číslo jednací: S0123/2019/VZ-16575/2019/511/MMi

Č. j.: ÚOHS-S0123/2019/VZ-16575/2019/511/MMi

Brno: 17. června 2019

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 25. 3. 2019 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou

• zadavatel – město Bučovice, IČO 00291676, se sídlem Jiráskova 502, 685 01 Bučovice,
• navrhovatel –GREEN PROJECT s.r.o., IČO 27195783, se sídlem Dobřejovická 194, 252 43 Průhonice,
• vybraný dodavatel – STAVBY VANTO, s.r.o., IČO 28269314, se sídlem Panská 25, 686 04 Kunovice, ve správním řízení zastoupená na základě plné moci ze dne 16. 5. 2019 Mgr. Ivanou Rychnovskou, LL.M., advokátkou, ev. č. ČAK 11299 se sídlem Vranovská 45/1, 614 00 Brno

ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky „Obnova lesoparku Hradisko a Kalvárie II.“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 11. 1. 2019 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 14. 1. 2019 pod ev. č. zakázky Z2019-001344, ve znění oprav uveřejněných dne 23. 1. 2019 a dne 31. 1. 2019,

 

rozhodl takto

I.

Správní řízení vedené ve věci návrhu navrhovatele – GREEN PROJECT s.r.o., IČO 27195783, se sídlem Dobřejovická 194, 252 43 Průhonice – ze dne 25. 3. 2019 na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele – město Bučovice, IČO 00291676, se sídlem Jiráskova 502, 685 01 Bučovice – při zadávání veřejné zakázky „Obnova lesoparku Hradisko a Kalvárie II.“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 11. 1. 2019 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 14. 1. 2019 pod ev. č. zakázky Z2019-001344, ve znění oprav uveřejněných dne 23. 1. 2019 a dne 31. 1. 2019, se ve vztahu k části návrhu, ve které navrhovatel napadá nedostatečné uvedení způsobu, jakým bude probíhat komunikace v zadávacím řízení mezi zadavatelem a dodavateli, v zadávacích podmínkách výše uvedené veřejné zakázky, ve vztahu podle ustanovení § 257 písm. h) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, zastavuje, neboť předmětné části návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky.

 

II.

Správní řízení vedené ve věci návrhu navrhovatele – GREEN PROJECT s.r.o., IČO 27195783, se sídlem Dobřejovická 194, 252 43 Průhonice – ze dne 25. 3. 2019 na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele – město Bučovice, IČO 00291676, se sídlem Jiráskova 502, 685 01 Bučovice – při zadávání veřejné zakázky „Obnova lesoparku Hradisko a Kalvárie II.“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 11. 1. 2019 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 14. 1. 2019 pod ev. č. zakázky Z2019-001344, ve znění oprav uveřejněných dne 23. 1. 2019 a dne 31. 1. 2019, se ve vztahu k části návrhu, ve které navrhovatel napadá údajnou nefunkčnost elektronického nástroje, když uvádí, že odkaz určený dle uživatelského manuálu elektronického nástroje pro zobrazení komunikačního rozhraní na komunikační rozhraní nevede, podle ustanovení § 257 písm. h) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, zastavuje, neboť předmětné části návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky.

 

III.

Návrh navrhovatele – GREEN PROJECT s.r.o., IČO 27195783, se sídlem Dobřejovická 194, 252 43 Průhonice – ze dne 25. 3. 2019 se v části, ve které navrhovatel napadá rozhodnutí zadavatele – město Bučovice, IČO 00291676, se sídlem Jiráskova 502, 685 01 Bučovice – o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení ze dne 21. 2. 2019, podle ustanovení § 265 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

 

IV.

Návrh navrhovatele – GREEN PROJECT s.r.o., IČO 27195783, se sídlem Dobřejovická 194, 252 43 Průhonice – ze dne 25. 3. 2019 se v části, ve které navrhovatel napadá rozhodnutí zadavatele – město Bučovice, IČO 00291676, se sídlem Jiráskova 502, 685 01 Bučovice – o výběru dodavatele – STAVBY VANTO, s.r.o., IČO 28269314, se sídlem Panská 25, 686 04 Kunovice – ze dne 21. 2. 2019, podle ustanovení § 265 písm. b) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, zamítá, neboť návrh nebyl podán oprávněnou osobou.

Odůvodnění

I. ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1.             Zadavatel - město Bučovice, IČO 00291676, se sídlem Jiráskova 502, 685 01 Bučovice (dále jen „zadavatel“) – zahájil dne 11. 1. 2019 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění otevřené zadávací řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Obnova lesoparku Hradisko a Kalvárie II.“ (dále jen „veřejná zakázka“ nebo „zadávací řízení“). Oznámení o zahájení zadávacího řízení bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 14. 1. 2019 pod ev. č. zakázky Z2019-001344, ve znění oprav uveřejněných dne 23. 1. 2019 a dne 31. 1. 2019.

2.             Zadavatel dne 14. 2. 2019 odeslal dodavateli GREEN PROJECT s.r.o., IČO 27195783, se sídlem Dobřejovická 194, 252 43 Průhonice (dále jen „navrhovatel“) prostřednictvím elektronického nástroje žádost o objasnění nebo doplnění údajů, dokladů, vzorků nebo modelů z téhož dne (dále jen „žádost o objasnění nabídky“), kterou navrhovatele požádal o doložení chybějících dokladů v části prokázání profesní způsobilosti a o objasnění nabídky, a to do 3 pracovních dnů od doručení této žádosti.

3.             Zadavatel dne 21. 2. 2019 rozhodl o vyloučení navrhovatele dle § 48 odst. 2 písm. a) a b) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), jelikož navrhovatel nedoručil ve stanovené lhůtě žádné doklady k prokázání profesní způsobilosti a žádné písemné objasnění nabídky. Oznámením o vyloučení účastníka zadávacího řízení ze dne 21. 2. 2019, které bylo navrhovateli doručeno téhož dne, jehož přílohou bylo rozhodnutí zadavatele o vyloučení účastníka zadávacího řízení ze dne 21. 2. 2019 (dále jen „rozhodnutí o vyloučení“), zadavatel informoval navrhovatele o jeho vyloučení.

4.             Zadavatel dne 21. 2. 2019 rozhodl o výběru dodavatele - STAVBY VANTO, s.r.o., IČO 28269314, se sídlem Panská 25, 686 04 Kunovice (dále jen „vybraný dodavatel“)

5.             Navrhovatel dne 8. 3. 2019 podal námitky proti rozhodnutí o vyloučení a proti rozhodnutí o výběru dodavatele ze dne 21. 2. 2019 (dále jen „rozhodnutí o výběru“), jež byly zadavateli doručeny téhož dne. Zadavatel svým rozhodnutím ze dne 15. 3. 2019, které bylo navrhovateli doručeno týž den, tyto námitky odmítl.

6.             Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí zadavatele ze dne 15. 3. 2019 o jím podaných námitkách (dále jen „rozhodnutí o námitkách“) za učiněné v souladu se zákonem, podal dne 25. 3. 2019 návrh z téhož dne na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele (dále jen „návrh“) u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“).

II. OBSAH NÁVRHU

7.             Navrhovatel v první části návrhu, kterou navrhovatel označil jako „Vyloučení účastníka“, reaguje na rozhodnutí zadavatele o odmítnutí námitek navrhovatele a tvrdí, že zadavatel v zadávací dokumentaci neuvedl, že systém KDV, v němž zadavatel zadával šetřenou veřejnou zakázku, rozlišuje profil zadavatele a elektronický nástroj. Dle navrhovatele bylo povinností zadavatele uvést v zadávacích podmínkách veškeré podrobnosti nezbytné pro účast v zadávacím řízení, tedy i o způsobu komunikace a místu v elektronickém nástroji pro komunikaci s dodavateli.

8.             Navrhovatel nesouhlasí s tvrzením zadavatele, že ve Vysvětlení zadávacích podmínek č. 1 ze dne 15. 1. 2019 zadavatel uveřejnil odkaz na elektronický nástroj. Dle navrhovatele zde byl uveden odkaz na místo pro podání nabídky. Zadavatel dle navrhovatele nikde neuvedl, že na tomto odkaze bude zároveň doručována korespondence uchazečům v zadávacím řízení. Dle navrhovatele zadavatel předpokládá, že se navrhovatel „měl dovtípit, že na profilu zadavatele a tam uvedeném seznamu zakázek není odkaz na aktivní zadávací proces (elektronická realizace zadávacího řízení), měl se dovtípit, že komunikační rozhraní je na jiném místě (když takovou informaci zadavatel neuvedl ani na profilu, ani v zadávací dokumentaci, ani v dodatečném vysvětlení) a měl si zřejmě dohledat a domyslet, kde se nachází komunikační nástroj.“

9.             Navrhovatel v návrhu dále uvádí, že ačkoliv postupoval podle uživatelského manuálu elektronického nástroje KDV, odkaz, který měl dle tohoto manuálu směřovat na komunikační rozhraní, na toto rozhraní nevede, navrhovatel se tak nemohl dostat do komunikačního rozhraní a žádost o objasnění nabídky nemohl zjistit, nelze ji tak dle navrhovatele považovat za řádně doručenou.

10.         Navrhovatel v návrhu uvedl, že nechápe, proč zadavatel používá stránku, kde je pouze uveřejněna zadávací dokumentace bez komunikačního rozhraní, když stránka obsahující vstup do komunikačního rozhraní rovněž obsahuje uveřejněnou zadávací dokumentaci. Tím dle navrhovatele došlo k duplicitě, která může uvádět dodavatele v omyl. Dle navrhovatele měl zadavatel zákonnou povinnost na svém profilu zadavatele uvést přesné informace vedoucí k prostředkům komunikace s dodavatelem v souladu s uživatelským manuálem a zákonem.

11.         K tvrzení zadavatele z rozhodnutí o námitkách, kde zadavatel uvedl, že se pozastavuje nad tím, že navrhovatel zaznamenal rozhodnutí o vyloučení, které bylo zasláno stejným způsobem jako žádost o objasnění nabídky, navrhovatel uvádí, že jde o tvrzení účelové a že rozhodnutí o vyloučení odhalil (společně s žádostí o objasnění nabídky) teprve po vynaložení značného úsilí, „když přes pravidelné sledování profilu zadavatele a tam uvedených informací nezaznamenal na zakázce žádnou aktivitu a neměl žádné informace, začal pátrat a dohledávat informace s použitím internetového vyhledávání a dalšími způsoby se snažil dohledat jakékoliv informace o průběhu zadávacího řízení“. K tomu navrhovatel dále uvádí, že skutečnost, že navrhovatel nakonec po vynaložení značného úsilí dokument rozhodnutí o vyloučení objevil, není důkazem, že nebyl v procesu komunikace v zadávacím řízení zadavatelem uveden v omyl a není to důvodem přenosu odpovědnosti za správnost postupu včetně doručení výzvy ze zadavatele na navrhovatele.

12.         Navrhovatel rekapituluje, že je nepochybné, že zadavatel

-          „na profilu zadavatele uvedl odkaz na detail zakázky, na kterém neprobíhal aktivní zadávací proces a komunikace s dodavatelem,

-          komunikační rozhraní pro komunikaci s dodavatelem umístil zadavatel na jiné elektronické stránky, než na které odkazoval profil zadavatele a na tuto skutečnost v zadávacích podmínkách nijak neupozornil a neuvedl jednoznačnou cestu (odkaz) na místo, jehož prostřednictvím bude komunikovat s dodavateli a doručovat jim písemnosti v zadávacím řízení,

-          uvedl stěžovatele v omyl duplicitním zveřejněním dokumentace zakázky a nedostatečnou informací v zadávacích podmínkách bez podrobností nezbytných pro účast v zadávacím řízení,

-          nedoručil stěžovateli řádně výzvu k doplnění a objasnění nabídky a znemožnil mu tak splnit řádně požadavky zadavatele, nelze tak stěžovatele vyloučit za její nesplnění,

-          v důsledku svých pochybení jednal netransparentně a vůči stěžovateli diskriminačním způsobem, v rozporu se zásadami veřejné zakázky a povinnostmi veřejného zadavatele“.

13.         Dle navrhovatele zadavatel porušil svým jednáním § 213 zákona včetně vyhlášky č. 260/2016 Sb., jelikož svým postupem porušil zákaz diskriminace a podmínky doručování prostřednictvím elektronického nástroje, § 214 včetně vyhlášky č. 168/2016 Sb., a dále porušil své povinnosti a odpovědnost za zadávací podmínky, čímž vytvořil bezdůvodné překážky hospodářské soutěže v rozporu s § 36 zákona. Zadavatel dle navrhovatele nepostupoval při žádosti o objasnění nabídky v souladu s § 46 odst. 1 zákona, nebyly tak naplněny podmínky pro vyloučení navrhovatele dle § 48 zákona. Postup zadavatele navrhovatel označuje jako netransparentní, diskriminační a v rozporu s § 6 zákona.

14.         Navrhovatel uvádí, že mu bezdůvodným vyloučením ze zadávacího řízení v důsledku protiprávního netransparentního a diskriminačního postupu zadavatele vznikla újma v podobě nemožnosti ucházet se a realizovat veřejnou zakázku, ztráty pracovní příležitosti pro své zaměstnance, ušlého zisku, marně vynaložených nákladů na zpracování nabídky a zvýšených nákladů na zpracování dalších administrativních kroků k obraně svých práv.  

15.         Navrhovatel se domáhá zrušení „všech úkonů zadavatele provedených v rozporu se zákonem a s povinnostmi zadavatele“, zejména rozhodnutí o vyloučení navrhovatele.

16.         V návrhu navrhovatel dále uvedl, že zadavatel v zadávací dokumentaci stanovil, že požaduje podání nabídek pouze v elektronické podobě, a to prostřednictvím elektronického nástroje KDV. Současně dle navrhovatele uvedl, že pro komunikaci mezi zadavatelem a dodavateli jsou oba povinni používat elektronický nástroj dle § 213 zákona.

17.         Dle navrhovatele uvedl zadavatel v zadávací dokumentaci jako místo pro podání nabídky elektronickou adresu https://www.kdv.cz/profil.php?ic=00291676, což je adresa profilu zadavatele. Dle navrhovatele tedy není „konkrétní elektronickou adresou předmětné veřejné zakázky a není tedy ani konkrétním místem pro podání nabídky na tuto veřejnou zakázku“. Zadavatel dále do návrhu přiložil snímky obrazovky, na kterých je základní stránka profilu zadavatele a stránka, kde je „celý detail předmětné veřejné zakázky“ a kde jsou „uveřejněny dokumenty zadávací dokumentace VZ“.

18.         Navrhovatel dále uvedl, že dne 15. 1. 2019 bylo uveřejněno Vysvětlení zadávacích podmínek č. 1, ve kterém zadavatel opravil odkaz na místo k podání nabídky uvedený v čl. 19 zadávací dokumentace. Navrhovatel konstatuje, že zadavatel však na svém profilu neprovedl žádnou změnu, že v „seznamu zakázek na profilu zadavatele zůstal aktivní pouze původní odkaz vedoucí na elektronickou adresu […], kde je zveřejněna veškerá dokumentace a informace o zadávacím řízení, avšak není zde zveřejněna žádná komunikace zadavatele se stěžovatelem“.  Navrhovatel dále uvedl, že na profilu zadavatele nebyla uveřejněna žádná zpráva se žádostí či výzvou k objasnění nabídek. Navrhovatel dodává, že zadavatel uveřejnil výzvu pouze na „druhém odkazu“, který zadavatel uvedl ve Vysvětlení zadávacích podmínek č. 1 jako místo pro podání nabídky.

19.         Navrhovatel shrnuje, že zadavatel pro jedno zadávací řízení založil dvě různá místa v elektronickém nástroji pro průběh a administraci zadávacího řízení, dvě různá místo pro informace o zakázce, uveřejnění zadávací dokumentace a pro komunikaci s uchazeči. Dále dodává, že zadavatel obě tato místa ponechal aktivní po celou dobu zadávacího řízení a že zadavatel žádným způsobem neoznačil původní adresu jako neaktivní a nezměnil odkaz na profilu zadavatele na jediné aktivní a funkční místo v elektronickém nástroji pro zadávací řízení. Navrhovatel uzavírá, že se jedná zjevně o duplicitu uveřejnění veřejné zakázky a duplicitu profilu zadavatele, čímž zadavatel uvedl uchazeče v omyl.

20.         Navrhovatel dodává, že aktivně kontroloval oficiální profil zadavatele několikrát denně, aby byl včas informován o uveřejněných dokumentech a komunikaci zadavatele vůči němu a že na místě v elektronickém nástroji, na „který odkazuje oficiální zadavatele však žádná výzva či jiná komunikace zadavatele vůči stěžovateli nebyla zveřejněna“. K tomu dodává, že nemá povinnost dohledávat místo komunikace jiné než profil zadavatele, a že je zadavatel ze zákona odpovědný za úplné a správné zadávací podmínky.

21.         Závěrem první části návrhu navrhovatel tvrdí, že žádost o objasnění nabídky nelze považovat za uveřejněnou na profilu zadavatele a nelze ji tedy považovat za prokazatelně doručenou navrhovateli a vzhledem k tomu, že zadavatel nepoužil jinou formu doručení, žádost o objasnění nabídky zadavatel fakticky řádně a prokazatelně navrhovateli nedoručil. Tímto postupem zadavatel dle navrhovatele uvedl navrhovatele v omyl a znemožnil mu reagovat na žádost o objasnění nabídky, objasnit, doplnit či vysvětlit požadované nejasnosti nabídky, znemožnil navrhovateli „splnit své vlastní požadavky“, a takový postup je dle navrhovatele zjevně v rozporu s požadavky na transparentní postup při zadávání veřejné zakázky.

22.         V části návrhu označené jako „Rozhodnutí o výběru dodavatele“ se navrhovatel vyjadřuje k rozhodnutí o výběru a uvádí, že se zadavatel nedostatečně vypořádal se svou povinností zajistit rovné zacházení v zadávacím řízení a postupovat tak, aby nedocházelo ke střetu zájmů.

23.         Navrhovatel poukazuje na personální propojenost vybraného dodavatele a osoby podílející se na vypracování zadávací dokumentace – společnost FLORSTYL, s.r.o., IČO: 60731346, se sídlem Panská 25, 686 04 Kunovice (dále jen „FLORSTYL, s.r.o.“). Navrhovatel uvádí, že vybraný dodavatel a FLORSTYL, s.r.o. mají stejné společníky i jednatele, jsou tedy ve střetu zájmů, a tím, že zadavatel vybral společnost společníků, jejichž jiná společnost se podílela na vypracování zadávací dokumentace, došlo k narušení hospodářské soutěže „předchozí účastí účastníka zadávacího řízení při přípravě zadávacího řízení, které zákon nepřipouští a zadavatel měl takového účastníka zadávacího řízení vyloučit, neboť byly naplněny důvody pro vyloučení dle § 48 odst. 5, písm. c) ZZVZ“. 

24.         Navrhovatel uvedl, že nevyloučením a výběrem dodavatele, který je ve střetu zájmů a který mohl v soutěži o zakázku získat osobní výhodu na úkor ostatních dodavatelů i zadavatele, zadavatel porušil § 44 a § 48 zákona a rovněž porušil svou povinnost dodržovat zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace dle § 6 zákona.

25.         Navrhovatel vyjadřuje nesouhlas s argumentací zadavatele, že uvedení identifikace osoby, která vypracovala část zadávací dokumentace, v zadávací dokumentaci ve smyslu § 36 odst. 4 zákona, je dostatečným zajištěním transparentnosti a prevence střetu zájmů, když uvádí, že je nezbytné vždy zodpovědně posoudit, zda vypracování zadávací dokumentace osobou, která se zároveň účastní zadávacího řízení jako dodavatel, může zajistit takové osobě výhodu při zpracování nabídky. Navrhovatel dále uvádí, že v tomto případě se jedná o vypracování celé kompletní projektové dokumentace včetně soupisu prací, tedy včetně stanovení technických podmínek veřejné zakázky na stavební práce. Dále navrhovatel dodává, že identifikace osoby dle „§ 63 odst. 4 zákona“ je podmínkou transparentnosti zadávacího řízení, ale nelze ji zaměňovat s dostatečnou prevencí střetu zájmů.

26.         Dle navrhovatele autor projektové dokumentace stavby je v případě zakázky na stavební práce osobou, která přímo definuje předmět plnění a technické podmínky veřejné zakázky včetně oceňovaného objemu prací. Takový autor může „zásadně ovlivnit, jaké informace dostanou ostatní účastníci, kteří budou zpracovávat své nabídky výhradně na podkladu jím zpracované dokumentace a soupisu prací“. Navrhovatel dodává, že s ohledem na technický rozsah a množství informací v dokumentaci je možnost zvýhodnění této osoby zcela zjevná a plynoucí z podstaty předmětu zakázky a zadávací dokumentace.

27.         Navrhovatel se vyjadřuje k tvrzení zadavatele, že nelze namítat výhodu informačního náskoku, s ohledem na opakované zadávací řízení. K tomu uvádí, že skutečnost, že se jedná o opakované vyhlášení, je zcela irelevantní, že opakované zadávací řízení není žádnou zárukou, že zadavatel postupuje správně, ani že jsou v zadávacím řízení transparentně uvedeny všechny informace nezbytné pro rovnou soutěž s vyloučením výhod či diskriminace.

28.         Navrhovatel usuzuje, že si je zadavatel střetu zájmů vědom, když sám zadavatel v rozhodnutí o námitkách přislíbil zajištění nezávislé osoby či soudního znalce, který by poskytl kvalifikované nestranné stanovisko k jakékoliv problematice, jejíž řešení mezi zhotovitele a autorským dozorem by mohlo vyvolat pochyby.

29.         Navrhovatel se dále vyjadřuje k rozhodnutím Soudního dvora Evropské unie a Úřadu citovaným zadavatelem v rozhodnutí o námitkách a dodává, že rozhodnutí byla vydána za účinnosti předchozích zákonů, a také že se netýkají shodného merita věci. Navrhovatel dále popisuje, jak se zpracovatel projektové dokumentace může v následné soutěži o veřejnou zakázku zvýhodnit a jak může veřejnou zakázku ovlivnit.

30.         Navrhovatel uzavírá, že „zadavatel hrubým způsobem porušil hospodářskou soutěž, když nevyloučil nadevší pochybnost možnost ovlivnění celé soutěže projektantem, rozpočtářem, účastníkem a vítězným účastníkem v jedné osobě“, čímž byla porušena hospodářská soutěž a principy uvedené v § 6 zákona. Postup zadavatele je dle navrhovatele „netransparentní, diskriminační a ani v náznaku nedokáže vyloučit asymetrii informací“.

31.         Navrhovatel uvádí, že v důsledku diskriminačního postupu a narušení hospodářské soutěže mu vznikla újma v podobě nemožnosti realizovat veřejnou zakázku, ztráty pracovní příležitosti pro své zaměstnance, ušlého zisku, marně vynaložených nákladů na zpracování nabídky a zvýšených nákladů na zpracování dalších administrativních kroků k obraně svých práv.

32.         Závěrem druhé části návrhu se navrhovatel k nápravě domáhá zrušení rozhodnutí o výběru, řádného přezkoumání možného střetu zájmů a narušení hospodářské soutěže, vyloučení účastníka ve střetu zájmů, a „aby dále zadavatel podnikl všechny zákonné kroky k nápravě nezákonného stavu, k odstranění překážek spravedlivé hospodářské soutěže, k zajištění dodržení zásad rovného zacházení a zákazu diskriminace“.

III. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

33.         Podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), bylo zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele dne 25. 3. 2019, kdy Úřad obdržel návrh navrhovatele. Zadavateli byl stejnopis návrhu doručen taktéž dne 25. 3. 2019.

34.         Účastníky správního řízení podle § 256 zákona jsou:

a.             zadavatel,

b.             navrhovatel,

c.              vybraný dodavatel.

35.         Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům dopisem č. j. ÚOHS-S0123/2019/VZ-08873/2019/511/MMi ze dne 28. 3. 2019.

36.         Zadavatel se vyjádřil k návrhu svým přípisem ze dne 4. 4. 2019, který byl Úřadu doručen 5. 4. 2019 (dále jen „vyjádření k návrhu“).

Vyjádření zadavatele k návrhu

37.         Zadavatel ve svém vyjádření k návrhu uvádí, že ze zadávací dokumentace vyplývá, že nabídky jsou podávány prostřednictvím elektronického nástroje a odkazuje na titulek bodu 15. zadávací dokumentace. Místo pro podání nabídky tedy dle zadavatele „implicitně znamená elektronický nástroj“. Zadavatel má za to, že uvedl veškeré podrobnosti nezbytné pro účast v zadávacím řízení, jakož i místo a způsob komunikace s dodavateli, když v bodě 16. zadávací dokumentace uvedl, že písemnosti budou doručovány prostřednictvím elektronického nástroje KDV, a dodává, že systém zasílá registrovanému dodavateli informační zprávu, že mu do systému byla doručena zpráva a od toho okamžiku je dodavatel informován o tom, že mu byla zpráva doručena.

38.         Zadavatel se vyjadřuje k tvrzení navrhovatele ohledně jeho práce s manuálem elektronického nástroje ke komunikačnímu rozhraní a uvádí, že je zřejmé, že navrhovatel užil manuál nesprávně k práci s profilem a nikoliv pro práci s elektronickým nástrojem. Zadavatel dodává, že nemůže nést odpovědnost za „neznalost navrhovatele v certifikovaném elektronickém nástroji, který podléhá zákonným předpisům.“ Dále uvádí, že všichni zájemci měli rovné podmínky a že „již informační e-maily o zveřejnění vysvětlení zadávací dokumentace na profilu zadavatele byly odeslány z komunikačního rozhraní el. nástroje“.

39.         Zadavatel ve svém vyjádření k návrhu uvádí, že nemohlo objektivně dojít k deaktivaci odkazu na detail zakázky na profilu zadavatele, jelikož systém KDV takový krok, resp. editaci řešeného odkazu, neumožňuje.

40.         K tvrzení navrhovatele, že zadavatel „na profilu uvedl odkaz na detail zakázky, kde neprobíhal aktivní zadávací proces a komunikace s dodavatelem“, zadavatel uvádí, že profil zadavatele musí neomezeným a přímým dálkovým přístupem zpřístupnit základní informace o veřejné zakázce v rozsahu a struktuře podle přílohy č. 8 k vyhlášce č. 168/2016 Sb., o uveřejňování formulářů pro účely zákona o zadávání veřejných zakázek a náležitostech profilu zadavatele.

41.         K tvrzení navrhovatele, že „komunikační rozhraní umístil Zadavatel na jiné stránky, než na které odkazoval profil zadavatele a na tuto skutečnost v ZD neupozornil a neuvedl jednoznačný odkaz na místo, jehož prostřednictvím bude Zadavatel komunikovat s dodavateli a doručovat jim písemnosti“, zadavatel uvádí, že profil zadavatele na žádné stránky neodkazuje, informace byly řádně zveřejněny vysvětlením zadávacích podmínek č. 1.

42.         K tvrzení navrhovatele, že zadavatel „uvedl Navrhovatele v omyl duplicitním uveřejněním ZD a nedostatečnou informací v ZD“, zadavatel uvádí, že nejde o dvojí zveřejnění, neboť každý z elektronických nástrojů obsahoval vše, co vyžaduje vyhláška č. 260/2016 Sb.

43.         K tvrzení navrhovatele, že zadavatel „nedoručil Navrhovateli řádně výzvu k doplnění a objasnění nabídky a znemožnil mu tak řádně splnit požadavky zadavatele, tedy nelze Navrhovatele vyloučit za jejich nesplnění“, zadavatel uvádí, že protokoly z elektronického nástroje dokládají, že prokazatelně Navrhovateli vše řádně doručil.

44.         Zadavatel nesouhlasí s tvrzením, že umístil „komunikační rozhraní na jiné stránky, neboť jde funkčně o odlišné prostředky pouze u jednoho poskytovatele a to KDV, kdy již při načtení úvodní stránky https://www.kdv.cz/ je zřejmé, že systém řeší minimálně dva el. nástroje: 1) profil zadavatele, 2)přehled – EA/zakázek/zakázek s EA/DNS/RS“. Zadavatel nesouhlasí s tvrzením navrhovatele, že neuvedl jednoznačný odkaz na místo, jehož prostřednictvím bude probíhat komunikace, a dodává, že způsob a místo komunikace byly uvedeny v článku 16. zadávací dokumentace. Zadavatel uvádí, že navrhovatele neuvedl omyl, neboť navrhovatel měl veškeré informace v zadávací dokumentaci, případně v jejích vysvětleních, a rovněž se nejednalo o duplicitní uveřejnění.

45.         Zadavatel trvá na tom, že žádost o objasnění nabídky navrhovateli řádně doručil prostřednictvím elektronického nástroje, v souladu se zákonem a zadávacími podmínkami, což je v systému KDV zaevidováno, a tedy nelze považovat vyloučení navrhovatele za neoprávněné. Zadavatel opakuje, že doručení žádosti o objasnění nabídky bylo v souladu se zákonem a prováděcími předpisy, že v zadávacích podmínkách zadavatel poskytnul veškeré potřebné informace pro účast v zadávacím řízení a že v žádném případě nevytvořil bezdůvodné překážky hospodářské soutěže, neboť veškeré informace byly v zadávacích podmínkách všem dodavatelům dostupné.

46.         Zadavatel uvádí, že postupoval plně v souladu s § 46 odst. 1 zákona, když požádal o vysvětlení a doplnění nabídky, ale že se navrhovatel v přiměřené lhůtě stanovené zadavatelem nevyjádřil, tudíž jej zadavatel v souladu se zákonem vyloučil ze zadávacího řízení. Zadavatel v tomto postupu nespatřuje porušení zásady transparentnosti či zákazu diskriminace a opakuje, že nemůže nést odpovědnost za „neznalost dodavatele v certifikovaném elektronickém nástroji“.

47.         Zadavatel opakuje, že nevytvořil žádné dvojí uveřejnění zakázky nebo dvojí místo pro komunikaci a dodává, že systém KDV od sebe odlišuje profil zadavatele a elektronický nástroj a má na oba různé odkazy. Tato skutečnost dle zadavatele mu nemůže být dávána k tíži, když toto odlišování umožňuje certifikace elektronického nástroje. Zadavatel uvádí, že přes profil zadavatele nabídku podat nelze, proto vysvětlením zadávacích podmínek č. 1 provedl opravu a uveřejnil odkaz na elektronický nástroj. Zadavatel uvádí, že již z § 213 zákona plyne, že komunikace mezi zadavatelem a dodavatelem probíhá elektronicky a že ze zadávací dokumentace vyplývá, že nabídky jsou podávány prostřednictvím elektronického nástroje, a tedy místo pro podání nabídky implicitně znamená elektronický nástroj.

48.         Zadavatel zdůrazňuje, že jelikož jsou profil zadavatele a elektronický nástroj v systému KDV svou funkcionalitou určeny k různým úkonům v rámci zadávacího řízení, nemohlo objektivně dojít k deaktivaci odkazu na detail zakázky na profilu zadavatele, jak vytýká navrhovatel, a tedy ani ke změně tohoto odkazu, jelikož systém editaci řešeného odkazu neumožňuje.

49.         Zadavatel uvádí, že dle certifikace elektronických nástrojů okamžik vložení se má za okamžik doručení, tedy skutečnost, že se navrhovatel s obsahem žádosti o objasnění nabídky seznámil později, nemá vliv na běh lhůty pro provedení výzvou požadovaného úkonu.

50.         Zadavatel k části návrhu, kterou navrhovatel napadá rozhodnutí o výběru, uvádí, že vyloučení pro narušení hospodářské soutěže by nebylo možno odůvodnit existencí střetu zájmů, a naopak případný střet zájmů by nebylo možno řešit vyloučením dle § 48 odst. 5 písm. c) zákona, který upravuje vyloučení v případě narušení hospodářské soutěže. Dle zadavatele je postup, kterého se domáhá navrhovatel, nesprávný a ani teoreticky by tak postupovat nemohl.

51.         Dle zadavatele nelze zvýhodněním dodavatele rozumět pouhou detailní znalost např. projektové dokumentace. Rovněž s ohledem na opakované zadávací řízení dle zadavatele nelze namítat výhodu informačního náskoku oproti ostatním uchazečům. Zadavatel uvádí, že není dle zákona povinen „dokládat provedení posouzení rizika zvýhodnění, případně kromě jen výsledné písemné zprávy zadavatele“. Zadavatel opakuje, že navrhovatel nesprávně považuje vybraného dodavatele a osobu podílející se na zpracování zadávací dokumentace na základě obdobné vlastnické struktury a osob v pozici jednatele za jednu osobu a dodává, že i kdyby se jednalo o jednu a tutéž právnickou osobu, závěry navrhovatele by byly i v takovém případě nesprávné.

52.         Zadavatel dále uvádí, že zákon nevylučuje účast osoby, jež se podílela na vypracování zadávací dokumentace, v následném zadávacím řízení, tedy že účast takové osoby je přípustná. Zadavatel považuje uveřejnění celé zadávací dokumentace a informace o osobách podílejících se na jejím zpracování za skutečnost zajišťující transparentnost a rovný přístup. Dále dodává, že autor projektové dokumentace tuto zpracovává na základě podkladů zadavatele, nikoli pouze na základě své libovůle. Zadavatel tvrdí, že dodavatelé mají právo požadovat vysvětlení zadávací dokumentace, pokud nabydou dojmu, že je některá informace nepřesná, nepravdivá, neodpovídající, neadekvátní nebo neúplná. Zadavatel označuje vyloučení účastníka pouze na základě teoretické domněnky o nemožnosti naprostého vyloučení zvýhodnění za neadekvátní a dodává, že prostou detailní znalost či informační náskok nelze za zvýhodnění požadovat.

53.         Zadavatel uvádí, že jelikož navrhovatel neuvedl žádné konkrétní údaje a skutečnosti, které by o poskytnutí konkurenční výhody vypovídaly, neměl zadavatel nejmenší důvod se po vlastním posouzení domnívat, že by byla poskytnuta konkurenční výhoda.

54.         Zadavatel popírá tvrzení navrhovatele, že by v rozhodnutí o námitkách tvrdil, že opakované řízení by mělo být zárukou správnosti postupu zadavatele. Zadavatel opakuje, že vzhledem k opakování zadávacího řízení nenastal informační náskok, neboť většina účastníků se účastnila již zrušeného zadávacího řízení a tedy byli s projektovou dokumentací již obeznámeni. Zadavatel trvá na tom, že možný střet zájmů či narušení hospodářské soutěže posoudil a neshledal. Zadavatel uvádí, že „Položkový rozpočet mají v soutěžním prostředí ocenit všichni účastníci bez rozdílu ve stejném rozsahu, stejném místě a čase a Zadavatel zde nespatřuje žádnou možnost ovlivnění způsobu kalkulace ostatních účastníků“.

55.         Dle zadavatele střet zájmů nespočívá v možnosti ovlivnit výsledek zadávacího řízení, ale v tom, že zájmy osob, které se podílejí na průběhu zadávacího řízení, nebo které mají nebo mohly mít vliv na výsledek zadávacího řízení, ohrožují jejich nestrannost či nezávislost v souvislosti se zadávacím řízením. Zadavatel odkazuje na § 48 odst. 5 písm. b) zákona, dle kterého zadavatel může vyloučit účastníka zadávacího řízení pro nezpůsobilost, pokud prokáže, že došlo ke střetu zájmů a jiné opatření k nápravě, kromě zrušení zadávacího řízení, není možné. Dle zadavatele je zde tedy povinnost prokázat, že ke střetu zájmu došlo, „mimořádně silné podezření navrhovatele“ není dle zadavatele dostačující.

56.         Zadavatel uzavírá, že k ovlivnění soutěže nedošlo a dojít nemohlo, že postupoval plně v intencích zákona. Nadto dodává, že vyloučení na základě střetu zájmů či narušení hospodářské soutěže je dle textu zákona fakultativní. Navíc pokud k naplnění zákonných ustanovení nedošlo, není zadavatel ani oprávněn vyloučit účastníka, který se podílel na zpracování zadávací dokumentace. Zadavatel uvádí, že dle zákona, komentářové literatury, rozhodovací praxe Úřadu a příslušných soudů a judikatury Soudního dvora EU je přípustná účast osoby podílející se na zpracování zadávací dokumentace v zadávacím řízení na základě této zadávací dokumentace.

Další průběh správního řízení

57.         Usnesením č. j. ÚOHS-S0123/2019/VZ-10562/2019/511/MMi ze dne 12. 4. 2019 stanovil Úřad navrhovateli lhůtu k předložení dokladu prokazujícího doručení stejnopisu návrhu zadavateli.

58.         Navrhovatel dne 12. 4. 2019 předložil Úřadu doklad prokazující doručení stejnopisu návrhu zadavateli.

59.         Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S0123/2019/VZ-10418/2019/511/MMi ze dne 15. 4. 2019 stanovil zadavateli dodatečnou lhůtu k zaslání dokumentace o zadávacím řízení dle § 263 odst. 4 zákona.

60.         Přípisem č. j. ÚOHS-S0123/2019/VZ-12523/2019/511/MMi ze dne 6. 5. 2019 se Úřad dotázal provozovatele elektronického nástroje – veřejnou obchodní společnost AGENTURA KDV CZECH, IČO 26824485, se sídlem Ibsenova 178/22, 779 00 Olomouc (dále jen „provozovatel elektronického nástroje“) –  na skutečnosti nezbytné k posouzení zákonnosti postupu zadavatele v zadávacím řízení. Provozovatel elektronického nástroje na tyto dotazy Úřadu odpověděl dne 7. 5. 2019.

61.         Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S0123/2019/VZ-13313/2019/511/MMi ze dne 13. 5. 2019 stanovil zadavateli lhůtu k podání informace o úkonech v zadávacím řízení.

62.         Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S0123/2019/VZ-13445/2019/511/MMi ze dne 14. 5. 2019 stanovil účastníkům řízení lhůtu pro vyjádření se k podkladům rozhodnutí.

63.         Dne 15. 5. 2019 Úřad obdržel žádost navrhovatele z téhož dne o zaslání dokumentů ze spisu. Úřad navrhovateli na tuto žádost odpověděl přípisem ze dne 16. 5. 2019.

64.         Rozhodnutím č. j. ÚOHS-S0123/2019/VZ-13654/2019/511/MMi ze dne 16. 5. 2019 Úřad rozhodl o nařízení předběžného opatření spočívajícího v uložení zákazu uzavřít smlouvu v zadávacím řízení.

65.         Protože Úřad do správního spisu doplnil další podklady pro rozhodnutí, usnesením č. j. ÚOHS-S0123/2019/VZ-14110/2019/511/MMi ze dne 20. 5. 2019 stanovil účastníkům řízení novou lhůtu pro vyjádření se k podkladům rozhodnutí.

66.         Navrhovatel dne 17. 5. 2019 nahlédnul do správního spisu.

67.         Vybraný dodavatel dne 20. 5. 2019 nahlédnul do správního spisu.

68.         Zadavatel dne 27. 5. 2019 doručil Úřadu přípis označený „Vyjádření k předběžným opatřením č. j.: ÚOHS-S0123/2019/VZ-13654/2019/511/MMi a č. j.: ÚOHS-S0122/2019/VZ-13663/2019/511/ŠNo“ ze dne 24. 5. 2019, ve kterém vyjadřuje nesouhlas s rozhodnutím o nařízení předběžného opatření ze dne 16. 5. 2019. Zadavatel v tomto přípise uvedl, že se jedná pouze o vyjádření, a výslovně sdělil, že proti předběžnému opatření nepodává rozklad.

69.         Navrhovatel dne 27. 5. 2019 doručil Úřadu své vyjádření k podkladům rozhodnutí z téhož dne (dále jen „vyjádření k podkladům rozhodnutí“).

Vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí

70.         V úvodu svého vyjádření k podkladům rozhodnutí navrhovatel uvádí, že bude reagovat na některá tvrzení zadavatele z jeho vyjádření k návrhu.

71.         V první části vyjádření k podkladům rozhodnutí navrhovatel uvádí, že trvá na tom, že zadavatel neuvedl v zadávací dokumentaci správné a úplné informace o způsobu komunikace a doručování písemností v zadávacím řízení. Dle navrhovatele je zjevné, že v zadávací dokumentaci zadavatel neuvedl veškeré nezbytné podrobnosti. Dle navrhovatele v zadávací dokumentaci nejsou uvedeny informace tak, aby měli dodavatelé kompletní informace ohledně komunikace zadavatele v zadávacím řízení.

72.         Navrhovatel cituje všeobecné obchodní podmínky provozovatele elektronického nástroje KDV, ve kterých je uvedeno, že „Systém KDV je elektronický nástroj“ a že „www.KDV.cz – je elektronický nástroj, který slouží jednak pro profily zadavatelů a jednak provozuje komunikační rozhraní, a tyto dvě funkcionality provozuje odděleně“. Navrhovatel dodává, že se tímto zásadně odlišuje od všech ostatních systémů, které na profilu zadavatele zároveň obsahují komunikační rozhraní pro podávání nabídek i ostatní komunikaci mezi zadavatelem a registrovaným dodavatelem a že „KDV uvádí v podstatě vše z profilu zadavatele duplicitně na komunikačním rozhraní“.

73.         Dle tvrzení navrhovatele z jeho vyjádření k podkladům rozhodnutí zadavatel opakovaně »zaměňuje termíny „elektronický nástroj“ a „komunikační rozhraní“ a „profil zadavatele“ vnímá odděleně, tedy formuluje svá vyjádření tak, že profil zadavatele není součástí elektronického nástroje«. Toto je dle navrhovatele omyl zadavatele a příčina nedostatků zadávací dokumentace, které poškodily navrhovatele. Dle navrhovatele je profil zadavatele součástí elektronického nástroje a není od něj oddělen.

74.         Navrhovatel dále uvádí, že jestliže zadavatel uvedl v „zadávacích podmínkách elektronický nástroj jako místo pro komunikaci a právě v tomto el. nástroji je uveřejněn profil zadavatele, pak touto informací v zadávací odkazoval právě na tento profil zadavatele“. Navrhovatel je názoru, že pokud zadavatel v zadávací dokumentaci neuvedl, že komunikační rozhraní není součástí profilu zadavatele, ale je nezbytné jej dohledat v elektronickém nástroji mimo profil zadavatele, a navíc „uvedený el. odkaz odkazoval právě na profil zadavatele, pak jednoznačně zadavatel pochybil a informace v zadávací dokumentaci nebyly v nezbytných podrobnostech, správné a úplné, jak požaduje zákon“.

75.         Navrhovatel zdůrazňuje, že rozhodným okamžikem, kdy tyto skutečnosti vyšly najevo, byl až způsob komunikace a doručování po podání nabídek, že ze zadávací dokumentace nebylo možné předjímat tento problém a že toto uvádí, aby nedošlo k omylu, že jsou v této věci napadány „skutečnosti ze zadávacích podmínek, které mohly a měly být předmětem námitek proti zadávacím podmínkám“.

76.         Navrhovatel odmítá argument zadavatele, že systém zasílá notifikační email po obdržení zprávy v elektronickém nástroji, s tvrzením, že automaticky generované e-maily s upozorněním nelze považovat za 100% spolehlivé, neboť není nijak zaručeno, že takovou zprávu systém spolehlivě odešle, zda bude doručena správnému adresátu a kdy. Navrhovatel je toho názoru, že zadavatele tyto funkce nezbavují odpovědnosti za řádné a prokazatelné doručení písemnosti.

77.         Dle navrhovatele je vzhledem k povaze věci nutno postupovat v souladu s ustanovením o doručování dle § 19 odst. 7 správního řádu. Dále navrhovatel cituje ustanovení § 36 odst. 3, § 28, § 211 odst. 4 zákona, k nimž je podle něj třeba přihlédnout.

78.         Dle navrhovatele jsou protokoly osvědčující, zda a kdy byla písemnost dodána do systému KDV, jsou pro posouzení věci irelevantní. Dle navrhovatele podstata nedoručení spočívá ve skutečnosti, že zadavatel v zadávací dokumentaci neuvedl správně a úplně informace ohledně komunikace a doručování v zadávacím řízení. Navrhovatel opakuje, že zadavatel nedoručil žádost o objasnění nabídky v souladu se zadávacími podmínkami.

79.         Dle navrhovatele je třeba odmítnout argumentaci zadavatele, že zadavatel nenese odpovědnost za neznalost dodavatele v „certifikovaném elektronickém nástroji“ a dodává, že dle § 36 zákona zadavatel nese odpovědnost za správnost a úplnost zadávacích podmínek a tuto nesmí přenést na dodavatele. Navrhovatel dodává, že „Jestliže zadavatel podmínky stanovil nedostatečně, neurčitě, tak, že mohly vést k nejasnému, neurčitému či zavádějícímu výkladu, pak stanovil zad. podmínky v rozporu se zákonem a nese za to odpovědnost“ a že zadavatel má povinnost poskytnout veškeré a správné informace.

80.         Navrhovatel v druhé části svého vyjádření k podkladům rozhodnutí uvádí, že nesouhlasí s tvrzením zadavatele, že veřejná dostupnost zadávací dokumentace zajišťuje transparentnost a rovný přístup zadavatele. Navrhovatel uvádí, že zadavatel několikrát opakuje, že není ze zákona povinen dokládat provedení posouzení rizika zvýhodnění či střetu zájmů a že toto nijak nedoložil. Navrhovatel k tomu dodává, že byť »zákon zadavateli nevymezuje přímo povinnost doložení tohoto úkonu, zůstává faktem, že své tvrzení, tedy že „možné zvýhodnění či střet zájmů posoudil a neshledal“, zadavatel ničím nemůže doložit a zůstává pouze u svého nepodloženého tvrzení«. Zadavatel neměl ani uvést jakým způsobem, jaká osoba, a v které fázi zadávacího řízení či přípravy takové posouzení provedla.

81.         Navrhovatel dále ve vyjádření k podkladům rozhodnutí uvádí dva příklady možného informačního náskoku a tedy zvýhodnění vybraného dodavatele, „propojeného s dodavatelem projektové dokumentace“. Navrhovatel uvádí, že příklady obsahují položky „vyjmuté ze soupisu prací předloženého zadavatelem ke stanovení nabídkové ceny a zpracovaného dodavatelem projektové dokumentace“. Soupis prací dle navrhovatele obsahuje položky, u kterých jejich specifikace umožňuje různý výklad, tedy předpoklady o tom, co položka skutečně obsahuje a v jakém objemu, se můžou u různých dodavatelů lišit. Takové položky dle navrhovatele dávají výhodu při zpracování nabídky dodavateli, který má podrobnější informace a představy o stavebních pracích. Zároveň navrhovatel dodává, že soupis prací může obsahovat i další problematické položky, než uvedl navrhovatel ve svém vyjádření k podkladům rozhodnutí.

82.         Navrhovatel opakuje, že uvedl konkrétní příklady, které mohou být informační výhodou pro „lépe informovaného uchazeče“ a dodává, že ani plné zveřejnění dokumentace ani identifikace zpracovatele projektové dokumentace k odstranění popsaných výhod nevede. Dle navrhovatele možnost vznést před podáním nabídky dotazy a žádost o dodatečné informace není zárukou odstranění těchto rizik. Dále uvádí, že dodavatel nemá v krátkém čase pro zpracování nabídky šanci odhalit a dotazovat všechny nejasnosti, nemůže provést kompletní revizi projektu a soupisu prací a že možnost dotazů nezbavuje zadavatele odpovědnosti za dokumentaci a není „žádnou zárukou správnosti a úplnosti“.

83.         Závěrem svého vyjádření k podkladům rozhodnutí navrhovatel uvádí, že jestliže „v zadávacím řízení na realizaci stavby zvítězila právnická osoba, jejíž skutečný majitel a statutární orgán je totožný jako u právnické osoby, která dodala projektovou dokumentaci, pak nutně musí při realizaci dojít k situaci, kdy autorský dozor projektanta (který musí být ze zákona zajištěn pro kontrolu provedení díla) bude provádět fyzická osoba, která je zaměstnancem stejných osob, které jsou zároveň interesovány zájmy zhotovitele, tedy osoba, která fakticky pracuje pro zhotovitele“. Autorský dozor tak dle navrhovatele bude v důsledku „kontrolovat sám sebe, resp. svojí dceřinou firmu“. Střet zájmů má být dle navrhovatele tedy zjevný a zadavatel si jej má uvědomovat, když předjímá nutnost zajištění dalších nezávislých osob či znalců.

84.         Z vyjádření zadavatele k návrhu navrhovatel usuzuje, že zadavatel nemůže dostatečně obhájit a doložit zákonnost svého postupu, že postup zadavatele nebyl v souladu se všemi povinnostmi dle zákona a že vedl k újmě navrhovatele.

IV. ZÁVĚRY ÚŘADU

85.         Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, a po zhodnocení všech podkladů, zejména obdržené dokumentace o zadávacím řízení a stanovisek předložených účastníky řízení a na základě vlastního zjištění rozhodl ve výroku I. tohoto rozhodnutí o tom, že správní řízeníse ve vztahu k části návrhu, ve které navrhovatel napadá nezákonné stanovení zadávacích podmínek veřejné zakázky, podle ustanovení § 257 písm. h) zákona zastavuje, neboť této části návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky, ve výroku II. tohoto rozhodnutí Úřad rozhodl o tom, že správní řízeníse ve vztahu k části návrhu, ve které navrhovatel napadá údajnou nefunkčnost elektronického nástroje, když uvádí, že odkaz určený dle uživatelského manuálu elektronického nástroje pro zobrazení komunikačního rozhraní na komunikační rozhraní nevede, podle ustanovení § 257 písm. h) zákona zastavuje, neboť této části návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky, ve výroku III. tohoto rozhodnutí o tom, že se návrh v části, ve které navrhovatel napadá rozhodnutí zadavatele o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení, podle ustanovení § 265 písm. a) zákona zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření a ve výroku IV. tohoto rozhodnutí o tom, že se návrh v části, ve které navrhovatel napadá rozhodnutí zadavatele o výběru, podle ustanovení § 265 písm. b) zákona zamítá, neboť návrh nebyl podán oprávněnou osobou.

K výroku I. rozhodnutí

Relevantní ustanovení právních předpisů

86.         Podle ustanovení § 241 odst. 1 zákona může námitky podat dodavatel, kterému postupem zadavatele souvisejícím se zadáváním podlimitní nebo nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 nebo se zvláštními postupy podle části šesté hrozí nebo vznikla újma (dále jen „stěžovatel“).

87.         Podle ustanovení § 241 odst. 2 zákona se námitky podle odstavce 1 podávají písemně a lze je podat proti

a) všem úkonům nebo opomenutím zadavatele v zadávacím řízení a zvláštnímu postupu podle části šesté, včetně stanovení zadávacích podmínek,

b) volbě druhu zadávacího řízení nebo režimu veřejné zakázky, nebo

c) postupu zadavatele, který směřuje k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení v rozporu s tímto zákonem.

88.         Podle § 242 odst. 1 zákona není-li dále uvedeno jinak, musí být námitky doručeny zadavateli do 15 dnů ode dne, kdy se stěžovatel dozvěděl o domnělém porušení tohoto zákona zadavatelem; námitky nelze podat po uzavření smlouvy nebo poté, co se soutěž o návrh považuje po výběru návrhu za ukončenou.

89.         Podle § 242 odst. 4 zákona pokud je v zadávacím řízení stanovena lhůta pro podání nabídek, musí být námitky proti zadávací dokumentaci doručeny zadavateli nejpozději do skončení této lhůty.

90.         Úřad podle ustanovení § 257 písm. h) zákona zahájené řízení usnesením zastaví, jestliže návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky.

91.         Podle § 37 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) podání je úkonem směřujícím vůči správnímu orgánu. Podání se posuzuje podle svého skutečného a bez ohledu na to, jak je označeno.

Právní posouzení

92.         Navrhovatel svůj návrh člení na 2 části, z nichž první označuje „Vyloučení účastníka a druhou „Rozhodnutí o výběru dodavatele“. Stejným způsobem byly označeny jednotlivé části námitek, které podání návrhu předcházely.

93.         Jak Úřad zjistil, navrhovatel v návrhu mj. uvedl: »Zadavatel měl povinnost v zájmu úplnosti a správnosti zadávacích podmínek jasně uvést jakým způsobem bude probíhat komunikace s dodavateli v průběhu zadávacího řízení, měl uvést správné místo v elektronickém nástroji, kde bude s dodavateli komunikovat. Tvrzení, že „…stěžovatel nerozlišuje mezi profilem zadavatele a nástrojem pro elektronickou realizaci zadávacího řízení…“ právě potvrzuje pochybení zadavatele – nejednoznačnost, neurčitost a neúplnost zadávacích podmínek, které mohou uvádět uchazeče v omyl.«

94.         Navrhovatel dále v návrhu uvedl: „Nelze po uchazeči spravedlivě požadovat, aby si domýšlel, dovozoval, kde bude komunikace zadavatele probíhat, či jinak dohledával komunikační prostředky, výzvy či jiné dokumenty. Zadavatel je plně odpovědný za to, aby zadávací podmínky byly jednoznačné, úplné a správné, ve všech podrobnostech nezbytných pro účast, a rovněž aby nebyly zavádějící, neúplné, zmatečné a mohly tak uchazeče uvést v omyl.“

95.         Navrhovatel v návrhu tvrdí, že zadavatel porušil „svoje povinnosti a odpovědnost za zadávací podmínky čímž vytvořil bezdůvodné překážky hospodářské soutěže v rozporu § 36“. Dále v návrhu v souvislosti se změnou odkazu pro podání nabídek provedenou v rámci vysvětlení zadávací dokumentace č. 1 uvádí, že „Zadavatel tak pro jedno zadávací řízení na veřejnou zakázku založil dvě různá místa v elektronickém nástroji pro průběh a administraci tohoto zadávacího řízení, dvě různá místa pro informace o zakázce, zveřejnění zadávací dokumentace a pro komunikaci s uchazeči. Obě tato místa ponechal aktivní po celou dobu zadávacího řízení. Zadavatel žádným způsobem neoznačil původní adresu jako neaktivní a nezměnil odkaz na profilu zadavatele na jediné aktivní a funkční místo v elektronickém nástroji pro zadávací řízení. Jedná se tak zjevně o duplicitu uveřejnění VZ a duplicitu profilu zadavatele. Tím zadavatel uvedl uchazeče v omyl“.

96.         Navrhovatel se také ve svém vyjádření k podkladům rozhodnutí vyjadřuje k zadávacím podmínkám (viz. body 71., 74. a 75. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

97.         Z § 37 odst. 1 správního řádu vyplývá, že podání se posuzuje podle svého skutečného obsahu a bez ohledu na to, jak je označeno. Správní orgán vždy zkoumá obsah podání a podle toho s podáním nakládá. Úřad proto posoudil obsah návrhu a dospěl k závěru, že návrh nesměřuje jen proti rozhodnutí o vyloučení a rozhodnutí o výběru, ale jak vyplývá z částí návrhu citovaných v bodech 93. - 95. odůvodnění tohoto rozhodnutí, také proti postupu zadavatele při stanovení zadávacích podmínek. Konkrétně navrhovatel spatřuje nezákonnost zadávacích podmínek v tom, že zadavatel jasně neuvedl, jakým způsobem bude během zadávacího řízení probíhat komunikace s dodavateli, že neuvedl místo v elektronickém nástroji, kde bude s dodavateli komunikovat, a že zadavatel poté, co vysvětlením zadávací dokumentace č. 1 změnil odkaz uvedený v zadávací dokumentaci jako místo určené pro podání nabídek, nezměnil odkaz na profilu zadavatele na jediné aktivní a funkční místo v elektronickém nástroji pro zadávací řízení, v čemž navrhovatel spatřuje duplicitu uveřejnění veřejné zakázky a profilu zadavatele.

98.         Z ustanovení § 257 písm. h) zákona vyplývá, že návrhu musí předcházet řádně a včas podané námitky a pokud tomu tak není, je to důvod pro zastavení správního řízení. Podle § 242 odst. 4 zákona musí být námitky proti zadávacím podmínkám zadavateli doručeny nejpozději do skončení lhůty pro podání nabídek. Z toho tedy vyplývá, že aby bylo možné námitky navrhovatele proti zadávacím podmínkám veřejné zakázky považovat za včas podané, musely by být zadavateli doručeny nejpozději do skončení lhůty pro podání nabídek.

99.         Z vysvětlení zadávací dokumentace č. 3 ze dne 30. 1. 2019 vyplývá, že nabídky bylo možno podávat do 13. 2. 2019 do 10:00. Lhůta pro podání námitek proti zadávacím podmínkám tedy uplynula dne 13. 2. 2019 v 10:00. Navrhovatel doručil zadavateli námitky, ve kterých napadal mj. zadávací podmínky, dne 8. 3. 2019, tedy po lhůtě pro podání námitek proti zadávacím podmínkám.

100.     Navrhovatel ve svém vyjádření k podkladům rozhodnutí uvedl, že rozhodným okamžikem, kdy nedostatky zadávací dokumentace uvedené v námitkách i návrhu vyšly najevo, byl až způsob komunikace a doručování po podání nabídek. Navrhovatel toto dle svého tvrzení uvedl, „aby nedošlo k omylu, že jsou v této věci napadány skutečnosti ze zadávacích podmínek, které mohly a měly být předmětem námitek proti zadávacím podmínkám“.

101.     K tomuto tvrzení navrhovatele Úřad uvádí, že skutečnosti, které navrhovatel v rámci stanovených zadávacích podmínek považuje za nezákonné (viz bod. 97. odůvodnění tohoto rozhodnutí) mohl navrhovatel bezpochyby odhalit ještě před uplynutím lhůty pro podání nabídek. Pokyny pro komunikaci mezi zadavatelem a dodavateli zadávací dokumentace obsahuje, a pokud byly navrhovateli nejasné, mohl tento fakt vůči zadavateli namítat již ve lhůtě pro podání nabídek. To, že zadávací dokumentace neuvádí místo určené pro komunikaci mezi zadavatelem a dodavateli, je bezpochyby také skutečnost zjistitelná pouhým seznámením se s obsahem zadávací dokumentace. Sám navrhovatel v návrhu zdůrazňuje, že odkaz na konkrétní webovou stránku, který byl uveden v zadávací dokumentaci, a který byl změněn vysvětlením zadávací dokumentace č. 1, zadavatel uvedl jako místo pro podání nabídky, nikoliv jako místo pro komunikaci mezi zadavatelem a dodavateli. Jak přitom Úřad zjistil, zadávací dokumentace žádný jiný odkaz kromě odkazu určeného jako místo pro podávání nabídek neobsahuje. Navrhovatel tedy pouhým přečtením zadávací dokumentace mohl zjistit, že je v ní obsažen pouze jeden odkaz na webovou stránku, který je výslovně označen jako místo pro podávání nabídek, a tedy že zadávací dokumentace neobsahuje odkaz na konkrétní webovou stránku určenou pro komunikaci mezi zadavatelem a dodavateli a neuvádí tedy místo pro komunikaci zadavatele s dodavateli. Obdobně fakt, že v návaznosti na vysvětlení zadávací dokumentace č. 1 zadavatel neupravil profil zadavatele způsobem, kterým jej dle navrhovatele upravit měl, mohl navrhovatel zjistit, a tedy i namítat, bezpochyby kdykoli v době po uveřejnění vysvětlení zadávací dokumentace č. 1 do uplynutí lhůty pro podání nabídek. Úřad se tedy s argumentací navrhovatele, podle níž jím namítané nedostatky zadávací dokumentace vyšly najevo až po lhůtě po podání nabídek, neztotožňuje.

102.     Jelikož námitky proti zadávacím podmínkám veřejné zakázky nebyly zadavateli doručeny ve lhůtě podle § 242 odst. 3 zákona, tzn., že námitky proti zadávacím podmínkám veřejné zakázky nebyly zadavateli doručeny včas. Úřad tak konstatuje, že části návrhu, která směřuje proti zadávacím podmínkám veřejné zakázky, nepředcházely včas podané námitky.

103.     Jelikož z jazykového výkladu ustanovení § 257 písm. h) zákona vyplývá, že podání řádných a včasných námitek je podmínkou pro podání návrhu na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele v téže věci, je zřejmé, že navrhovatel nesplnil zákonnou podmínku pro podání návrhu v části, která směřuje proti zadávacím podmínkám veřejné zakázky, když proti zadávacím podmínkám veřejné zakázky nepodal námitky včas. Z uvedeného důvodu rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí, a správní řízení ve vztahu k části návrhu, která směřuje proti zadávacím podmínkám zadávacího řízení, zastavil.

K výroku II. rozhodnutí

Relevantní ustanovení zákona

104.     Podle ustanovení § 241 odst. 1 zákona může námitky podat dodavatel, kterému postupem zadavatele souvisejícím se zadáváním podlimitní nebo nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 nebo se zvláštními postupy podle části šesté hrozí nebo vznikla újma (dále jen „stěžovatel“).

105.     Podle ustanovení § 241 odst. 2 zákona se námitky podle odstavce 1 podávají písemně a lze je podat proti

a) všem úkonům nebo opomenutím zadavatele v zadávacím řízení a zvláštnímu postupu podle části šesté, včetně stanovení zadávacích podmínek,

b) volbě druhu zadávacího řízení nebo režimu veřejné zakázky, nebo

c) postupu zadavatele, který směřuje k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení v rozporu s tímto zákonem.

106.     Úřad podle ustanovení § 257 písm. h) zákona zahájené řízení usnesením zastaví, jestliže návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky.

107.     Podle § 37 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) podání je úkonem směřujícím vůči správnímu orgánu. Podání se posuzuje podle svého skutečného a bez ohledu na to, jak je označeno.

Právní posouzení

108.     Navrhovatel svůj návrh člení na 2 části, z nichž první označuje „Vyloučení účastníka a druhou „Rozhodnutí o výběru dodavatele“. Stejným způsobem byly označeny jednotlivé části námitek, které podání návrhu předcházely.

109.     Navrhovatel v návrhu mj. uvádí, že pro zobrazení komunikačního rozhraní postupoval podle uživatelského manuálu elektronického nástroje KDV a uvádí, že odkaz, který dle manuálu měl odkazovat na komunikační rozhraní, „v seznamu zakázek na profilu zadavatele na komunikační rozhraní nevede“ a že „Stěžovatel se tak při postupu podle manuálu KDV nemohl dostat do komunikačního rozhraní a výzvu zadavatele nemohl zjistit, nelze ji tak považovat za řádně doručenou“.

110.     Z § 37 odst. 1 správního řádu vyplývá, že podání se posuzuje podle svého skutečného obsahu a bez ohledu na to, jak je označeno. Správní orgán vždy zkoumá obsah podání a podle toho s podáním nakládá. Úřad proto posoudil obsah návrhu a dospěl k závěru, že návrh nesměřuje jen proti rozhodnutí o vyloučení a rozhodnutí o výběru, ale v části, kde navrhovatel namítá, že odkaz určený dle manuálu elektronického nástroje pro zobrazení komunikačního rozhraní na komunikační rozhraní nevede, také proti údajné nefunkčnosti elektronického nástroje.

111.     Z ustanovení § 257 písm. h) zákona vyplývá, že návrhu musí předcházet řádně a včas podané námitky a pokud tomu tak není, je to důvod pro zastavení správního řízení. Navrhovatel ve  svých námitkách ze dne 8. 3. 2019 napadá pouze zadávací podmínky, rozhodnutí o vyloučení a rozhodnutí o výběru. Skutečnosti popsané v bodu 109. odůvodnění tohoto rozhodnutí navrhovatel v námitkách vůbec neuvádí. Z dokumentace o zadávacím řízení vyplývá, že navrhovatel krom námitek ze dne 8. 3. 2019, jiné námitky zadavateli nedoručil, navrhovatel tedy námitky proti údajné nefunkčnosti elektronického nástroje ve smyslu § 241 zákona nepodal.

112.     Úřad tak konstatuje, že části návrhu, která směřuje proti údajné nefunkčnosti elektronického nástroje, nepředcházely řádně a včas podané námitky.

113.     Jelikož z jazykového výkladu ustanovení § 257 písm. h) zákona vyplývá, že podání řádných a včasných námitek je podmínkou pro podání návrhu na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele v téže věci, je zřejmé, že navrhovatel nesplnil zákonnou podmínku pro podání návrhu v části, která směřuje proti údajné nefunkčnosti elektronického nástroje, když proti údajné nefunkčnosti elektronického nástroje nepodal námitky. Z uvedeného důvodu rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí, a správní řízení ve vztahu k části návrhu, která směřuje proti údajné nefunkčnosti elektronického nástroje, zastavil.

K výroku III. rozhodnutí

Relevantní ustanovení právních předpisů

114.     Podle ustanovení § 46 odst. 1 zákona může zadavatel pro účely zajištění řádného průběhu zadávacího řízení požadovat, aby účastník zadávacího řízení v přiměřené lhůtě objasnil předložené údaje, doklady, vzorky nebo modely nebo doplnil další nebo chybějící údaje, doklady, vzorky nebo modely.

115.     Podle ustanovení § 48 odst. 2 může zadavatel vyloučit účastníka zadávacího řízení, pokud údaje, doklady, vzorky nebo modely předložené účastníkem zadávacího řízení

a)      nesplňují zadávací podmínky nebo je účastník zadávacího řízení ve stanovené lhůtě nedoložil,

b)      nebyly účastníkem zadávacího řízení objasněny nebo doplněny na základě žádosti podle § 46, nebo

c)      neodpovídají skutečnosti a měly nebo mohou mít vliv na posouzení podmínek účasti nebo na naplnění kritérií hodnocení.

116.     Podle ustanovení § 213 může zadavatel použít elektronické nástroje pouze za předpokladu, že použití těchto elektronických nástrojů neporušuje zákaz diskriminace a tyto elektronické nástroje jsou s ohledem na předmět veřejné zakázky obecně dostupné a slučitelné s běžně užívanými informačními a komunikačními technologiemi. Použití elektronického nástroje musí být pro dodavatele bezplatné.

117.     Podle ustanovení § 213 odst. 2 písm. f) zákona v případě elektronických nástrojů, jejichž prostřednictvím je prováděn příjem nabídek, předběžných nabídek, žádostí o účast, žádostí o zařazení do systému kvalifikace, případně žádostí o účast nebo návrhů v soutěži o návrh, zadavatel zajistí, aby doručené a zpřístupněné informace nebo dokumenty byly přístupné pouze osobám, které jsou oprávněné se s nimi seznamovat, a byly chráněny proti neoprávněnému přístupu třetích osob.

118.     Podle ustanovení § 28 odst. 1 písm. j) zákona se profilem zadavatele rozumí elektronický nástroj, který umožňuje neomezený dálkový přístup a na kterém zadavatel uveřejňuje informace a dokumenty ke svým veřejným zakázkám.

119.     Podle ustanovení § 214 odst. 4 Ministerstvo pro místní rozvoj stanoví vyhláškou

a)      přístup k uveřejněným informacím,

b)      strukturu údajů uveřejňovaných na profilu zadavatele a

c)      postup při změně profilu zadavatele.

120.     Podle ustanovení § 265 zákona Úřad návrh zamítne, pokud

a)      nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření,

b)      návrh nebyl podán oprávněnou osobou, nebo

c)      návrh nesměřuje proti postupu, který je zadavatel povinen dodržovat podle tohoto zákona.

121.     Podle ustanovení § 17 odst. 2 vyhlášky č. 168/2016 Sb., o uveřejňování formulářů pro účely zákona o zadávání veřejných zakázek a náležitostech profilu zadavatele (dále jen „vyhláška o náležitostech profilu“), musí být všechny dokumenty a informace, které byly uveřejněny na profilu zadavatele, bezplatně veřejně přístupné nepřetržitě po dobu nejméně 2 let od jejich uveřejnění.

122.     Podle ustanovení § 18 odst. 1 vyhlášky o náležitostech profilu, jsou dokumenty k veřejné zakázce uveřejněné na profilu zadavatele umístěny v logickém celku, označeném jednoznačným identifikátorem veřejné zakázky.

123.     Podle ustanovení § 4 odst. 1 vyhlášky č. 260/2016 Sb., o stanovení podrobnějších podmínek týkajících se elektronických nástrojů, elektronických úkonů při zadávání veřejných zakázek a certifikátu shody (dále jen „vyhláška o elektronických nástrojích“), je doručením prostřednictvím elektronického nástroje okamžik přijetí datové zprávy na elektronickou adresu adresáta či adresátů datové zprávy v elektronickém nástroji.

Skutečnosti zjištěné z dokumentace o zadávacím řízení

124.     Zadavatel v zadávací dokumentaci v čl. 15. označeném „POŽADAVKY NA PODÁNÍ NABÍDKY V ELEKTRONICKÉ PODOBĚ PROSTŘEDNICTVÍM ELEKTRONICKÉHO NÁSTROJE“ uvedl, že „Pro podání nabídky v elektronické podobě bude použit certifikovaný elektronický nástroj KDV“.

125.     Zadavatel v zadávací dokumentaci v čl. 16. označeném „VYSVĚTLENÍ, ZMĚNA NEBO DOPLNĚNÍ ZADÁVACÍ DOKUMENTACE“ uvedl, že „Při zadávání veřejné zakázky jsou zadavatel i dodavatelé povinni používat výlučně elektronický nástroj dle § 213 zákona“. Dále v tomto článku zadavatel uvedl, že „Veškeré písemnosti v rámci zadávacího řízení budou zadavatelem odesílány prostřednictvím účtu zadavatele a účastníka zadávacího řízení v elektronickém nástroji KDV“ a že „Účastník zadávacího řízení musí být pro možnost komunikace se zadavatelem prostřednictvím elektronického nástroje registrován jako dodavatel v elektronickém nástroji“.

126.     Zadavatel v zadávací dokumentaci v čl. 17. označeném „KOMUNIKACE MEZI ZADAVATELEM A DODAVATELI“ uvedl, že „Žádost o vysvětlení zadávací dokumentace je možno doručit písemně (e-mail, ISDS, popř. elektronický nástroj) nejpozději 7 pracovních dnů před uplynutím lhůty pro podání nabídek“. Dále v tomto článku zadavatel uvedl, že „Vysvětlení zadávací dokumentace zadavatel uveřejní na profilu zadavatele“.

127.     Zadavatel dne 14. 2. 2019 prostřednictvím elektronického nástroje navrhovateli odeslal žádost o objasnění nabídky ve smyslu § 46 odst. 1 zákona, kterou navrhovatele požádal o doložení chybějících dokladů v části prokázání profesní způsobilosti a o objasnění nabídky. Zadavatel stanovil navrhovateli k objasnění nabídky 3 pracovní dny. V dokumentu s názvem „Protokol o odeslání a převzetí dokumentů z komunikačního rozhraní zakázky“ (dále jen „protokol o komunikaci“), který tvořil přílohu rozhodnutí o námitkách, jsou ve vztahu k žádosti o objasnění nabídky uvedeny následující údaje: „Datum a čas odeslání - 14. 2. 2019 v 12:14“ a „Datum a čas převzetí – 21. 2. 2019 v 13:30“.

128.     Z dokumentu s názvem „Protokol odchozích e-mailů v zakázce“, vztahujícího se k veřejné zakázce Úřad zjistil, že navrhovateli byl odeslán notifikační email na adresu obchod@green-project.cz dne 14. 2. 2019. Email obsahuje následující text: „Dobrý den, v zakázce č. 2102088686 - Obnova lesoparku Hradisko a Kalvárie II. je nová zpráva. Přihlašte se na https://www.kdv.cz/ a otevřete si detail této zakázky. Zprávu najdete v komunikačním rozhraní“.

129.     Zadavatel dne 21. 2. 2019 rozhodl o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení dle § 48 odst. 2 písm. a) a b) zákona. V rozhodnutí o vyloučení zadavatel uvedl, že požadoval v souladu s § 46 odst. 1 zákona písemné objasnění předložených údajů, dokladů, vzorků nebo modelů nebo doplnění dalších nebo chybějících údajů, dokladů, vzorků nebo modelů, ale navrhovatel ve stanovené lhůtě žádné další doklady nedoručil a nesplňuje tedy zadávací podmínky stanovené zadavatelem v zadávací dokumentaci. Dále v odůvodnění rozhodnutí o vyloučení zadavatel uvedl, že navrhovatele žádal v souladu s § 46 odst. 1 zákona o písemné objasnění nabídky, ale navrhovatel nedoručil ve stanovené lhůtě žádné písemné objasnění nabídky, proto zadavatel musel konstatovat, že nabídka navrhovatele nesplňuje zadávací podmínky. Rozhodnutí o vyloučení bylo odesláno prostřednictvím elektronického nástroje dne 21. 2. 2019.

Právní posouzení

130.     Zadavatel dne 21. 2. 2019 rozhodl o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení dle § 48 odst. 2 písm. a) a b) zákona. Z odůvodnění tohoto rozhodnutí vyplývá, že zadavatel navrhovatele žádal ve smyslu § 46 odst. 1 zákona o doplnění údajů a dokladů a objasnění nabídky, ale navrhovatel tyto údaje a doklady nedoplnil a nabídku neobjasnil, proto zadavatel přistoupil k vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení.  

131.     Navrhovatel v návrhu rozporuje řádné doručení žádosti o objasnění nabídky, v důsledku čehož mu dle jeho tvrzení bylo znemožněno splnit řádně požadavky zadavatele v této žádosti obsažené. Protože žádost o objasnění nabídky nebyla dle navrhovatele doručena, nemohl být navrhovatel dle svého tvrzení vyloučen ze zadávacího řízení pro neobjasnění údajů požadovaných v žádosti dle § 46 zákona.

132.     Jak plyne z dokumentace o zadávacím řízení, zadavatel odeslal prostřednictvím elektronického nástroje navrhovateli ve smyslu § 46 zákona žádost o objasnění nabídky. Z protokolu o komunikaci vyplývá, že žádost o objasnění nabídky byla odeslána na účet navrhovatele v elektronickém nástroji KDV dne 14. 2. 2019 ve 12:14 hod. a že byla navrhovatelem poprvé „převzata“ dne 21. 2. 2019.

133.     Podle § 4 odst. 1 vyhlášky o elektronických nástrojích je okamžikem doručení prostřednictvím elektronického nástroje okamžik přijetí datové zprávy na elektronickou adresu adresáta datové zprávy v elektronickém nástroji.

134.     Úřad musel posoudit, zda a kdy byla žádost o objasnění nabídky doručena navrhovateli na jeho elektronickou adresu v elektronickém nástroji. Protože v protokolu o komunikaci není uveden datum a čas přijetí datové zprávy na elektronickou adresu adresáta datové zprávy v elektronickém nástroji, Úřad požádal provozovatele elektronického nástroje o sdělení, zda lze z údajů uvedených v protokolu o komunikaci zjistit okamžik přijetí datové zprávy na elektronickou adresu navrhovatele.

135.     Provozovatel elektronického nástroje Úřadu sdělil, že datum a čas odeslání datové zprávy je v elektronickém nástroji KDV totožný s okamžikem přijetí datové zprávy na elektronickou adresu adresáta. Úřad tedy konstatuje, že žádost o objasnění nabídky byla navrhovateli doručena dne 14. 2. 2019 ve 12:14 hod. Lhůta pro písemné objasnění předložených údajů, dokladů, vzorků nebo modelů nebo doplnění dalších nebo chybějících údajů, dokladů, vzorků nebo modelů, kterou zadavatel stanovil v délce 3 pracovních dnů, tedy navrhovateli uplynula dne 19. 2. 2019.

136.     Z dokumentace o zadávacím řízení Úřad zjistil, že navrhovatel na žádost o objasnění nabídky nereagoval, přestože (jak Úřad dovodil výše) mu žádost o objasnění nabídky byla prostřednictvím elektronického nástroje doručena. To, že navrhovatel na žádost o objasnění nabídky nereagoval, dle Úřadu vyplývá také z tvrzení navrhovatele z návrhu, že mu zadavatel znemožnil „reagovat na výzvu k objasnění nabídky, objasnit, doplnit, či vysvětlit zadavatelem požadované nejasnosti nabídky, znemožnil tak stěžovateli splnit své vlastní požadavky.“ Zadavatel následně dne 21. 2. 2019 přistoupil k vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení podle § 48 odst. 2 písm. a) a b) zákona.

137.     Navrhovatel v návrhu uvedl, že ve snaze být informován o případné komunikaci ze strany zadavatele „aktivně kontroloval oficiální profil zadavatele několikrát denně, aby byl včas informován o zveřejněných dokumentech a komunikaci zadavatele vůči uchazeči“, ale že na „místě v elektronickém nástroji, na který odkazuje oficiální zadavatele však žádná výzva či jiná komunikace zadavatele vůči stěžovateli nebyla zveřejněna“. Dále v návrhu mj. uvádí, že „Výzvu zadavatele k objasnění nabídky tak nelze považovat za zveřejněnou na profilu zadavatele a nelze ji tedy považovat za prokazatelně doručenou“

138.     K argumentaci navrhovatele, podle níž měla být žádost o objasnění nabídky uveřejněna na profilu zadavatele, Úřad předně obecně uvádí, že dle § 28 odst. 1 písm. j) zákona se profilem zadavatele rozumí elektronický nástroj, který umožňuje neomezený dálkový přístup a na kterém zadavatel uveřejňuje informace a dokumenty ke svým veřejným zakázkám. Z § 17 odst. 2 vyhlášky o náležitostech profilu vyplývá, že dokumenty uveřejněné na profilu zadavatele musí být veřejně přístupné nepřetržitě po dobu nejméně 2 let od jejich uveřejnění. Z citovaných ustanovení právních předpisů dle Úřadu jasně vyplývá, že profil zadavatele je elektronickým nástrojem, který slouží k uveřejňování informací a dokumentů týkajících se zadávacího řízení, které mají být veřejně přístupné. Individuální komunikace mezi zadavatelem a konkrétními dodavateli ze své povahy není informací ani dokumentem, který by měl být přístupný široké veřejnosti, a není tedy ani informací resp. dokumentem, který by měl zadavatel veřejně uveřejňovat na svém profilu.

139.     Úřad k dané argumentaci navrhovatele dále uvádí, že zadavatel v čl. 16. zadávací dokumentace uvedl, že veškeré písemnosti v rámci zadávacího řízení budou zadavatelem zasílány prostřednictvím účtů zadavatele a účastníka zadávacího řízení v elektronickém nástroji KDV. Dále v tomto článku zadavatel uvedl, že účastník zadávacího řízení musí být pro možnost komunikace se zadavatelem prostřednictvím elektronického nástroje registrován jako dodavatel v elektronickém nástroji. Již z těchto informací lze dle Úřadu dovodit, že pro komunikaci mezi zadavatelem a dodavateli bude nezbytné přihlášení do účtu dodavatele v elektronickém nástroji a že písemná komunikace nebude uveřejňována na profilu zadavatele. Pokud by zadavatel veškeré písemnosti uveřejňoval na profilu zadavatele, nebylo by třeba registrace ani použití účtu v elektronickém nástroji. Nelze klást za vinu zadavateli, že navrhovatel předpokládal, že bude korespondence mezi zadavatelem a dodavateli uveřejňována na profilu zadavatele, když profil zadavatele má v zadávacím řízení význam místa, kde jsou uveřejňovány informace a dokumenty, které mají být přístupné neomezenému počtu osob.

140.     K tvrzení navrhovatele z vyjádření k podkladům rozhodnutí, že „jestliže zadavatel uvedl v zadávacích podmínkách elektronický nástroj jako místo pro komunikaci a právě v tomto el. nástroji je uveřejněn profil zadavatele, pak touto informací v zadávací odkazoval právě na tento profil zadavatele“, Úřad uvádí, že dle jeho zjištění ze zadávací dokumentace vyplývá vůle zadavatele odlišovat profil zadavatele (coby elektronický nástroj sloužící pro veřejné informace a dokumenty) a elektronický nástroj, ve kterém bude probíhat komunikace a podávání nabídek, a naopak ze zadávací dokumentace nevyplývá, že by komunikace mezi zadavatelem a dodavateli měla probíhat na profilu zadavatele. Kde v zadávací dokumentaci zadavatel zmiňuje komunikaci, doručování, podávání nabídek (např. čl. 15., 16., úvodní odstavec čl. 17. zadávací dokumentace), používá termín elektronický nástroj, naopak když zmiňuje uveřejňování informací (část čl. 17. zadávací dokumentace týkající se uveřejňování vysvětlení zadávací dokumentace), používá zadavatel termín profil zadavatele. Zadavatel ve vysvětlení zadávacích podmínek č. 1 uvedl, že „místem pro podání nabídek uvedeným v bodě 19. Zadávací dokumentace je […], nikoli odkaz na profil zadavatele tam uvedený“. Tímto zadavatel vyloučil, že by nabídky měly být podávány prostřednictvím profilu zadavatele. Navrhovatel sice tvrdí, že odkaz uvedený v čl. 19 zadávací dokumentace je určen pouze pro podávání nabídek, a že z dokumentace o zadávacím řízení neplyne, že má sloužit i pro komunikaci mezi zadavatelem a dodavateli, dle Úřadu však fakt, že zadavatel rozlišuje mezi pojmy „profil“ a „elektronický nástroj“ svědčí o tom, že je vnímá jako dva samostatné nástroje. Z toho, že zadavatel v zadávací dokumentaci výslovně neuvedl, že na daném odkaze má probíhat kromě podávání nabídek i ostatní komunikace v zadávacím řízení, nelze dle Úřadu bez dalšího dovozovat, že taková komunikace má probíhat na profilu zadavatele. Pokud zadavatel v zadávací dokumentaci uvedl, že komunikace a podávání nabídek bude uskutečňováno prostřednictvím elektronického nástroje (viz čl. 15. a 16. zadávací dokumentace) a následně navíc ve vysvětlení zadávací dokumentace č. 1 uvedl, že nabídky se nepodávají prostřednictvím profilu zadavatele, úmysl odlišovat profil zadavatele a elektronický nástroj pro podávání nabídek a komunikaci v zadávacím řízení je dle názoru Úřadu zřejmý. Úřad dodává, že v čl. 16. zadávací dokumentace nazvaném „Komunikace mezi zadavatelem a dodavateli“ zadavatel ve vztahu k elektronickému nástroji výslovně uvedl odkaz na § 213 zákona; profil zadavatele je přitom upraven v § 214 zákona. Z uvedeného lze tedy dle Úřadu dovodit, že pokud by zadavatel měl v úmyslu dodavatelům prostřednictvím zadávacích podmínek sdělit, že komunikace bude probíhat na profilu zadavatele, neuváděl by odkaz na § 213, ale na § 214 zákona.  

141.     Navrhovatel v návrhu uvedl, že po uveřejnění vysvětlení zadávacích podmínek č. 1, ve kterém zadavatel změnil odkaz pro podání nabídek, „[v] seznamu zakázek na profilu zadavatele zůstal aktivní pouze původní odkaz vedoucí na elektronickou adresu https://www.kdv.cz/pza_zakazka.php?ic=00291676&id=3852, kde je zveřejněna veškerá dokumentace a informace o zadávacím řízení, avšak není zde zveřejněna žádná komunikace zadavatele se stěžovatelem.“ K tomu Úřad uvádí, že právní předpisy neukládají zadavateli povinnost mít na profilu zadavatele komunikační rozhraní, případně odkaz na něj, a zadavatel je tedy nebyl povinen na svůj profil umístit ani v návaznosti na vysvětlení zadávací dokumentace č. 1.

142.     K tvrzení navrhovatele z návrhu, že „nemá povinnost dovozovat, že může být komunikace uveřejněna na jiném místě, než zobrazuje profil zadavatele a takové místo jakkoliv dohledávat“ Úřad opakovaně uvádí, že zákon neukládá zadavatelům povinnost mít na svém profilu komunikační rozhraní (případně odkaz na něj), a že profil zadavatele dle zákona slouží k uveřejňování informací a dokumentů, které mají být veřejně přístupné neomezenému počtu osob současně. Ze zadávací dokumentace nelze dovodit, že by komunikace mezi zadavatelem a dodavateli měla být uveřejňována na profilu zadavatele.

143.     K tvrzení navrhovatele z vyjádření k podkladům rozhodnutí, že vzhledem k povaze věci bylo v souvislosti doručením žádosti o objasnění nabídky nutno postupovat podle ustanovení správního řádu o doručování, Úřad uvádí, že správní řád upravuje postup orgánů moci výkonné, orgánů územních samosprávných celků a jiných orgánů, právnických a fyzických osob, pokud vykonávají působnost v oblasti veřejné správy. Zadavatelé ani dodavatelé při zadávání veřejných zakázek nevykonávají působnost v oblasti veřejné správy, zadávání veřejných zakázek je civilní smluvní proces upravený zákonem a dalšími předpisy, správní řád se proto při samotném zadávání veřejných zakázek nepoužije.

144.     K tvrzení navrhovatele z vyjádření k podkladům rozhodnutí, že automaticky generované emaily s upozorněním nelze považovat za 100% spolehlivé, Úřad uvádí, že z dokumentace o zadávacím řízení vyplývá, že navrhovateli byl email s upozorněním odeslán a že navrhovatel v návrhu ani v jeho vyjádření k podkladům rozhodnutí neuvedl, že by mu email s upozorněním nebyl doručen. Dle názoru Úřadu z toho lze vyvodit, že navrhovatel byl o doručení zprávy zadavatele obsahující žádost o objasnění nabídky informován, a předmětné tvrzení navrhovatele tak Úřad považuje za pouhé vyjádření názoru navrhovatele bez relevance k posouzení případu.

145.     K tvrzení navrhovatele z vyjádření k podkladům rozhodnutí, že protokoly osvědčující, zda a kdy byla písemnost v rámci elektronického systému KDV dodána, nejsou pro posouzení věci relevantní, Úřad opakovaně uvádí, že dle vyhlášky o elektronických nástrojích je doručeno okamžikem přijetí datové zprávy na elektronickou adresu adresáta datové zprávy v elektronickém nástroji. Tyto údaje jsou obsaženy právě v protokolech elektronického nástroje. K posouzení, zda byla písemnost doručena prostřednictvím elektronického nástroje, jsou tedy tyto protokoly nezbytné.

146.     Podle ustanovení § 48 odst. 2 písm. b) zákona může zadavatel vyloučit účastníka zadávacího řízení, pokud údaje, doklady, vzorky nebo modely předložené účastníkem zadávacího řízení nebyly účastníkem zadávacího řízení objasněny nebo doplněny na základě žádosti podle § 46 zákona.

147.     Úřad konstatuje, že v šetřeném případě zadavatel doručil navrhovateli žádost o objasnění nabídky ve smyslu § 46 zákona. Protože navrhovatel na žádost o objasnění nabídky ve stanovené lhůtě nereagoval a požadované doklady a objasnění zadavateli neposkytl, byl dán důvod pro vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení podle ustanovení § 48 odst. 2 písm. b) zákona. Z rozhodnutí o vyloučení plyne, že jedním z důvodů, pro něž zadavatel navrhovatele ze zadávacího řízení vyloučil, byl právě důvod dle § 48 odst. 2 písm. b) zákona. Zadavatel tedy tím, že vyloučil navrhovatele ze zadávacího řízení podle § 48 odst. 2 zákona, neporušil pravidlo stanovené zákonem pro zadání veřejné zakázky, a nebyl tak dán důvod pro uložení nápravného opatření Úřadem dle § 263 odst. 2 zákona.

148.     Úřad dodává, že jelikož v řízení dospěl k závěru, že vyloučení navrhovatele dle § 48 dost. 2 písm. b) zákona z důvodu neobjasnění nabídky a nedoložení požadovaných dokladů v návaznosti na žádost o objasnění nabídky, bylo zadavatelem učiněno v souladu se zákonem, s ohledem na zásadu procesní ekonomie již nepřezkoumával oprávněnost vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení z druhého důvodu uvedeného v rozhodnutí o vyloučení, tj. z důvodu dle § 48 odst. 2 písm. a) zákona.

149.     Současně Úřad konstatuje, že vzhledem k tomu, že v části, v níž návrh směřoval proti stanoveným zadávacím podmínkám, Úřad správní řízení zastavil, není dán ani důvod pro uložení nápravného opatření dle § 263 odst. 3 zákona. Současně Úřad neshledal ani důvody pro uložení jiného nápravného opatření ve smyslu § 263 zákona, a vzhledem k předmětu řízení vymezenému návrhem nemůže být dán ani důvod pro uložení zákazu plnění smlouvy dle § 264 odst. 1 zákona.

150.     S ohledem na všechny výše uvedené skutečnosti Úřad uzavírá, že ve vztahu k části návrhu týkající se vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření, a proto Úřad návrh v této části podle § 265 písm. a) zákona zamítl, jak je uvedeno ve výroku III. tohoto rozhodnutí.

K výroku IV. rozhodnutí

Relevantní ustanovení právních předpisů

151.     Podle ustanovení § 241 odst. 1 zákona námitky může podat dodavatel, kterému postupem zadavatele souvisejícím se zadáváním podlimitní nebo nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 nebo se zvláštními postupy podle části šesté hrozí nebo vznikla újma (dále jen „stěžovatel“).

152.     Podle ustanovení § 249 zákona řízení o přezkoumání úkonů zadavatele se zahajuje na písemný návrh stěžovatele nebo z moci úřední.

153.     Podle ustanovení § 265 zákona Úřad návrh zamítne, pokud

a)      nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření,

b)      návrh nebyl podán oprávněnou osobou, nebo

c)      návrh nesměřuje proti postupu, který je zadavatel povinen dodržovat podle tohoto zákona.

Právní posouzení

154.     Navrhovatel v části návrhu napadá rozhodnutí o výběru. Navrhovatel tvrdí, že zadavatel při výběru dodavatele porušil hospodářskou soutěž a principy zákona. Navrhovatel hodnotí postup zadavatele při výběru dodavatele jako netransparentní, diskriminační a „ani v náznaku nedokáže vyloučit asymetrii informací“. Navrhovatel dále v návrhu uvedl, že mu v důsledku „diskriminačního postupu a narušení hospodářské soutěže vznikla újma v podobě nemožnosti realizovat veřejnou zakázku, ztráty pracovní příležitosti pro své zaměstnance, ušlého zisku, marně vynaložených nákladů na zpracování nabídky a zvýšených nákladů na zpracování dalších administrativních kroků k obraně svých práv“.

155.     Podle § 249 zákona se řízení o přezkoumání úkonů zadavatele se zahajuje na písemný návrh stěžovatele nebo z moci úřední. Jak plyne z ustanovení § 241 odst. 1 zákona, stěžovatelem je dodavatel, kterému postupem zadavatele souvisejícím se zadáváním podlimitní nebo nadlimitní veřejné zakázky  hrozí nebo vznikla újma. Aktivní legitimaci k podání návrhu na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele má tak ten dodavatel, kterému postupem zadavatele souvisejícím se zadáváním podlimitní nebo nadlimitní veřejné zakázky  hrozí nebo vznikla újma.

156.     Jak Úřad konstatoval v odůvodnění výroku III. tohoto rozhodnutí, navrhovatel byl dne 21. 2. 2019 oprávněně vyloučen. Navrhovatel se tedy v zadávacím řízení nemůže stát vybraným dodavatelem, ani kdyby jeho nabídka měla být jinak tou nejvýhodnější. Navrhovateli tedy rozhodnutím o výběru nemohla hrozit ani vzniknout újma v podobě nemožnosti realizovat veřejnou zakázku, ztráty pracovní příležitosti pro své zaměstnance a ušlého zisku.

157.     Pokud navrhovatel tvrdí, že mu vznikla újma v podobě marně vynaložených nákladů na zpracování nabídky a zvýšených nákladů na zpracování dalších administrativních kroků k obraně svých práv, Úřad konstatuje, že tato újma navrhovateli nevznikla v důsledku postupu zadavatele při výběru dodavatele, ale tuto újmu si navrhovatel způsobil sám tím, že zapříčinil vznik důvodu pro své vyloučení ze zadávacího řízení.

158.     Jelikož z uvedeného vyplývá, že navrhovateli postupem zadavatele při rozhodnutí o výběru nehrozí ani vznikla újma, není ve vztahu k tomuto úkonu zadavatele stěžovatelem, a není tedy osobou oprávněnou podat proti rozhodnutí o výběru návrh ve smyslu § 249 zákona.

159.     Z uvedených důvodů Úřad návrh v části, ve které navrhovatel napadá rozhodnutí o výběru, podle § 265 písm. b) zamítl, neboť nebyl podán oprávněnou osobou, jak je uvedeno ve výroku IV. rozhodnutí.

160.     Úřad pro úplnost s odkazem na § 82 odst. 3 správního řádu dodává, že vzhledem k tomu, že výrok IV. věcně navazuje na výrok III. rozhodnutí, nenabyde výrok IV. právní moci dříve, než dojde k nabytí právní moci výroku III. rozhodnutí.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad proti výroku III. a IV. tohoto rozhodnutí má odkladný účinek. Včas podaný rozklad proti výroku I. a II. tohoto rozhodnutí nemá podle § 76 odst. 5 správního řádu odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona zasílají Úřadu výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.

 

 

otisk úředního razítka

 

 

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

 

 

 

 

 

Obdrží

1.             město Bučovice, Jiráskova 502, 685 01 Bučovice

2.             GREEN PROJECT s.r.o., Dobřejovická 194, 252 43 Průhonice

3.             Mgr. Ivana Rychnovská, LL.M., Vranovská 45/1, 614 00 Brno

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy