číslo jednací: R0052/2019/VZ-14579/2019/321/ZSř

 

V řízení o rozkladu ze dne 18. 3. 2019 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne a podaném navrhovatelem -

• ha-vel internet s.r.o., IČO 25354973, se sídlem Olešní 587/11a, 712 00 Ostrava - Muglinov, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 24. 4. 2017 JUDr. Pavlem Zajícem, advokátem, ČAK 04743, se sídlem Nad Porubkou 2355, 708 00 Ostrava,

proti usnesení Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0528/2018/VZ-03706/2019/542/VHu ze dne 28. 2. 2019, vydanému ve správním řízení zahájeném dne 29. 12. 2018 na návrh výše označeného navrhovatele ze dne 28. 12. 2018 ve věci přezkoumání úkonů zadavatele -

• Česká republika - Ministerstvo vnitra, IČO 00007064, se sídlem Nad Štolou 936/3, 170 00 Praha 7, ve správním řízení zastoupeno na základě plné moci ze dne 7. 1. 2019 Mgr. Michalem Mazlem, advokátem, ČAK 13419, se sídlem Vinohradská 938/37, 120 00 Praha 2,

při zadávání veřejné zakázky s názvem „DATA_VPN PL_4380“ v dynamickém nákupním systému na základě výzvy k podání nabídek č. j. MV-126879-798/KAP-2017 ze dne 21. 6. 2018, přičemž oznámení o zahájení zadávacího řízení za účelem zavedení dynamického nákupního systému „Poskytování služeb KIVS - 2017 - 2021“, bylo odesláno k uveřejnění dne 9. 8. 2017 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 14. 8. 2017 pod ev. č. Z2017-022104 a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 12. 8. 2017 pod ev. č. 2017/S 154-319744,

jsem podle § 152 odst. 6 písm. b) ve spojení s § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise jmenované dle § 152 odst. 3 téhož zákona rozhodl takto:

Usnesení Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0528/2018/VZ-03706/2019/542/VHu ze dne 28. 2. 2019

 

p o t v r z u j i

 

a podaný rozklad

 

z a m í t á m.

 

Odůvodnění

I.               Zadávací řízení a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1.             Centrální zadavatel - Česká republika - Ministerstvo vnitra, IČO 00007064, se sídlem Nad Štolou 936/3, 170 00 Praha 7, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 7. 1. 2019 Mgr. Michalem Mazlem, advokátem, ČAK 13419, se sídlem Vinohradská 938/37, 120 00 Praha 2 (dále jen „zadavatel“), odeslal dne 9. 8. 2017 k uveřejnění ve Věstníku veřejných zakázek oznámení o zahájení zadávacího řízení za účelem zavedení dynamického nákupního systému s názvem „Poskytování služeb KIVS - 2017 - 2021“, které bylo uveřejněno dne 14. 8. 2017 pod ev. č. Z2017-022104 a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 12. 8. 2017 pod ev. č. 2017/S 154-319744 (dále jen „DNS“).

2.             Dne 21. 6. 2018 odeslal zadavatel v DNS prostřednictvím certifikovaného elektronického nástroje E-ZAK umístěného na adrese https://dns.kivs.cz (dále jen „nástroj E-ZAK“) výzvu k podání nabídek č. j. MV-126879-798/KAP-2017 z téhož dne (dále jen „výzva“) na veřejnou zakázku s názvem „DATA_VPN PL_4380“ (dále jen „veřejná zakázka“). Předmětem veřejné zakázky mělo být dle čl. 3 výzvy poskytování datových služeb v souladu se specifikací dle příloh. Vybraný dodavatel měl být zvolen na základě kritéria nejnižší nabídkové ceny v elektronické aukci. Lhůtu pro podání nabídek na veřejnou zakázku jakožto vstupních hodnot do elektronické aukce zadavatel stanovil v čl. VI. výzvy do 16. 7. 2018 10 hodin, načež obdržel tři nabídky.

3.             Zadavatel ve výzvě ve vztahu k elektronické aukci dále uvedl, že dodavatelé, kteří se elektronické aukce zúčastní, jsou povinni do 4 pracovních dnů ode dne jejího ukončení doručit zadavateli prostřednictvím nástroje E-ZAK upravený poptávkový list, v němž budou cenové hodnoty uvedeny v souladu s poslední aukční hodnotou podanou účastníky v elektronické aukci a s dalšími požadavky zadavatele (dále též jen „upravený poptávkový list“). Zadavatel současně uvedl, že nesplnění jakéhokoliv z požadavků na upravený poptávkový list bude považováno za nesplnění požadavků a bude důvodem pro vyloučení dodavatele ze zadávacího řízení na veřejnou zakázku. Zadavatel dále dodavatele upozornil, že pro výsledek elektronické aukce je rozhodující okamžik přijetí aukční hodnoty nástrojem E-ZAK, nikoliv okamžik jeho odeslání dodavatelem, mezi kterými může vzniknout v důsledku kvality internetového připojení prodleva.

4.             Dne 18. 7. 2018 odeslal zadavatel dodavatelům zařazeným v DNS, kteří podali nabídku, prostřednictvím nástroje E-ZAK výzvu k podání nových aukčních hodnot č. j. MV-126879-819/KAP-2017 z téhož dne (dále jen „výzva k podání nových aukčních hodnot“), v níž uvedl, že elektronická aukce na veřejnou zakázku bude zahájena dne 25. 7. 2018 v 9:00 hodin, v délce trvání 20 až 50 min - v závislosti na jejím průběhu, a bude realizována prostřednictvím nástroje E-ZAK (dále jen „aukce“ nebo „elektronická aukce“). Ve výzvě k podání nových aukčních hodnot zadavatel opětovně upozornil dodavatele na požadavek na upravený poptávkový list, na jehož základě budou upravené nabídky hodnoceny, na možnost vyloučení ze zadávacího řízení na veřejnou zakázku a rozhodný okamžik přijetí aukční hodnoty.

5.             Z protokolu o průběhu elektronické aukce vyplývá, že byla ukončena dne 25. 7. 2018 v 9:50 hodin, přičemž dodavatel - ha-vel internet s.r.o., IČO 25354973, se sídlem Olešní 587/11a, 712 00 Ostrava - Muglinov, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 24. 4. 2017 JUDr. Pavlem Zajícem, advokátem, ČAK 04743, se sídlem Nad Porubkou 2355, 708 00 Ostrava (dále jen „navrhovatel“) - se jakožto účastník této aukce umístil na předběžném třetím (posledním) místě.

6.             Dne 25. 7. 2018 zaslal navrhovatel zadavateli prostřednictvím nástroje E-ZAK žádost o prověření průběhu aukce (dále jen „žádost o prověření průběhu aukce“ nebo „podnět“), v níž uvedl, že v posledních vteřinách elektronické aukce došlo k chybě při odečítání času, konkrétně tak, že se „změnila hodnota Čas do konce z 000:00:06 na 000:00:10 a také Aktuální čas serveru z 9:49:54 na 9:49:50“, v důsledku čehož nebyla navrhovatelem posledně zadávaná hodnota akceptována, neboť byla zaznamenána až po ukončení aukce (jednu sekundu). Navrhovatel proto žádal prověření situace a zrušení elektronické aukce, přičemž připojil videozáznam poslední minuty průběhu aukce mající jeho tvrzení prokazovat. Na žádost o prověření průběhu aukce zadavatel reagoval dne 25. 7. 2018 prostřednictvím nástroje E-ZAK sdělením, že ji postoupil správci aplikace (dále jen „sdělení MV“).

7.             V žádosti o vyjádření a poskytnutí informací č. j. MV-126879-975/KAP-2017 ze dne 11. 10. 2018 (dále jen „žádost MV o doplnění“), zadavatel uvedl, že žádost o prověření průběhu aukce nemá povahu námitek a vyzval navrhovatele k poskytnutí dalších informací, které navrhovatel prostřednictvím přípisu ze dne 26. 10. 2018 poskytl.

8.             Vyjádřením č. j. M-126879-1074/KAP-2017 ze dne 28. 11. 2018 (dále jen „vyjádření MV“) zadavatel navrhovateli sdělil, že průběh elektronické aukce prověřil, avšak pochybení namítaná navrhovatelem neshledal a tedy ani důvody pro přijetí nápravného opatření ve smyslu § 49 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1].

9.             Dne 4. 12. 2018 vydal zadavatel rozhodnutí o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení na veřejnou zakázku (dále jen „rozhodnutí o vyloučení“), což odůvodnil tím, že navrhovatel řádně a včas nesplnil požadavek na upravený poptávkový list, jehož doložení zadavatel požadoval pod sankcí vyloučení.

10.         Dne 10. 12. 2018 podal navrhovatel proti vyjádření MV námitky ve smyslu § 241 zákona z téhož dne (dále jen „námitky“ nebo „námitky proti vyjádření MV“), v nichž uvedl, že porušení zákona spatřuje v tom, že zadavatel nezajistil transparentní průběh elektronické aukce, o čemž se dozvěděl doručením vyjádření MV a v důsledku čehož byl navrhovatel vyloučen z účasti v zadávacím řízení na veřejnou zakázku. Navrhovatel se proto námitkami domáhal zrušení rozhodnutí o vyloučení a elektronické aukce a vypsání nového zákonného zadávacího řízení na veřejnou zakázku. Zadavatel námitky proti vyjádření MV rozhodnutím č. j. MV-146131-3/KAP-2018 ze dne 20. 12. 2018 (dále jen „rozhodnutí o námitkách“), které bylo navrhovateli doručeno téhož dne, odmítl. Navrhovatel s rozhodnutím o námitkách nesouhlasil a dne 29. 12. 2018 podal proti vyjádření MV k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) návrh na přezkoumání úkonu zadavatele (vyjádření MV) ve smyslu § 250 zákona ze dne 28. 12. 2018 (dále jen „návrh“).

11.         Dnem doručení návrhu Úřadu došlo podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), k zahájení správního řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele vedeného pod sp. zn. ÚOHS-S0528/2018/VZ.

12.         Dne 17. 12. 2018 podal navrhovatel ve smyslu § 241 zákona samostatné námitky z téhož dne proti rozhodnutí o vyloučení, v nichž odůvodnil nemožnost upravený poptávkový list vyplnit a jimiž se domáhal zrušení rozhodnutí o vyloučení a elektronické aukce. Zadavatel námitkám navrhovatele proti rozhodnutí o vyloučení nevyhověl, a proto navrhovatel podal návrh podle § 250 zákona na přezkoumání rozhodnutí o vyloučení, o němž je vedeno samostatné správní řízení pod sp. zn. ÚOHS-S0001/2019/VZ. V řízení ve věci rozhodnutí o vyloučení vydal Úřad dne 28. 2. 2019 rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0001/2019/VZ-06196/2019/542/VHu, jímž konstatoval, že se návrh proti rozhodnutí o vyloučení podle § 265 písm. a) zákona zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 263 zákona. Proti rozhodnutí v řízení ve věci rozhodnutí o vyloučení v prvním stupni navrhovatel podal dne 18. 3. 2019 rozklad, o němž je vedeno řízení pod sp. zn. ÚOHS-R0051/2019/VZ.

II.             Napadené usnesení

13.         Dne 28. 2. 2019 vydal Úřad na základě posouzení všech rozhodných skutečností usnesení č. j. ÚOHS-S0528/2018/VZ-03706/2019/542/VHu (dále jen „napadené usnesení“), jímž rozhodl o tom, že se správní řízení vedené ve věci návrhu navrhovatele podle § 257 písm. h) zákona zastavuje, neboť návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky.

14.         V odůvodnění napadeného usnesení Úřad uvedl, že podání návrhu je podmíněno splněním podmínek dle § 241 a násl. zákona, k nimž náleží též povinnost navrhovatele doručit zadavateli námitky s příslušným obsahem ve stanovené lhůtě. Úřad dále poukázal, že námitky a následný návrh obsahově nesměřují proti vyjádření MV, nýbrž proti postupu zadavatele v elektronické aukci, o němž se však navrhovatel dozvěděl bezprostředně po ukončení elektronické aukce dne 25. 7. 2018, jak ostatně vyplývá též z žádosti o prověření průběhu aukce. V zákonné lhůtě do 9. 8. 2018 však navrhovatel dle názoru Úřadu primární způsob ochrany před tvrzeným nezákonným postupem zadavatele, tedy podání námitek, neuplatnil, načež byly splněny podmínky pro zastavení správního řízení podle § 257 písm. h) zákona.

III.           Námitky rozkladu

15.         Dne 18. 3. 2019 obdržel Úřad proti napadenému usnesení rozklad navrhovatele z téhož dne. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo navrhovateli doručeno dne 4. 3. 2019. Rozklad byl tedy podán v zákonné lhůtě.

16.         V rozkladu navrhovatel uvádí, že podstatou jeho argumentace je „tvrzení, že postupem zadavatele v rámci Elektronické aukce resp. zadavatelem chybně a netransparentně nastaveným Elektronickým nástrojem došlo k porušení zákona (netransparentní zadávací řízení), v důsledku čehož vznikla navrhovateli újma.“.

17.         Navrhovatel dále (k bodům 82, 86, 96 a 99 odůvodnění napadeného usnesení) sděluje, že bezprostředně po ukončení elektronické aukce podal žádost o prověření průběhu aukce, a to jako podnět zadavateli směřující k přijetí opatření k nápravě ve smyslu § 49 zákona. Tímto podnětem se zadavatel dle názoru navrhovatele dostatečně zabýval, a proto navrhovatel neměl důvod podávat námitky. Navrhovatel doplňuje, že po ukončení elektronické aukce nemohl vědět, zda byl porušen zákon, ani jak se k jeho žádosti o prověření průběhu aukce postaví zadavatel.

18.         Navrhovatel namítá, že elektronická aukce dle jeho názoru není úkonem, proti kterému by bylo možno podat námitky, a že předpokládal možnost pozdějšího podání námitek proti následnému úkonu zadavatele. Prvním relevantním úkonem, proti kterému mohly být podány námitky, představuje dle názoru navrhovatele právě vyjádření MV.

19.         Navrhovatel též uvádí (bod 1.5 rozkladu), že byl zadavatelem „ujišťován“, že podnět bude řádně prošetřen a námitky ve smyslu § 241 zákona bude možné případně podat proti vyřízení podnětu.

20.         Navrhovatel dále uvádí, že Úřad v napadeném usnesení opomíjí smysl a význam právního institutu přijetí nápravného opatření ve smyslu § 49 zákona, jímž je dle názoru navrhovatele úmysl zákonodárce umožnit účastníkům vznést podnět zadavateli k přijetí nápravného opatření bez nutnosti podávání námitek. Navrhovatel dodává, že neměl důvodu podávat námitky za situace, kdy zadavatel tvrzené pochybení prověřoval a rovněž rozhodnutí o vyloučení z důvodu nedoložení upraveného poptávkového listu bylo z toho důvodu odloženo.

21.         Navrhovatel uvádí, že podáním podnětu postupoval zcela logicky a transparentně, přičemž podávání námitek za současného jednání se zadavatelem by považoval za „absurdní“ a „licoměrné“.

22.         Navrhovatel dále akcentuje význam zásady transparentnosti v zadávacím řízení, ke které cituje relevantní judikaturu a sděluje, že porušení zákona, konkrétně porušení zásady transparentnosti dle § 6 zákona, ze strany zadavatele spatřuje v nestandardním chování nástroje E-ZAK v průběhu elektronické aukce spočívajícím v chybném odpočtu času, a dále v postupu zadavatele po ukončení elektronické aukce, kdy bylo rozhodnutí o výběru dodavatele odloženo do doby po prošetření podnětu, po prošetření podnětu však byl navrhovatel vyloučen z důvodu nedoložení upraveného poptávkového listu.

23.         Závěrem rozkladu navrhovatel shrnuje, že zadavatel v zadávacím řízení nezajistil dodržení zásady transparentnosti dle § 6 zákona zejména s ohledem na netransparentní průběh elektronické aukce a porušil postup týkající se řádného vyřízení námitek dle § 49 zákona; načež Úřad porušil zákon tím, že dospěl k nesprávnému závěru, že nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření, a v napadeném rozhodnutí nijak nezohlednil zjevné porušení zásady transparentnosti v zadávacím řízení na veřejnou zakázku.

Závěr rozkladu

24.         Navrhovatel vzhledem k uplatněným rozkladovým námitkám navrhuje, aby předseda Úřadu napadené usnesení změnil tak, že se plně vyhovuje návrhu navrhovatele, tj. aby zrušil zadávací řízení na veřejnou zakázku a uložil zadavateli povinnost vypsat nové korektní a transparentní zadávací řízení.

Vyjádření zadavatele k rozkladu navrhovatele

25.         Dne 26. 3. 2019 obdržel Úřad vyjádření zadavatele ze dne 25. 3. 2019 k rozkladu navrhovatele.

26.         Zadavatel ve svém vyjádření uvádí, že má napadené usnesení za správné a logicky a srozumitelně odůvodněné. K věcnému posouzení zadavatel poukazuje, že podání podnětu nemá žádný vliv na zákonné lhůty pro uplatnění námitek podle § 241 zákona a podmínky pro podání návrhu Úřadu, přičemž relevantní skutečnosti byly navrhovateli známy bezprostředně po ukončení elektronické aukce. Postup, v jehož rámci bylo rozhodnutí o výběru dodavatele, potažmo rozhodnutí o vyloučení odsunuto do doby po prošetření podnětu, má zadavatel za vhodný a hospodárný, neboť v případě, že by v návaznosti na zjištěnou nezákonnost došlo ke zrušení aukce, byly by zrušeny i předmětné úkony. Jak však zadavatel ve vyjádření MV odůvodnil, k závěru o porušení zákona v nyní řešené věci nedospěl.

27.         K významu právního institutu přijetí nápravného opatření ve smyslu § 49 zákona zadavatel doplňuje, že tento institut má především autoremedurní povahu a slouží případům, kdy zadavatel - byť i na základě podaných námitek - zjistí, že postupoval v rozporu se zákonem. Nelze jej však považovat za další procesní nástroj k obraně dodavatelů před nezákonným postupem zadavatele, kdy pouze s podáním námitek ve smyslu § 241 zákona jsou spojeny procesní účinky, včetně možnosti podání návrhu Úřadu.    

28.         Zadavatel závěrem navrhuje, aby předseda Úřadu rozklad navrhovatele zamítl.

IV.          Řízení o rozkladu

29.         Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 správního řádu a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis spolu se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Doplnění rozkladu navrhovatele

30.         Dne 8. 4. 2019 obdržel Úřad doplnění rozkladu navrhovatele ze dne 4. 4. 2019 (dále jen „doplnění rozkladu“). V doplnění rozkladu navrhovatel uvedl, že k nestandardnímu chování nástroje E-ZAK dochází i v dalších aukcích, k čemuž výslovně odkázal na zakázky s názvem „HLAS_ISDN30 PL_5104“ a „HLAS_HTS PL_4916“ a připojil své námitky ze dne 2. 4. 2019 včetně příloh podané v zadávacím řízení na druhou jmenovanou zakázku.

Stanovisko předsedy Úřadu

31.         Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem přezkoumal soulad napadeného usnesení a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a dále správnost napadeného usnesení v rozsahu uplatněných rozkladových námitek a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

32.         Úřad tím, že v souladu s § 257 písm. h) zákona zastavil správní řízení z důvodu, že návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky, rozhodl správně a v souladu s právními předpisy. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem přistoupil k zamítnutí rozkladu a potvrzení napadeného usnesení.

V.            K námitkám rozkladu

K nesprávnému právnímu posouzení

K povaze elektronické aukce jako úkonu zadavatele

33.         Navrhovatel v rozkladu namítá, že mu vznikla újma v důsledku postupu zadavatele v rámci elektronické aukce, avšak aukce, potažmo její ukončení dle jeho názoru není úkonem, proti kterému by bylo možno podat námitky ve smyslu § 241 zákona.

34.         S námitkou navrhovatele, že elektronická aukce není úkonem, proti kterému by bylo možné podat námitky, nesouhlasím, a předně poukazuji, že je ze strany navrhovatele neodůvodněná. Pokud například navrhovatel uvádí, že po ukončení aukce nevěděl, zda byl porušen zákon, stěží mohl takovou vědomost nabýt na základě vyjádření MV, v němž zadavatel srozumitelně předestřel důvody, z jakých dle jeho názoru v průběhu aukce k porušení zákona nedošlo. Stejně tak tvrzení, že navrhovatel nevěděl, jak se zadavatel k podnětu postaví, nikterak neodůvodňuje stanovisko navrhovatele, že proti elektronické aukci nelze podat námitky ve smyslu § 241 zákona.

35.         V rozporu s názorem navrhovatele tedy sděluji své stanovisko, že elektronická aukce je úkonem zadavatele, proti kterému lze podat námitky, a to dokonce zcela klíčovým úkonem v zadávacím řízení, neboť jeho prostřednictvím zadavatel realizuje výběr dodavatele na veřejnou zakázku.

36.         Námitky musí být podle § 241 odst. 1 zákona podány písemně a podle § 244 odst. 1 zákona v nich musí být uvedeno, kdo je podává, v čem je spatřováno porušení zákona a čeho se stěžovatel domáhá. Pokud nejde o námitky, na které se vztahují lhůty podle § 242 odst. 2 až 5 zákona, musí být v námitkách též uvedeno, kdy se stěžovatel o namítaném porušení zákona dozvěděl.

37.         Z ustanovení § 241 odst. 2 písm. a) zákona vyplývá, že námitky lze podat v zásadě proti všem úkonům či opomenutím zadavatele v zadávacím řízení, kdy je zřejmé, že § 241 zákona obsahuje pouze demonstrativní výčet úkonů zadavatele, proti kterým lze námitky podat. Jisté omezení obsahuje ustanovení § 241 odst. 3 zákona, které stanoví, že námitky proti jiným než vyjmenovaným úkonům či opomenutím zadavatele smí podat jen účastník zadávacího řízení; uvedené omezení je současně legitimní, neboť jiným dodavatelům než účastníkům zadávacího řízení stěží může v důsledku některých úkonů zadavatele vzniknout újma. To se týká i případných námitek proti elektronické aukci, ustanovení § 241 odst. 3 zákona však nepředstavovalo omezení pro navrhovatele, který účastníkem zadávacího řízení byl.

38.         K citovaným náležitostem sděluji, že jsem nezjistil okolnosti, které by mohly navrhovateli v podání řádných a včasných námitek proti elektronické aukci bránit. O skutečnosti, že navrhovatel mohl podat námitky přímo proti elektronické aukci, pak konečně svědčí též skutečnost, že navrhovatel podal bezprostředně po jejím ukončení prostřednictvím nástroje E-ZAK žádost o prověření průběhu aukce, v níž mimo jiné uvedl, v čem spatřuje pochybení zadavatele (chyba při odečítání času) i čeho se domáhá (prověření vzniklé situace a zrušení aukce).

39.         Měl-li tedy navrhovatel za to, že úkon zadavatele - elektronická aukce - nebyl proveden v souladu se zásadou transparentnosti dle § 6 zákona, mohl proti němu brojit řádnými a včasnými námitkami ve smyslu § 241 zákona ve lhůtě podle § 242 zákona, potažmo návrhem ve lhůtě podle § 251 zákona. Již z žádosti o prověření průběhu aukce přitom vyplývá, že se navrhovatel o tvrzené nezákonnosti dozvěděl bezprostředně po ukončení průběhu elektronické aukce. Námitku navrhovatele mám proto za zcela nedůvodnou.

40.         K tomu doplňuji, že navrhovatel ani v rozkladu v zásadě nezpochybňuje skutečnost, že podstatu jeho argumentace v návrhu proti vyjádření MV tvořilo tvrzení, že zadavatel nezajistil transparentní průběh elektronické aukce, a tedy nezákonnost aukce, nikoliv nezákonnost vyjádření MV.

41.         Pro přezkoumání zákonnosti průběhu elektronické aukce Úřadem tedy nejsou v nyní řešené věci splněny zákonné předpoklady. V této souvislosti poukazuji, že podle § 257 písm. h) zákona Úřad řízení o návrhu, kterému nepředcházely řádně a včas podané námitky, usnesením zastaví. Za situace, kdy jsem neshledal důvod, pro který by nebylo možné podat námitky přímo proti elektronické aukci, sděluji, že se zcela ztotožňuji s právním posouzením věci Úřadem v bodech 82 - 104 odůvodnění napadeného rozhodnutí, které nebylo námitkami navrhovatele nikterak vyvráceno.

42.         K tvrzení navrhovatele, že mu vznikla újma v důsledku nestandardního chování nástroje E-ZAK, tedy konstatuji, že posouzení důvodnosti uvedené námitky není předmětem tohoto řízení. Již elektronická aukce představuje úkon, proti kterému navrhovatel může - a chce-li se následně domáhat nápravy u Úřadu, musí - podat řádné a včasné námitky. Dal-li navrhovatel v konkrétním případě přednost jednání se zadavatelem a důvěře v přijetí opatření k nápravě dle § 49 zákona, je povinen nést i právní následky svého postupu, potažmo opomenutí.

43.         V tomto smyslu pak nelze přihlížet ani k argumentaci navrhovatele v doplnění rozkladu týkající se nestandardního chování nástroje E-ZAK v zadávacím řízení na související veřejnou zakázku, neboť posouzení této otázky se nijak nedotýká posouzení zákonnosti napadeného usnesení, potažmo zastavení správního řízení z důvodu, že návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky, které je předmětem přezkumu v nyní řešené věci.

44.         Námitky navrhovatele týkající se nemožnosti podat námitky přímo proti průběhu elektronické aukce a netransparentnosti průběhu elektronické aukce proto souhrnně odmítám jako nepřípadné a nedůvodné.

K významu žádosti o prověření průběhu aukce

45.         Navrhovatel dále v rozkladu namítá, že proti elektronické aukci podal podnět k přijetí opatření k nápravě ve smyslu § 49 zákona, jímž se zadavatel zodpovědně zabýval, přičemž za těchto okolností navrhovatel neměl důvod podávat námitky ve smyslu § 241 zákona.

46.         K vypořádání uvedené námitky považuji za účelné se předně vyjádřit k obsahu žádosti o prověření průběhu aukce jakožto právnímu úkonu navrhovatele.

47.         V dané souvislosti poukazuji, že veškeré úkony v zadávacím řízení musí být posuzovány podle svého skutečného obsahu, přičemž skutečnost, že navrhovatel svůj úkon označí například jako žádost o prověření průběhu aukce a nikoliv jako námitky, ještě nebrání tomu, aby byl tento úkon posouzen zadavatelem jako námitky ve smyslu § 241 zákona. K tomu, aby písemnost navrhovatele mohla být posouzena jako námitky ve smyslu § 241 zákona, pak není ani nezbytné, aby splňovala veškeré zákonné náležitosti, byť by takový postup navrhovatele patrně vedl k odmítnutí námitek v souladu s § 245 odst. 3 zákona. V návaznosti na posouzení obsahu žádosti o prověření průběhu aukce sděluji, že by ji po obsahové stránce bylo možné považovat za námitky ve smyslu § 241 zákona, které by byl zadavatel povinen v souladu s § 245 vyřídit, a to i v případě, že by je v souladu s tímto ustanovením odmítl.

48.         V uvedeném kontextu však nelze přehlédnout ani tu významnou skutečnost, že navrhovatel v průběhu celého zadávacího i správního řízení deklaroval a akcentoval, že jeho úmyslem nebylo podat proti elektronické aukci námitky ve smyslu § 241 zákona, nýbrž toliko neformální podnět zadavateli k přijetí nápravného opatření ve smyslu § 49 zákona. V tomto směru poukazuji zejména na obsah námitek proti vyjádření MV, návrhu proti vyjádření MV a rozkladu navrhovatele, kdy opomenout nelze ani neformální jednání navrhovatele se zadavatelem a implicitní potvrzení postupu zadavatele navrhovatelem, který do vydání vyjádření MV (kromě podnětu) žádné opravné prostředky neuplatňoval. V tomto směru tedy nelze odhlédnout ani od obecného výkladu právních jednání, kdy obsah právního úkonu by měl být vykládán v souladu s úmyslem jednajícího a významem, který by mu přikládala osoba, jíž je určen. 

49.         V nyní řešené věci jsem z výše uvedených důvodů, zejména s ohledem na deklarovaný úmysl navrhovatele, nesporná tvrzení obou účastníků tohoto správního řízení a okolnosti dané věci, vycházel z tvrzení navrhovatele, že žádost o prověření průběhu aukce byla neformálním podnětem zadavateli k přijetí nápravného opatření ve smyslu § 49 zákona.

50.         Ve vztahu k objektivnímu posouzení průběhu zadávacího řízení pro úplnost doplňuji, že ani v případě, že by byla žádost o prověření průběhu aukce posouzena jako námitky ve smyslu § 241 zákona, nebyla by tato skutečnost důvodem pro příznivější posouzení věci pro navrhovatele. Zde poukazuji především na skutečnost, že navrhovatel podal žádost o prověření průběhu aukce již dne 25. 7. 2018, na kterou odpověděl zadavatel téhož dne sdělením MV, v němž uvedl, že podnět postoupil správci aplikace. Dále zadavatel reagoval až dne 11. 10. 2018 žádostí MV o doplnění a až dne 28. 11. 2018 vyjádřením MV, v němž navrhovateli definitivně sdělil, že důvody pro zrušení elektronické aukce neshledal.

51.         Za situace, kdy zadavatel o námitkách nerozhodne ve lhůtě předvídané ustanovením § 245 odst. 1 zákona, je navrhovatel obecně povinen podat příslušný návrh ve smyslu § 250 zákona Úřadu ve lhůtě podle § 251 odst. 3 zákona, tj. do 25 dnů ode dne odeslání námitek. V uvedené lhůtě navrhovatel Úřadu žádný návrh ve smyslu § 250 zákona nepodal. V případě posouzení žádosti o prověření průběhu aukce jako námitek ve smyslu § 241 zákona by tedy byl výsledek správního řízení v zásadě totožný, neboť by byly dány důvody pro zastavení správního řízení podle § 257 písm. e) zákona.

52.         Uvedenou skutečnost mám za další významnou okolnost svědčící pro učinění závěru, že se navrhovatel dobrovolně vzdal prostředků ochrany před postupem zadavatele dle zákona, načež se zcela spoléhal na úvahu zadavatele a jeho autonomní rozhodnutí, zda v dané věci zákon byl či nebyl porušen. Takový postup je pak způsobilý vyvolat jak na straně zadavatele, tak na straně ostatních účastníků zadávacího řízení důvodný předpoklad, že elektronická aukce nebude dále zpochybněna námitkami.

53.         K námitce navrhovatele, že namísto námitek ve smyslu § 241 zákona podal podnět k přijetí opatření k nápravě ve smyslu § 49 zákona, akcentuji, že druhý jmenovaný úkon zákon vůbec neupravuje. V této souvislosti připomínám, že zadávací řízení je vysoce formalizovaný proces, v němž obecně není prostor pro neformální domluvy účastníků se zadavatelem, neboť zákon vymezuje jak zadavateli, tak účastníkům zadávacího řízení jasný rámec pro uplatňování práv a povinností. Při výkonu svých práv a povinností jsou tedy jak zadavatel, tak i účastníci zadávacího řízení povinni postupovat podle zákona. Skutečnost, že zákon podnět k přijetí opatření k nápravě neupravuje, lze v zásadě vykládat tak, že s ním nespojuje žádná konkrétní práva a povinnosti.

54.         Navrhovatel má v zadávacím řízení právo bránit se proti postupu zadavatele, a to prostřednictvím námitek ve smyslu § 241 zákona, které je zadavatel následně povinen v souladu s § 245 zákona též vyřídit. Pouze na řádné vyřízení námitek ve smyslu § 241 zákona, nikoliv na prošetření neformálního podnětu má navrhovatel v zadávacím řízení právo. Podání podnětu k přijetí opatření k nápravě ve smyslu § 49 zákona tak nepředstavuje „alternativu“ k podání námitek, kteréžto jsou zákonným prostředkem ochrany a obrany účastníka před postupem zadavatele v zadávacím řízení. Podnět zadavateli může být obecně prostředkem nápravy spíše v případě, kdy se podatel sám nebude chtít domáhat ochrany před postupem zadavatele, avšak bude mít zájem upozornit zadavatele na jeho možný nezákonný postup, fakticky z pozice nezávazného názoru či doporučení.

55.         Skutečnost, že navrhovatel podal podnět, jímž se zadavatel zabýval, tedy v zásadě nemá vliv na oprávnění navrhovatele k podání námitek ve smyslu § 241 zákona a jemu odpovídající povinnost pro případ podání návrhu Úřadu ve smyslu § 250 zákona.

56.         Uvádí-li proto navrhovatel, že byl zadavatelem „ujišťován“, že (patrně řádné a včasné) námitky ve smyslu § 241 zákona proti elektronické aukci bude moci podat po prošetření podnětu, jedná se na straně jedné o tvrzení ze strany navrhovatele nepodložené a neprokázané (které zadavatel ve svém vyjádření odmítl) a na straně druhé o opomenutí navrhovatele ve vztahu k uplatnění opravných prostředků, které mu poskytuje přímo zákon. K námitce navrhovatele, že by mu připadalo „licoměrné“ podávat námitky za situace, kdy zadavatel přislíbil prošetření podnětu, tedy sděluji, že navrhovatel, chce-li se domáhat nápravy u Úřadu, je povinen již z procesní opatrnosti volit postup striktně podle zákona a tedy i ve stanovených lhůtách.

57.         Pokud navrhovatel v nyní řešené věci rezignoval na uplatnění opravných prostředků dle zákona (zde podání námitek proti elektronické aukci a následného návrhu v zákonných lhůtách) a upřednostnil důvěru v autonomní jednání zadavatele, nemůže se ochrany před jednáním zadavatele domáhat námitkami a návrhem dodatečně, neboť se fakticky jedná o uplatňování prekludovaného práva.   

58.         Akcentuji proto, že volba neformálního podnětu namísto řádných námitek ve vztahu k průběhu elektronické aukce byla zcela v dispozici navrhovatele, který je povinen nést právní následky svého jednání, potažmo opomenutí.

59.         Námitky týkající se významu podání a prověřování podnětu, potažmo jednání se zadavatelem mám tedy za zcela nedůvodné.      

K významu právního institutu podle § 49 zákona

60.         Navrhovatel dále namítá, že Úřad opomíjí smysl a význam ustanovení § 49 zákona, které by bylo dle jeho názoru zcela nadbytečné, pokud by jediným prostředkem nápravy postupu zadavatele byly námitky ve smyslu § 241 zákona. Navrhovatel má naproti tomu za to, že účelem označeného ustanovení je umožnit účastníkům vznést podnět bez nutnosti podávání námitek.

61.         Podle § 49 odst. 1 zákona zadavatel kdykoliv v průběhu zadávacího řízení učiní nezbytné a přiměřené opatření k nápravě, jímž napraví svůj předcházející postup, pokud zjistí, že postupoval v rozporu se zákonem.

62.         K citovanému ustanovení konstatuji, že tento právní institut směřuje zejména k situaci, kdy zadavatel na základě vlastního zjištění v zadávacím řízení sám nazná, že nepostupoval v souladu se zákonem a že je třeba přistoupit k přijetí opatření k nápravě, jímž bude možno zjištěný nezákonný postup zhojit. K takovému zjištění pak může zadavatel dospět jak na základě vlastních zjištění, tak na základě formálních či neformálních informací poskytnutých účastníky zadávacího řízení nebo třetími osobami. Takové informace mohou mít podobu nejrůznějších žádostí o vysvětlení, neformálních upozornění a dotazů. Ve vztahu k možnému přijetí opatření k nápravě ve smyslu § 49 zákona však zadavatel není na jakákoliv upozornění účastníků zadávacího řízení či jiných osob vázán. Smyslem ustanovení § 49 zákona je tedy umožnit zadavateli přijetí opatření k nápravě bez ohledu na skutečnost, zda nezákonnost jeho postupu někdo namítal.

63.         K výkladu ustanovení § 49 odst. 1 zákona odkazuji na komentářovou literaturu (DVOŘÁK, David, MACHUREK, Tomáš, NOVOTNÝ, Petr; a kol. Zákon o zadávání veřejných zakázek. 1. vydání. Praha: Nakladatelství C. H. Beck, 2017, s. 314), která uvádí následující: „Zadavatel má kdykoli během zadávacího řízení možnost provedení tzv. autoremedury, tedy nápravy úkonu, který je v rozporu se ZVZ. Impulsem k provedení opatření k nápravě může být přitom jak vlastní zjištění zadavatele, tak i zjištění jiné osoby (ať již dodavatele, vyplývající zejména z žádosti o vysvětlení zadávací dokumentace nebo z námitek, či zcela odlišné osoby). Přijetí opatření k nápravě není nijak závislé na případných námitkách dodavatelů či rozhodnutí ÚOHS. Právě naopak, zpravidla k tomuto kroku bude zadavatel přistupovat v případech, kdy vada v postupu zadavatele (postup v rozporu se ZVZ) není předmětem opravných prostředků. Některé způsoby autoremedury jsou zákonem aprobovány, tj. postup je řešen přímo ve vazbě na příslušné zákonné ustanovení, v jiných případech se bude zadavatel opírat toliko o komentované ustanovení a přijme opatření k nápravě dle závažnosti a charakteru vady a dle okamžiku, kdy takový rozpor se ZVZ zjistí.“  

64.         Další autoři právní literatury (PODEŠVA, Vilém, SOMMER, Lukáš, VOTRUBEC, Jiří, FLAŠKÁR, Martin, HARNACH, Jiří, MĚKOTA, Jan, JANOUŠEK, Martin aj. Zákon o zadávání veřejných zakázek: Komentář [Systém ASPI]. Wolters Kluwer) vykládají předmětný právní institut obdobně, byť oddělují vyhovění námitkám od postupu podle § 49 zákona: „Toto ustanovení upravuje možnost tzv. autoremedury na straně zadavatele, tedy postupu, kdy zadavatel na základě svého zjištění, že dosavadními kroky porušil zákon, toto své pochybení sám napraví, aniž by mu bylo nápravné opatření autoritativně uloženo orgánem dohledu. Za autoremeduru podle komentovaného ustanovení rovněž nelze považovat situaci, kdy zadavatel shledá, že porušil zákon postupem, který byl předmětem podaných námitek dodavatele. V takovém případě se totiž jedná o vyhovění námitkám dodavatele podle § 245 odst. 1. Zadavatel však může závěr o tom, že svým jednáním porušil zákon, učinit nejen na základě vlastních poznatků, ale i na základě určitého externího podnětu odlišného od námitek (např. na základě zjištění poradce provádějícího průběžný audit v návaznosti na žádost o vysvětlení zadávací dokumentace apod.).“

65.         Přijetí opatření k nápravě ve smyslu § 49 zákona tedy záleží na úvaze zadavatele a na jeho posouzení, zda k porušení zákona došlo či nedošlo. Navrhovatel se jej však nemůže domáhat jiným způsobem než právě prostřednictvím námitek ve smyslu § 241 zákona. Ostatně i v případě, že se zadavatel rozhodne vyhovět námitkám v souladu s § 245 odst. 1 zákona, postupuje na základě vlastního posouzení obsahu námitek stěžovatele.

66.         Námitky navrhovatele týkající se nesprávného výkladu ustanovení § 49 zákona tedy odmítám rovněž jako nedůvodné.

K transparentnosti zadávacího řízení

67.         Navrhovatel v rozkladu dále akcentuje význam zásady transparentnosti pro průběh zadávacího řízení a zpochybňuje postup zadavatele v souvislosti s průběhem elektronické aukce a dále po ukončení aukce, spočívající v tom, že zadavatel odsunul rozhodnutí o vyloučení do doby po prošetření podnětu. Jak jsem výše vysvětlil, netransparentnost elektronické aukce není předmětem tohoto řízení. Nezákonnost vyjádření MV pak navrhovatel v rozkladu ani nenamítá.

68.         Pokud jde o skutečnost, že zadavatel vydal rozhodnutí o vyloučení až v návaznosti na vyjádření MV, v němž deklaroval, že k porušení zákona v průběhu elektronické aukce nedošlo, na tomto postupu nic netransparentního neshledávám. Zde především poukazuji, že zadavatel byl toliko oprávněn navrhovatele v souladu s § 48 odst. 2 písm. a) zákona vyloučit. V situaci, kdy zadavatel mohl v návaznosti na prověření podnětu navrhovatele dospět k závěru o nutnosti elektronickou aukci zrušit, považuji naopak za vhodné, že zadavatel předčasně nevydával rozhodnutí o vyloučení, kteréžto by se mohlo ukázat - v případě zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku - úkonem zcela nadbytečným. Postup, v jehož rámci zadavatel přistoupil k vyloučení navrhovatele až v návaznosti na učinění závěru, že v průběhu aukce k porušení zákona nedošlo, proto hodnotím jako vhodný a transparentní, a námitku navrhovatele jako nedůvodnou.

69.         K výše uvedenému shrnuji, že jsem k námitkám navrhovatele neshledal porušení zákona ani na straně zadavatele ani na straně Úřadu, načež mám rozklad navrhovatele za nedostatečně odůvodněný a zcela nedůvodný, bez relevantních skutečností, které by svědčily pro nezákonnost napadeného usnesení.

K zákonnosti napadeného usnesení

70.         Napadené usnesení jsem přezkoumal z hlediska zákonnosti, načež shrnuji, že jsem dospěl k závěru, že Úřad rozhodl v souladu se zákonem a dalšími právními předpisy. K zákonnosti napadeného usnesení poukazuji, že Úřad v napadeném usnesení zjistil skutkový stav, o němž nejsou důvodné pochybnosti, a na zjištěný skutkový stav aplikoval relevantní ustanovení zákona, která interpretoval ve světle příslušné judikatury. Úřad řádně označil všechny podklady, z nichž při vydání napadeného usnesení vycházel, načež uvedl závěry, které z těchto podkladů zjistil a na jejichž základě dospěl k závěru, že jsou splněny podmínky pro zastavení správního řízení podle § 257 písm. h) zákona. Úřad uvedl všechny právní normy, které v dané věci aplikoval, řádně odůvodnil jejich použití a výsledné napadené usnesení mám za logické, srozumitelné a plně přezkoumatelné. Současně konstatuji, že jsem nezjistil procesní vadu, která by mohla mít za následek nezákonnost napadeného usnesení.

71.         K výše uvedenému uzavírám, že napadenému usnesení nelze po formální ani obsahové stránce nic vytknout a že se s jeho výroky, jakož i s odůvodněním zcela ztotožňuji.

VI.          Závěr

72.         Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v souladu se zákonem a správním řádem, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení napadeného usnesení.

73.         Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené usnesení změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku tohoto rozhodnutí uvedeno.

Poučení     

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona dále odvolat.

 

 

otisk úředního razítka

 

 

 

 

 

 

Ing. Petr Rafaj

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

 

Obdrží

1.             Mgr. Michal Mazel, advokát, Vinohradská 938/37, 120 00 Praha 2

2.             JUDr. Pavel Zajíc, advokát, Nad Porubkou 2355, 708 00 Ostrava

 

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy