číslo jednací: R0073/2019/VZ-19727/2019/321/HBa

 

V řízení o rozkladu ze dne 29. 4. 2019 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne navrhovatelem –

 

• společností European Business Enterprise, a. s., IČO 25130382, se sídlem Masarykovo nám. 14/10, 251 01 Říčany, zastoupenou Mgr. Robertem Nachtmanem, advokátem, ev. č. ČAK 11099, se sídlem Klapkova 545/11, 182 00 Praha 8,

 

proti usnesení Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 11. 4. 2019 č. j. ÚOHS-S594/2011/VZ-10473/2019/523/VHm vydanému ve správním řízení ve věci návrhu na uložení zákazu plnění smlouvy zadavateli –

 

• Česká republika – Ministerstvo vnitra, IČO 00007064, se sídlem Nad Štolou 936/3, 170 34 Praha 7,

 

uzavřené na plnění veřejné zakázky „Zajištění úprav poskytování služeb provozovatele informačního systému datových schránek – 2012“, zadávané v jednacím řízení bez uveřejnění na základě výzvy k jednání ze dne 16. 11. 2011, jehož dalším účastníkem je vybraný uchazeč –

 

• Česká pošta, s. p., IČO 47114983, se sídlem Politických vězňů 909/4, 225 99 Praha 1,

jsem podle § 152 odst. 6 písm. b) ve spojení s § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona rozhodl takto:

 

Usnesení Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S594/2011/VZ-10473/2019/523/VHm ze dne 11. 4. 2019

 

p o t v r z u j i

 

a podaný rozklad

 

z a m í t á m.

 

Odůvodnění

I.               Zadávací řízení a správní řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1.             Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgán příslušný podle ustanovení § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1] k výkonu dohledu nad zadáváním veřejných zakázek, obdržel dne 7. 12. 2011 návrh navrhovatele – společnosti European Business Enterprise, a. s., IČO 25130382, se sídlem Masarykovo náměstí 14/10, 251 01 Říčany (dále jen „navrhovatel“), na uložení zákazu plnění smlouvy uzavřené zadavateli - České republice – Ministerstvu vnitra, IČO 00007064, se sídlem Nad Štolou 936/3, 170 34 Praha 7 (dále jen „zadavatel“), na plnění veřejné zakázky „Zajištění úprav poskytování služeb provozovatele informačního systému datových schránek – 2012“ (dále jen „veřejná zakázka“), zadávané v jednacím řízení bez uveřejnění na základě výzvy k jednání ze dne 16. 11. 2011. Dnem 7. 12. 2011 bylo správní řízení zahájeno na návrh a za účastníky řízení Úřad označil navrhovatele, zadavatele a vybraného uchazeče - Českou poštu, s. p., IČO 47114983, se sídlem Politických vězňů 909/4, 225 99 Praha 1 (dále jen „vybraný uchazeč“).

2.             Navrhovatel se ve svém návrhu domáhal uložení zákazu plnění smlouvy uzavřené dne 24. 11. 2011 v podobě dodatku č. 4 (dále též „dodatek 4“) Smlouvy o poskytování služeb provozovatele informačního systému datových schránek uzavřeného mezi Českou republikou – Ministerstvem vnitra a Českou poštou, s. p. ze dne 27. 2. 2009 (dále též „smlouva“) v rozsahu služeb týkajících se Portálu veřejné správy.

3.             Po posouzení všech rozhodných skutečností vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S594/2011/VZ-7661/2012/520/DŘí ze dne 18. 6. 2012, kterým Úřad návrh navrhovatele podle § 118 odst. 4 písm. d) zákona zamítl, neboť nesměřuje proti postupu, který je zadavatel povinen dodržovat podle tohoto zákona v zadávacím řízení nebo soutěži o návrh. Dne 27. 6. 2012 obdržel Úřad proti uvedenému rozhodnutí č. j. ÚOHS-S594/2011/VZ-7661/2012/520/DŘí ze dne 18. 6. 2012 rozklad navrhovatele. Dne 18. 4. 2013 Úřad vydal z moci úřední opravné rozhodnutí č. j. ÚOHS-S594/2011/VZ-7146/2013/523/Krk, kterým bylo opraveno rozhodnutí č. j. ÚOHS-S594/2011/VZ-7661/2012/520/DŘí, a to především výrok tohoto rozhodnutí, přičemž text „§ 118 odst. 4 písm. d) zákona“ byl nahrazen textem „§ 118 odst. 5 písm. d) zákona“. Předseda Úřadu rozhodnutím č. j. ÚOHS-R173/2012/VZ-18591/2013/310/MLr ze dne 27. 9. 2013, které nabylo právní moci dne 30. 9. 2013, napadené rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S594/2011/VZ-7661/2012/520/DŘí ze dne 18. 6. 2012 zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání.

4.             Úřad dne 28. 2. 2014 vydal usnesení č. j. ÚOHS-S594/2011/VZ-4580/2014/500/JCy, kterým podle ustanovení § 66 odst. 1 písm. g) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) správní řízení zastavil, neboť žádost navrhovatele se stala zjevně bezpředmětnou. Podle ustanovení § 66 odst. 1 písm. g) správního řádu řízení o žádosti správní orgán usnesením zastaví, jestliže se žádost stala zjevně bezpředmětnou. Úřad v odůvodnění napadeného usnesení konstatoval, že ve správním řízení bylo zjištěno, že plnění dle dodatku č. 4 Smlouvy o poskytování služeb provozovatele informačního systému datových schránek v rozsahu, ve kterém navrhovatel zpochybňoval úkony zadavatele a domáhal se zákazu plnění ze smlouvy (předmětem jeho výtek byly služby týkající se Portálu veřejné správy), bylo již splněno, a tímto se stala žádost navrhovatele (návrh ze dne 6. 12. 2011) zjevně bezpředmětnou. Za této situace totiž nelze ze strany Úřadu žádost/návrh navrhovatele věcně projednat, protože jakýmkoli rozhodnutím o žádosti, ať už kladným nebo záporným, by nedošlo k žádné změně v právním postavení navrhovatele, když předmět plnění, který dle svého tvrzení navrhovatel byl schopen dodat, byl již vybraným uchazečem splněn.

5.             Dne 9. 5. 2014 předseda Úřadu vydal rozhodnutí č. j. ÚOHS-R79/2014/VZ-9654/2014/310/MMl, kterým napadené usnesení potvrdil a podaný rozklad.

II.             Soudní přezkum

6.             Navrhovatel se proti rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 9. 5. 2014 č. j. ÚOHS-R79/2014/VZ-9654/2014/310/MMl  bránil žalobou podanou ke Krajskému soudu v Brně (dále jen „krajský soud“), kterou se domáhal jeho zrušení.

7.             O žalobě rozhodl krajský soud rozsudkem ze dne 29. 8. 2016, č. j. 30 Af 47/2014-77 (dále jen „rozsudek KS“), jímž zrušil rozhodnutí předsedy Úřadu a věc vrátil Úřadu k dalšímu řízení. Důvodem pro zrušení byla nepřezkoumatelnost pro nedostatek důvodů. Úřad se dle krajského soudu dostatečně nezabýval skutečností, zda předmětný závazkový vztah byl ukončen, či nikoliv.

8.             Proti rozsudku KS podal Úřad kasační stížnost, na jejímž základě byl rozsudek KS potvrzen rozsudkem Nejvyššího správního soudu ze dne 29. 10. 2018 č. j. 5 As 222/2016-31 (dále jen „rozsudek NSS“), neboť dle Nejvyššího správního soudu bylo rozhodnutí předsedy Úřadu nepřezkoumatelné.

9.             Z rozsudků správních soudů vyplynulo, že ve správním řízení nebylo postaveno najisto, zda a v jaké míře se předmět správního řízení překrývá s předmětem plnění dle dodatku 4 a dále v jaké míře byl tento dodatek splněn a do jaké míry se tím stal předmět řízení bezpředmětným.

III.           Pokračující správní řízení

10.         Po vrácení správního spisu krajským soudem Úřadu rozhodl předseda Úřadu rozhodnutím ze dne 19. 12. 2018 č. j. ÚOHS-R79/2014/VZ-37877/2018/321/HBa tak, že zrušil usnesení o zastavení řízení ze dne 28. 2. 2014 č. j. ÚOHS-S594/2011/VZ-4580/2014/500/JCy pro nezákonnost plynoucí z nedostatku důvodů a věc vrátil Úřadu k dalšímu řízení.

11.         Úřad v dalším řízení doplnil správní spis o kompletní smlouvu ze dne 27. 2. 2009 včetně všech dodatků a příloh a po nezbytných procesních úkonech ve věci rozhodl.

IV.          Napadené usnesení

12.         Dne 11. 4. 2019 vydal Úřad usnesení ÚOHS-S594/2011/VZ-10473/2019/523/VHm (dále jen „napadené usnesení“), kterým správní řízení podle § 66 odst. 1 písm. g) správního řádu zastavil, neboť návrh navrhovatele, kterým se navrhovatel domáhal zákazu plnění smlouvy na veřejnou zakázku, se stal zjevně bezpředmětným. Práva a povinnosti, která byla obsahem smlouvy uzavřené na uvedenou veřejnou zakázku, zanikla ke dni 31. 12. 2017, v důsledku čehož neexistovalo ke dni vydání tohoto usnesení plnění smlouvy, které by bylo možno na základě návrhu navrhovatele zakázat.

13.         Odůvodnění napadeného usnesení opřel Úřad především o znění čl. II bod 2.3 dodatku č. 8 ze dne 5. 2. 2013 (dále též „dodatek č. 8“), kterým byla smlouva v čl. 4.1 změněna tak, že se uzavírá na dobu určitou, nabývá účinnosti dnem jejího uzavření a zaniká 31. 12. 2017. Z takto změněné smlouvy pak nepochybně vyplývá, že všechna práva a povinnosti ze smlouvy zanikla ke dni 31. 12. 2017, tedy návrh na zákaz plnění ukončené smlouvy je bezpředmětný.

V.            Námitky rozkladu

14.         Napadené usnesení bylo navrhovateli doručeno dne 15. 4. 2019. Dne 29. 4. 2019 proti němu podal navrhovatel rozklad datovaný téhož dne.

15.         Napadené usnesení je dle navrhovatele zmatečné. Plnění dodatku č. 4 je zajištěno více dokumenty, na což navrhovatel dle svých slov opakovaně upozorňuje, a to v navazujícím smluvním plnění – Portálu občana. Jako důkaz plnění tedy neobstojí akceptační protokol, který trpí formálními vadami, a přesto je Úřadem brán jako stěžejní dokument. Rozhodující by bylo předložení smlouvy na plnění Portálu občana.

16.         Úřad dle navrhovatele opakovaně přehlíží závazný právní názor soudů, zejm. rozsudku Nejvyššího správního soudu, z něhož jasně vyplývá, že správní řízení je vedeno proti smlouvě jako celku. Současně přehlíží i názor předsedy Úřadu, když označuje podání navrhovatele a jeho námitky pouze za námitky proti částečnému plnění ze smlouvy a odmítá provést ve vztahu ke smlouvě jako celku navržené smluvní dokumenty k důkazům.

17.         Navrhovatel nesouhlasí s neprovedením dalších důkazů. Na jejich provedení trvá, jinak nebude zjištěn skutkový stav věci. Jedná se o veškerou smluvní dokumentaci od uzavření dodatku č. 4, t. j. ode dne 24. 11. 2011 do dnešního dne mezi zadavatelem, vybraným uchazečem a jeho právním nástupcem, kterým je Národní agentura pro komunikační a informační technologie, s. p.

18.         Navrhovatel považuje napadené usnesení za obstrukční, jehož cíl je zakonzervování stávajícího stavu, zejména proto, že se Úřad od počátku řízení nedokázal vypořádat s tím, že smlouva ze dne 24. 11. 2011 byla uzavřena v patnáctidenní zákonné lhůtě vyhrazené dle platných ustanovení zákona pro podávání námitek, a je tedy ex lege jako celek neplatná. Cílem správního orgánu je zakonzervovat stávající stav projektu Portál veřejné správy a Portál občana, který byl zadavatelem uměle vnořen do jiného smluvního vztahu zajišťujícího provoz a rozvoj datových schránek. Tento závazkový vztah tak Úřad míní legalizovat navzdory tomu, že předmětná smlouva a na ni navazující závazkové vztahy jsou od počátku ex lege neplatné.

19.         Úřad své závěry odůvodňuje bezpředmětností účelově.  Z podaného rozkladu vyplývá, že návrh se bezpředmětným nestal, protože vybraný uchazeč stále na účet zadavatele a ve smyslu ustanovení zákona č. 365/2000 Sb., o informačních systémech veřejné správy a o změně některých dalších zákonů, a zákonů souvisejících dodává předmětné služby spojené s provozem a rozvojem projektu Portál veřejné správy, a to v navazujícím projektu Portál občana.

20.         Navrhovatel rovněž namítá vady při vedení správního spisu. Spisový materiál není kompletní a některé dokumenty ve spisu zcela chybí, jedná se zejména o vyžádání Policie ČR a důkazní prostředky, na základě kterých rozhodovaly soudy. Právní vady navrhovatel shledává i v předešlých usneseních Úřadu, a to ze dne 28. 3. 2019, kterým nebylo vyhověno žádosti navrhovatele o nahlížení do části spisu a následně v usnesení ze dne 11. 4. 2019, kterým Úřad rozhodoval o návrhu navrhovatele na přerušení řízení.

Závěr rozkladu

21.         Navrhovatel na základě výše uvedeného navrhuje, aby předseda Úřadu napadené usnesení zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání a současně aby uložil Úřadu doplnit dokazování a odstranit pochybnosti při vedení správního spisu a v neposlední řadě aby mu uložil respektovat pokyny soudních rozhodnutí.

VI.          Řízení o rozkladu

22.         Úřad neshledal důvody pro zrušení nebo změnu svého rozhodnutí dle § 87 správního řádu a v souladu s ustanovením § 88 správního řádu věc postoupil odvolacímu správnímu orgánu.

23.         V průběhu řízení o rozkladu byl zadavatel dopisem ze dne 10. 6. 2019, č. j. ÚOHS-15848/2019/321/HBa, vyzván, aby ohledně Portálu veřejné správy potažmo Portálu občana sdělil

a.             kdo je současným dodavatelem vývoje a provozu uvedených portálů,

b.             zda bylo uzavření aktuálních smluvních dokumentů výsledkem zadávacího řízení, či zda jde o in-house dodávky, případně o smluvně reflektovanou změnu předchozího smluvního závazku – jakého,

c.              jaké další smluvní dokumenty měly/mají vliv na vývoj a správu uvedených portálů.

Současně byl zadavatel vyzván k zaslání kopie nyní účinné smlouvy, na základě níž jsou portály vyvíjeny a spravovány, s vyznačením obchodního tajemství.

24.         Na uvedený přípis reagoval zadavatel podáním ze dne 18. 6. 2019 č. j. MV-11621-15/EG-2019 doručeným Úřadu dne 20. 6. 2019, v němž uvedl, že současným dodavatelem vývoje a provozu uvedených portálů je Národní agentura pro komunikační a informační technologie, s. p., IČO 04767543, se sídlem Kodaňská 1441/46, 101 00 Praha 10 (dále též „NAKIT“). Aktuální smluvní dokumenty byly uzavřeny s NAKIT za využití ustanovení § 11 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále též „ZZVZ“), jde tedy o dodávky v rámci vertikální spolupráce (tedy tzv. in-house dodávky, které se nepovažují za zadání veřejné zakázky ve smyslu zákona a jsou tak realizovány bez předchozího zadávacího řízení.

25.         Zadavatel dále odkazem uvedl přehled smluvních dokumentů, které měly/mají vliv na vývoj a správu uvedených portálů: Smlouva o poskytování služeb č. j. MV-20652-10/EG-2017, Smlouva o dílo č. j. MV-128416-6/EG-2017, Smlouva o dílo č. j. MV-112236-3/EG-2017, Smlouva o poskytování služeb č. j. MV-11405-9/EG-2019.

26.         Součástí přípisu je příloha obsahující kopie aktuálně účinných smluv v rozsahu zveřejněném v Registru smluv, na základě nichž jsou zmíněné portály vyvíjeny a spravovány. Konkrétně jde o Rámcovou smlouvu Portál veřejné správy 2.0 – Portál občana“ v rámci projektu Portál veřejné správy 2.0 - Portál občana r. č. CZ.06.3.05/0.0/0.0/15_007/0007473 (dále jen „rámcová smlouva“) uzavřenou mezi zadavatelem jako objednatelem a NAKIT. Tato smlouva nabyla účinnosti dnem zveřejnění v registru smluv a byla uzavřena na dobu určitou do 31. 12. 2019 nebo do vyčerpání celkové ceny plnění podle toho, která ze skutečností nastane dříve.

27.         Účelem rámcové smlouvy je dle jejího textu vývoj transakční části Portálu veřejné správy v podobě moderního personalizovaného samoobslužného místa pro přístup ke službám veřejné správy od podpisu smlouvy do 30. 6. 2019 o další funkcionality podle potřeb objednatele na základě dokumentu ze dne 15. 5. 2018 vydaného Ministerstvem pro místní rozvoj. Transakční část Portálu veřejné správy, zvaná Portál občana, nabídne možnost činit podání vůči vybraným orgánům veřejné moci prostřednictvím elektronických formulářů. V Portálu občana bude implementována identifikace a autentizace prostřednictvím identifikačních prostředků ve smyslu nařízení elDAS a bude postaven na SOA (Service Oriented Architecture), kde informační systém nebo softwarová aplikace představuje provázanou množinu poskytovaných služeb, které jako celek tvoří požadovanou funkcionalitu (čl. III odst. 1 a 2 rámcové smlouvy).

28.         Konkrétní kroky pak mají být v souladu s čl. IV rámcové smlouvy řešeny dílčími smlouvami. Jejich předmětem má být budování informačního systému v podobě softwarové aplikace Portálu veřejné správy 2.0 – Portálu občana s těmito hlavními funkcionalitami: Poskytování informací o službách veřejné správy a řešení životních událostí, průvodce řešením životní události, notifikace o stavu vyřizování (např. podání) ze strany orgánu veřejné moci, zprostředkování elektronického podání, zprostředkování plateb státu, zprostředkování přístupu k datům občana, zprostředkování kontaktu s orgánem veřejné moci, služby orgánu veřejné moci, dostupné např. přenosem elektronické identity občana, tedy s využitím přístupu se zaručenou identitou ověřenou prostředkem pro elektronickou identifikaci.

29.         Dále je součástí přípisu Dílčí smlouva č. 1 ze dne 29. 10. 2018 č. j. MV-75504-7/EG-2018 k rámcové smlouvě specifikované v předchozím bodu. Ta rovněž nabyla účinnosti dnem zveřejnění v registru smluv. Dílčí smlouva č. 1 byla doplněna dodatkem č. 1 č. j. MV-75504-10/EG-2018, který zadavatel rovněž předložil a kterým byl upraven předmět dílčí smlouvy č. 1 tak, že předmětem smlouvy je rozšíření Portálu veřejné správy – PVS o transakční část (Portál občana) a nasazení této transakční části do ověřovacího provozu. V rámci ověřovacího provozu budou implementovány funkcionality dle Přílohy č. 1 smlouvy – Specifikace předmětu plnění. Další součástí přípisu je Dílčí smlouva č. 2 č. j. MV-75504-15/EG-2018, která rovněž nabyla účinnosti dnem publikace v registru smluv a jejímž předmětem je rozšíření funkcionalit Portálu občana (transakční části Portálu veřejné správy) a následný přechod z ověřovacího provozu do plnohodnotného provozu. Součástí je implementace funkcionalit dle Přílohy č. 1 smlouvy.

30.         Zadavatel rovněž přiložil Smlouvu o poskytování služeb uzavřenou mezi stejnými účastníky dne 25. 3. 2019 č. j. MV-135346-6/EG-2018. Tato smlouva byla uzavřena na dobu 24 měsíců ode dne uveřejnění smlouvy v registru smluv a na jejím základě se NAKIT jako dodavatel zavazuje poskytovat služby zajištění provozu a dostupnosti Portálu veřejné správy a k tomu příslušející servisní služby, reporting a aktualizace.

31.         Informace o doplnění správního spisu o přípis zadavatele a smluvní dokumentaci byla zaslána všem účastníkům řízení s výzvou, aby se k ní ve lhůtě sedmi dnů vyjádřili.

32.         Svého práva využil navrhovatel. Ve svém podání ze dne 15. 7. 2019 uvedl, že z vyjádření ředitele odboru eGovernmentu a z nově založených smluvních dokumentů vyplývá, že jsou oba portály vyvíjeny a spravovány. Dle navrhovatele, tak „nelze v žádném případě hovořit a celou věc uzavřít s odkazem na bezpředmětnost“. Ke svému vyjádření připojil navrhovatel úplný výpis z obchodního rejstříku státního podniku Národní agentura pro komunikační a informační technologie, s. p., usnesení vlády České republiky ze dne 4. 4. 2012 č. 224 a rozhodnutí ministra vnitra o rozdělení státního podniku Česká pošta, s. p., odštěpením Odštěpného závodu ICT služby a jeho sloučením se státním podnikem Národní agentura pro komunikační a informační technologie, s. p.

Stanovisko předsedy Úřadu

33.         Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí, jmenovanou podle ustanovení § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech, jsem podle ustanovení § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání rozhodnutí předcházelo s právními předpisy a jeho správnost v rozsahu námitek uvedených v rozkladu, a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

34.         Úřad tím, že napadeným rozhodnutím rozhodl tak, jak je uvedeno výše, rozhodl správně a v souladu s právními předpisy. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem přistoupil k potvrzení napadeného rozhodnutí a zamítnutí rozkladu obviněného.

VII.        K námitkám rozkladu

35.         Navrhovatel ve svém rozkladu setrvává i po doplnění dokazování ze strany správního orgánu I. stupně o kompletní smlouvu včetně dodatků na svém stanovisku spočívajícím v tom, že dodatek č. 4 nebyl ještě zcela splněn. Akceptační protokol, který zhotovitel a objednatel ve věci pořídili, je jako důkaz nedostatečný a je nutné dále se zabývat tím, že smlouva na plnění – vývoj a údržbu Portálu občana – dále trvá ve formě navazujících smluvních plnění. V této souvislosti navrhovatel v rozkladu žádá doplnění správního spisu o veškerou dokumentaci dokladující zjednodušeně řečeno, kým, kdy a jak byl Portál realizován.

36.         K tomuto stěžejnímu námitkovému okruhu rozkladu uvádím následující. Ve věci mám za prokázané, že zadavatel vypsal zadávací řízení na veřejnou zakázku „Zajištění úprav poskytování služeb provozovatele informačního systému datových schránek – 2012“ v jednacím řízení bez uveřejnění. Na plnění této veřejné zakázky uzavřel smlouvu, která se coby dodatek č. 4 stala součástí smlouvy o poskytování služeb provozovatele informačního systému datových schránek.

37.         Předmět plnění dodatku č. 4 byl splněn částečně, což je dokládáno protokolem nazvaným Závěrečné vypořádání výhrad 20121218 (dále též „akceptační protokol“). Část plnění poskytnuta nebyla, konkrétně přihlašování k ISDS prostřednictvím elektronicky čitelných identifikačních dokladů, jak vyplývá z přílohy č. 1 akceptačního protokolu. Z vyjádření zadavatele ze dne 12. 2. 2019 č. j. MV-11621-7/EG-2019 pak nepřímo vyplývá, že tato část plnění nebyla až do ukončení účinnosti smlouvy poskytnuta.

38.         Za prokázané považuji dále to, že účinnost celé smlouvy ze dne 27. 2. 2009 byla ukončena ke dni 31. 12. 2017 na základě ujednání obsaženého v čl. II bodu 2.3 dodatku č. 8 ze dne 5. 2. 2013 smlouvy o poskytování služeb provozovatele informačního systému datových schránek.

39.         Na základě takto zjištěného skutkového stavu pak považuji za zcela správný závěr Úřadu prezentovaný v bodech 105 – 111 napadeného usnesení. Účinnost smlouvy, a tím i primární práva a povinnosti z ní, zanikly v důsledku uplynutí doby, na kterou byla smlouva sjednána. Smlouva, jejíhož zákazu plnění se navrhovatel domáhá, již není plněna a zákaz jejího plnění by byl obsoletní. Návrh se stal bezpředmětným a je zcela na místě postup dle § 66 odst. 1 písm. g) správního řádu.

40.         Na tomto místě dlužno podotknout, že navrhovatel obsah dodatku č. 8, tedy sjednání smlouvy na dobu určitou, nebere ve své argumentaci v úvahu, resp. namítá, že se obsah smlouvy přebírá do dalších smluv a plnění na základě původní smlouvy dále pokračuje jen v jiných dokumentech, kterými by měl být dle jeho názoru proveden důkaz.

41.         Předseda Úřadu na tomto místě podotýká, že dokazování, které provedl první správní stupeň, považuje za dostatečné. V řízení o rozkladu pak spíše pro úplnost vyžádal od zadavatele aktuální smlouvy na vývoj a provoz Portálu veřejné správy a Portálu občana. Ze smluvních dokumentů, které zadavatel předložil a které jsou vyjmenovány výše, vyplývá pro tuto věc zejména to, že Portál občana je coby transakční část Portálu veřejné správy vyvíjena státním podnikem NAKIT, a to na základě rámcové smlouvy s účinností 31. 10. 2018 až 31. 12. 2019. V Portálu občana má být mj. – dle čl. III bod 2 rámcové smlouvy implementována identifikace a autentizace prostřednictvím identifikačních prostředků „ve smyslu nařízení eIDAS“. Rámcová smlouva byla mezi zadavatelem a státním podnikem NAKIT uzavřena bez předchozího zadávacího řízení ve smyslu § 11 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, tedy v tzv. in-house režimu.

42.         Navrhovatel v části 1 rozkladu tvrdí, že státní podnik NAKIT byl založen zakládací listinou ze dne 21. 1. 2016 a k rozhodnému dni 1. 7. 2016 sloučen s odštěpným závodem ICT služby státního podniku Česká pošta. Tím se NAKIT stal v části ICT právním nástupcem vybraného uchazeče a na NAKIT tak přešla práva a povinnosti vztahující se také k Portálu veřejné správy. K těmto skutečnostem navrhovatel spolu s vyjádřením k podkladům rozhodnutí předložil i příslušné listiny.  

43.         K právnímu nástupnictví NAKIT po státním podniku Česká pošta uvádím, že i pokud na státní podnik NAKIT přešla v roce 2016 sloučením veškerá práva a povinnosti odštěpného závodu ICT služby, nestačí tato skutečnost sama o sobě jako základ pro tvrzení, že smlouva o vývoji Portálu občana je stále tatáž, resp. že trvá od roku 2012 v různé podobě dosud. Navrhovatel vychází z nesprávné premisy, že právní nástupnictví je totéž jako přechod práv a povinností ze smlouvy. K právnímu nástupnictví došlo, v jeho rámci přešla i práva a povinnosti ze smlouvy. Poté však byla smlouva, jejíhož zákazu plnění se navrhovatel domáhá, ukončena a na provoz a vývoj portálů byly uzavřeny smlouvy nové.

44.         V řízení je prokázáno, že smlouva na plnění veřejné zakázky představovaná dodatkem č. 4, ale ostatně celá smlouva ze dne 27. 2. 2009 včetně všech dodatků, byla ukončena ke dni 31. 12. 2017, a to jak ve vztahu k původnímu vybranému uchazeči, tak k jeho právnímu nástupci NAKIT (dodatek č. 8 byl mezi zadavatelem a vybraným uchazečem uzavřen dříve, než došlo k odštěpení části podniku). V současné době je Portál občana vyvíjen na základě rámcové smlouvy popsané výše. Proto je nadbytečné ve věci shromažďovat „veškerou smluvní dokumentaci, na základě které práva a povinnosti ve vztahu k ISDS a PVS přešly“, jak požaduje navrhovatel. Výstupem takového postupu by bylo zjištění, že a v jakém rozsahu přešla v roce 2016 na NAKIT práva a povinnosti ve vztahu k vývoji systému datových schránek a Portálu veřejné správy. Takové zjištění však samo o sobě nemůže prokázat ani vyvrátit, zda trvá plnění smlouvy, resp. dodatku č. 4.

45.         Z formulace veškerých smluvních dokumentů, které v řízení o rozkladu předložil zadavatel a které jsou nově součástí správního spisu, není patrno, že by jakkoliv navazovaly na předchozí smlouvy. Nedochází k žádné sukcesi práv či povinností, nejsou řešeny ani vypořádávány žádné minulé závazky. Žádná informace dostupná z podkladů, které ve věci poskytl zadavatel, jakož ani z dokumentů uložených ve vztahu k Portálu občana v registru smluv (dokumenty dle bodu 25 tohoto rozhodnutí) nenasvědčuje tomu, že by byl Portál občana vyvíjen a provozován na základě trvajícího smluvního vztahu založeného původně dodatkem č. 4.  

46.         Ačkoliv to není pro věc zcela rozhodné, dodávám, že z registru smluv vyplývá, že i ohledně vývoje a provozu datových schránek byla již mezi zadavatelem a vybraným uchazečem uzavřena nová smlouva, aktuálně Smlouva o poskytování služeb provozu a rozvoje informačního systému datových schránek na období 2018 – 2022. Na základě této smlouvy pak vybraný uchazeč uzavřel novou subdodavatelskou Smlouvu o zajištění provozu a rozvoje ISDS číslo 2017/8325. Tyto skutečnosti jsou uváděny pro ilustraci toho, že pouhá shoda účastníků neimplikuje jediný kontinuální smluvní vztah. Vzhledem k tomu, že smlouvy o provozování datových schránek nemají pro rozhodnutí ve věci relevanci, nebyl jimi prováděn důkaz a jejich znění je k dispozici v registru smluv.

47.         Navrhovatel v části 1 rozkladu, bodech 1 – 5 navrhuje 

a) provést důkaz smlouvou včetně všech jejích dodatků a k těmto smluvním ujednáním vyžádat a jako důkaz provést veškeré akceptační protokoly a výpisy plnění, včetně plnění aktuálních,

b) vyžádat od vybraného uchazeče strukturu rozdělení zakázky při integraci Portálu veřejné správy s informačním systémem datových schránek včetně všech smluvních ujednání a samostatných cenových doložek a případných akceptačních protokolů,

c) provést důkazy k rozdělení vybraného uchazeče a sloučení vzniklého odštěpného závodu s NAKIT,

d) provést důkaz usnesením vlády České republiky ze dne 27. 7. 2016 č. 676, z něhož je patrno, že smluvní vztah dále trvá.

48.         K důkazním návrhům ad a) předchozího bodu uvádím, že smlouva s dodatky byla Úřadem vyžádána a vložena do správního spisu. Úřad se jejím obsahem zabýval, viz body 75 – 86 napadeného usnesení a v odůvodnění napadeného usnesení pak argumentoval relevantními částmi, zejm. dodatky č. 4 a 8. S obsahem správního spisu se seznámil i navrhovatel, resp. jeho právní zástupce. Přesto z důkazního návrhu navrhovatele není patrné, jaké části smlouvy a jejích dodatků byly při provádění důkazů opomenuty a mělo by k nim být přihlédnuto, případně co by mělo být více ze smlouvy a jejích dodatků zjištěno. Co se týká akceptačních protokolů a výpisů plnění, považuji skutkový stav za náležitě zjištěný a plnění smlouvy za ukončené. Z tohoto důvodu je nadbytečné doplňovat správní spis o nespecifické akceptační protokoly a výpisy plnění stran celé smlouvy, aniž by jakékoliv dosavadní zjištění naznačovalo, že by takový postup mohl na učiněných závěrech cokoliv změnit.

49.         Ze stejného důvodu jsem se rozhodl nežádat předložení důkazních prostředků ad b), tedy strukturu rozdělení zakázky při integraci Portálu veřejné správy s informačním systémem datových schránek včetně všech smluvních ujednání, samostatných cenových doložek a případných akceptačních protokolů. Ať již by totiž byla struktura zakázky dle smlouvy a dodatku č. 4 jakákoliv, v současné době je plnění původní smlouvy ze dne 2009 ukončeno. Portál veřejné správy včetně Portálu občana je provozován a vyvíjen státním podnikem NAKIT na základě smluv z loňského roku. V oblasti datových schránek včetně přihlašování do datových schránek prostřednictvím elektronicky čitelných identifikačních dokladů, je dodavatelem plnění na základě smlouvy zmiňované již v bodu 44 tohoto rozhodnutí vybraný uchazeč, tedy Česká pošta, s. p. Zjištění stran struktury veřejné zakázky nemohou na těchto závěrech ničeho změnit a tento okruh důkazů tak nebude proveden.

50.         K důkaznímu návrhu ad c) jsem se již vyjádřil v bodu 42 tohoto rozhodnutí, ani důkazy prokazující, že NAKIT je právním nástupcem vybraného uchazeče nemohou zvrátit skutečnost, že smlouva ve znění dodatků již není plněna. Navrhuje-li navrhovatel provedení důkazu usnesením vlády (ad d)) ze dne 27. 7. 2016 č. 676, pak k tomuto dokumentu uvádím, že od přijetí usnesení vlády uplynulo několik let, během nichž byly ve vztahu k datovým schránkám i Portálu veřejné správy, potažmo Portálu občana, uzavřeny nové smlouvy. Usnesení vlády z roku 2016 představující obecné vize o koncepci této části veřejné správy nemůže obstát proti pozdějšímu vývoji, který je dokumentován smluvní dokumentací naposled založenou do správního spisu. I tento důkaz tak považuji za nadbytečný. 

51.         K námitkám navrhovatele ohledně vad při vedení správního spisu opakuji, co zaznělo již v rozhodnutí ve věci sp. zn. ÚOHS-R0077/2019/VZ, kde navrhovatel vznesl shodnou námitku. Žádost Policie ČR o poskytnutí údajů byla do správního spisu založena v důsledku nesprávného postupu. Tato žádost jakož i příslušná odpověď Úřadu nejsou podklady rozhodnutí v této věci. V souladu se spisovým řádem Úřadu jsou pro podobné žádosti a dotazy jiných správních orgánů a státních složek vedeny samostatné spisy. Z tohoto důvodu byly dokumenty ze spisu vyňaty a vloženy do samostatného spisu.

52.         Co se týká „důkazních prostředků, na základě kterých rozhodovaly soudy prvního a druhého stupně“, jejichž absenci ve správním spisu navrhovatel rovněž namítá, uvádím následující. Správní a soudní řízení není vzájemně propojeno. Důkazní prostředky, které soud ve věci shromáždí a jako důkaz provede, se nestávají automaticky součástí správního spisu.

53.         Navrhovatel neuvádí žádnou konkrétní listinu, která byla součástí soudního spisu, avšak nyní není součástí spisu správního. Na námitku navrhovatele tak není možné konkrétněji reagovat. Úřadu je coby žalovanému známo, že ze strany soudu byl vyžádán dodatek č. 4 smlouvy. Ten je však – spolu s dalšími dodatky, kterými byla smlouva doplněna - součástí správního spisu.

54.         Navrhovatel v rozkladu zmiňuje to, že další vady shledává i v předešlých usneseních Úřadu, a to v usnesení, kterým bylo rozhodnuto o odepření přístupu do části správního spisu, a v usnesení, kterým bylo rozhodnuto o nevyhovění návrhu na přerušení správního řízení.

55.         V obou jmenovaných případech bylo již rozhodnuto o rozkladech navrhovatele a jeho námitky byly vypořádány v rozhodnutích předsedy Úřadu ze dne 17. 6. 2019, č. j. ÚOHS-R0067/2019/VZ-16795/2019/323/PMo (nahlédnutí do části spisu) a ze dne 26. 6. 2019, č. j. ÚOHS-R0077/2019/VZ-17799/2019/321/HBa (návrh na přerušení správního řízení). V obou věcech tak bylo rozhodnuto dříve, než ve věci této, tedy podstatě navrhovatelovy námitky uvedené v závěru části 2 rozkladu bylo vyhověno.

56.         Navrhovatel dále v části 3 rozkladu namítá, že smlouva ze dne 24. 11. 2011 byla uzavřena v patnáctidenní zákonné lhůtě pro podání námitek a je tedy ze zákona neplatná. Úřad se dle jeho názoru snaží status quo konzervovat a smlouvu legalizovat.

57.         K této námitce v prvé řadě obecně uvádím, že konstrukce neplatnosti smlouvy podle zákona nespočívá v automatické neplatnosti ex lege, je-li uzavřena v rozporu se zákonem. Naopak zákon, a to jak zákon, tak ZZVZ, váže neplatnost smlouvy z důvodu nedodržení postupu stanoveného pro její uzavření dle těchto zákonů až na výrok Úřadu, jímž je zakázáno plnění z takové smlouvy.

58.         Smlouva ze dne 24. 11. 2011, tedy přesněji řečeno dodatek č. 4 tedy není neplatný z důvodu rozporu se zákonem, neboť Úřad nevyslovil zákaz jeho plnění. Současně platí, že bylo-li toto smluvní plnění ukončeno, není důvod, aby byl takový zákaz ukládán. Uložení zákazu plnění dodatku č. 4, potažmo smlouvy by nemělo žádný další dopad do právní sféry účastníků řízení, neboť ukončením účinnosti těchto dokumentů bylo docíleno výsledku, jehož je možné dosáhnout uložením zákazu plnění. To, zda dodatek č. 4 byl či nebyl uzavřen v blokační lhůtě, není za stávajících skutkových okolností relevantní.

VIII.      Závěr

59.         Závěrem uvádím, že považuji za jednoznačně prokázané, že plnění smlouvy, jehož zákazu se navrhovatel svým návrhem domáhal, bylo ukončeno ke dni 31. 12. 2017. Návrh na zákaz plnění se tak stal bezpředmětným.

60.         V tomto správním řízení bylo prokázáno, že Portál veřejné správy potažmo Portál občana spravuje a vyvíjí NAKIT, v současnosti na základě smluv z roku 2018. Tyto smluvní vztahy však nejsou předmětem tohoto správního řízení, neboť jeho předmět je vymezen rozsahem návrhu, kterým je Úřad vázán.

61.         Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v souladu se zákonem a správním řádem, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného usnesení z důvodů uváděných v rozkladu.

62.         Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené usnesení změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku uvedeno.

 

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 ve spojení s § 152 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, nelze dále odvolat.

 

 

otisk úředního razítka

 

 

 

 

 

 

 

Ing. Petr Rafaj

předseda

Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

 

 

           

 

Obdrží

Mgr. Robert Nachtman, advokát, Klapkova 545/11, 182 00 Praha 8

Česká republika – Ministerstvo vnitra, Nad Štolou 936/3, 170 34 Praha 7

Česká pošta, s. p., Politických vězňů 909/4, 225 99 Praha 1

European Business Enterprise, a. s., Masarykovo náměstí 14/10, 251 01 Říčany

 

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy