číslo jednací: R0068/2019/VZ-18441/2018/322/DJa

Instance II.
Věc Kontroly a práce preventivní údržby speciálních přístrojů USA
Účastníci
  1. Česká republika – Ministerstvo obrany
  2. Glomex MS, s.r.o.
  3. PRAMACOM-HT, spol. s r.o.
Typ správního řízení Veřejná zakázka
Typ rozhodnutí rozklad zamítnut a napadené rozhodnutí potvrzeno
Rok 2019
Datum nabytí právní moci 3. 7. 2019
Související rozhodnutí S0234/2018/VZ-10131/2019/542/VHu
R0068/2019/VZ-18441/2018/322/DJa
Dokumenty file icon 2019_R0068.pdf 407 KB

Č. j.:ÚOHS-R0068/2019/VZ-18441/2018/322/DJa

 

Brno 3. července 2019

 

 

V řízení o rozkladu ze dne 18. 4. 2019 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne navrhovatelem –

  • Glomex MS, s.r.o., IČO 28426525, se sídlem Pomněnková 1256/61, 106 00 Praha 10,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0234/2018/VZ-10131/2019/542/VHu ze dne 9. 4. 2019 vydanému ve správním řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných ve veřejné zakázce s názvem „Kontroly a práce preventivní údržby speciálních přístrojů USA“ zadávané v užším řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 13. 4. 2017 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 20. 4. 2017, pod ev. č. 643229, ve znění oprav uveřejněných dne 22. 5. 2017, dne 12. 6. 2017, dne 24. 7. 2017 a dne 11. 8. 2017, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 19. 4. 2017 pod ev. č. 2017/S 076-148048, ve znění oprav uveřejněných dne 23. 5. 2017, dne 10. 6. 2017, dne 25. 7. 2017 a dne 12. 8. 2017, jehož dalším účastníkem je zadavatel –

  • Česká republika – Ministerstvo obrany, IČO 60162694, se sídlem Tychonova 221/1, 160 00 Praha 6,

a vybraný dodavatel –

  • PRAMACOM-HT, spol. s r.o., IČO 26514753, se sídlem Na pískách 1667/36, 160 00 Praha 6,

 

jsem podle § 152 odst. 6 písm. b) ve spojení s § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0234/2018/VZ-10131/2019/542/VHu ze dne 9. 4. 2019

 

p o t v r z u j i

 

a podaný rozklad

 

z a m í t á m.

 

Odůvodnění

I.               Zadávací řízení a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1.             Zadavatel – Česká republika – Ministerstvo obrany, IČO 60162694, se sídlem Tychonova 221/1, 160 00 Praha 6 – Hradčany (dále jako „zadavatel“) – odeslal dne 13. 4. 2017 k uveřejnění ve Věstníku veřejných zakázek oznámení o zahájení zadávacího řízení, čímž bylo podle zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jako „zákon[1]), zahájeno zadávací řízení za účelem zadání veřejné zakázky s názvem „Kontroly a práce preventivní údržby speciálních přístrojů USA“ v užším řízení, přičemž oznámení o zahájení zadávacího řízení bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 20. 4. 2017 pod ev. č. 643229, ve znění oprav uveřejněných dne 22. 5. 2017, dne 12. 6. 2017, dne 24. 7. 2017 a dne 11. 8. 2017, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 19. 4. 2017 pod ev. č. 2017/S 076-148048, ve znění oprav uveřejněných dne 23. 5. 2017 pod ev. č. 2017/S 098-194878, dne 10. 6. 2017 pod ev. č. 2017/S 110-222232, dne 25. 7. 2017 pod ev. č. 2017/S 140-288750 a dne 12. 8. 2017 pod ev. č. 2017/S 154-320818 (dále jako „veřejná zakázka“).

2.             Zadavatel v čl. 2 zadávací dokumentace za předmět rámcové dohody stanovil „ujednání rámcových podmínek pro zadávání veřejných zakázek na služby – kontroly a práce preventivní údržby speciálních přístrojů USA (dále jen ‚údržba‘) v letech 2017 – 2020“. Konkrétním předmětem každého dílčího plnění pak bude „provedení údržby speciálních přístrojů USA včetně příslušenství u vojenských útvarů a zařízení AČR za účelem zachování spolehlivosti a stanovených technických parametrů přístrojů v souladu s požadovaným rozsahem úkonů na základě výzvy k podání nabídky vybranému účastníkovi rámcové dohody. Podmínky pro zadávání veřejných zakázek obsahujících rozsah a způsob provedení údržby přístrojů a veškeré další podmínky, včetně dislokace jednotlivých přístrojů u vojenských útvarů a zařízení AČR zadavatel stanovuje v požadovaných smluvních podmínkách, na kterých zadavatel trvá a tvoří přílohu této ZD.“

3.             Dne 30. 10. 2017 vyhotovil zadavatel rozhodnutí o výběru dodavatele – obchodní společnosti PRAMACOM-HT, spol. s r.o., IČO 26514753, se sídlem Na pískách 1667/36, 160 00 Praha 6 – Dejvice (dále jako „vybraný dodavatel“).

4.             Dne 15. 11. 2017 obdržel zadavatel námitky od obchodní společnosti Glomex MS, s.r.o., IČO 28426525, se sídlem Pomněnková 1256/61, 106 00 Praha – Záběhlice (dále jako „navrhovatel“), proti výběru dodavatele. Tyto námitky zadavatel svým rozhodnutím ze dne 30. 11. 2017 (dále jako „původní rozhodnutí o námitkách“) odmítnul.

5.             S ohledem na to, že navrhovatel nesouhlasil s tím, jak se zadavatel vypořádal s jeho námitkami, podal dne 11. 12. 2017 k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jako „Úřad“), příslušnému podle § 248 zákona k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178, a pro zvláštní postupy podle části šesté zákona, návrh na zahájení správního řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky.

6.             Dne 23. 2. 2018 Úřad rozhodnutím č. j. ÚOHS-S0483/2017/VZ-05724/2018/544/IKo (dále jako „původní rozhodnutí“), které bylo v části výroku I. změněno rozhodnutím předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R0039/2018/VZ-14937/2018/322/DJa ze dne 22. 5. 2018 (dále jen „druhostupňové rozhodnutí“), a jež shodně nabyly právní moci dne 22. 5. 2018, zrušil původní rozhodnutí o námitkách z důvodu jeho nepřezkoumatelnosti, resp. pro nedostatek důvodů. Okamžikem nabytí právní moci původního rozhodnutí byly dle § 263 odst. 5 zákona podány nové námitky s totožným obsahem.

7.             Dne 6. 6. 2018 zadavatel rozhodnutím o námitkách (dále jen „nové rozhodnutí o námitkách“) námitky navrhovatele opětovně odmítl. Jelikož navrhovatel nesouhlasil s důvody uvedenými v novém rozhodnutí o námitkách, podal dne 15. 6. 2018 návrh z téhož dne na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele k Úřadu (dále jako „návrh“).

8.             Dne 13. 11. 2018 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0234/2018/VZ-33277/2018/542/VHu (dále jako „původní napadené rozhodnutí“), ve kterém ve výroku I. konstatoval, že podle § 265 písm. a) zákona zamítá návrh navrhovatele ze dne 15. 6. 2018 v části, která směřuje proti nesplnění kritérií technické kvalifikace ze strany vybraného dodavatele, konkrétně proti postupu zadavatele při posouzení splnění kritérií technické kvalifikace ve vztahu k požadavku uvedenému v čl. 4 odst. 4.1 zadávací dokumentace, dle kterého „[u]chazeč musí prokázat technickou kvalifikaci podle § 196 odst. 1 písm. b) zákona seznamem významných služeb obdobného charakteru v úhrnné výši min. 10 mil. Kč včetně DPH, poskytnutých za posledních 5 let před zahájením zadávacího řízení včetně uvedení ceny a doby jejich poskytnutí a identifikace objednatele“, a která obsahuje námitky ohledně nesplnění požadavku na předložení služeb obdobného charakteru ze strany vybraného dodavatele, tedy nedoložení zkušeností vybraného dodavatele s plněním, jež je předmětem veřejné zakázky, a námitky vztahující se k obsahu výsledku posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele uvedenému v oznámení o výběru dodavatele ze dne 30. 10. 2017 neboť v této části návrhu nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 263 zákona.

9.             Výrokem II. původního napadeného rozhodnutí Úřad konstatoval, že se správní řízení v části návrhu navrhovatele ze dne 15. 6. 2018, na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky, která směřuje proti zadávacím podmínkám, resp. proti rozsahu předmětu plnění, kdy požadovaný rozsah kontroly dle navrhovatele odpovídá tzv. defektaci, podle § 257 písm. h) zákona zastavuje, neboť této části návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky.

10.         Výrokem III. původního napadeného rozhodnutí Úřad konstatoval, že zadavatel nedodržel při zadávání veřejné zakázky, při postupu dle § 113 odst. 1 zákona, zásadu transparentnosti zakotvenou v ust. § 6 odst. 1 zákona, když učinil ve zprávě o hodnocení nabídek ze dne 30. 10. 2017 závěr, že „[n]abídková cena společnosti Glomex MS, s.r.o., za provedení úkonů preventivní údržby (podle požadovaného rozsahu dle přílohy č. 1 dohody) je výrazně vyšší, a odpovídá spíše rozsahu provedení defektace speciálních přístrojů před provedením jejich následné opravy, která není předmětem této veřejné zakázky“ a že „[n]abídková cena společnosti PRAMACOM-HT, spol. s r.o., odpovídá předpokládané ceně z hlediska rozsahu úkonů požadovaných k provedení preventivní údržby jednotlivý[ch] speciálních přístrojů a z tohoto důvodu nebylo využito posouzení nabídkové ceny podle § 113 o mimořádně nízké nabídkové ceně“ (dále jen „MNNC“), tedy závěr o neexistenci MNNC, aniž by, v situaci kdy identifikoval výrazný rozdíl mezi nabídkovými cenami účastníků řízení, při úkonech směřujících k objasnění případné existence MNNC, přistoupil k objektivnímu objasnění a zodpovězení otázky, v jakém rozsahu byly jednotlivé úkony tvořící předmět veřejné zakázky, obzvláště úkony spojené s předusíkováním předmětných přístrojů (jejichž kontrola a preventivní údržba měla být předmětem veřejné zakázky), účastníky zadávacího řízení, resp. vybraným dodavatelem, předloženy a naceněny, čímž se postup zadavatele ve vztahu k posouzení možné existence MNNC stal netransparentním a mohl ovlivnit výběr dodavatele a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.

11.         Úřad výrokem IV. původního napadeného rozhodnutí jako opatření k nápravě postupu zadavatele uvedeného ve výroku III. napadeného rozhodnutí podle ustanovení § 263 odst. 2 zákona zrušil úkon zadavatele zachycený ve zprávě o hodnocení nabídek ze dne 30. 10. 2017 spočívající v konstatování závěru o neexistenci MNNC a rozhodnutí zadavatele o výběru dodavatele ze dne 30. 10. 2017 a všechny následné úkony zadavatele učiněné v zadávacím řízení na veřejnou zakázku.

12.         Výrokem V. původního napadeného rozhodnutí uložil Úřad zadavateli podle § 263 odst. 8 zákona zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku, a to až do pravomocného skončení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele vedeného Úřadem pod sp. zn. ÚOHS-S0234/2018/VZ.

13.         Výrokem VI. původního napadeného rozhodnutí Úřad podle § 266 odst. 1 zákona, v návaznosti na § 1 vyhlášky č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, uložil zadavateli povinnost uhradit náklady řízení ve výši 30 000 Kč.

14.         Dne 30. 11. 2018 obdržel Úřad přípis zadavatele z téhož dne, jímž zadavatel podal rozklad proti výroku III. původního napadeného rozhodnutí. Výroky I. a II. původního napadeného rozhodnutí nabyly právní moci dne 4. 12. 2018.

15.         Dne 7. 2. 2018 předseda Úřadu vydal rozhodnutí č. j. ÚOHS-R0197/2018/VZ-03952/2019/322/JSu (dále jen „původní rozhodnutí předsedy Úřadu“), jimž zrušil výroky III., IV. V. a VI. původního napadeného rozhodnutí a vrátil věc v tomto rozsahu Úřadu k novému projednání současně vyslovením právního názoru, kterým byl Úřad v dalším projednání věci vázán.

II.             Napadené rozhodnutí

16.         Dne 9. 4. 2019 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0234/2018/VZ-10131/2019/542/VHu (dále jen „napadené rozhodnutí“).

17.         Úřad napadeným rozhodnutím návrh navrhovatele v části, která směřuje proti nesplnění technických a obchodních podmínek ze strany vybraného dodavatele a v části, která směřuje proti skutečnosti, že nabídková cena vybraného dodavatele, neodpovídá předmětu veřejné zakázky a že se v jejím případě jedná o MNNC, podle § 265 písm. a) zákona zamítl, neboť v této části návrhu nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 263 zákona.

18.         V odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad ve vztahu k části návrhu, která směřuje proti nesplnění technických a obchodních podmínek ze strany vybraného dodavatele konstatoval, že je to zadavatel, kdo stanovuje požadavky na plnění veřejné zakázky resp. kdo je zodpovědný za určení poptávaného plnění. Dle názoru Úřadu zadavatel ve vztahu k vybranému dodavateli dostál své povinnosti posoudit splnění podmínek účasti, což je zřejmé z obsahu výsledku posouzení, v němž zadavatel uvedl výčet dokladů, kterými vybraný dodavatel prokazoval kvalifikaci, a to jak ve vztahu k základní způsobilosti, profesní způsobilosti, tak i technické kvalifikaci. Zadavatel v předmětném výsledku posouzení učinil závěr, že vybraný dodavatel splnil podmínky účasti v zadávacím řízení. Úřad uvedl, že mu nepřísluší hodnotit či předjímat, jak kvalitně a řádně bude předmět plnění veřejné zakázky v praxi vybraným dodavatelem realizován.

19.         Dále Úřad ve vztahu k části návrhu, která směřovala proti skutečnosti, že nabídková cena vybraného dodavatele, neodpovídá předmětu veřejné zakázky a že se v jejím případě jedná o MNNC, učinil závěr, že zadavatel dostál své zákonné povinnosti dle § 113 odst. 1 zákona provést před odesláním oznámení o výběru dodavatele posouzení MNNC, a to se závěrem, že v daném případě nebyla MNNC identifikována ani v jedné z obdržených nabídkových cen. Úřad má za to, že vzhledem k tomu, že zadavatel dospěl k závěru, že nabídková cena vybraného dodavatele neobsahuje MNNC, neměl dále povinnost vyžadovat od vybraného dodavatele zdůvodnění způsobu stanovení MNNC.

III.           Námitky rozkladu

20.         Dne 18. 4. 2019 podal navrhovatel Úřadu proti napadenému rozhodnutí rozklad, který byl Úřadu doručen téhož dne. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo zadavateli doručeno dne 9. 4. 2019. Rozklad byl podán v zákonné lhůtě.

21.         Navrhovatel považuje napadené rozhodnutí za nesprávné a v rozporu se zákonem. Námitky v rozkladu navrhovatel rozdělil do tří okruhů.

22.         První okruh námitek navrhovatele se týká nesplnění obchodních a technických podmínek vybraným dodavatelem. Navrhovatel je toho názoru, že povinnost řídit se při plnění veřejné zakázky manuály výrobců je součástí zadávacích podmínek. Dle navrhovatele skutečnost, že zadavatel povinnost řídit se licenčními podmínky a mezinárodními předpisy ITAR v rámci zadávacích podmínek výslovně nespecifikoval, nemá vliv na to, že jsou součástí zadávacích podmínek resp. technických a obchodních podmínek, když bez jejich splnění není možné veřejnou zakázku plnit.

23.         Zadavatel je jako vlastník a uživatel přístrojů držitelem manuálů pro použití přístrojů definovaných veřejnou zakázkou, avšak dle navrhovatele není oprávněn s těmito manuály volně nakládat, neboť jejich poskytnutí třetí straně podléhá schválení vládou USA. Podle názoru navrhovatele, manuál k údržbě přístrojů AN/PVS-21 zadavatel ani nemá k dispozici. Vzhledem k tomu, že neexistuje dohoda o technické asistenci mezi výrobcem přístrojů a vybraným dodavatelem, nebude schváleno ze strany vlády USA zpřístupnění manuálů pro použití přístrojů AN/PVS-21 ve prospěch vybraného dodavatele. Z toho důvodu má navrhovatel za to, že vybraný dodavatel není schopen poskytovat celé plnění veřejné zakázky. Dále v rozkladu navrhovatel upozorňuje na svou exkluzivitu ve vztahu k předmětu plnění veřejné zakázky.

24.         Druhý okruh námitek navrhovatele se týká nabídkové ceny, která dle navrhovatele neodpovídá předmětu veřejné zakázky a je mimořádně nízká. Navrhovatel se domnívá, že MNNC spočívá v tom, že vybraný dodavatel nedisponuje nezbytnými oprávněními, resp. že nemá přístup k manuálům výrobců a není tak dle navrhovatele schopen plnit veřejnou zakázku. Navrhovatel má za to, že je dán zákonný důvod pro vyloučení vybraného dodavatele z účasti v zadávacím řízení, neboť vybraný dodavatel není schopen zajistit dodržování povinností vyplývajících z právních předpisů a z toho důvodu je nabídková cena vybraného dodavatele mimořádně nízká. 

25.         Dále navrhovatel odmítá stanovisko Agentury logistiky a má za to, že toto stanovisko neobsahuje údaje o pracnosti administrativních úkonů a zápisu, nákladech na diety a přepravu, ani údaje z provedení odborného rozboru pracnosti a spotřeby materiálu pro provedení prací kontroly a preventivní údržby. Dle navrhovatele tvrzení Agentury logistiky jsou pouze obecného charakteru.

26.         Třetí okruh, jako poslední okruh námitek navrhovatele, se týká rozporu žádosti o účast v zadávacím řízení a nabídky podané vybraným dodavatelem. Navrhovatel v rozkladu tvrdí, že se až při nahlížení do spisu dne 8. 10. 2018 seznámil s žádostí o účast v zadávacím řízení a nabídkou vybraného dodavatele. Z toho důvodu navrhovatel nemohl tvrdit zjištěné skutečnosti již v rámci námitek proti rozhodnutí o výběru dodavatele. Navrhovatel ze správního spisu zjistil, že žádost o účast neobsahuje osvědčení objednatele, ačkoli tato osvědčení musí být dle § 196 odst. 1 písm. b) zákona k referencím dokládaným v rámci prokazování technické kvalifikace předložena. Stejně tak navrhovatel z dokumentace o zadávacím řízení zjistil, že i nabídka vybraného dodavatele nebyla podána v souladu se zadávacími podmínkami. Dle navrhovatele měl zadavatel i z tohoto důvodu vyloučit vybraného dodavatel z účasti v zadávacím řízení.

27.         Navrhovatel je toho názoru, že k uvedeným skutečnostem měl Úřad přihlédnout dle § 251 odst. 4 a 5 zákona. Navrhovatel má za to, že Úřad si je prokazatelně vědom toho, že zadavatel porušil zákon a dané porušení mělo vliv na výběr dodavatele. Bylo proto dle navrhovatele povinností Úřadu jednat v dané věci z moci úřední. V tomto směru dle navrhovatele Úřad není vázán návrhem.

IV.          Závěr rozkladu

28.         Navrhovatel navrhuje napadené rozhodnutí zrušit.

Vyjádření zadavatele k rozkladu

29.         Zadavatel se ztotožňuje s celým rozsahem napadeného rozhodnutí. Zadavatel k prvnímu okruhu námitek v rozkladu navrhovatele odkazuje na veškerá svá vyjádření a k dané věci uvádí, že tvrzená exkluzivita navrhovatele nemůže mít vliv na rozhodnutí o výběru dodavatele, a to proto, že nebyla v zadávacích podmínkách stanovená.

30.         K druhému okruhu námitek navrhovatele zadavatel uvádí, že navrhovatel de facto brojí proti původnímu rozhodnutí předsedy Úřadu. Pokud s tímto názorem navrhovatel nesouhlasil, měl dle zadavatele využít svého práva podat žalobu.

31.         Zadavatel k třetímu okruhu námitek navrhovatele uvádí, že navrhovatel uvedl nové skutečnosti, které nebyly obsaženy v návrhu. Zadavatel má za to, že s těmito skutečnostmi, které navrhovatel v rozkladu předesílá jako nové skutečnosti, se mohl seznámit již dne 30. 10. 2017 z Oznámení o výběru dodavatele, jehož součástí je výsledek posouzení splnění podmínek vybraného dodavatele.

32.         Dle zadavatele zákon nezná institut, na základě kterého by mohl navrhovatel návrh měnit či rozšiřovat. Zadavatel je toho názoru, že tvrzení navrhovatele v této části rozkladu (třetí okruh námitek) jsou jednoznačně novými skutečnostmi a řečena předčasně, jelikož k porušení § 51 odst. 3 zákona či § 124 odst. 4 zákona nemohlo prozatím dojít, neboť dosud nebyla uzavřena smlouva na veřejnou zakázku s vybraným dodavatelem.

V.            Řízení o rozkladu

33.         Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Stanovisko předsedy Úřadu

34.         Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

35.         Úřad tím, že napadeným rozhodnutím rozhodl tak, že návrh v části, která směřuje proti nesplnění technických a obchodních podmínek ze strany vybraného dodavatele a v části, která směřuje proti skutečnosti, že nabídková cena vybraného dodavatele, neodpovídá předmětu veřejné zakázky a že se v jejím případě jedná o MNNC dle § 265 písm. a) zákona zamítl, rozhodl správně a v souladu s právními předpisy.

36.         V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem přistoupil k potvrzení napadeného rozhodnutí a k zamítnutí rozkladu navrhovatele.

VI.          K námitkám rozkladu

37.         Dříve než dojde k vypořádání námitek rozkladu navrhovatele, je vhodné uvést, že rozklad nepřináší žádnou novou právní argumentaci, na základě níž by bylo možné dospět k odlišnému posouzení věci samé. Navrhovatel zejména opakuje stejné skutečnosti, které již uvedl ve svém návrhu, kromě námitek třetí částí rozkladu, které však, jak bude odůvodněno níže, rovněž nemohou obstát.

K prvnímu okruhu námitek v rozkladu (nesplnění technických a obchodních podmínek)

38.         Podle § 28 odst. 1 písm. a) zákona jsou zadávacími podmínkami veškeré podmínky stanovené zadavatelem, týkající se průběhu zadávacího řízení, podmínky účasti v zadávacím řízení, pravidla pro snížení počtu účastníků zadávacího řízení nebo snížení počtu předběžných nabídek, pravidla pro hodnocení nabídek nebo řešení a další podmínky pro uzavření smlouvy. Zadávací podmínky představují konkrétní vyjádření jednotlivých požadavků či parametrů definovaných zadavatelem a tedy skutečný obsah požadavků zadavatele, který je formálně zachycen v zadávací dokumentaci. Zadavatel prostřednictvím zadávacích podmínek mimo jiné určuje kvalitu poptávaného plnění. Je to zadavatel kdo má výlučnou povinnost (a zároveň i právo) koncipovat zadávací podmínky takovým způsobem, aby co nejlépe reflektovaly jeho konkrétní potřebu a aby byly v souladu se zákonem. Zadavatel výhradně odpovídá za správnost a úplnost zadávacích podmínek a závisí na jeho úvaze, jak vhodně a pro něj komfortně si vymezí zadávací podmínky a požadavky kladené na dodavatele, aby získal co nejvyšší míru jistoty, že poptávané plnění obdrží v požadované kvalitě, a to co s nejmenšími obtížemi.

39.         Pokud by si zadavatel při nastavení zadávacích podmínek počínal „nešikovně“ v tom smyslu, že do zadávací dokumentace nezakotví konkrétní mechanizmy, jež by mu již v zadávacím řízení poskytovaly dostatečnou záruku, že vybraný dodavatel nebude schopen veřejnou zakázku realizovat, tato „nešikovnost“ nemůže jít k tíži dodavatelů, nýbrž zadavatele. Zákaz přenášet na dodavatele odpovědnost za správnost a úplnost zadávací dokumentace nicméně lze vykládat i tak, že dodavatelé nemají právo koncipovat znění zadávacích podmínek. Tento závěr stojí na zcela logickém předpokladu, že povinnost dovozená u daného subjektu bude vyvážena právem téhož subjektu, které s danou povinností souvisí. Pokud je tedy povinností zadavatele stanovit zadávací podmínky dostatečně podrobně, aby byla umožněna účast dodavatelů na zadávacím řízení, lze konstatovat, že má zadavatel zároveň i právo na to, aby zadávací podmínky koncipoval sám bez zásahů zvenčí – a to ať už ze strany dodavatelů anebo Úřadu. Právě uvedené pak ostatně dokresluje i to, že Úřad je – v případě shledání pochybení na straně zadavatele při stanovení zadávacích podmínek – oprávněn pouze zrušit zadávací řízení (viz § 263 odst. 3 zákona) a nikoliv nápravným opatřením uložit změnu zadávacích podmínek.

40.         V šetřeném případě je zásadní samotné stanovení podmínek účasti v zadávacím řízení ze strany zadavatele. Podmínky účasti, tedy i obchodní a technické podmínky, v zadávacím řízení představují jednu z kategorií zadávacích podmínek, jež má zadavatel stanovit v souladu a v mezích příslušných ustanovení zákona, a to zejména zásad dle § 6 zákona. Jak již bylo výše uvedeno, je to právě zadavatel, kdo stanovuje jednotlivé zadávací podmínky, mezi nimi i poptávaný způsob plnění a požadavky na obchodní či jiné smluvní podmínky. Zákon ponechává způsob stanovení, při dodržení příslušných ustanovení zákona a zásad dle § 6 zákona, na uvážení zadavatele. Je proto na zadavateli, aby určil, za jakých podmínek je možné danou smlouvu uzavřít a následně plnit, a případné nesplnění takové podmínky v budoucnu sankcionovat prostřednictvím smluvních pokut, popř. jinými prostředky stanovenými ve smlouvě.

41.         Z čl. 4 zadávací dokumentace vyplývá, že zadavatel požadoval splnění podmínek kvalifikace, a to základní způsobilost dle § 74 zákona způsobem dle § 75 odst. 1 zákona, profesní způsobilost dle § 77 odst. 1 zákona a technickou kvalifikaci, u níž stanovil 2 požadavky. Zadavatel reagoval na obdržené námitky a dotazy uchazečů o veřejnou zakázku a provedl změnu zadávací dokumentace. První změnou bylo stanovení požadavku na seznam významných služeb obdobného charakteru v úhrnné výši min. 10 mil. Kč včetně DPH poskytnutých za posledních 5 let před zahájením zadávacího řízení včetně uvedení ceny a doby jejich poskytnutí a identifikace objednatele. Druhý požadavek znějící na certifikát vydaný výrobcem zařízení opravňující k provádění úkonů údržby v rozsahu dle přílohy č. 1 v požadovaných smluvních podmínkách byl stejnou změnou zadávací dokumentace zrušen bez náhrady. Dále zadavatel dle čl. 4 zadávací dokumentace požadoval v rámci podmínek účasti v zadávacím řízení obchodní a smluvní podmínky, u nichž uvedl, že jejich znění stanovil v požadovaných smluvních podmínkách, jež tvoří přílohu zadávací dokumentace. Obsah obchodních a smluvních podmínek tak byl vymezen zněním požadovaných smluvních podmínek. Závěrem zadavatel určil i požadavky na obsah, formu a způsob podání žádostí o účast a nabídek. V podrobnostech odkazuji na body 406. až 413., rovněž body 425. až 429. odůvodnění napadeného rozhodnutí.

42.         Jak již bylo výše řečeno, zadavatel v zadávacích podmínkách od provedené změny zadávací dokumentace již nepožaduje oprávnění k provádění úkonů údržby, tedy vybraný dodavatel již nemusí toto oprávnění v rámci zadávacího řízení prokazovat. Z obsahu přílohy požadovaných smluvních podmínek také nevyplývá, že by zadavatel požadoval manuály výrobců (manuály k údržbě), jak tvrdí navrhovatel v rozkladu.

43.         Pakliže zadavatel neučinil součástí zadávacích podmínek povinnosti, jež navrhovatel uvádí a dovozuje ve svém návrhu, potažmo v rozkladu, není možné v takovém případě učinit závěr, že vybraný dodavatel nedodržel zadávací podmínky stanovené zadavatelem, tedy ani podmínky účasti v zadávacím řízení. Mezi tyto povinnosti dovozené navrhovatelem patří zejména nutnost řídit se při plnění veřejné zakázky manuály výrobců (manuály k údržbě) a požadavkem na exkluzivitu či autorizaci dodavatele, povinnost dodržení licenčních podmínek, získání školení od výrobce či jeho zástupce a mít uzavřenu dohodu s výrobci přístrojů, zákaz neautorizovaného zásahu do přístrojů, disponování příslušným vybavením a ustanovení týkající se předpisům mezinárodního obchodu se zbraněmi (ITAR) a vývozních licencí či jiná omezení vyplývající z některých smluvních podmínek.

44.         Tvrzení navrhovatele, že i když tyto výše uvedené povinnosti zadavatel výslovně nedefinoval, jsou součástí zadávacích podmínek, neobstojí, neboť nelze z pohledu práva veřejných zakázek oprávněně po dodavatelích požadovat něco, co zadávací podmínky nevyžadovaly.

45.         K tvrzené exkluzivitě navrhovatele lze pouze dodat, že jelikož zadavatel jako podmínku účasti v zadávacím řízení nestanovil předložení konkrétního oprávnění či licence, které by zaručovaly výhradní postavení navrhovatele, není tak vyloučeno, že by předmět veřejné zakázky nemohl být plněn i jiným dodavatelem, který příslušným oprávněním nedisponuje.

46.         Na tomto místě je důležité říct, že „vztah mezi zadavatelem a dodavatelem je vztahem soukromoprávním (...), a to nejen ve fázi po uzavření smlouvy na veřejnou zakázku, nýbrž i v průběhu její kontraktace (např. rozsudek zdejšího soudu ze dne 25.4.2013, č.j. 31 Af 38/2012-52, rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 7.8.2013, č.j. 1 Afs 57/2013-39). Samotný proces kontraktace mezi zadavatelem a dodavatelem je nicméně ovládán povinností dodržet požadavky vyplývající ze ZZVZ, který závazně upravuje postup zadavatelů coby jedné kontraktační strany směřující k tomu, aby takový úplatný smluvní vztah vznikl, a zároveň upravuje i kontraktační postupy dodavatelů coby druhé kontraktační strany. ZZVZ obsahuje pravidla povinně aplikovatelná jak v kontraktační fázi, tak ve fázi předkontraktační (např. § 33 ZZVZ) a pokontraktační (např. § 222 ZZVZ). Prostřednictvím jednotlivých pravidel vyplývajících ze ZZVZ pro fázi kontraktační je regulován proces výběru smluvního partnera, se kterým pak zadavatel vstoupí do soukromoprávního závazkového vztahu.“ (rozsudek Krajského soud v Brně č. j. 62 Af 76/2018-226 ze dne 3. 1. 2019)

47.         V citovaném rozsudku Krajský soud v Brně vymezil hranice přezkumné pravomoci Úřadu, a uvedl, že přestože smluvní podmínky se obecně nacházejí mimo možnosti přezkumu ze strany Úřadu, neboť není úkolem Úřadu, aby při přezkoumání úkonů zadavatele hodnotil vhodnost, přiměřenost či vymahatelnost soukromoprávních podmínek stanovených zadavatelem v zadávací dokumentaci, v případech sporu mezi zadavatelem a dodavatelem ohledně dodržení § 6 zákona konkrétním nastavením těch zadávacích podmínek, jež se po uzavření smlouvy projeví jako podmínky smluvní. Úřad je nicméně oprávněn (a povinen) podrobit přezkumu i smluvní podmínky z toho pohledu, zda jejich nastavením nedochází k porušení zákona. V okamžiku, kdy smluvní nebo obchodní podmínky oklešťují hospodářskou soutěž obdobným způsobem jako nepřiměřeně nastavené zadávací podmínky, lze uvažovat o tom, že i tyto podmínky byly stanoveny v rozporu se zákonem. Otázka zda obchodní a smluvní podmínky umožňují splnění předmětu veřejné zakázky, resp. v jaké kvalitě takové splnění umožňují, již ale není aspektem, který by měl vliv na soutěž o veřejnou zakázku. Za daných okolností pak stanovení takových smluvních nebo obchodních podmínek nepředstavuje porušení zákona. Jak již bylo řečeno výše, je to zadavatel kdo má výlučnou povinnost (a zároveň i právo) koncipovat zadávací podmínky takovým způsobem, aby co nejlépe reflektovaly jeho konkrétní potřebu a aby byly v souladu se zákonem.

48.         Dlužno uvést, že omezení hospodářské soutěže v důsledku oprávněných zájmů zadavatele jsou v souladu se zákonem (srov. např. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 5. 6. 2008, č. j. 1 Afs 20/2008-152, kde je uvedeno: „V každém případě musí správní soudy při aplikaci kritéria „zjevné nepřiměřenosti“ poskytnout prostor pro legitimní ekonomickou úvahu zadavatele, a tedy shledání skryté diskriminace je přípustné tam, kde kvalifikační předpoklady jsou vskutku excesivní a jasně vybočují z oprávněných potřeb dané zakázky (srov. shora cit. Sdělení Komise k výkladovým otázkám …).“). Finální podoba zadávacích podmínek, které jsou souladné se zákonem, je tak výsledkem střetu výše uvedeného účelu zákona a oprávněných zájmů zadavatele. Nicméně pokud by zadávací podmínky reflektovaly zájmy zadavatele, které nejsou oprávněné, a tímto by došlo k nedůvodnému omezení hospodářské soutěže, bude platit, že takové zadávací podmínky jsou v rozporu se zákonem.

49.         K rozsahu přezkumné pravomoci Úřadu se vyjádřil i Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 6. 11. 2009, č. j. 5 Afs 75/2009 - 100, v němž konstatoval, že „úkolem Úřadu je kontrola rámce, v němž se výběr provádí, nikoliv samotné kvality výběru. Jeho pravomoci končí tam, kde nastupuje vlastní úvaha o tom, která nabídka splnila konkrétní kritérium a v jaké kvalitě.“ Právě citovaná judikatura se sice vztahuje k předešlému zákonu, avšak tento závěr Nevyššího právního soudu je aplikovatelný i nyní posuzovaný případ.

50.         Vzhledem k výše uvedenému lze tedy říct, že úkolem Úřadu není být arbitr toho, zda výsledné plnění odpovídá všem relevantním právním předpisům, z pravomoci Úřadu vymezené v § 248 odst. 1 zákona jasně plyne, že jeho pravomocí ve vztahu k veřejným zakázkám je výlučně posouzení toho, zda zadavatel postupuje v souladu se zakázkovým zákonem, který neklade kvalitativní podmínky na výsledný předmět plnění veřejné zakázky. Pokud by tomu bylo jinak, Úřad by postupoval v rozporu se shora uvedenou rozhodovací praxí a situoval by se do role zadavatele, což mu nepřísluší. Uvedené stanovisko nicméně reflektuje pouze principiální přístup k posuzování kvalitativních charakteristik poptávaného plnění dle znění zadávacích podmínek (včetně podmínek smluvních) a nikterak nepředjímá, že by zadavatel v tomto konkrétním případě skutečně postupoval jakkoliv „nešikovně“. Úřad nemůže případnou absenci určité zadávací podmínky, která není vyžadována zákonem, za zadavatele zhojit, resp. nemůže suplovat zadavatele. Rovněž navrhovatel nemůže zadavateli diktovat, co si má v zadávacích podmínkách stanovit, pouze ho může pomocí institutu námitek upozornit na případné chyby v zadávacích podmínkách a je pak na úvaze zadavatele, zda přistoupí ke změně takto nastavených zadávacích podmínek, či nikoli. Není důvod se domnívat, že by plnění poskytnuté vybraným dodavatelem nemělo odpovídat příslušným právním předpisům, případně představě zadavatele.

51.         K námitce navrhovatele, že vybraný dodavatel není schopen ani oprávněn realizovat veřejnou zakázku, neboť pouze navrhovatel disponuje s oprávněním volně nakládat s manuály výrobců pro použití přístrojů definovaných veřejnou zakázkou, uvádím, že Úřad nemůže za zadavatele předjímat, jak bude plnění vybraného uchazeče realizováno, to je úlohou zadavatele, který si prostřednictvím zadávacích podmínek v rámci předkontraktační fáze vybírá smluvního partnera. Otázka samotného plnění veřejné zakázky je věcí soukromoprávního vztahu mezi zadavatelem a vybraným dodavatelem.

52.         K tvrzeným důvodům, pro které dle navrhovatele nemůže vybraný dodavatel předmět plnění veřejné zakázky realizovat, tak nelze ve správním řízení před Úřadem přihlédnout, pročež je nutno rozkladové námitky navrhovatele vztahující se k této problematice označit za irelevantní a závěry Úřadu je nutno považovat za správné. Nadále je totiž pravdou, že zadavatel si zadávací podmínky, na jejichž nedodržení ze strany vybraného dodavatele navrhovatel poukazuje, nestanovil.

K druhému okruhu námitek ohledně MNNC

53.         Nejvyšší správní soud uvedl v rozsudku sp. zn. 5 As 180/2016  ze dne 14. 9. 2017 že: „Smyslem institutu mimořádně nízké nabídkové ceny je chránit zadavatele před situací, kdy uchazeč ve své nabídce uvede nereálnou cenu, za níž není možné z objektivních důvodů  realizovat plnění veřejné zakázky, která by vedla například k nedokončení, nekvalitnímu splnění, případně nekontrolovatelnému navyšování původní nabídkové ceny. Citované ustanovení  má také bránit uchazečům v nabízení objektivně nereálné nabídkové ceny s cílem získat ,konkurenční výhoduʼ oproti ostatním uchazečům a zvítězit tak v zadávacím řízení.“

54.         Obecně lze také uvést, že proces posouzení MNNC lze rozdělit do dvou fází. V první fázi provede zadavatel posouzení, zda nabídky uchazečů o veřejnou zakázku obsahují MNNC. Pokud dospěje k závěru, že tomu tak je, konkrétního dodavatele se následně dotáže, aby MNNC zdůvodnil. Na posouzení dodavatelem předloženého odůvodnění pak závisí, zda zadavatel bude mít povinnost takového dodavatele ze zadávacího řízení vyloučit (viz § 113 odst. 6 zákona), bude mít pouze takovou možnost (v případě, kdy zadavatel neshledá odůvodnění MNNC jako dostatečné), nebo jej – za předpokladu, že dodavatelem předložené odůvodnění bude zadavatel považovat za dostatečné – nevyloučí.

55.         Zadavatel v posuzovaném případě v rámci posouzení nabídkových cen zjistil výrazný rozdíl mezi nabídkovými cenami obou účastníků zadávacího řízení. Následně požádal o posouzení nabídkových cen zástupce uživatele ze strany odborníků z opravárenského centra Agentury logistiky (viz bod 451. odůvodnění napadeného rozhodnutí: záznam z 1. jednání hodnotící komise ze dne 11. 10. 2017). Agentura logistiky došla k závěru, že nabídková cena vybraného dodavatele odpovídá rozsahu požadovaných úkonů a naopak nabídková cena navrhovatele odpovídá svým rozsahem mnohem náročnějšímu procesu defektace. Na základě těchto závěrů následně hodnotící komise konstatovala, že nabídka vybraného dodavatele neobsahuje MNNC (viz bod 452. odůvodnění napadeného rozhodnutí: záznam z 2. jednání hodnotící komise ze dne 19. 10. 2017). Zadavatel pak provedl hodnocení nabídek na veřejnou zakázku, jehož popis uvedl ve zprávě o hodnocení nabídek ze dne 30. 10. 2017. (viz bod 454. odůvodnění napadeného rozhodnutí).

56.         Námitka navrhovatele, že se zadavatel odpovídajícím způsobem nezabýval posouzením nabídkové ceny vybraného dodavatele, je nedůvodná. Dotázání Agentury logistiky ze strany zadavatele vyjadřuje snahu zadavatele o vyjasnění výše nabídkových cen, které bylo provedeno ve vztahu k předmětu veřejné zakázky. Ze zprávy o hodnocení nabídek ze dne 30. 10. 2017 je pak dostatečně transparentním způsobem zjistitelné, co zadavatele k danému závěru vedlo. Zde si je totiž nutno uvědomit, v jaké rovině jsou hodnocení nabídek (včetně hodnocení MNNC) ze strany Úřadu posuzovány. Úřad není nadán pravomocí vstupovat do myšlenkových procesů hodnotící komise, nýbrž má pouze možnost posoudit, zda je takové hodnocení v souladu se zákonem, tu zejména zásadou transparentnosti (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 16. 3. 2004, č. j. 2 A 9/2002-62 nebo rozsudek téhož soudu ze dne 20. 5. 2014, č. j. 2 Afs 23/2013-42 nebo rozsudek téhož soudu ze dne 6. 11. 2009, č. j. 5 Afs 75/2009-100, ze kterého se podává: „Úřad není oprávněn při své přezkumné činnosti vstupovat do myšlenkových pochodů jednotlivých hodnotitelů, tedy členů hodnotící komise, a tyto myšlenkové pochody jakkoliv přezkoumávat, hodnotit či dokonce nahrazovat vlastním správním uvážením, neboť zákon konstruuje hodnotící komisi jako kolegium odborně způsobilých osob, kterým jedině je zákonem svěřena pravomoc posoudit veškeré odborné otázky, související s procesem hodnocení nabídek.“). Pokud je tedy z obsahu obou záznamů z jednání a následně ze zprávy o hodnocení nabídek ze dne 30. 10. 2017 patrné, proč zadavatel rozhodl tak, jak rozhodl, tedy že jeho rozhodnutí je natolik čitelné, že jsou potlačeny pochybnosti o účelovosti postupu zadavatele anebo jeho svévoli, nelze takovému postupu zadavatele – optikou zákona – nic vytknout.

57.         V tomto smyslu tak zadavatel dostál povinnosti postupovat v souladu se zásadou transparentnosti, neboť jeho postup je v tomto ohledu zcela čitelný, čímž je naplněn požadavek na to, aby „zadávání veřejných zakázek probíhalo průhledným právně korektním a předvídatelným způsobem za předem jasně a srozumitelně stanovených podmínek,“ jak ostatně dovozuje Krajský soud v Brně, ve svém rozsudku ze dne 15. 2. 2012, č. j. 62 Af 50/2011-72.

58.         Zadavatel se tak zabýval existencí MNNC v nabídkách dostatečným a transparentním způsobem, neboť je zřejmé, na základě jakých skutečností zadavatel učinil závěr, že v nabídce vybraného dodavatele není MNNC přítomna.

59.         Navrhovatel v rozkladu brojí proti stanovisku Agentury logistiky, považuje ho za obecné a dle jeho názoru obsahuje nepodložená tvrzení ohledně konstatování dostatečného posouzení nabídkové ceny. Zde je nutno zopakovat, že institut MNNC má chránit zadavatele před takovými uchazeči, kteří nebudou schopni veřejnou zakázku z důvodů finančních potíží realizovat. Proto je posouzení MNNC v plné kompetenci zadavatele, tedy je na zadavateli, jaké subjekty požádá o posouzení, zda je nabídková cena mimořádně nízká. Jak již bylo výše, uvedeno, Úřad není oprávněn vstupovat do myšlenkových kroků zadavatele ve vztahu k dotázání se konkrétních subjektů, ani mu nemůže přikázat, kterých subjektů se má za účelem splnění povinností dle § 113 odst. 1 zákona doptávat a které skutečnosti může považovat za dostatečné pro učinění závěru, že MNNC je či není přítomná.

60.         Takovéto oprávnění nemá ani navrhovatel, aby zadavateli diktoval, které skutečnosti může považovat za důležité při hodnocení MNNC. Úřad si v rámci správního řízení vyžádal dvě stanoviska Agentury logistiky pro zjištění skutkového stavu. Ze stanovisek Úřad zjistil, že odborně způsobilý poskytovatel dané služby, jenž má s údržbou/výrobou optoelektronických přístrojů zkušenosti, je dle Agentury logistiky schopen provádět předusíkování v plném rozsahu a kvalitě, neboť předusíkování patří mezi základní úkony údržby/výroby optoelektronických přístrojů. Technologický postup výrobce k provádění předusíkování dle Agentury logistiky jistě existuje, ale jeho vlastnictví není pro požadovaný rozsah služby limitující. V tomto případě lze učinit závěr, že zadavatel si byl vědom při stanovení zadávacích podmínek, že nemusí vyžadovat po dodavatelích zvláštní oprávnění k použití manuálů výrobců, neboť úkon čištění přístroje suchým dusíkem je zcela běžným a může ho provádět jakékoli odborně a technologicky vybavené pracoviště mající zkušenost s optickými přístroji. K hodnověrnosti podkladu rozhodnutí doplňuji, že Agentura logistiky je odborným orgánem v přímé podřízenosti ředitele sekce podpory Ministerstva obrany pro řízení přípravy, organizaci a realizaci všestranné podpory resortu obrany ČR v operacích na území ČR i mimo něj. Úřad neměl pochybnost, že by Agentura logistiky podávala ve svých stanoviskách nepodložená tvrzení. Pokud navrhovatel takovou pochybnost měl, mohl ji v rámci správního řízení vyvrátit doložením stanoviska nějakého jiného subjektu v daném oboru.

61.         Závěrem druhého okruhu námitek je nutno říct, že Úřad byl v této části návrhu ohledně MNNC vázán právním názorem předsedy Úřady. Úřad rozhodl v souladu se závěry učiněné v původním rozhodnutí předsedy Úřadu.

K třetímu okruhu námitek týkajících se rozporu žádosti o účast a nabídky

62.         Navrhovatel v rozkladu tvrdí, že při příležitosti nahlížení do spisu dne 8. 10. 2018 zjistil rozpor žádosti o účast s nabídkou vybraného dodavatele. Dle navrhovatele Úřad při posouzení šetřeného případu nepřihlédl k ustanovení § 251 odst. 4 věty druhé zákona, a odst. 5 zákona, kde je stanoveno, kdy Úřad přihlíží k novým skutečnostem, tedy kdy se prolomuje zásada koncentrace správního řízení v rámci návrhových řízení.

63.         V ustanovení § 251 odst. 4 zákona zákonodárce vyjadřuje snahu o co nevyšší koncentraci správního řízení. V zájmu koncentrace správního řízení před Úřadem navrhovatel v rámci svého návrhu není oprávněn rozšiřovat svoji argumentaci nad rámec tvrzení uvedených v námitkách, neboť náležitosti návrhu podle § 251 odst. 1 věty první a druhé nemohou být dodatečně měněny ani doplňovány. Předmětem přezkumného řízení před Úřadem tak mají v zásadě být ta domnělá porušení zákona, na něž zadavatel mohl reagovat při vypořádání námitek. Institut námitek je z hlediska časové posloupnosti první prostředek ochrany, který zákon dává dodavateli pro případ, že se cítí poškozen nezákonným postupem zadavatele. Dodavatelé tak dávají kvalifikovaným způsobem najevo, že postup zadavatele považují za nezákonný. Zadavatel se může s názorem navrhovatele ztotožnit a provést odpovídající opatření k nápravě. Institut námitek a opatření k nápravě tak umožnují řešit případná pochybení zadavatele v postupu zadávání veřejných zakázek, aniž by musel domnělé pochybení posuzovat Úřad. Je nutné zdůraznit, že podání námitek je nevyhnutelným předpokladem pro podání návrhu Úřadu. Pokud navrhovatel zjistil rozpor v žádosti o účast v zadávacím řízení a nabídce vybraného dodavatele se zákonem a zadávacím podmínkami, a to až při nahlížení do spisu, jak tvrdí v rozkladu, tedy až po podání návrhu, od té doby, kdy se dozvěděl o domnělém pochybení zadavatele, mu běžela lhůta pro podání námitek. Tedy navrhovatel mohl podat nové námitky, nikoli uplatňovat nové skutečnosti v rámci námitek i proti rozhodnutí o výběru dodavatele. Je důležité říct, že zadavatel má právo jako první se seznámit se skutečnostmi, které navrhovatel považuje za nezákonné, aby na ně mohl adekvátně reagovat.

64.         Podle § 251 odst. 4 věty druhé zákona Úřad k novým skutečnostem uvedeným v návrhu oproti skutečnostem obsaženým v námitkách podaných zadavateli přihlédne jen tehdy, jde-li o takové skutečnosti, které navrhovatel nemohl tvrdit již vůči zadavateli; navrhovatel je povinen prokázat, že jde o takové nové skutečnosti, které nemohl tvrdit již vůči zadavateli. Proto navrhovatel musí vyčerpávajícím způsobem tvrdit všechna domnělá porušení zákona již v námitkách. Případná další porušení, která v námitkách obsažena nebyla, nemohou být následně uplatněné v návrhu podaném k Úřadu. Jak již bylo výše dovozeno, zákon nedává navrhovateli možnost rozšiřovat ani měnit návrh. Úřad by rozhodl o takto podaném návrhu tak, že správní řízení by v této části návrhu zastavil dle § 257 písm. h) zákona, neboť návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky.

65.         Navrhovatel předložil ve svém vyjádření k podkladům rozhodnutí ze dne 10. 10. 2018 a ve svém vyjádření k podkladům rozhodnutí ze dne 22. 2. 2019 argumentaci ohledně rozporu žádosti o účast vybraného dodavatele a nabídky vybraného dodavatele. Úřad se s ní zabýval v bodech 495. až 497. odůvodnění napadeného rozhodnutí a tímto na ně odkazuji. Stejně jako Úřad mám za to, že obsahově se jedná o zcela nové námitky, jež navrhovatel dosud v rámci institutu námitek ani v rámci návrhu vůči zadavateli nenamítal. Úřad ve výše uvedených bodech správně učinil závěr, že v daném případě předmětné skutečnosti uvedené ve výše uvedených vyjádřeních navrhovatele představují nepřípustné doplnění návrhu a Úřad k nim proto ve smyslu § 251 odst. 4 zákona, kde je stanoveno, že náležitosti návrhu podle § 251 odstavce 1 věty první a druhé zákona nemohou být dodatečně měněny ani doplňovány s výjimkou odstranění nedostatků návrhu ve lhůtě stanovené Úřadem. Úřad postupoval správně, když k takovým změnám a doplněním nepřihlížel.

66.         Třetí okruh námitek nemá v daném případě opodstatnění a pouze podněcuje názor, že navrhovatel účelově hledá nezákonnost v postupu zadavatele, aby se mohl stát vítězným uchazečem.

67.         Závěrem považuji za nutné se vyjádřit se k jednomu z tvrzení zadavatele, které uvedl ve svém vyjádření k rozkladu navrhovatele. Zadavatel tvrdí, že pokud navrhovatel nesouhlasil s původním rozhodnutím předsedy Úřadu, mohl napadnout úvahy předsedy Úřadu ve vztahu k MNNC cestou správní žaloby. S tímto nelze souhlasit, protože rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-R0197/2018/VZ není rozhodnutím ve smyslu § 65 odst. 1 zákona č. 150/2002 Sb., soudní řád správní, ve znění pozdějších předpisů, neboť tím, že se věc vrací do stadia řízení k novému projednání Úřadu, nezakládají, nemění, neruší ani závazně neurčují práva nebo povinnosti navrhovatele (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 31. 3. 2010, č. j. 9 As 30/2010-219 nebo usnesení Krajského soudu v Brně ze dne 21. 9. 2018, č. j. 62 Af 81/2018-160), pročež proti takovému rozhodnutí nelze podáním správní žaloby brojit. Nicméně, právě z toho důvodu, aby navrhovatel mohl proti novému posouzení věci Úřadem brojit podáním opravného prostředku, přistoupil předseda Úřadu ke zrušení prvostupňového rozhodnutí a vrácení věci Úřadu k novému projednání. Tímto postupem byla plně zachována procesní práva navrhovatele.

68.         Ve smyslu § 89 odst. 2 správního řádu jsem přezkoumal i zákonnost napadeného rozhodnutí, jeho věcnou správnost v rozsahu vznesených námitek a současně jsem přezkoumal i zákonnost postupu Úřadu, když jsem napadené rozhodnutí shledal zákonným a věcně správným. Dospěl jsem přitom k závěru, že Úřad uvedl všechny právní normy, které v dané věci aplikoval a dostatečně odůvodnil jejich použití. Úřad rovněž rozhodl v souladu s právním názorem předsedy Úřadu.

VII.        Závěr

69.         Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v souladu se zákonem a správním řádem, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu.

70.         Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody pro zrušení či změnu napadeného rozhodnutí, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku tohoto rozhodnutí uvedeno.

 

 

 

 

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona nelze dále odvolat.

 

otisk úředního razítka           

 

 

 

Ing. Petr Rafaj

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

 

 

 

 

 

Obdrží

1.             PRAMACOM-HT, spol. s r.o., Na pískách 1667/36, 160 00 Praha 6

2.             Česká republika – Ministerstvo obrany, Tychonova 221/1, 160 00 Praha 6

3.             Glomex MS, s.r.o., Pomněnková 1256/61, 106 00 Praha 10

 

 

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy



[1]Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení výběrového řízení na veřejnou zakázku, v daném případě ve smyslu ustanovení § 58 zákona v návaznosti na ustanovení § 273 zákona

vyhledávání ve sbírkách rozhodnutí

cs | en
+420 542 167 111 · posta@uohs.cz