číslo jednací: R0093/2019/VZ-20435/2019/321/OMa

Instance II.
Věc Dynamický nákupní systém pro technické a logistické zajištění standardních akcí – II.
Účastníci
  1. Česká republika - Ministerstvo práce a sociálních věcí
Typ správního řízení Veřejná zakázka
Typ rozhodnutí rozhodnutí zrušeno a věc vrácena k novému projednání a rozhodnutí
Rok 2019
Datum nabytí právní moci 25. 7. 2019
Dokumenty file icon 2019_R0093.pdf 440 KB

Č. j.:ÚOHS-R0093/2019/VZ-20435/2019/321/OMa

 

Brno 25. července 2019

 

 

V řízení o rozkladu ze dne 15. 5. 2019 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne zadavatelem –

  • Česká republika - Ministerstvo práce a sociálních věcí, IČO 00551023, se sídlem Na Poříčním právu 376/1, 128 01 Praha 2,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0108/2019/VZ-11987/2019/523/DFi ze dne 30. 4. 2019, vydanému ve správním řízení zahájeném dne 11. 3. 2019 na návrh navrhovatele –

  • UNNI Trading, s.r.o., IČO 27802221, se sídlem Na Letné 476/57, 779 00 Olomouc, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 31. 10. 2018 MUDr. Mgr. Ivanem Langerem, advokátem, ev. č. ČAK 14311, Advokátní kancelář Pečený, Fučík, Langer, se sídlem Purkyňova 74/2, 110 00 Praha 1,

ve věci přezkoumání postupu zadavatele v rámci dynamického nákupního systému označeného jako „Dynamický nákupní systém pro technické a logistické zajištění standardních akcí – II.“, který byl zaveden v zadávacím řízení podle § 139 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 29. 10. 2018 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 1. 11. 2018 pod ev. č. Z2018-037734, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 2. 11. 2018 pod ev. č. 2018/S 211-482631

jsem podle § 152 odst. 6 písm. a) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 90 odst. 1 písm. b) téhož zákona, na základě návrhu rozkladové komise jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0108/2019/VZ-11987/2019/523/DFi ze dne 30. 4. 2019

 

r u š í m

 

a věc

 

v r a c í m

 

Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k novému projednání.

 

Odůvodnění

I.               Zadávací řízení realizované zadavatelem

1.             Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“[1]) k výkonu dohledu nad zadáváním veřejných zakázek, obdržel dne 11. 3. 2019 návrh ve smyslu § 250 zákona podaný navrhovatelem – UNNI Trading, s.r.o., IČO 27802221, se sídlem Na Letné 476/57, 779 00 Olomouc, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 31. 10. 2018 MUDr. Mgr. Ivanem Langerem, advokátem, ev. č. ČAK 14311, Advokátní kancelář Pečený, Fučík, Langer, se sídlem Purkyňova 74/2, 110 00 Praha 1 (dále jen „navrhovatel“) – na zahájení správního řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele – Česká republika - Ministerstvo práce a sociálních věcí, IČO 00551023, se sídlem Na Poříčním právu 376/1, 128 01 Praha 2 (dále jen „zadavatel“), v rámci dynamického nákupního systému označeného jako „Dynamický nákupní systém pro technické a logistické zajištění standardních akcí – II.“, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 29. 10. 2018 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 1. 11. 2018 pod ev. č. Z2018-037734, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 2. 11. 2018 pod ev. č. 2018/S 211-482631 (dále jen „veřejná zakázka“).

2.             V bodě 1. „Zadávací dokumentace“ je vymezeno, že cílem zadávacího řízení „je zavedení a užívání dynamického nákupního systému (…) pro zadávání dílčích veřejných zakázek na technické a logistické zajištění standardních akcí v období 48 měsíců od zavedení DNS“. V bodě 3. „Zadávací dokumentace“ je uvedeno, že „[p]ředmětem plnění veřejných zakázek zadávaných v DNS budou zejména níže uvedené služby pro zadavatele a splnění dalších s tím souvisejících závazků, jejichž předmětem bude technické, personální, organizační a logistické zajištění konferencí, odborných seminářů, workshopů, kulatých stolů, pracovních setkání a zasedání apod. na území celé ČR“.

3.             Podle bodu 2. „Zadávací dokumentace“ činí předpokládaná hodnota veřejné zakázky 25 000 000 Kč bez DPH. „Jedná se o součet předpokládaných hodnot všech dílčích veřejných zakázek, které mají být zadány za celou dobu trvání DNS, tedy za dobu čtyřicetiosmi (48) měsíců.

4.             Jak vyplývá z „Písemné zprávy zadavatele“ ze dne 11. 1. 2019 (dále jen „písemná zpráva“) a z „Oznámení o výsledku zadávacího řízení“, které bylo odesláno k uveřejnění dne 11. 1. 2019 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 14. 1. 2019 pod ev. č. Z2018-037734 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 15. 1. 2019 pod ev. č. 2019/S 010-019321, dynamický nákupní systém „Dynamický nákupní systém pro technické a logistické zajištění standardních akcí - II.“ (dále též „DNS“) byl zaveden ke dni 14. 12. 2018 a do tohoto DNS  byli zařazeni tito dodavatelé: Moudrý překlad, s.r.o., IČO 27156052, se sídlem Václavské náměstí 1, 110 00 Praha 1; Omnis Olomouc, a.s., IČO 25844822, se sídlem Horní lán 1310/10a, 779 00 Olomouc; UNNI Trading, s.r.o., IČO 27802221, se sídlem Na Letné 57, 779 00 Olomouc.

5.             Rozhodnutím o vyloučení účastníka zadávacího řízení“ ze dne 29. 1. 2019 (dále též „Rozhodnutí o nevyzývání k podávání nabídek“) zadavatel rozhodl, že nadále nebude navrhovatele vyzývat k podávání nabídek v rámci zavedeného DNS z důvodu jeho nezpůsobilosti.[2] Z uvedeného Rozhodnutí o nevyzývání k podávání nabídek, ze Seznamu úkonů NEN[3] a z návrhu je patrné, že zadavatel navrhovateli Rozhodnutí o nevyzývání k podávání nabídek řádně oznámil prostřednictvím systému Národního elektronického nástroje pro administraci a zadávání veřejných zakázek (dále jen „NEN“), když Rozhodnutí o nevyzývání k podávání nabídek odeslal dne 30. 1. 2019.

6.             Dne 12. 2. 2019 byly zadavateli doručeny navrhovatelovy „Námitky proti rozhodnutí zadavatele o vyloučení účastníka ze zadávacího řízení“ ze dne 11. 2. 2019 (dále jen „námitky“).

7.             Rozhodnutím zadavatele o námitkách“ ze dne 27. 2. 2019 (dále jen „rozhodnutí o námitkách“) byly námitky navrhovatele zadavatelem odmítnuty.

II.             Napadené rozhodnutí

8.             Dne 30. 4. 2019 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0108/2019/VZ-11987/2019/523/DFi (dále jen „napadené rozhodnutí“).

9.             Výrokem I napadeného rozhodnutí Úřad rozhodl, že zadavatel nedodržel při provádění úkonů v rámci veřejné zakázky zásadu transparentnosti dle ustanovení § 6 odst. 1 zákona, když nepopsal a neodůvodnil dostatečně, konkrétně a jednoznačně rozhodné skutečnosti, kterými prokazuje důvody, pro které se rozhodl dále nevyzývat navrhovatele k podávání nabídek v rámci uvedeného DNS z důvodu nezpůsobilosti dodavatele dle § 140 odst. 3 a 4 zákona ve spojení s ustanovením § 48 odst. 5 písm. d) zákona, neboť se měl navrhovatel v posledních 3 letech dopustit závažných nebo dlouhodobých pochybení při plnění:

  • Smlouvy o zajištění školení „Technické zajištění akcí v rámci KA 4.2 Školení lektorů Pride a KA 4.5 Attachment (celkem 9 akcí)“ uzavřené dne 19. 4. 2017 na veřejnou zakázku „Technické zajištění akcí v rámci KA 4.2 Školení lektorů Pride a KA 4.5 Attachment (celkem 9 akcí)“, zadanou v rámci „Dynamického nákupního systému pro technické a logistické zajištění standardních akcí“, která vedla k vypovězení této smlouvy přípisem ze dne 9. 5. 2017;
  • veřejných zakázek – „Technické zajištění akcí v rámci KA 4.2 Školení lektorů Pride a KA 4.5 Attachment (celkem 9 akcí)“ (akce v hotelu Fortuna West); „KA1 - Úvodní školení pro lokální síťaře I.+II., Celočeské + Celomoravské setkání síťařů“ (akce v Hotelu Svornost, LOLA´S DANCE CENTRE, z.s.); „Zajištění 2 workshopů ,Podpora sociálního bydlení: REZIDENČNÍ SEGREGACE I a II'“ (akce v Kulturním domě MEDUZA – Most) – zadaných v rámci „Dynamického nákupního systému pro technické a logistické zajištění standardních akcí“, na která byl přípisem ze dne 8. 3. 2018 (č. j. MPSV2018/49556-340) zadavatelem písemně upozorněn;

  • Smlouvy o zajištění workshopu uzavřené dne 23. 4. 2018 na veřejnou zakázku „Zajištění workshopu ˏPodpora sociálního bydlení: Práce s lidmi bez přístřešíˊ“, zadanou v rámci „Dynamického nákupního systému pro technické a logistické zajištění standardních akcí“, která vedla k uplatnění smluvních pokut dopisem ze dne 11. 5. 2018 (č. j. MPSV-2018/93134-340);

a pro nezpůsobilost dodavatele dle ustanovení § 140 odst. 3 a 4 ve spojení s ustanovením § 48 odst. 5 písm. e) zákona, neboť se měl navrhovatel pokusit neoprávněně ovlivnit rozhodnutí zadavatele v zadávacím řízení na veřejnou zakázku „Zajištění konference ˏFórum rodinné politikyˊ (s aspekty odpovědného veřejného zadávání)“ zadanou v rámci ‚Dynamického nákupního systému pro technické a logistické zajištění standardních akcí“,

čímž učinil uvedené Rozhodnutí o nevyzývání k podávání nabídek nekontrolovatelným a daný postup mohl ovlivnit výběr dodavatele.

10.         Výrokem II napadeného rozhodnutí Úřad jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele uvedeného ve výroku I napadeného rozhodnutí zrušil podle ustanovení § 263 odst. 2 zákona Rozhodnutí o nevyzývání k podávání nabídek.

11.         Výrokem III napadeného rozhodnutí Úřad uložil zadavateli podle § 266 odst. 1 zákona v návaznosti na § 1 vyhlášky č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, uhradit náklady řízení ve výši 30 000 Kč.

12.         V odůvodnění výroku I napadeného rozhodnutí Úřad konstatoval, že zadavatel při rozhodnutí o dalším nevyzývání dodavatele k podávání nabídek v rámci zavedeného DNS porušil zásadu transparentnosti, neboť v Rozhodnutí o nevyzývání k podávání nabídek, ani v listinách, na které Rozhodnutí o nevyzývání k podávání nabídek odkazuje (tj. ve Výpovědi smlouvy o zajištění školení „Technické zajištění akcí v rámci KA 4.2 Školení lektorů Pride['] ze dne 19. 4. 2017“ ze dne 9. 5. 2017, v uplatnění smluvních sankcí, a v Písemném upozornění na nedostatky ze dne 8. 3. 2019) nejsou srozumitelně a jasně vyjádřeny a náležitě odůvodněny konkrétní rozhodné skutečnosti, které by prokazovaly, že došlo k naplnění důvodů nezpůsobilosti dle ustanovení § 48 odst. 5 písm. d) nebo písm. e) zákona. Navrhovateli tedy nemohlo být objektivně zřejmé, jaké konkrétní skutečnosti měly odůvodňovat jeho nezpůsobilost, a Rozhodnutí o nevyzývání k podávání nabídek nelze zpětně podrobit náležité kontrole.

13.         Výrok II napadeného rozhodnutí Úřad odůvodnil tak, že Úřad je povinen na základě zjištěných skutečností uvážit, jaké nápravné opatření má zvolit k dosažení nápravy nezákonného stavu. A vzhledem k tomu, že se zadavatel dopustil svého pochybení, když rozhodl o nevyzývání k podávání nabídek navrhovatele Rozhodnutím o nevyzývání k podávání nabídek v rámci zavedeného DNS, považoval Úřad za nejvhodnější nápravné opatření právě zrušení tohoto úkonu zadavatele, při kterém se dopustil porušení zákona. S ohledem na specifičnost dynamického nákupního systému není v daném případě na místě rušit úkony zadavatele následující po Rozhodnutí o nevyzývání k podávání nabídek, neboť zadávací řízení na veřejnou zakázku (za účelem zavedení DNS) je již ukončeno, DNS je zaveden a v zadávacím řízení tedy neexistují žádné následné úkony zadavatele, které by bylo možné rušit.

14.         Výrok III napadeného rozhodnutí Úřad odůvodnil tím, že vzhledem k tomu, že Úřad tímto napadeným rozhodnutím ve výroku II uložil zadavateli nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení 2, rozhodl Úřad o uložení povinnosti uhradit náklady řízení dle § 266 odst. 1 zákona.

III.           Rozklad zadavatele

15.         Dne 15. 5. 2019 Úřad obdržel rozklad zadavatele z téhož dne proti všem výrokům napadeného rozhodnutí (dále jen „rozklad“). Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo zadavateli doručeno dne 30. 4. 2019. Konec 15denní odvolací lhůty dle § 83 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) připadl na den 15. 5. 2019. Zadavatel tedy podal rozklad v zákonné lhůtě.

16.         Zadavatel v rozkladu předně uvádí, že Rozhodnutí o nevyzývání k podávání nabídek splňovalo veškeré zákonné požadavky, bylo řádně odůvodněno, a je tedy transparentní a přezkoumatelné.

17.         Zadavatel konstatuje, že v Rozhodnutí o nevyzývání k podávání nabídek uvedl jednotlivé důvody pro vyloučení navrhovatele, a že toto rozhodnutí jednoznačně naplňuje podmínky § 48 odst. 5 písm. d) zákona. Zadavatel uvádí, že specifikoval závažná a dlouhodobá pochybení, že navrhovatele upozorňoval, uděloval mu smluvní pokuty a dokonce odstoupil od smlouvy s navrhovatelem, a uvedl, čeho konkrétně se navrhovatel dopouštěl. Zadavatel rovněž dodal, že proti navrhovateli podal trestní oznámení. Dle zadavatele je zřejmá jak příčinná souvislost mezi uvedenými pochybeními a mezi dopady na dílčí smluvní vztahy mezi zadavatelem a navrhovatelem, tak rovněž mezi závažnými pochybeními a odstoupením od smlouvy s navrhovatelem. Zadavatel tak uzavírá, že příčinná souvislost je v Rozhodnutí o nevyzývání k podávání nabídek specifikována naprosto jednoznačně. Zadavatel dodává, že obsah Rozhodnutí o nevyzývání k podávání nabídek nevzbuzuje pochybnosti o dostatečné odůvodněnosti postupu zadavatele při vyloučení navrhovatele.

18.         Zadavatel dále v rozkladu uvádí, že navrhovateli muselo být zcela zřejmé, na základě jakých důvodů byl vyloučen a co je mu vytýkáno, přičemž opakuje, že navrhovatele opakovaně upozorňoval na pochybení, kterých se dopouštěl, a to i písemnou formou. Zadavatel tak považuje za nadbytečné, aby jednotlivé nedostatky v Rozhodnutí o nevyzývání k podávání nabídek opětovně výslovně vyjmenovával, a domnívá se, že pro potřebu tohoto rozhodnutí byla konstatace pochybení zcela dostatečná a pro navrhovatele naprosto srozumitelná. Zadavatel uvádí, že pokud by vyjmenovával jednotlivé připomínky a uváděl veškeré skutečnosti k nim relevantní, tak by rozhodnutí o vyloučení bylo nadbytečně dlouhé a tím pádem i nepřehledné a méně transparentní.

19.         Zadavatel se tak domnívá, že napadené rozhodnutí je nezákonné proto, že vytýká zadavateli nikoliv absenci tvrzení, ale absenci dokazování, přičemž zadavatel uvádí, že je povinen jasně označit důvody vyloučení, není však jeho povinností existenci těchto důvodů dokazovat.

20.         Zadavatel uvádí, že rozhodovací praxe Úřadu z poslední doby je taková, že pokud se zadavatel rozhodne účastníka zadávacího řízení vyloučit, musí mít za prokázané, že důvody pro vyloučení jsou dány. Tento fakt pak musí vyplývat z dokumentů, jež jsou součástí dokumentace o zadávacím řízení. Uvedené pak dle zadavatele postačuje k naplnění zásady transparentnosti.

21.         Zadavatel dále v rozkladu uvádí, že prokazování a obecně detailní odůvodňování dle § 48 odst. 5 písm. d) zákona je obecně vyloučeno i vzhledem k tomu, že dodavatel se může závažného pochybení dopustit i vůči jinému veřejnému zadavateli – a v takových případech není možné získat všechny informace v takové formě, v jaké je vyžaduje dle napadeného rozhodnutí Úřad.

22.         Zadavatel dodává, že se Úřad v napadeném rozhodnutí radikálně odchyluje od své rozhodovací praxe, dle které není třeba dokazovat či specifikovat jiné důvody pro vyloučení účastníka, pokud alespoň jeden důvod takového vyloučení je důvod oprávněný a zákonný. To uvádí primárně s odkazem na bod 55 odůvodnění napadeného rozhodnutí, dle kterého by měl zadavatel konkrétně specifikovat, zda se navrhovatel dopustil dlouhodobých či závažných pochybení. Zadavatel totiž uvádí, že každá skutečnost, kterou označil, je dle něj závažná a tedy důvodem pro vyloučení navrhovatele. Úřad by tak měl zkoumat každou skutečnost zvlášť, a pokud by nalezl alespoň dvě, které by označil za podstatné, měl dojít k závěru, že důvody vyloučení jsou naplněny.

23.         Zadavatel nakonec doplňuje, že v rozhodnutí o námitkách a v rámci správního řízení pouze specifikoval důvody uvedené v Rozhodnutí o nevyzývání k podávání nabídek, aniž by uváděl jakékoliv nové skutečnosti. Nesouhlasí tak s odmítnutím této pomocné argumentace ze strany Úřadu s tím, že měla být uvedena již v Rozhodnutí o nevyzývání k podávání nabídek.

Závěr rozkladu

24.         Zadavatel navrhuje, aby předseda Úřadu napadané rozhodnutí zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání se závazným právním názorem, dle kterého je Rozhodnutí o nevyzývání k podávání nabídek plně v souladu se zákonem.

  

Vyjádření navrhovatele ze dne 27. 5. 2019 k rozkladu

25.         Dne 28. 5. 2019 doručil navrhovatel Úřadu své vyjádření k rozkladu ze dne 27. 5. 2019, v němž uvádí, že se ztotožňuje s napadeným rozhodnutím. Navrhovatel se vymezuje proti závěrům zadavatele, dle kterých stačí k transparentnímu odůvodnění rozhodnutí o vyloučení pouze uvést rozhodné skutečnosti, aniž by bylo přímo z rozhodnutí o vyloučení zřejmé prokázání těchto skutečností. Dle navrhovatele by takový postup způsoboval nepřezkoumatelnost takových rozhodnutí. Navrhovatel proto navrhuje, aby předseda Úřadu rozklad zamítl.

IV.          Řízení o rozkladu

26.         Úřad po doručení rozkladu neshledal důvody pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí podle § 87 správního řádu, a proto podle § 88 odst. 1 téhož zákona předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Stanovisko předsedy Úřadu

27.         Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a dále správnost napadaného rozhodnutí v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

28.         Rozhodnutí není v souladu s právními předpisy, a proto je třeba jej zrušit. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody zrušení napadeného rozhodnutí a vrácení věci Úřadu k novému projednání. Současně je v tomto rozhodnutí vysloven i právní názor, kterým je Úřad v dalším projednání věci vázán.

V.            K důvodům zrušení napadeného rozhodnutí a vrácení věci Úřadu

Relevantní ustanovení zákona

29.         Podle ustanovení § 6 odst. 1 zákona musí zadavatel při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.

30.         Podle ustanovení § 140 odst. 3 zákona může zadavatel u dodavatele zařazeného v dynamickém nákupním systému kdykoli v době trvání dynamického nákupního systému prokázat naplnění důvodů nezpůsobilosti podle ustanovení § 48 odst. 5 zákona.

31.         Podle ustanovení § 140 odst. 4 zákona dodavatele, u kterého zadavatel prokáže naplnění důvodů nezpůsobilosti, zadavatel nevyzývá k podání nabídky. Pokud dodavatel prokáže obnovení své způsobilosti podle ustanovení § 76 obdobně, zadavatel jej od tohoto okamžiku opět k podání nabídky vyzývá.

32.         Podle ustanovení § 48 odst. 5 písm. d) zákona zadavatel může vyloučit účastníka zadávacího řízení pro nezpůsobilost, pokud prokáže, že se účastník zadávacího řízení dopustil v posledních 3 letech od zahájení zadávacího řízení závažných nebo dlouhodobých pochybení při plnění dřívějšího smluvního vztahu se zadavatelem zadávané veřejné zakázky, nebo s jiným veřejným zadavatelem, která vedla ke vzniku škody, předčasnému ukončení smluvního vztahu nebo jiným srovnatelným sankcím.

33.         Podle ustanovení § 48 odst. 5 písm. e) zákona zadavatel může vyloučit účastníka zadávacího řízení pro nezpůsobilost, pokud prokáže, že se účastník zadávacího řízení pokusil neoprávněně ovlivnit rozhodnutí zadavatele v zadávacím řízení nebo se neoprávněně pokusil o získání neveřejných informací, které by mu mohly zajistit neoprávněné výhody v zadávacím řízení.

K důvodům nevyzývání k podávání nabídek dle § 48 odst. 5 písm. d) zákona

34.         Ustanovení § 48 odst. 5 písm. d) zákona upravuje institut vyloučení pro nezpůsobilost. Dle tohoto ustanovení platí, že zadavatel může vyloučit účastníka zadávacího řízení pro nezpůsobilost, pokud prokáže, že se účastník zadávacího řízení dopustil v posledních 3 letech od zahájení zadávacího řízení závažných nebo dlouhodobých pochybení při plnění dřívějšího smluvního vztahu se zadavatelem zadávané veřejné zakázky, nebo s jiným veřejným zadavatelem, která vedla k vzniku škody, předčasnému ukončení smluvního vztahu nebo jiným srovnatelným sankcím.

35.         Důvod pro vyloučení dodavatele ze zadávacího řízení je dán tehdy, dopustil-li se dodavatel při plnění dřívějšího smluvního vztahu závažných nebo dlouhodobých pochybení a je-li kumulativně splněno několik podmínek. Jedná se o podmínku časovou v tom smyslu, že relevantní je pochybení, kterého se dodavatel dopustil v období maximálně 3 roky nazpět před zahájením zadávacího řízení, ze kterého má být pro dotyčné pochybení vyloučen. Dále se jedná o podmínku intenzity pochybení, tedy že pochybení musí být závažné či dlouhodobé, resp. obojí zároveň. V tom se projevuje ústavní princip přiměřenosti, neboť ojedinělá drobná pochybení zásadně nejsou způsobilá vyloučení odůvodnit – jednalo by se totiž o nepřiměřený zásah do práv dodavatele. Dále se jedná o podmínku subjektu smluvního vztahu v tom smyslu, že relevantní jsou pouze pochybení při plnění povinností ze smluvního vztahu se zadavatelem v zadávacím řízení, ze kterého je dodavatel vylučován, anebo ze vztahu s jiným veřejným zadavatelem. Nakonec se jedná o podmínku kvalifikovaného následku vytýkaného pochybení, což znamená, že relevantní jsou pouze ta pochybení, která vedla ke vzniku škody, k předčasnému ukončení smluvního vztahu či k jiným srovnatelným sankcím. Za srovnatelné sankce je potom třeba považovat veškeré právní prostředky, které právní řád či ujednání stran poskytuje zadavateli k tomu, aby zhojil následky pochybení dodavatele či aby jej za toto pochybení sankcionoval. Typicky se bude jednat o práva z vadného plnění či právo na smluvní pokutu.

36.         Stěžejní pro posouzení šetřené věci je však skutečnost, zda zadavatel v Rozhodnutí o nevyzývání k podávání nabídek postupoval v souladu či v rozporu se zásadou transparentnosti dle § 6 odst. 1 zákona, nikoliv skutečnost, zda navrhovatel byl či nebyl nezpůsobilý dle § 48 odst. 5 písm. d) zákona.

37.         V odůvodnění Rozhodnutí o nevyzývání k podávání nabídek je uvedeno, že zadavatel za nejzávažnější pochybení navrhovatele považuje následující skutečnosti:

  • Proti postupu navrhovatele při plnění Smlouvy o zajištění školení „Technické zajištění akcí v rámci KA 4.2 Školení lektorů Pride a KA 4.5 Attachement“ (celkem 9 akcí ze dne 19. 4. 2017; dále též „Smlouva o zajištění školení“) byly podávány stížnosti účastníků vzdělávacích akcí vztahující se k nevhodné volbě prostor, ve kterých vzdělávací akce probíhaly (rušná, resp. frekventovaná část hotelu, průchod směrem do restaurace, výtah) a rovněž jejich nekomfortnosti (chladno v prostorách, blikající zářivky, nízký komfort sezení, nedostatečný úklid prostor, rušení výuky personálem, který vykonával úklid chodby, apod.), což vedlo zadavatele k vypovězení uvedené smlouvy přípisem ze dne 9. 5. 2017. (Jako celek dále též „první pochybení“).
  • Navrhovatel se při plnění dílčích veřejných zakázek dopustil dlouhodobých a stále se opakujících nedostatků v předchozím dynamickém nákupním systému s obdobným předmětem plnění, na který navazoval projednávaný DNS, na což navrhovatele zadavatel dne 8. 3. 2018 písemně upozornil (č. j. MPSV2018/49566-340; dále též „písemné upozornění“) a k nápravě v průběhu dalšího trvání dynamického nákupního systému nedošlo. (Jako celek dále též „druhé pochybení“).

  • Navrhovatel hrubě porušil povinnosti uložené Smlouvou o zajištění workshopu ze dne 23. 4. 2018 při zajištění workshopu s názvem „Podpora sociálního bydlení: Práce s lidmi bez přístřeší“ (dále též „Smlouva o zajištění workshopu“). Zadavatel v reakci na toho hrubé porušení povinností navrhovatele uplatnil smluvní pokutu, přičemž v dopise ze dne 11. 5. 2018, jímž zadavatel uplatňoval smluvní pokutu (č. j. MPSV-2018/93134-340; dále též „uplatnění pokuty“) byla uvedena konkrétní pochybení navrhovatele. (Jako celek dále též „třetí pochybení“).
  • Zadavatel má podezření, že se navrhovatel dopustil protiprávního podvodného jednání na úseku veřejných zakázek v rámci dílčí veřejné zakázky „Fórum rodinné politiky“, a toto jednání se následně snažil zastřít falšovanou či jinak neoprávněně opatřenou listinou – přičemž v důsledku uvedeného zadavatel podal na navrhovatele dne 20. 12. 2018 trestní oznámení (č. j. MPSV-2018/256204/343), které bylo dne 7. 1. 2019 postoupeno policejnímu orgánu Policie ČR Obvodním státním zastupitelstvím pro Prahu 2 s pokynem zahájit ve věci úkony trestního řízení. (Jako celek dále též „čtvrté pochybení“).

38.         Úřad postavil výrok I napadeného rozhodnutí primárně na skutečnosti, že zadavatel v Rozhodnutí o nevyzývání k podávání nabídek neprokázal, že byly naplněny podmínky ustanovení § 48 odst. 5 písm. d) zákona. Dle Úřadu tedy primárně zadavatel nedodržel zásadu transparentnosti, když v Rozhodnutí o nevyzývání k podávání nabídek nepopsal a neodůvodnil dostatečně, konkrétně, úplně, jednoznačně a určitě rozhodné skutečnosti, kterými prokazuje naplnění důvodů nezpůsobilosti dle § 48 odst. 5 písm. d) zákona. Převážná argumentace zadavatele, kterou uvedl v rozkladu proti napadenému rozhodnutí, směřuje proti tomuto závěru Úřadu. Je nutné přitom upozornit na skutečnost, že Úřad, jak sám uvádí v bodě 58 odůvodnění napadeného rozhodnutí, danou věc neposuzoval z pohledu materiálního naplnění podmínek § 48 odst. 5 písm. d) zákona. Na tomto místě je třeba podrobněji vyložit, jak chápat dostatečnou specifikaci skutečností nutných pro aplikaci § 48 odst. 5 písm. d) zákona, jelikož se se závěry Úřadu ohledně dané problematiky neztotožňuji.

39.         Obecně uvádím, že zadavatel musí, aby dodržel zásadu transparentnosti dle § 6 odst. 1 zákona, v rozhodnutí o vyloučení účastníka zadávacího řízení pro nezpůsobilost dle § 48 odst. 5 písm. d) zákona, srozumitelně, určitě a jednoznačně popsat pochybení, která nastala na straně účastníka zadávacího řízení, kterých se dopustil při plnění smluvního vztahu uzavřeného mezi ním a zadavatelem dané veřejné zakázky nebo jiným veřejným zadavatelem, a to v posledních 3 letech od zahájení zadávacího řízení, a že daná pochybení vyvolala určitý kvalifikovaný následek (vznik škody, předčasné ukončení smluvního vztahu nebo jiné srovnatelné sankce), přičemž je zřejmé, že zadavatel uvedená pochybená považuje za závažná nebo dlouhodobá. Je tak možné se ztotožnit s obecnými závěry Úřadu uvedenými v napadeném rozhodnutí. Pro daný případ ovšem platí, že z Rozhodnutí o nevyzývání k podávání nabídek je možnost posouzení naplnění podmínek § 48 odst. 5 písm. d) zákona dána.

40.         Zadavatel uvedl, že první tři z bodů uvedených v bodě 37 odůvodnění tohoto rozhodnutí odůvodňují nevyzývání k podávání nabídek navrhovatele dle § 48 odst. 5 písm. d) zákona. Pro tyto první tři body je tak nutné posoudit, zda v nich jsou uvedeny dostatečné informace pro to, aby mohl navrhovatel (případně následně Úřad) identifikovat splnění podmínek § 48 odst. 5 písm. d) zákona v souladu s dosud uvedeným výkladem.

41.         V prvním pochybení, jež zadavatel uvedl v Rozhodnutí o nevyzývání k podávání nabídek, je jednoznačně uvedeno, jakých pochybení se dle zadavatele navrhovatel dopustil, přičemž jak již bylo uvedeno, je zřejmé, že je zadavatel považuje za pochybení závažná nebo dlouhodobá. Navrhovatel (i Úřad) může bezpochyby zjistit, zda vytýkaná pochybení nastala v posledních třech letech od zahájení zadávacího řízení na veřejnou zakázku, a to protože uvedená pochybení vedla k vypovězení Smlouvy o zajištění školení, v níž byla podrobněji identifikována. Z vytýkaného pochybení je rovněž zřejmé, že jak navrhovatel, tak rovněž i Úřad, mohou posoudit, zda k uvedenému pochybení došlo ve smluvním vztahu se zadavatelem veřejné zakázky případně jiným veřejným zadavatelem. V daném případě je zřejmý i následek spočívající ve vypovězení Smlouvy o zajištění školení.

42.         Je tak zřejmé, že první pochybení uvedené v Rozhodnutí o nevyzývání k podávání nabídek bylo identifikováno v dostatečné míře tak, aby navrhovatel mohl kvalifikovaně namítat splnění podmínek § 48 odst. 5 písm. d) zákona. Navrhovatel jednoznačně věděl, zda vytýkaná pochybení nastala v posledních 3 letech od zahájení zadávacího řízení, navrhovatel věděl, jaká pochybení mu jsou vytýkána (a to jak prostřednictvím Rozhodnutí o nevyzývání k podávání nabídek, tak i ze samotné výpovědi Smlouvy o zajištění školení, která byla v Rozhodnutí o nevyzývání k podávání nabídek dostatečně identifikována), a mohl tedy namítat to, zda jsou závažná nebo dlouhodobá, navrhovatel věděl jaký smluvní vztah označil zadavatel za ten, v němž nastalo první pochybení, a mohl tedy namítat splnění podmínky, dle které musí pochybení nastat při plnění dřívějšího smluvního vztahu se zadavatelem veřejné zakázky nebo s jiným veřejným zadavatelem, a rovněž znal následek ve formě vypovězení Smlouvy o zajištění školení, proti čemuž rovněž mohl brojit. Je tak možné uzavřít, že zadavatel u prvního pochybení uvedeného v Rozhodnutí o nevyzývání k podávání nabídek dostatečně identifikoval toto pochybení tak, aby byla naplněna podmínka dostatečné specifikace dle § 48 odst. 5 písm. d) zákona.

43.         Ve druhém pochybení, jež zadavatel uvedl v Rozhodnutí o nevyzývání k podávání nabídek, je odkázáno na písemné upozornění zadavatele vůči navrhovateli ze dne 8. 3. 2018, v němž zadavatel upozornil navrhovatele na nejrůznější pochybení, kterých se měl dopustit při plnění předchozího DNS s obdobným předmětem plnění k právě projednávané veřejné zakázce (rovněž formou DNS). V uvedeném upozornění je jednoznačně uvedeno, jakých pochybení se dle zadavatele navrhovatel dopustil, a navrhovatel tak mohl rozporovat jejich závažnost nebo dlouhodobost. Navrhovatel (i Úřad) může bezpochyby zjistit, zda vytýkaná pochybení nastala v posledních třech letech od zahájení zadávacího řízení na veřejnou zakázku, jelikož v uvedeném písemném upozornění zadavatele byla tato pochybení jednoznačně identifikována, a navrhovatel měl toto upozornění k dispozici. Z vytýkaného pochybení je rovněž zřejmé, že jak navrhovatel, tak rovněž i Úřad, mohou posoudit, zda k uvedenému pochybení došlo ve smluvním vztahu se zadavatelem veřejné zakázky případně jiným veřejným zadavatelem. V daném případě je zřejmý i následek spočívající v písemném upozornění zadavatele na pochybení navrhovatele.

44.         Je tak zřejmé, že druhé pochybení uvedené v Rozhodnutí o nevyzývání k podávání nabídek bylo identifikováno v dostatečné míře tak, aby navrhovatel mohl kvalifikovaně namítat splnění podmínek § 48 odst. 5 písm. d) zákona. Navrhovatel jednoznačně věděl, zda vytýkaná pochybení nastala v posledních 3 letech od zahájení zadávacího řízení, navrhovatel věděl, jaká pochybení mu jsou vytýkána (a to z písemného upozornění, které bylo v Rozhodnutí o nevyzývání k podávání nabídek dostatečně identifikováno), a mohl tedy namítat to, zda jsou závažná nebo dlouhodobá, navrhovatel věděl jaký smluvní vztah označil zadavatel za ten, v němž nastalo druhé pochybení, a mohl tedy namítat splnění podmínky, dle které musí pochybení nastat při plnění dřívějšího smluvního vztahu se zadavatelem veřejné zakázky nebo s jiným veřejným zadavatelem, a rovněž znal následek ve formě písemného upozornění, proti jehož obdobnosti k ostatním důsledkům uvedeným v § 48 odst. 5 písm. d) zákona mohl rovněž brojit. Je tak možné uzavřít, že zadavatel u druhého pochybení uvedeného v Rozhodnutí o nevyzývání k podávání nabídek dostatečně identifikoval toto pochybení tak, aby byla naplněna podmínka dostatečné specifikace dle § 48 odst. 5 písm. d) zákona.

45.         Ve třetím pochybení, jež zadavatel uvedl v Rozhodnutí o nevyzývání k podávání nabídek, je odkázáno na uplatnění pokuty dopisem navrhovateli ze dne 11. 5. 2018, v němž byla uvedena konkrétní pochybení, jež vedla zadavatele k uplatnění smluvní pokuty ve smluvním vztahu týkajícím se Smlouvy o zajištění workshopu. V uvedeném uplatnění pokuty je jednoznačně uvedeno, jakých pochybení se dle zadavatele navrhovatel dopustil, a navrhovatel tak mohl rozporovat jejich závažnost nebo dlouhodobost. Navrhovatel (i Úřad) může bezpochyby zjistit, zda vytýkaná pochybení nastala v posledních třech letech od zahájení zadávacího řízení na veřejnou zakázku, jelikož v uvedeném uplatnění pokuty byla tato pochybení jednoznačně identifikována, a navrhovatel měl uplatnění pokuty k dispozici. Z vytýkaného pochybení je rovněž zřejmé, že jak navrhovatel, tak rovněž i Úřad, mohou posoudit, zda k uvedenému pochybení došlo ve smluvním vztahu se zadavatelem veřejné zakázky případně jiným veřejným zadavatelem. V daném případě je zřejmý i následek spočívající v uplatnění smluvní pokuty vůči navrhovateli.

46.         Je tak zřejmé, že i třetí pochybení uvedené v Rozhodnutí o nevyzývání k podávání nabídek bylo identifikováno v dostatečné míře tak, aby navrhovatel mohl kvalifikovaně namítat splnění podmínek § 48 odst. 5 písm. d) zákona. Navrhovatel jednoznačně věděl, zda vytýkaná pochybení nastala v posledních 3 letech od zahájení zadávacího řízení, navrhovatel věděl, jaká pochybení mu jsou vytýkána (a to z uplatnění pokuty, které bylo v Rozhodnutí o nevyzývání k podávání nabídek dostatečně identifikováno), a mohl tedy namítat to, zda jsou závažná nebo dlouhodobá, navrhovatel věděl jaký smluvní vztah označil zadavatel za ten, v němž nastalo třetí pochybení, a mohl tedy namítat splnění podmínky, dle které musí pochybení nastat při plnění dřívějšího smluvního vztahu se zadavatelem veřejné zakázky nebo s jiným veřejným zadavatelem, a rovněž znal následek ve formě uplatnění smluvní pokuty, proti jehož obdobnosti k ostatním důsledkům uvedeným v § 48 odst. 5 písm. d) zákona mohl rovněž brojit. Je tak možné uzavřít, že zadavatel u třetího pochybení uvedeného v Rozhodnutí o nevyzývání k podávání nabídek dostatečně identifikoval toto pochybení tak, aby byla naplněna podmínka dostatečné specifikace dle § 48 odst. 5 písm. d) zákona.

47.         Úřad v bodech 55-56 odůvodnění napadeného rozhodnutí mimo jiné uvedl, že navrhovateli má být již v době rozhodnutí o dalším nevyzývání k podávání nabídek v rámci DNS jasné, pro jaké konkrétní důvody je považován za nezpůsobilého, k čemuž dle Úřadu nepostačují informace uvedené v Rozhodnutí o nevyzývání k podávání nabídek. Úřad uvádí, že je zejména nezbytné uvést, jakých konkrétních pochybení se navrhovatel dopustil, jak zadavatel tato pochybení vyhodnotil (závažnost, dlouhodobost) a k jakým následkům vytýkaná pochybení vedla. Obdobně pak Úřad argumentoval při posuzování následků, které jednání navrhovatele mělo – a vyžadoval po zadavateli, aby posoudil, jaké následky považuje za splňující podmínky § 48 odst. 5 písm. d) zákona a proč.

48.         Navrhovateli ovšem bylo již v době rozhodnutí o dalším nevyzývání k podávání nabídek jasné, pro jaké konkrétní důvody je považován za nezpůsobilého. Jak již bylo uvedeno, navrhovatel měl dostatečně identifikované všechny relevantní informace a označené dokumenty, na základě kterých zadavatel odůvodnil Rozhodnutí o nevyzývání k podávání nabídek. Navrhovatel přitom absencí těchto dokumentů neargumentoval, a rovněž využíval jejich znění k podpoře argumentace vlastní (například v námitkách). Je tak zřejmé, že je měl k dispozici. Zadavatel zároveň v Rozhodnutí o nevyzývání k podávání nabídek (případně souvisejících dokumentech) uvedl, jakých konkrétních pochybení se navrhovatel dopustil.

49.         Pokud tedy platí, že v Rozhodnutí o nevyzývání k podávání nabídek bylo podrobněji popsáno, v čem pochybení navrhovatele spočívají, anebo byly tyto skutečnosti podrobněji popsány v dokumentech, na které Rozhodnutí o nevyzývání k podávání nabídek přímo odkazuje, pak není nutné, aby zadavatel konkrétním výrazem popisoval, zda pochybení považuje za „dlouhodobá“, „závažná“, nebo „dlouhodobá a závažná“, tato skutečnost však musí z Rozhodnutí o nevyzývání k podávání nabídek nebo ze souvisejících dokumentů vyplývat, a je na Úřadu, aby ji následně posoudil. Opačný přístup, tedy setrvání na požadavku konkrétní identifikace pochybení dle uvedených termínů, je přehnaně formalistický.

50.         V projednávaném případě například zadavatel ve druhém pochybení z Rozhodnutí o nevyzývání k podávání nabídek uvedl, že se navrhovatel dopouští dlouhodobých a stále se opakujících nedostatků. Ve třetím pochybení téhož rozhodnutí uvedl, že navrhovatel hrubě porušil povinnosti uložené Smlouvou o zajištění workshopu. Přímo v písemném upozornění pak zadavatel uvedl, že považuje nedostatky navrhovatele za absolutně nepřijatelné, v uplatnění pokuty zase uvedl, že kvalita poskytnutých služeb navrhovatele byla velmi neuspokojivá a v rozporu se základními požadavky zadavatele, že se nejednalo o první výtku zadavatele vůči navrhovateli, a že nízkou kvalitu služeb navrhovatele vnímali nejen zaměstnanci zadavatele, ale rovněž návštěvníci pořádaných akcí. Zadavatel tak specifikoval závažnost či dlouhodobost pochybení navrhovatele. Je tak zřejmé, že zadavatel uvedená pochybení považuje za závažná nebo dlouhodobá, a navrhovatel při obraně proti tomuto tvrzení musí vždy de facto tvrdit, že uvedená pochybení nejsou ani dlouhodobá a ani závažná (stačí naplnění jedné z těchto okolností). I Úřad má pak možnost při přezkumu úkonů zadavatele posoudit naplnění intenzity takových pochybení ze samotného popisu provedeného zadavatelem, aniž by zadavatel výslovně musel uvést, že pochybení považuje za závažná či dlouhodobá. Takové posouzení ostatně Úřad učinit musí, jinak by to znamenalo, že zadavateli postačí, aby určité pochybení označil pojmy ze zákona, a přezkum ze strany Úřadu by se stal pouze formálním úkonem. Obdobně je tomu pak s následky, kdy je zřejmé, že zadavatel považuje uvedené následky za splňující podmínky § 48 odst. 5 písm. d) zákona, tedy následky spočívající ve vzniku škody, předčasnému ukončení smluvního vztahu nebo jiné obdobné následky, a to už jen z toho důvodu, že je jako takové uvedl v Rozhodnutí o nevyzývání k podávání nabídek.

51.         Na tomto místě je nutné upozornit na skutečnost, že zadavatel musí mít postaveno najisto, že byly podmínky § 48 odst. 5 písm. d) zákona naplněny. V případě, že druhé straně byly všechny relevantní skutečnosti známy, tedy byla s nimi řádně seznámena, pak zadavatel nemusí všechny skutečnosti podrobně rozvádět již v rozhodnutí o vyloučení, kde je však zcela jistě musí dostatečně identifikovat (jak již bylo uvedeno, například tak nemusí přikládat přílohy s dokumentem potvrzujícím ukončení dřívějšího smluvního vztahu, tyto by však měly být v rozhodnutí o vyloučení identifikovány), musí však mít tyto podklady k dispozici. Uvedené podklady pak následně slouží k prokázání relevantních skutečností v případném námitkovém řízení, či v případě následného podání návrhu v návrhovém řízení. Zadavatel tak musí být schopen jím tvrzené skutečnosti podrobně prokázat, a vhodné podklady, na základě kterých dospěl k závěru, že vyloučí dodavatele dle § 48 odst. 5 písm. d) zákona, musí být součástí dokumentace o veřejné zakázce.

52.         Navrhovatel (a následně tedy i Úřad) měl v Rozhodnutí o nevyzývání k podávání nabídek dostatečně specifikované informace, aby mohli následně posoudit, zda byly naplněny materiální podmínky § 48 odst. 5 písm. d) zákona. Navrhovatel se tedy mohl proti postupu zadavatele účinně bránit již v námitkovém řízení, a i tak činil. Navrhovatel například v námitkách brojil proti prvnímu pochybení, kdy k teplotě školících prostor uváděl, že některým účastníkům školení bývá za stejné teploty teplo, jiným chladno, dále uváděl, že si zadavatel mohl školící prostory prohlédnout dopředu a neučinil tak, či že zadavatel požadoval komfort, který nebyl v zadávací dokumentaci blíže specifikován; obdobně pak rozebíral i další pochybení, a zároveň například nesporoval uložení smluvní pokuty atd. Z uvedeného je zřejmé, že navrhovatel věděl, co je mu a v jaké míře vytýkáno a také se proti tomu námitkami bránil. Postup zadavatele byl tedy z tohoto pohledu zjevně transparentní. Úřad tak měl v závislosti na námitkách navrhovatele posoudit, zda Rozhodnutí o nevyzývání k podávání nabídek materiálně naplnilo podmínky dle § 48 odst. 5 písm. d) zákona.

53.         Vzhledem k tomu, že Úřad danou věc nesprávně právně posoudil, shledávám výrok I napadeného rozhodnutí nesprávným a námitky zadavatele shrnuté v bodě 38 odůvodnění tohoto rozhodnutí za důvodné.

54.         Úřad v rámci nového projednání věci v souladu s odůvodněním tohoto rozhodnutí posoudí, zda zadavatel rozhodl o nevyzývání k podávání nabídek navrhovatele v souladu se zákonem. Úřad nejprve posoudí, zda pochybení navrhovatele, na základě kterých zadavatel rozhodl o nevyzývání k podávání nabídek navrhovateli, jednotlivě splnila podmínky uvedené v ustanovení § 48 odst. 5 písm. d) zákona, a následně posoudí, zda byly naplněny podmínky § 48 odst. 5 písm. d) zákona jako celku, tedy zda se navrhovatel dopustil alespoň dvou závažných nebo dlouhodobých pochybení naplňujících literu zákona.

55.         Na tomto místě je vhodné připomenout, že pro splnění podmínek § 48 odst. 5 písm. d) zákona musí být naplněna podmínka toho, že se dodavatel dopustil alespoň dvou závažných nebo dlouhodobých pochybení „účastník zadávacího řízení dopustil v posledních 3 letech od zahájení zadávacího řízení závažných nebo dlouhodobých pochybení“. K tomu se podrobněji vyjadřuje rovněž komentářová literatura, ve které je například uvedeno, že „pochybení dodavatele musí být závažného nebo dlouhodobého rázu. ZVZ a rovněž evropské zadávací směrnice používají ve vztahu k závažným nebo dlouhodobým pochybením plurálu (množného čísla). Jazykovým výkladem tak lze dospět k závěru, že pro naplnění podmínek nezpůsobilosti dle § 48 odst. 5 písm. d) nebude stačit, pokud by se dodavatel při plnění dřívějšího smluvního vztahu dopustil pouze jednoho závažného nebo dlouhodobého pochybení. Pro splnění podmínek tak bude zapotřebí minimálně dvě a více různých pochybení, která bude možné kvalifikovat jako pochybení závažná a dlouhodobá.(DVOŘÁK, David, MACHUREK, Tomáš, NOVOTNÝ, Petr, a kol. § 48 []. In: DVOŘÁK, David, MACHUREK, Tomáš, NOVOTNÝ, Petr, a kol. Zákon o zadávání veřejných zakázek. 1. vydání. Praha: Nakladatelství C. H. Beck, 2017, s. 292.). Pro naplnění podmínek § 48 odst. 5 písm. d) zákona tedy nestačí pouze jedno závažné nebo dlouhodobé pochybení dodavatele, ale musí jich být více (alespoň dvě).

56.         Zadavatel tedy obecně vzato postupuje při prokazování důvodů vyloučení dodavatele dle § 48 odst. 5 písm. d) zákona v souladu se zákonem, pokud v rozhodnutí o vyloučení uvede relevantní informace v takových podrobnostech, aby bylo z rozhodnutí o vyloučení, případně z dokumentů, na které rozhodnutí o vyloučení přímo odkazuje, zřejmé, že byly naplněny podmínky ustanovení § 48 odst. 5 písm. d) zákona, a aby se mohl dodavatel proti tvrzenému splnění podmínek ustanovení § 48 odst. 5 písm. d) zákona kvalifikovaně bránit, případně aby mohl Úřad tuto skutečnost kvalifikovaně posoudit. Zároveň platí, že uvedené skutečnosti musí vyplývat z obsahu uvedených dokumentů, přičemž není nezbytné, aby ona pochybení byla formálně označena jako závažná či dlouhodobá apod., ale aby z nich tyto skutečnosti vyplývaly.

K důvodům nevyzývání k podávání nabídek dle § 48 odst. 5 písm. e) zákona

57.         Úřad rovněž v rámci odůvodnění výroku I posuzoval transparentnost prokazování podmínek § 48 odst. 5 písm. e) zákona jako důvodu pro Rozhodnutí o nevyzývání k podávání nabídek. Úřad při odůvodnění této části postupoval obdobně, jako tomu bylo v části týkající se § 48 odst. 5 písm. d) zákona a dospěl rovněž ke stejnému závěru.

58.         V dosavadním odůvodnění tohoto rozhodnutí jsem vyložil § 48 odst. 5 písm. d) zákona a dospěl k závěru, že Úřad při posuzování toho, zda zadavatel transparentně prokazoval naplnění podmínek tohoto ustanovení, nepostupoval v souladu se zákonem, když dospěl k závěru, že zadavatelem uvedená specifikace v Rozhodnutí o nevyzývání k podávání nabídek nebyla dostatečná. K tomuto závěru jsem dospěl i s ohledem na to, že dodavatel, který je vylučován dle § 48 odst. 5 písm. d) zákona, zná smluvní vztahy, ve kterých se měl dopustit pochybení, ví, jaké následky jeho pochybení měla (případně jaké následky uvádí zadavatel), a tyto skutečnosti jsou uvedeny v dokumentech, které má k dispozici jak navrhovatel, tak rovněž Úřad. Uvedené však neplatí pro naplnění podmínek § 48 odst. 5 písm. e) zákona.

59.         Dle § 48 odst. 5 písm. e) zákona zadavatel může vyloučit účastníka zadávacího řízení, pokud prokáže, že se účastník zadávacího řízení pokusil neoprávněně ovlivnit rozhodnutí zadavatele v zadávacím řízení nebo se neoprávněně pokusil o získání neveřejných informací, které by mu mohly zajistit neoprávněné výhody v zadávacím řízení. Zadavatel tak musí prokázat skutečnosti, o nichž dodavatel nemá dostatečné informace, a pouhý popis těchto skutečností dodavateli k účinné obraně (kvalifikovanému podání námitek) nepostačuje. Nelze tak institut vyloučení dle § 48 odst. 5 písm. d) zákona připodobňovat k institutu vyloučení dle § 48 odst. 5 písm. e) zákona, neboť oba tyto instituty reagují na naprosto odlišné situace.

60.         Výklad, který k ustanovení § 48 odst. 5 písm. e) zákona přijal Úřad v napadeném rozhodnutí, je výkladem se kterým se ztotožňuji, neboť Úřad vzal v potaz specifika daného institutu, a dospěl k závěru, že aby mohl zadavatel prokázat naplnění podmínek § 48 odst. 5 písm. e) zákona, musí řádně, jednoznačně a srozumitelně vylíčit odůvodnění a prokázání konkrétních skutečností, na základě kterých zadavatel dovozuje naplnění důvodů nezpůsobilosti stanovených v ustanovení § 48 odst. 5 písm. e) zákona. Zadavatel musí popsat a prokázat, v čem spatřuje pokus o ovlivnění rozhodnutí zadavatele v zadávacím řízení nebo pokus o získání neveřejných informací. Zadavatel zároveň musí prokázat neoprávněnost takového pokusu a prokázat, že takový postup mohl dodavateli potenciálně zajistit neoprávněné výhody v zadávacím řízení (tedy prokázat příčinnou souvislost). Uvedené skutečnosti musí zadavatel prokázat již v rámci rozhodnutí o vyloučení tohoto dodavatele, jelikož je prokazuje přímo vyloučenému účastníkovi zadávacího řízení, který je nemusí znát, případně nemusí mít postaveno najisto, že v daném jednání zadavatel vidí postup v rozporu s právními předpisy. Zadavatel uvedené skutečnosti musí popsat v takové míře, aby se proti tvrzením zadavatele mohl vyloučený dodavatel kvalifikovaně bránit námitkami, a aby mohl Úřad naplnění podmínek ustanovení § 48 odst. 5 písm. e) zákona posoudit.

61.         Pokud aplikujeme uvedené na právě projednávaný případ, dospějeme k závěru, že zadavatel neprokázal naplnění podmínek § 48 odst. 5 písm. e) zákona, neboť v Rozhodnutí o nevyzývání k podávání nabídek pouze velmi obecně tvrdil, že má podezření, že se navrhovatel dopustil protiprávního podvodného jednání na úseku veřejných zakázek (podrobněji viz Rozhodnutí o nevyzývání k podávání nabídek, případně bod 37 odůvodnění tohoto rozhodnutí), a toto jednání vedlo k postoupení policejnímu orgánu Policie ČR Obvodním státním zastupitelstvím pro Prahu 2 s pokynem zahájit ve věci úkony trestního řízení. Zadavatel uvedené skutečnosti v Rozhodnutí o nevyzývání k podávání nabídek nijak nepopsal, nerozvedl, neprokazoval a tedy ani neprokázal, když v tomto rozhodnutí nedoložil žádné relevantní podklady, které by jeho tvrzení potvrzovaly (tedy skutečnost, že došlo k pokusu o ovlivnění rozhodnutí zadavatele/pokus o získání neveřejných informací v zadávacím řízení na veřejnou zakázku, které bylo neoprávněné, a že takový postup mohl navrhovateli neoprávněně zajistit výhody v zadávacím řízení na veřejnou zakázku). Navrhovatel se tak nemohl účinně bránit v námitkovém řízení proti tvrzením zadavatele, a ostatně ani Úřad nemohl z uvedeného posoudit, zda bylo Rozhodnutí o nevyzývání k podávání nabídek v této části oprávněné.

62.         Je tak nutné uzavřít, že zadavatel dostatečně neprokázal naplnění podmínek § 48 odst. 5 písm. e) zákona, a v této části jsem se plně ztotožnil s posouzením Úřadu.

K důvodům zrušení výroků II a III napadeného rozhodnutí

63.         Úřad výrokem II napadeného rozhodnutí jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele uvedeného ve výroku I napadeného rozhodnutí zrušil Rozhodnutí o nevyzývání k podávání nabídek a výrokem III napadeného rozhodnutí uložil zadavateli povinnost uhradit náklady řízení ve výši 30 000 Kč.

64.         Vzhledem k tomu, že jsem rozhodl o zrušení výroku I napadeného rozhodnutí, se kterým výroky II a III napadeného rozhodnutí tvoří ve smyslu § 82 odst. 3 správního řádu nedílný celek a jsou na něm ve smyslu teorie správního práva závislé a nemohou existovat samostatně, přistoupil jsem rovněž ke zrušení výroků II a III napadeného rozhodnutí.

VI.          Závěr

65.         Vzhledem k výše uvedenému, když jsem shledal, že nastaly zákonné podmínky pro zrušení napadeného rozhodnutí a vrácení věci Úřadu k novému projednání, bylo rozhodnuto tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.

 

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona dále odvolat.

 

 

 

 

 

 

 

Ing. Petr Rafaj

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

        

 

                                                                      

 

Obdrží:

1.             Česká republika – Ministerstvo práce a sociálních věcí, Na Poříčním právu 376/1, 128 01 Praha 2

2.             MUDr. Mgr. Ivan Langer, Advokátní kancelář Pečený, Fučík, Langer, Purkyňova 74/2, 110 00 Praha 1

 

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy



[1]Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zavedení šetřeného dynamického nákupního systému ve smyslu ust. § 139 zákona v návaznosti na § 273 zákona.

[2] Jak již uvedl Úřad v napadeném rozhodnutí, byť je postup zadavatele a samotné „Rozhodnutí o vyloučení účastníka zadávacího řízení“ účastníky řízení označováno za vyloučení účastníka ze zadávacího řízení, skutečně se jedná o rozhodnutí zadavatele o dalším nevyzývání navrhovatele k podávání nabídek v rámci zavedeného DNS dle ustanovení § 140 odst. 3 a 4 zákona ve spojení s ustanovením § 48 odst. 5 písm. d) a e) zákona. V daném případě byl totiž DNS již zaveden. Zákon v ustanovení § 140 odst. 3 umožňuje zadavateli kdykoliv během doby trvání dynamického nákupního systému prokázat naplnění důvodů nezpůsobilosti podle ustanovení § 48 odst. 5 zákona. Důsledkem prokázání naplnění důvodů nezpůsobilosti však není vyloučení účastníka ze zadávacího řízení (žádné zadávací řízení ostatně po zavedení DNS již neprobíhá), ale nevyzývání dodavatele zařazeného do dynamického nákupního systému k podávání nabídek v rámci tohoto dynamického nákupního systému.

[3] NEN je Národní elektronický nástroj pro administraci a zadávání veřejných zakázek, prostřednictvím kterého v daném případě zadavatel zavedl a spravuje DNS.

vyhledávání ve sbírkách rozhodnutí

cs | en
+420 542 167 111 · posta@uohs.cz