číslo jednací: S0001/2019/VZ-06196/2019/542/VHu

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 29. 12. 2018 na návrh ze dne 28. 12. 2018, jehož účastníky jsou

• zadavatel – Česká republika - Ministerstvo vnitra, IČO 00007064, se sídlem Nad Štolou 936/3, 170 00 Praha 7, ve správním řízení zastoupeno na základě plné moci ze dne 7. 1. 2019 Mgr. Michalem Mazlem, advokátem, ČAK 13419, se sídlem Vinohradská 938/37, 120 00 Praha 2,
• navrhovatel – ha-vel internet s.r.o., IČO 25354973, se sídlem Olešní 587/11a, 712 00 Ostrava - Muglinov, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 24. 4. 2017 JUDr. Pavlem Zajícem, advokátem, ČAK 04743, se sídlem Nad Porubkou 2355, 708 00 Ostrava,

ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky „DATA_VPN PL_4380“ v dynamickém nákupním systému na základě výzvy k podání nabídek č. j. MV-126879-798/KAP-2017 ze dne 21. 6. 2018, přičemž oznámení o zahájení zadávacího řízení za účelem zavedení dynamického nákupního systému „Poskytování služeb KIVS – 2017 – 2021“, bylo odesláno k uveřejnění dne 9. 8. 2017 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 14. 8. 2017 pod ev. č. Z2017-022104 a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 12. 8. 2017 pod ev. č. 2017/S 154-319744,

rozhodl takto:

Návrh navrhovatele – ha-vel internet s.r.o., IČO 25354973, se sídlem Olešní 587/11a, 712 00 Ostrava - Muglinov – ze dne 28. 12. 2018 se podle § 265 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 263 citovaného zákona.

 

Odůvodnění

I.               PRŮBĚH ZADÁVACÍHO ŘÍZENÍ

1.             Zadavatel – Česká republika - Ministerstvo vnitra, IČO 00007064, se sídlem Nad Štolou 936/3, 170 00 Praha 7, ve správním řízení zastoupeno na základě plné moci ze dne 7. 1. 2019 Mgr. Michalem Mazlem, advokátem, ČAK 13419, se sídlem Vinohradská 938/37, 120 00 Praha 2 (dále jen „zadavatel“) – odeslal dne 21. 6. 2018 prostřednictvím certifikovaného elektronického nástroje E-ZAK umístěného na adrese https://dns.kivs.cz (dále jen „nástroj E-ZAK“) výzvu k podání nabídek č. j. MV-126879-798/KAP-2017 z téhož dne (dále jen „výzva“) na veřejnou zakázku „DATA_VPN PL_4380“ zadávanou v dynamickém nákupním systému, přičemž oznámení o zahájení zadávacího řízení za účelem zavedení dynamického nákupního systému „Poskytování služeb KIVS – 2017 – 2021“, bylo odesláno k uveřejnění dne 9. 8. 2017 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 14. 8. 2017 pod ev. č. Z2017-022104 a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 12. 8. 2017 pod ev. č. 2017/S 154-319744 (dále jen „veřejná zakázka“).

2.             Dle čl. 1 výzvy se zadavatel nechal ve smyslu ustanovení § 43 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“) při provádění úkonů podle zákona smluvně zastoupit Národní agenturou pro komunikační a informační technologie, s.p., IČO 04767543, se sídlem Kodaňská 1441/46, 101 00 Praha 10.

3.             Dle čl. 3 výzvy je předmětem veřejné zakázky „poskytování služeb, jejichž konkrétní specifikace je uvedena v Poptávkovém listu (dále [ve výzvě] jen ,Služby‘ nebo jednotlivě jako ,Služba‘), který je Přílohou č. 1 Výzvy.“ (…) „Technická specifikace jednotlivé Služby je uvedena v příslušném (příslušných) katalogovém (katalogových) listu (listech), který (které) jsou přílohou č. 2 Výzvy“.

4.             Dle přílohy č. 2 výzvy, konkrétně dle katalogového listu s ID listu: DATA_VPN_001.01 jsou předmětem veřejné zakázky služby spočívající v „[p]řipojení lokality koncového uživatele do prostředí IP MPLS VPN“.

5.             Dle čl. 6 výzvy zadavatel stanovil lhůtu pro podání nabídek do 16. 7. 2018 10:00 hod. Hodnotícím kritériem pro hodnocení nabídek je dle čl. 7 výzvy ekonomická výhodnost nabídky – nejnižší nabídková cena, přičemž zadavatel se pro účely hodnocení nabídek rozhodl využít dle § 120 odst. 3 zákona elektronickou aukci.

6.             Z dokumentace vztahující se k zadávání předmětné veřejné zakázky (dále jen „dokumentace“), konkrétně z doloženého print screenu detailu veřejné zakázky z nástroje E-ZAK vyplývá, že zadavatel ve lhůtě pro podání nabídek obdržel celkem 3 elektronické nabídky.

7.             Prostřednictvím nástroje E-ZAK odeslal zadavatel dne 18. 7. 2018 výzvu k podání nových aukčních hodnot č. j. MV-126879-819/KAP-2017 z téhož dne (dále jen „výzva k podání nových aukčních hodnot“), ve které mj. uvedl, že elektronická aukce bude realizována prostřednictvím nástroje E-ZAK a bude zahájena dne 25. 7. 2018 v 9:00 hodin.

8.             Zadavatel ve výzvě k podání nových aukčních hodnot současně vymezil, že „[ú]častník bude při elektronické aukci měnit ,Nabídkovou cenu CELKOVOU pro hodnocení‘ za daný Poptávkový list“ a že „[v]šichni účastníci mohou v průběhu on-line aukce svou nabídku pouze vylepšovat (tedy snižovat celkovou nabídkovou cenu). Snižování nabídkové ceny účastníkem je omezeno ustanovením § 113 zákona o mimořádně nízké nabídkové ceně“.

9.             Zadavatel ve výzvě k podání nových aukčních hodnot, a obdobně ve výzvě, dále mj. stanovil, že „[v]šichni účastníci, kteří se účastnili elektronické aukce, jsou povinni do 4 pracovních dnů ode dne ukončení elektronické aukce doručit Centrálnímu zadavateli prostřednictvím zaslané zprávy v elektronickém nástroji příslušný Poptávkový list, v němž budou cenové hodnoty vyplněny v souladu s pravidly uvedenými v článku 4 Výzvy k podání nabídek (tedy mj. zvlášť pro každou a všechny Služby v Poptávkovém listu) tak, aby nabídková cena odpovídala poslední aukční hodnotě (,Nabídková cena CELKOVÁ pro hodnocení‘) podané účastníkem (dále jen ,Upravený Poptávkový list‘)“ a dále, že „[u]pravený Poptávkový list bude vždy posouzen z hlediska včasnosti jeho doručení,“ (…) „zda nabídková cena uvedená v Upraveném Poptávkovém listě odpovídá poslední aukční hodnotě parametru ,Nabídková cena CELKOVÁ pro hodnocení‘ podané účastníkem“, přičemž uvedl, že „[n]edodržení jakéhokoli z uvedených požadavků pro Upravený poptávkový list bude považováno za nesplnění požadavků Centrálního zadavatele a bude důvodem pro vyloučení účastníka ze zadávacího řízení na Veřejnou zakázku“.

10.         Z protokolu o průběhu e-aukce vyplývá, že elektronická aukce konaná dne 25. 7. 2018 na veřejnou zakázku DATA_VPN PL_4380 (dále jen „elektronická aukce“ či „aukce“) byla ukončena téhož dne v čase 9:50 hodin, přičemž navrhovatel – ha-vel internet s.r.o., IČO 25354973, se sídlem Olešní 587/11a, 712 00 Ostrava - Muglinov, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 24. 4. 2017 JUDr. Pavlem Zajícem, advokátem, ČAK 04743, se sídlem Nad Porubkou 2355, 708 00 Ostrava (dále jen „navrhovatel“) – se jakožto účastník této aukce se svojí nabídkovou cenou ve výši 5 028 804 Kč umístil na třetím místě.

11.         Navrhovatel dle záznamu o odeslané zprávě v nástroji E-ZAK dne 25. 7. 2018 zaslal zadavateli žádost o prověření průběhu aukce (dále jen „žádost“ či „podnět“), ve které zadavateli sdělil, že v posledních vteřinách průběhu předmětné elektronické aukce došlo k chybě při odečítání času. Navrhovatel uvedl, že zaregistrované změny chování parametrů čas do konce a aktuální čas serveru měly za následek, že jím zadávaná hodnota nebyla, z důvodu doručení požadavku na změnu aukčních hodnot na server až po ukončení aukce, akceptována. Kromě prověření vzniklé situace navrhovatel zadavatele požádal i o zrušení předmětné aukce.

12.         Dne 25. 7. 2018 zadavatel v reakci na obdrženou žádost zaslal navrhovateli odpověď, ve které uvedl, že předmětný požadavek na prověření vzniklé situace v rámci průběhu elektronické aukce postoupil správci aplikace.

13.         Prostřednictvím žádosti o vyjádření a poskytnutí informací ze dne 11. 10. 2018 zadavatel navrhovatele požádal o poskytnutí informací týkajících se specifikace operačního systému, doprovodných programů, webového prohlížeče počítače použitého při účasti na předmětné elektronické aukci a o sdělení, zda obdobné nestandardní chování bylo ze strany navrhovatele pozorováno i v rámci jiných zadávacích řízení uskutečněných prostřednictvím DNS KIVS, popř. o zaslání pořízených videonahrávek z těchto elektronických aukcí. Navrhovatel na zde uvedenou žádost o vyjádření a poskytnutí informací odpověděl prostřednictvím přípisu ze dne 26. 10. 2018, ve kterém zadavateli sdělil požadované informace.

14.         Z dokumentace dále vyplývá, že zadavatel žádostmi o poskytnutí informací oslovil i zbývající 2 účastníky elektronické aukce a žádostmi o vyjádření k průběhu elektronické aukce i poskytovatele elektronického nástroje.

15.         Vyjádřením k podnětu na prověření průběhu elektronické aukce ze dne 28. 11. 2018 zadavatel navrhovateli sdělil, že dospěl k závěru, že není na místě přijetí žádného nápravného opatření ve smyslu ustanovení § 49 zákona, neboť zjištěné skutečnosti dle něj nevedou k závěru, že elektronický nástroj v průběhu elektronické aukce nefungoval či fungoval nestandardně, a že by tvrzené nestandardní chování, pokud k němu došlo, ovlivňovalo možnost navrhovatele podat v rámci elektronické aukce novou aukční hodnotu.

16.         Dne 4. 12. 2018 bylo navrhovateli doručeno rozhodnutí zadavatele o vyloučení účastníka č. j. MV-126879-1076/KAP-2017 z téhož dne (dále jen „rozhodnutí o vyloučení“), jímž zadavatel rozhodl o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení, neboť nesplnil požadavek stanovený v zadávacích podmínkách veřejné zakázky, a to doručit zadavateli do 4 pracovních dnů ode dne ukončení elektronické aukce upravený poptávkový list.

17.         Dne 10. 12. 2018 byly zadavateli doručeny námitky navrhovatele z téhož dne (dále jen „námitky proti vyjádření“), v nichž navrhovatel uvedl, že směřují proti vyjádření k podnětu na prověření průběhu elektronické aukce ze dne 28. 11. 2018 (dále jen „vyjádření“). Navrhovatel v námitkách proti vyjádření uvedl, že nesouhlasí se závěrem zadavatele uvedeným ve vyjádření, neboť má za to, že postupem zadavatele v rámci elektronické aukce, resp. zadavatelem chybně a netransparentně nastaveným elektronickým nástrojem došlo k porušení zákona. Zadavatel námitky navrhovatele proti vyjádření rozhodnutím č. j. MV-146131-3/KAP-2018 ze dne 20. 12. 2018 (dále jen „rozhodnutí o námitkách proti vyjádření“), které bylo navrhovateli doručeno téhož dne, odmítl. Jelikož navrhovatel nesouhlasil s důvody uvedenými v rozhodnutí o námitkách proti vyjádření, podal dne 29. 12. 2018 k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele ze dne 28. 12. 2018. Toto správní řízení je vedené Úřadem pod sp. zn. S0528/2018/VZ.

18.         Dne 17. 12. 2018 byly zadavateli doručeny námitky navrhovatele z téhož dne směřující proti rozhodnutí o vyloučení (dále jen „námitky proti vyloučení“), které zadavatel rozhodnutím č. j. MV-146131-5/KAP-2018 ze dne 20. 12. 2018 (dále jen „rozhodnutí o námitkách“), které bylo navrhovateli doručeno téhož dne, odmítl.

19.         Vzhledem k tomu, že navrhovatel nesouhlasil s důvody uvedenými v rozhodnutí o námitkách, podal dne 29. 12. 2018 k Úřadu návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele ze dne 28. 12. 2018 (dále jen „návrh“).

II.             OBSAH ROZHODNUTÍ O NÁMITKÁCH

20.         Úvodem odůvodnění rozhodnutí o námitkách zadavatel uvedl, že navrhovatel námitkami proti vyloučení napadl dle § 241 a násl. ustanovení zákona rozhodnutí o vyloučení a okolnosti průběhu elektronické aukce, resp. nestandardní chování elektronického nástroje použitého pro elektronickou aukci, které navrhovatel spojuje s nesplněním jeho povinnosti, jež bylo důvodem přijetí rozhodnutí o vyloučení ze strany zadavatele.

21.         Zadavatel sdělil, že navrhovatel byl vyloučen ze zadávacího řízení na veřejnou zakázku z důvodu nedodržení postupu stanoveného v rámci zadávacích podmínek spočívajícího v povinnosti odevzdat upravený poptávkový list do 4 pracovních dnů od skončení elektronické aukce.

22.         Dle zadavatele navrhovatel spatřuje porušení zákona ze strany zadavatele v tom, že nemohl doručit upravený poptávkový list, neboť pokud by doručil poptávkový list s hodnotami po aukci, v níž skončil na třetím místě, mohlo by být zadavatelem předpokládáno, že navrhovatel výsledek aukce akceptuje, což není pravda. V opačném případě, pokud by navrhovatel doručil upravený poptávkový list na základě své finální nabídky, která však nebyla aukčním systémem akceptována, je dle zadavatele navrhovatel přesvědčen, že by byl zadavatelem ze zadávacího řízení vyloučen za doručení upraveného poptávkového listu, jenž není v souladu s finálními hodnotami aukce.

23.         Navrhovatel dle zadavatele uvedl, že vzhledem k výše uvedeným důvodům ihned po ukončení elektronické aukce telefonicky kontaktoval zadavatele s dotazem na správný postup reklamace aukce a že zadavatelem měl být odsouhlasen postup, kdy navrhovatel zadavateli poskytne podklady pro šetření nastalé situace. Zadavatel dále uvedl, že navrhovatel je přesvědčen, že aukční systém, elektronický nástroj, je zatížen vadami, které nemohl navrhovatel předpokládat ani na ně reagovat. Navrhovatel dle něj zastává názor, že prokázal, že pokud na straně navrhovatele nefunguje aukční systém, elektronický nástroj, správně, a to z jakýchkoli důvodů, tak o tom není navrhovatel nijak, a to i dlouhodobě, informován, např. výstražnou hláškou, že aukční systém nekomunikuje korektně s aukčním serverem. V takových situacích aukční systém, elektronický nástroj, poskytuje zavádějící informace, na jejichž základě nastala situace, kdy nebyla dle navrhovatele aukčním systémem akceptována jeho aukční hodnota, ačkoli byla vložena dle aktuálního času serveru/prohlížeče včas a vzhledem ke své výši měla být hodnotou výherní.

24.         Zadavatel shrnul, že navrhovatel tak spatřuje porušení zákona ze strany zadavatele v tom, že nezajistil transparentní průběh zadávacího řízení na veřejnou zakázku, zejména nezajistil prostřednictvím použitého elektronického nástroje transparentní průběh elektronické aukce, což dle navrhovatele činí postup zadavatele rozporný s ustanovením § 6 zákona. Navrhovatel dle zadavatele uvedl, že mu vznikla újma spočívající v tom, že byl vyloučen ze zadávacího řízení na veřejnou zakázku, přičemž zdůraznil, že nové aukční hodnoty, které nebyly elektronickým nástrojem pro jejich pozdní doručení akceptovány, byly hodnotami výherními. Navrhovatel dle zadavatele navrhl, aby zrušil rozhodnutí o vyloučení a elektronickou aukci, a vypsal novou tak, aby finálních aukčních hodnot bylo dosaženo korektním a transparentním způsobem, či aby zadavatel zrušil zadávací řízení na veřejnou zakázku.

25.         Zadavatel k tvrzením navrhovatele uvedl, že skutečnost, že byl na základě podnětu prověřován průběh elektronické aukce, neměla žádný vliv, v podobě odkladu či vyloučení, na povinnost navrhovatele jakožto účastníka elektronické aukce, doručit zadavateli v příslušné lhůtě upravený poptávkový list korespondující s výsledky aukce. Zadavatel odmítá, že by v rámci telefonické a elektronické komunikace s navrhovatelem po skončení elektronické aukce uskutečněné dne 25. 7. 2018 byl vysloven jakýkoli pokyn či sdělení, jež by umožnilo činit v této věci závěr opačný. Zadavatel sdělil, že v rámci telefonické komunikace pouze vyzval navrhovatele, aby svůj podnět na prověření průběhu elektronické aukce zaslal formální cestou elektronické komunikace používané v rámci DNS KIVS a případně i připojil podklady pro svá tvrzení.

26.         Zadavatel se domnívá, že navrhovatel byl veden mylnými domněnkami o jeho předpokladech v případě doručení upraveného poptávkového listu, které nejenže neměly oporu v zadávacích podmínkách veřejné zakázky, ale jsou z logiky věci i neopodstatněné. Zadavatel zastává názor, že navrhovatel měl počítat s tím, že podnět může být vyhodnocen tak, že v daném případě není dán důvod pro přijetí navrhovaného nápravného opatření, tedy pro zrušení elektronické aukce a její zopakování, což by znamenalo, že bude v zadávacím řízení pokračováno a bude zkontrolována povinnost navrhovatele doručit upravený poptávkový list.

27.         I pokud by zadavatel dospěl k závěru, že bude z důvodů tvrzených navrhovatelem přijato navrhované nápravné opatření, neměl by dle zadavatele na toto rozhodnutí vliv postup navrhovatele, jenž by v souladu se zadávacími podmínkami doručil upravený poptávkový list odpovídající hodnotám z proběhlé elektronické aukce. Daná aukce by byla zrušena a s ní i navazující úkony jejích účastníků v podobě zaslání upravených poptávkových listů. Zadavatel je proto přesvědčen, že je zřejmé, že navrhovatel měl doručit upravený poptávkový list dle zadávacích podmínek bez ohledu na probíhající přezkum průběhu elektronické aukce. Tuto povinnost však navrhovatel nesplnil.

28.         Zadavatel považuje argumentaci navrhovatele v uvedené věci za účelovou, neboť je dle něj zřejmé, že nesplnil požadavek stanovený zadávacími podmínkami veřejné zakázky. Za nesprávné označuje zadavatel úvahy navrhovatele, jenž dle něj nesplnění jasně stanoveného požadavku opírá o skutečnost, že se domníval, že by zadavatel mohl vyslovit souhlas s jím předkládaným průběhem elektronické aukce. Zadavatel tak neshledává opodstatněným ani legitimním postup navrhovatele, jenž na základě vzneseného podnětu učinil závěr, že nemusí plnit navazující povinnosti účastníka elektronické aukce vyplývající ze zadávacích podmínek.

29.         S ohledem na výše uvedené skutečnosti zadavatel pokládá rozhodnutí o vyloučení za zákonné a zcela souladné se zadávacími podmínkami veřejné zakázky. Navrhovatel dle něj prostřednictvím námitek proti vyloučení však poukazuje i na tvrzenou nefunkčnost, resp. nestandardní funkčnost, elektronického nástroje, kterou dává do souvislosti se svým vyloučením ze zadávacího řízení, přičemž částečně odkazuje na námitky proti vyjádření. K tomu zadavatel předně uvádí, že dle jeho názoru nemají závěry rozhodnutí o vyloučení de facto žádnou souvislost s napadaným průběhem elektronické aukce, s výjimkou skutečnosti, že při vědomí podaného podnětu navrhovatel učinil nesprávné rozhodnutí ohledně absence povinnosti zaslat zadavateli upravený poptávkový list do 4 pracovních dnů od skončení elektronické aukce. Zadavatel upozornil, že výtky navrhovatele k fungování elektronického nástroje jím byly vypořádány v rámci vyjádření a v rozhodnutí o námitkách proti vyjádření.

30.         Zadavatel v rozhodnutí o námitkách za účelem vyloučení pochybností o splnění povinnosti dle § 245 odst. 1 zákona poskytl i vyjádření ke skutečnostem vztahujícím se k průběhu elektronické aukce.

31.         Zadavatel uvedl, že v rámci uskutečněného přezkumu vyloučil jako příčinu tvrzeného nestandardního chování, skutečnost na straně elektronického nástroje či zadavatele. Zpomalení internetového připojení či snížení rychlosti komunikačního spojení mezi serverem a klientským počítačem v důsledku přetížení systému klientského počítače na straně navrhovatele označil jako jednu z možných příčin popsaného nestandardního chování elektronického nástroje, neboť zadavatel sám sdělil, že nedisponuje dostatečnými podklady, aby mohl v této věci učinit exaktní závěr. Zadavatel popsal, že má možnost ověřit chování elektronického nástroje pouze na své straně a nikoli na straně a v prostředí/na počítačích jednotlivých účastníků elektronické aukce.

32.         Zadavatel je přesvědčen, že dle ustálené rozhodovací praxe Úřadu musí učinit zjištění, zda důvody selhání datové komunikace byly na jeho straně či nikoli. V šetřeném případě zadavatel věří, že v tomto ohledu učinil komplexní a dostatečné dokazování a že opatřil veškeré podklady potřebné pro relevantní rozhodnutí ve věci. Konkrétně zadavatel uvedl, že v rámci prověřování průběhu elektronické aukce ověřil prostřednictvím žádosti o poskytnutí informací adresované navrhovateli, zda doprovodný software na koncové stanici pc navrhovatele byl v souladu se zadávacími podmínkami. Dále opakovaným dotazem na poskytovatele elektronického nástroje a výpisem z tzv. Access logu, z něhož vyplynula absence chybových hlášek elektronického nástroje v průběhu elektronické aukce, ověřil chování tohoto nástroje. Zadavatel se v tomto kontextu odkázal též na konkrétní příklady z rozhodovací praxe Úřadu.

33.         Zadavatel uvedl, že si též vyžádal vyjádření, zda elektronický nástroj obdobné nestandardní chování vykazoval i vůči ostatním účastníkům elektronické aukce, přičemž získal informaci, že nikoli. V neposlední řadě zadavatel sdělil, že si opakovaně vyžádal od poskytovatele elektronického nástroje vyjádření k jeho funkčnosti v průběhu elektronické aukce, vysvětlení tvrzení navrhovatele a požádal jej též o určení možné příčiny nestandardního chování elektronického nástroje, pokud k němu způsobem popisovaným navrhovatelem došlo. Současně bylo dle zadavatele od poskytovatele elektronického nástroje vyžádáno vyjádření, zda může být protokol o průběhu elektronické aukce dodatečně upravován, k čemuž získal negativní odpověď.

34.         K tvrzení, že navrhovatel odeslal danou hodnotu minimálně 5 s před skončením aukce, zadavatel uvedl, že není rozhodující čas odeslání aukční hodnoty, nýbrž čas jejího doručení na server aukce. Pokud navrhovatel dal pokyn k odeslání předmětné hodnoty 5, resp. spíše 4 s, před skončením elektronické aukce a v důsledku zpomalení připojení či jiné skutečnosti se nepovedlo tuto hodnotu doručit aukčnímu serveru elektronické aukce před jejím koncem, nelze dle zadavatele předmětnou skutečnost přičítat právě k tíži zadavatele. Zadavatel tak nepokládá za správné tvrzení navrhovatele, že vložil hodnotu včas, pročež by měla být systémem akceptována, neboť z protokolu o průběhu elektronické aukce vyplývá, že nová aukční hodnota byla navrhovatelem doručena až 1 vteřinu po ukončení elektronické aukce.

35.         Zadavatel tedy upozornil, že rozhodným pro přijetí hodnot není okamžik jejich odeslání v prostředí účastníka elektronické aukce, nýbrž jejich doručení na aukční server, k čemuž dle protokolu o průběhu elektronické aukce došlo až 1 vteřinu po jejím skončení. Dle názoru zadavatele právě v důsledku této prodlevy doručení, jež se pravděpodobně vyskytla na straně navrhovatele, zřejmě nebyla aukční hodnota navrhovatele akceptována včas.

36.         Za nepravdivé považuje zadavatel tvrzení, že aukční systém poskytuje zavádějící informace, v jejichž důsledku nebyla akceptována aukční hodnota navrhovatele, jež byla vložena dle aktuálního času serveru/prohlížeče včas. Zadavatel se domnívá, že již výše vysvětlil, že rozhodujícím pro úspěšné podání nové aukční hodnoty není okamžik odeslání hodnot v prostředí účastníka, ale jejich doručení na aukční server. K předmětnému doručení u aukční hodnoty navrhovatele došlo dle zadavatele 1 vteřinu po skončení elektronické aukce. Zadavatel je přesvědčen, že není ani pravdivé tvrzení, že by pozdní doručení aukční hodnoty bylo způsobeno zavádějícími informacemi poskytnutými elektronickým nástrojem, neboť tento nástroj v čase 6 vteřin před koncem elektronické aukce provedl v prostředí navrhovatele aktualizaci trvání aukce, v důsledku čehož byl navrhovateli „prodloužen“ čas aukce o 4 vteřiny. Zadavatel z výše uvedených důvodů též vyloučil, že by prodlení mezi odesláním aukční hodnoty navrhovatele a jejím doručením na server elektronického nástroje bylo způsobeno důvody na straně elektronického nástroje či zadavatele. Zadavatel s ohledem na ustanovení § 6 zákona nepovažuje pro posouzení šetřené otázky za podstatnou informaci, že nové aukční hodnoty navrhovatele, jež nebyly doručeny včas, byly hodnotami vítěznými.

37.         Dle názoru zadavatele skutečnost, že ostatní účastníci elektronické aukce v jejích posledních vteřinách aukční hodnoty úspěšně vkládali, je důkazem toho, že elektronický nástroj v rozhodném okamžiku fungoval řádně. Vyskytli-li se problémy, resp. nestandardní chování elektronického nástroje, pouze u navrhovatele, má tato skutečnost potvrzovat závěr, že se jednalo výhradně o důvody na jeho straně a nikoli na straně elektronického nástroje, jenž umožňoval rovnou a transparentní soutěž v rámci elektronické aukce po celou dobu jejího trvání, čemuž mají nasvědčovat veškeré podklady opatřené zadavatelem k průběhu dané aukce.

38.         Ve vztahu k názoru, že elektronický nástroj by měl účastníka elektronické aukce upozorňovat na to, že „nefunguje korektně“, zadavatel předně poukázal, že v šetřeném případě se lze na základě opatřených podkladů domnívat, že elektronický nástroj fungoval korektně, přičemž vzniklé obtíže byly způsobeny skutečnostmi na straně navrhovatele, mezi které je možné zařadit přetížení systému a zpomalení komunikace mezi počítačem navrhovatele a serverem elektronického nástroje.

39.         Po konzultaci s poskytovatelem elektronického nástroje zadavatel uvedl, že neobsahuje v rámci aplikace „Aukční síň“ žádnou funkcionalitu v podobě upozornění na ztrátu spojení ze strany účastníka aukce. V případě, že by došlo k výpadku v komunikaci při synchronizaci dat, by však dle zadavatele učinila aplikace pokus o obnovení celé stránky v prohlížeči, která by se v případě chyby spojení znovu již nenačetla, pročež uživatel by obdržel standardní chybu prohlížeče o nemožnosti načíst webové stránky. Daná skutečnost však dle zadavatele v žádném případě neovlivňuje transparentní průběh elektronických aukcí, neboť účastník má na základě výše uvedeného možnost v kterémkoli okamžiku elektronické aukce zjistit, zda nedošlo k výpadku jeho spojení.

40.         Zadavatel uvedl, že navrhovatel dále rozporoval tvrzení, že každých 5 s průběžně dochází k synchronizaci času mezi aplikací/prohlížečem a serverem elektronické aukce. Zadavatel se zde odkázal na svá výše uvedené vyjádření k možným příčinám nestandardního chování elektronického nástroje, jež jsou dle jeho názoru v daném případě výhradně na straně navrhovatele. Při vytížení systému navrhovatelova počítače či při zpomalení připojení k internetu by dle zadavatele mohlo dojít i k navrhovatelem popisovanému chování elektronického nástroje. Závěrem tohoto bodu rozhodnutí o námitkách zadavatel sdělil, že pokud v důsledku skutečností na straně navrhovatele došlo k jím popisovaným projevům elektronického nástroje, není tímto vyloučena funkcionalita elektronického nástroje spočívající v synchronizaci času mezi aplikací/prohlížečem a serverem elektronické aukce každých 5 s, jež byla potvrzena ze strany poskytovatele předmětného elektronického nástroje.

41.         Navrhovatel dle zadavatele též poukázal na další elektronické aukce uskutečněné v rámci jiných zadávacích řízení v DNS KIVS, kde mělo dojít rovněž k nestandardnímu chování předmětného elektronického nástroje, pročež jimi navrhovatel dokládá tvrzenou nekorektní funkčnost elektronického nástroje. Zadavatel v reakci na tyto skutečnosti sdělené navrhovatelem uvedl, že k nim mělo dojít v rámci jiných zadávacích řízení DNS KIVS, pročež tato tvrzená pochybení elektronického nástroje by, pokud k nim došlo, neměla vliv na zadávací řízení veřejné zakázky a žádným způsobem by neovlivnila řádný průběh a transparentnost předmětné elektronické aukce. Zadavatel též dodal, že v navrhovatelem uvedených zadávacích řízení nebyla funkčnost elektronického nástroje jakkoli napadena a z uvedeného důvodu tak nedošlo ani k podání námitek ze strany některého z účastníků zadávacího řízení.

42.         Zadavatel tak dospěl k závěru, že z uvedených záznamů poskytnutých navrhovatelem, i za předpokladu, že v předmětné elektronické aukci skutečně k chování elektronického nástroje, jež je na nich zachyceno, došlo, nelze učinit závěr vztahující se k funkčnosti elektronického nástroje v rámci elektronické aukce a že jimi tedy nelze prokazovat tvrzenou nefunkčnost elektronického nástroje v průběhu dané elektronické aukce.

43.         Zadavatel uvedl, že v reakci na tvrzená pochybení elektronického nástroje požádal, za účelem získání komplexního přehledu k argumentaci navrhovatele, o vyjádření poskytovatele tohoto nástroje. Poskytovatel dle zadavatele i v případě dalších navrhovatelem tvrzených pochybení týkajících se elektronického nástroje označil za nejpravděpodobnější příčinu popsaného chování celkové vytížení systému, např. softwarem pro videozáznam desktopu, na straně účastníka elektronické aukce, tedy zvýšený nárok na systém při enkodování obrazu či jeho ukládání na disk.

44.         Zadavatel závěrem uvedl, že na základě prověření průběhu elektronické aukce byla vyloučena nefunkčnost či nestandardní funkčnost elektronického nástroje, tedy původ daného jevu na straně zadavatele. Došlo-li k navrhovatelem popisovaným nestandardním projevům elektronického nástroje, byly tyto projevy dle zadavatele způsobeny výlučně příčinami na straně navrhovatele, což dle něj mj. dokládá i absence předmětných projevů elektronického nástroje vůči ostatním účastníkům elektronické aukce. Zadavatel je přesvědčen, že se navrhovateli nepodařilo prokázat, že elektronický nástroj trpí vadami, jež ovlivňují transparentnost průběhu elektronických aukcí, že tento nástroj nefunguje korektně či že poskytuje zavádějící informace. Dle zadavatele k takovému projevu v žádném případě nedošlo v průběhu předmětné elektronické aukce, kdy toto zjištění vyplynulo z uskutečněného prověření průběhu aukce zadavatelem.

45.         Zadavatel tak neshledal důvod pro přijetí žádného nápravného opatření navrhovaného navrhovatelem, neboť nepovažuje jím vznesené námitky za důvodné. Zadavatel neshledal ani důvod pro zrušení elektronické aukce, neboť její průběh považuje za zákonný a transparentní. Stejně tak dle zadavatele neexistuje důvod pro zrušení rozhodnutí o vyloučení, neboť to má svůj původ v prokázaném nesplnění zadávacích podmínek veřejné zakázky navrhovatelem, na které dle názoru zadavatele nemá probíhající přezkum elektronické aukce žádný vliv.

III.           OBSAH NÁVRHU

46.         Navrhovatel ve svém návrhu ze dne 28. 12. 2018 brojí proti rozhodnutí o vyloučení.

47.         Úvodem návrhu navrhovatel popsal dosavadní hlavní milníky průběhu zadávacího řízení na veřejnou zakázku od zavedení dynamického nákupního systému přes podání podnětu, vydání vyjádření, až po rozhodnutí o vyloučení z důvodu nedodání upraveného poptávkového listu do 4 pracovních dní po skončení elektronické aukce.

48.         Dále navrhovatel zopakoval podstatné myšlenky z námitek proti vyloučení. Navrhovatel nesouhlasí se závěrem uvedeným zadavatelem v předmětném rozhodnutí o vyloučení, neboť je přesvědčen, že v důsledku postupu zadavatele v elektronické aukci, resp. chybně a netransparentně nastaveného elektronického nástroje, došlo k porušení zákona, v důsledku čehož vznikla navrhovateli újma.

49.         Navrhovatel shrnul, že aukční systém, použitý elektronický nástroj, je zatížen vadami, jež nemohl předpokládat a ani na ně reagovat. Navrhovatel je přesvědčen, že již v řízení o námitkách proti vyloučení jednoznačně prokázal, že pokud daný aukční systém, elektronický nástroj, na straně navrhovatele nebo jeho provozovatele nefunguje korektně, pak o tom není navrhovatel nijak informován, např. výstražnou hláškou, že aukční systém nekomunikuje správně s aukčním serverem, a to i dlouhodobě. V takových situacích dle navrhovatele aukční systém, elektronický nástroj, poskytuje zavádějící informace, na základě kterých nastala situace, kdy aukčním systémem nebyla akceptována aukční hodnota navrhovatele, ačkoli byla vložena dle aktuálního času serveru/prohlížeče včas, přičemž dle navrhovatele měla být vzhledem ke své výši hodnotou výherní.

50.         Navrhovatel je přesvědčen, že zadavatel by měl za účelem zachování transparentnosti zadávacího řízení na veřejnou zakázku postupovat v souladu s § 49 zákona, pročež by měl předmětnou elektronickou aukci i veřejnou zakázku jako takovou zrušit a vypsat novou tak, aby finálních aukčních hodnot bylo dosaženo korektně a transparentně.

51.         Ve vztahu k podaným námitkám proti vyloučení navrhovatel dále uvedl, že důvodem jeho vyloučení ze zadávacího řízení bylo nedodání upraveného poptávkového listu do 4 pracovních dní po aukci. Navrhovatel zdůvodňuje, že nemohl doručit upravený poptávkový list, neboť pokud by jej doručil s hodnotami po aukci, kde skončil na třetím místě, mohl by zadavatel předpokládat, že akceptuje výsledek elektronické aukce, což není pravda. V opačném případě, kdy by navrhovatel doručil upravený poptávkový list na základě své finální nabídky, která však nebyla aukčním systémem akceptována, je navrhovatel přesvědčen, že by byl zcela určitě vyloučen z důvodu doručení upraveného poptávkového listu, jenž není v souladu s finálními hodnotami elektronické aukce.

52.         Z výše uvedeného důvodu a ve snaze předejít takové situaci navrhovatel dle svého vyjádření ihned po ukončení aukce telefonicky kontaktoval zadavatele s dotazem na správný postup „reklamace“ elektronické aukce. Zde měl být dle navrhovatele odsouhlasen postup, že poskytne zadavateli podklady pro šetření nastalé situace, což navrhovatel i učinil. To, že tento postup byl odsouhlasen oběma stranami, dle navrhovatele potvrzuje i skutečnost, že se zadavatel šetřením zabýval a dne 11. 10. 2018 si vyžádal další informace, které mu navrhovatel následně poskytl.

53.         Navrhovatel se domnívá, že patrně v důsledku chybné komunikace (nesprávným výkladem) mezi ním a zadavatelem podal navrhovatel pouze dohodnutý podnět, resp. žádost o prověření průběhu aukce, což navrhovatel vnímal současně jako automatický odklad konečného řešení do doby prošetření předmětného podnětu. Navrhovatel uvedl, že v tomto postupu ho utvrzoval i přístup zadavatele, který dle něj čekal s dalšími kroky v zadávacím řízení, s vyloučením navrhovatele, až do okamžiku ukončení prošetření podnětu. Navrhovatel je přesvědčen, že pokud by byl takto zadavatel nepostupoval, jistě by jej vyloučil bezprostředně poté, co navrhovatel neodevzdal upravený poptávkový list ve lhůtě 4 pracovních dní po skončení elektronické aukce. Ze zde popsaného přístupu zadavatele je dle navrhovatele evidentní, že i zadavatel spatřuje spojitost a vzájemnou vazbu mezi podaným podnětem, námitkami proti vyloučení a tímto návrhem.

54.         Navrhovatel se dále vyjádřil k rozhodnutí o námitkách, jímž zadavatel námitky proti vyloučení odmítl. Dle navrhovatele v něm zadavatel dospěl k závěru, že prověřením průběhu elektronické aukce byla vyloučena jeho nefunkčnost či funkčnost nestandardní, jejíž původ by byl na straně zadavatele či elektronického nástroje, a že popisované nestandardní projevy elektronického nástroje byly způsobeny výlučně příčinami na straně navrhovatele, což má dokládat i absence těchto projevů vůči ostatním účastníkům elektronické aukce.

55.         Navrhovatel dále sdělil, že podstatou předmětného návrhu je posouzení a prokázání skutečnosti, že zadavatel porušil zákon, neboť nezajistil transparentní průběh zadávacího řízení veřejné zakázky, zejména nezajistil prostřednictvím elektronického nástroje transparentní průběh elektronické aukce, i když ustanovení § 6 zákona jednoznačně stanovuje, že zadavatel při postupu dle zákona musí dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.

56.         Navrhovatel se v rámci podaného návrhu dále vyjádřil k tvrzením zadavatele uvedeným v rozhodnutí o námitkách. Navrhovatel se v této souvislosti předně odkázal na veškerá svá tvrzení a důkazy uvedené v předchozích podáních, zejména v podnětu, v odpovědi zadavateli ze dne 26. 10. 2018 a v námitkách proti vyloučení.

57.         Navrhovatel za účelem zasazení předmětného návrhu do reálné situace, s cílem objasnit důvody a vzájemné souvislosti svých podání, uvedl, že je současným poskytovatelem soutěžených telekomunikačních služeb s měsíční fakturací přibližně 110 tisíc Kč, což dle něj zhruba odpovídá výchozí aukční hodnotě, která byla pro něj také kvůli systému poslední platnou hodnotou. Navrhovatel sdělil, že má enormní zájem v poskytování daných služeb pokračovat, a proto v rámci elektronické aukce vložil nabídkovou cenu na úrovni 2,8 mil. Kč. Elektronický nástroj ji však nepřijal, ačkoli by tato nabídková cena byla cenou výherní.

58.         Navrhovatel též uvedl, že se účastní velkého počtu aukcí, a že v jejich průběhu příležitostně zaznamenal problémy s aukčním systémem, avšak s ohledem na rozsah vzniklých škod je aktivně neřešil. V šetřeném případě je dle navrhovatele škoda vzniklá selháním aukčního systému významná z pohledu jeho hospodaření, a proto danou situaci řešit musí.

59.         Ve vztahu k rozhodnutí o námitkách navrhovatel uvedl, že si je vědom toho, že potíže při jiných aukcích nejsou předmětem tohoto návrhu, avšak poukazem na ně chtěl upozornit na skutečnost, že elektronický nástroj měl v nedávné minulosti opakované potíže z hlediska fungování, přičemž tyto potíže způsobují netransparentnost elektronických aukcí a zadávacího řízení.

60.         Navrhovatel je přesvědčen, že elektronický nástroj by měl při jakékoli problematické, nestandardní, situaci prokazatelně a včas informovat účastníky aukce o vzniklých potížích, což se však při elektronické aukci ani v jiných zmiňovaných případech nestalo.

61.         Navrhovatel zdůraznil, že dodržoval požadavky zadavatele, neboť používá veškerý software/hardware vyžadovaný zadavatelem, jenž je nezbytný pro bezproblémové fungování elektronického nástroje.

62.         Navrhovatel očekává, že bude elektronický nástroj fungovat korektně, v případě, že nastane situace opačná, že bude o této zásadní skutečnosti v reálném čase informován. V šetřeném případě však dle navrhovatele v průběhu elektronické aukce nastala situace, nestandardní chování, pro kterou žádný z výše uvedených předpokladů a požadavků na transparentní zadávací řízení neplatí.

63.         Dle navrhovatele provozovatel aukčního softwaru, elektronického nástroje, prostřednictvím zadavatele prohlásil, že se lokální aukční software synchronizuje s časem serveru každých 5 s, avšak daný provozovatel žádným způsobem neprokázal, zda konkrétní aukční prostředek navrhovatele korektně každých 5 s synchronizován s aukčním serverem byl. V případě, že tomu tak skutečně bylo, se navrhovatel dotazuje, jak je možné, že došlo k posunu času o 4 s zpět i přesto, že byl aukční prostředek navrhovatele korektně každých 5 s synchronizován, a jak je možné, že mezi dvěma synchronizacemi došlo k dilataci o 4 s.

64.         V opačném případě navrhovatel pokládá otázku, jak je možné, že je akreditován a provozován aukční software, elektronický nástroj, který žádným způsobem neupozorňuje, a to ani v dlouhodobém horizontu, na ztrátu spojení s elektronickým nástrojem, a stále dochází k odpočtu času, jako by elektronický nástroj fungoval korektně.

65.         Navrhovatel je přesvědčen, že nemohlo dojít k situaci, kterou zadavatel považuje za příčinu neakceptování hodnoty navrhovatele, tedy že došlo ke ztrátě spojení v posledních 5 vteřinách elektronické aukce a že vzhledem k tomu nedošlo k akceptování posledního příhozu navrhovatele. Navrhovatel se naopak domnívá, že s největší pravděpodobností došlo chybou elektronického nástroje ke změně zobrazení zbývajícího času do konce aukce z 6 na 10 s, přičemž reálně do konce aukce zbývalo cca 6 s. Dle navrhovatele tak aukční hodnota byla akceptována ihned po jejím vložení, avšak navrhovatel byl elektronickým nástrojem mylně informován o zbývajícím času do konce elektronické aukce, jenž nebyl cca 4 s, jelikož již ve skutečnosti došlo k ukončení elektronické aukce. Zde uvedené nekorektní chování elektronického nástroje je dle navrhovatele přímou příčinou neakceptace jím naposledy vkládané aukční hodnoty.

66.         Navrhovatel tak zastává názor, že zadavatel by si namísto obecného prohlášení o komunikaci s provozovatelem elektronického nástroje měl vyžádat konkrétní záznamy všech navrhovatelem rozporovaných aukcí a měl by si zajistit základní informace o tom, zda v každé rozporované aukci došlo ke korektní synchronizaci času každých 5 s, jak deklaruje provozovatel elektronického nástroje, dále k jaké časové dilataci, dopřesnění časových údajů, došlo při každé synchronizaci, kde navrhovatel předpokládá, že, funguje-li systém korektně, mezi 5 s synchronizacemi může dojít k dilataci času pouze v řádu nanosekund, a především k jakým konkrétním úkonům došlo v posledních 10 s elektronické aukce, která je předmětem tohoto návrhu. Dle navrhovatele by stejný úkon měl být realizován i u ostatních aukcí, u nichž bylo z jeho strany doloženo nestandardní chování elektronického nástroje.

67.         Navrhovatel dále výslovně uvedl, že dle něj je zcela zřejmé, že zadavatel rozhodnutím o vyloučení porušil zákon, a že je proto namístě, aby bylo předmětné rozhodnutí o vyloučení zrušeno.

68.         Navrhovatel součástí návrhu učinil i návrh na nařízení předběžného opatření dle § 61 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), ve kterém se domáhal, aby bylo zadavateli zakázáno uzavřít smlouvu na plnění veřejné zakázky, a to až do pravomocného skončení správního řízení vedeného pod sp. zn. S0001/2019/VZ. Učiněno tak mělo být především s ohledem na složitost předmětu daného řízení a na délku lhůt platných pro vydání rozhodnutí Úřadem.

69.         Navrhovatel se též domnívá, že se zadavatel nedostatečně vypořádal s jeho tvrzeními uvedenými v námitkách proti vyloučení, resp. se dle něj s některými tvrzeními nevypořádal vůbec.

70.         Navrhovatel spatřuje porušení zákona v postupu zadavatele, jenž nezajistil transparentní průběh zadávacího řízení veřejné zakázky, zejména nezajistil prostřednictvím elektronického nástroje transparentní průběh elektronické aukce, ačkoli ustanovení § 6 zákona stanovuje, že zadavatel při postupu podle zákona musí dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.

71.         Dle názoru navrhovatele v důsledku výše uvedeného netransparentního postupu zadavatele hrozí navrhovateli újma na jeho právech spočívající ve skutečnosti, že byl na základě rozhodnutí o vyloučení vyloučen ze zadávacího řízení veřejné zakázky, přičemž navrhovatel měl a má vážný zájem na získání předmětné veřejné zakázky v rámci transparentního zadávacího řízení.

72.         Navrhovatel se domáhá, aby zadavatel zrušil rozhodnutí o vyloučení a zrušil i celou veřejnou zakázku, resp. elektronickou aukci, a vypsal novou tak, aby finálních aukčních hodnot bylo dosaženo korektním a transparentním způsobem.

IV.          PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

73.         Úřad obdržel návrh ze dne 28. 12. 2018 dne 29. 12. 2018 a tímto dnem bylo podle § 249 zákona ve spojení s ustanovením § 44 odst. 1 správního řádu, zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. Zadavatel obdržel stejnopis návrhu rovněž dne 29. 12. 2018. Účastníky správního řízení jsou podle § 256 zákona zadavatel a navrhovatel.

74.         Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkům správního řízení přípisem č. j. ÚOHS-S0001/2019/VZ-00203/2019/542/VHu ze dne 3. 1. 2019

75.         Usnesením č. j. ÚOHS-S0001/2019/VZ-00367/2019/542/VHu ze dne 7. 1. 2019 určil Úřad zadavateli lhůtu k podání informace Úřadu o dalších úkonech, které zadavatel provede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení, a k zaslání příslušné dokumentace o zadávacím řízení pořízené v souvislosti s provedenými úkony.

76.         Rozhodnutím č. j. ÚOHS-S0001/2019/VZ-00682/2019/542/VHu ze dne 9. 1. 2019 Úřad dle § 61 odst. 2 správního řádu rozhodl o zamítnutí návrhu navrhovatele na nařízení předběžného opatření, jímž by mělo být zadavateli zakázáno uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku, a to až do pravomocného skončení správního řízení sp. zn. S0001/2019/VZ.

Vyjádření zadavatele k návrhu ze dne 8. 1. 2019

77.         Úřad obdržel dne 8. 1. 2019 vyjádření zadavatele k návrhu z téhož dne (dále jen „vyjádření k návrhu“). Úvodem předmětného vyjádření k návrhu zadavatel shrnul obsah návrhu navrhovatele a k jednotlivým argumentům navrhovatele sdělil následující skutečnosti.

78.         Zadavatel se předně odkázal na odůvodnění rozhodnutí o námitkách, ve kterém se dle svého názoru podrobně se všemi tvrzeními navrhovatele k průběhu elektronické aukce, k jeho polemice se závěry uvedenými ve vyjádření a k tvrzené souvislosti těchto skutečností s vyloučením navrhovatele ze zadávacího řízení vypořádal. Zadavatel tedy zastává názor, že navrhovatel v rámci návrhu nepředkládá žádná nová tvrzení či argumentaci, se kterou by se již dostatečně nevypořádal v rozhodnutí o námitkách. Prostřednictvím vyjádření k návrhu se tak zadavatel opětovně vyjádřil k tvrzením, na nichž navrhovatel staví svou argumentaci.

79.         Zadavatel se ve vyjádření k návrhu zabýval převážně navrhovatelem tvrzeným netransparentním průběhem zadávacího řízení, resp. elektronické aukce, a vyloučením navrhovatele ze zadávacího řízení. V rámci vyjádření k návrhu se zadavatel též odkázal na konkrétní příklady z rozhodovací praxe Úřadu.

80.         Zadavatel uvedl, že na základě podnětu a podaných námitek navrhovatele provedl podrobný přezkum průběhu elektronické aukce, opatřil pro tyto účely veškeré dostupné podklady, a na základě uskutečněného přezkumu vyloučil jako příčinu tvrzeného nestandardního chování skutečnost na straně elektronického nástroje či zadavatele.

81.         Jako pravděpodobná příčina navrhovatelem popsaných projevů elektronického nástroje, za předpokladu, že k nim skutečně došlo, se dle zadavatele jeví skutečnost vzniklá na straně navrhovatele, a to zpomalení internetového připojení či snížení rychlosti komunikačního spojení mezi serverem a klientským počítačem v důsledku přetížení systému klientského počítače. Zadavatel též uvedl, že nedisponuje dostatečnými podklady, aby mohl v tomto ohledu učinit zcela exaktní závěr.

82.         Zadavatel sdělil, že má možnost ověřit chování elektronického nástroje pouze na své straně a nikoli na straně a v prostředí, na počítačích, jednotlivých účastníků elektronické aukce. Je zároveň přesvědčen, že dle ustálené rozhodovací praxe Úřadu musí učinit na základě dokazování zjištění skutkového stavu věci, o němž nejsou dány důvodné pochybnosti, závěr v tom směru, zda důvody selhání datové komunikace byly na straně zadavatele či nikoli. Zadavatel věří, že v tomto ohledu učinil komplexní a dostatečné dokazování a opatřil veškeré podklady potřebné pro relevantní rozhodnutí ve věci.

83.         Zadavatel uvedl, že v rámci přezkumu mj. ověřil, zda doprovodný software na koncové stanici pc navrhovatele byl v souladu se zadávacími podmínkami veřejné zakázky, a to prostřednictvím žádosti o poskytnutí informací adresované navrhovateli.

84.         Zadavatel si dle vyjádření k návrhu dále ověřil chování elektronického nástroje v průběhu elektronické aukce, a to opakovaným dotazem na poskytovatele elektronického nástroje a výpisem z tzv. Access logu (protokolu o elektronické aukci), z něhož dle zadavatele vyplynula absence chybových hlášek elektronického nástroje v průběhu aukce. Zadavatel si též vyžádal vyjádření, zda obdobné nestandardní chování elektronický nástroj vykazoval i vůči ostatním účastníkům elektronické aukce, a to s negativním výsledkem.

85.         Zadavatel si rovněž opakovaně vyžádal vyjádření od poskytovatele elektronického nástroje, a to k jeho funkčnosti v průběhu elektronické aukce, k vysvětlení tvrzení navrhovatele a k určení možné příčiny nestandardního chování, za předpokladu, že k němu došlo navrhovatelem popsaným způsobem. Zadavatel rovněž sdělil, že současně bylo od poskytovatele elektronického nástroje vyžádáno vyjádření, zda může být protokol o průběhu elektronické aukce dodatečně upravován, kdy tato odpověď byla striktně negativní.

86.         Zadavatel na základě opatřených podkladů odmítá tvrzení navrhovatele, že jím provedené podání nové aukční hodnoty, které nebylo elektronickým nástrojem akceptováno z důvodu doručení této aukční hodnoty na server elektronické aukce až po jejím skončení, bylo provedeno včas. Dle zadavatele byla naopak předmětná aukční hodnota na aukční server doručena až po skončení elektronické aukce, o čemž má svědčit i záznam uvedený v rámci protokolu o e-aukci.

87.         Zadavatel se domnívá, že navrhovatel nesprávně spojuje okamžik podání nové aukční hodnoty s jejím odesláním z aukčního prostředí účastníka elektronické aukce. Rozhodným pro přijetí nové aukční hodnoty není dle zadavatele okamžik jejího odeslání v prostředí účastníka, tj. okamžik, kdy účastník elektronické aukce zadá ve svém prostředí pokyn k odeslání nové aukční hodnoty, nýbrž její doručení na aukční server, k čemuž dle protokolu o průběhu elektronické aukce došlo až po skončení dané aukce.

88.         Z výše uvedeného důvodu zadavatel v rámci zadávacích podmínek opakovaně, např. ve výzvě k účasti v elektronické aukci či v pravidlech elektronické aukce, upozorňuje účastníky aukce, že při vkládání hodnot tzv. „na poslední chvíli“, tj. v posledních vteřinách před skončením trvání elektronické aukce, nemusí být nová aukční hodnota na server aukce doručena včas, a to právě s ohledem na množství skutečností, na straně účastníka, kam lze zařadit např. kvalitu a rychlost jeho internetového připojení, které rychlost doručení nové aukční hodnoty na server ovlivňují. Zadavatel v tomto kontextu poukázal na to, že pokud navrhovatel uvádí, že plní veškeré požadavky a doporučení zadavatele vztahující se k postupu v rámci elektronických aukcí, je zřejmé, že v daném případě uvedené doporučení ve vztahu ke vkládání hodnot na poslední chvíli nerespektoval.

89.         Tvrdí-li navrhovatel, že předmětnou novou aukční hodnotu odeslal minimálně 5 s před skončením elektronické aukce, zadavatel k tomuto uvedl, že není rozhodující čas odeslání aukční hodnoty, nýbrž čas doručení na server aukce. Pokud dal navrhovatel pokyn k odeslání dané hodnoty 5, resp. spíše 4, vteřiny před koncem aukce a v důsledku zpomalení připojení či jiné skutečnosti na jeho straně se nepovedlo tuto hodnotu doručit aukčnímu serveru elektronického nástroje před skončením elektronické aukce, je zadavatel přesvědčen, že tuto skutečnost nelze přičítat k tíži zadavatele. Zadavatel proto nepovažuje za správné tvrzení navrhovatele, že poslední příhoz proběhl včas, neboť z protokolu o průběhu elektronické aukce vyplývá, že nová aukční hodnota byla navrhovatelem vložena až po skončení elektronické aukce.

90.         Zadavatel nepovažuje za správný ani závěr navrhovatele, v němž spojuje neakceptaci jím podané aukční hodnoty s popsaným nestandardním chováním elektronického nástroje, tedy s tím, že v rámci aukčního prostředí navrhovatele došlo v důsledku synchronizace času aukčního softwaru a času serveru elektronické aukce k posunutí časomíry zpět tak, že byly přidány 4 vteřiny trvání elektronické aukce. Zadavatel zdůraznil, že jedinou příčinou neakceptace nových aukčních hodnot podaných navrhovatelem byla skutečnost, že danou aukční hodnotu, z důvodů na straně navrhovatele, se nepodařilo doručit na server aukce před skončením elektronické aukce.

91.         Zadavatel se dále vyjádřil k námitce navrhovatele, že pokud aukční systém, elektronický nástroj, na straně navrhovatele či provozovatele nefunguje korektně, a to z jakýchkoli důvodů, tak o tom není navrhovatel nijak informován, např. výstražnou hláškou, že aukční systém nekomunikuje s aukčním serverem korektně. Dle zadavatele navrhovatel dává tuto skutečnost do souvislosti s nepřijetím jím podané aukční hodnoty v rámci elektronické aukce.

92.         Zadavatel je přesvědčen o absenci jakékoli příčinné souvislosti mezi tím, zda elektronický nástroj upozorňuje účastníky na ztrátu jejich internetového připojení a tím, že nová aukční hodnota byla v rámci elektronické aukce navrhovatelem doručena až po jejím skončení. Zadavatel uvedl, že již v rozhodnutí o námitkách vysvětlil, že aplikace „Aukční síň“ neobsahuje žádnou funkcionalitu v podobě upozornění na ztrátu spojení ze strany účastníka elektronické aukce. Došlo-li by k výpadku v komunikaci při synchronizaci dat, aplikace by dle zadavatele učinila pokus o obnovení celé stránky v prohlížeči, která by se v případě chyby spojení znovu již nenačetla, a uživatel by obdržel standardní chybu prohlížeče o nemožnosti načíst webové stránky. Tato skutečnost však dle zadavatele neovlivňuje transparentní průběh elektronických aukcí, neboť účastník má, s ohledem na výše uvedené, možnost v kterémkoli okamžiku elektronické aukce zjistit, zda nedošlo k výpadku jeho spojení.

93.         Zadavatel též vyvrací tvrzení, že provozovatel elektronické aukce či zadavatel není o nekorektním fungování elektronického nástroje informován. V takové situaci by dle zadavatele byla chybová hláška zaznamenána v protokolu o průběhu e-aukce, avšak v šetřeném případě elektronický nástroj jakýkoli záznam o nekorektním fungování nevygeneroval, což dle zadavatele dokládá jeho řádnou funkčnost. Zadavatel k tomuto dodává, že elektronický nástroj však není schopen kontrolovat a zaznamenávat funkčnost či ztrátu internetového připojení na straně účastníka elektronické aukce.

94.         Jako irelevantní ve vztahu k předmětu správního řízení zadavatel označuje skutečnosti uváděné navrhovatelem, že by jím uvedená nabídka dle výsledků elektronické aukce mohla být nejvýhodnější a v případě její akceptace by potenciálně došlo k úspoře finančních prostředků na straně zadavatele, dále že navrhovatel je stávajícím poskytovatelem služeb tvořících předmět veřejné zakázky a informace týkající se množství elektronických aukcí, jichž se navrhovatel účastní.

95.         K dalším navrhovatelem uváděným příkladům nestandardního chování elektronického nástroje zadavatel sdělil, že k nim mělo dojít v jiných zadávacích řízeních v rámci DNS KIVS, tedy tvrzená pochybení elektronického nástroje, pokud k nim skutečně došlo, neměla na předmětné zadávací řízení vliv, neboť žádným způsobem neovlivnila řádný průběh a transparentnost dané elektronické aukce. Zadavatel tak uvádí, že předloženými záznamy nelze prokazovat nefunkčnost elektronického nástroje v průběhu elektronické aukce.

96.         Zadavatel se též vyjádřil k argumentaci navrhovatele, jež rozporuje tvrzení, že každých 5 vteřin průběžně dochází k synchronizaci času mezi aplikací/prohlížečem a serverem elektronické aukce, a uvádí, že pokud by byla tato synchronizace prováděna, nemohlo by dojít k tak výrazné korekci času, tj. k přidání 4 vteřin délky trvání elektronické aukce. Zadavatel se v tomto kontextu odkázal na svá předchozí vyjádření k možným příčinám nestandardního chování elektronického nástroje, které jsou dle zadavatele v předmětném případě výlučně na straně navrhovatele. Jako příklad zadavatel uvádí vytížení systému počítače navrhovatele či zpomalení připojení k internetu, v jejichž důsledku by mohlo dojít i k navrhovatelem popisovanému chování elektronického nástroje, jež mohlo způsobit i nestandardní projevy při synchronizaci času.

97.         Pro úplnost zadavatel uvedl, že předmětný elektronický nástroj disponuje všemi potřebnými certifikáty a že je zcela v souladu s požadavky příslušných právních předpisů.

98.         Dále se zadavatel vyjádřil k nesplnění povinnosti navrhovatele doručit do 4 pracovních dnů od skončení elektronické aukce tzv. upravený poptávkový list. Zadavatel je přesvědčen, že skutečnost, že na základě podnětu byl prověřován průběh elektronické aukce, neměla žádný vliv v podobě odkladu či vyloučení povinnosti navrhovatele jakožto účastníka elektronické aukce doručit zadavateli v příslušné lhůtě upravený poptávkový list korespondující s výsledky elektronické aukce. Zadavatel odmítá, že by v rámci telefonické a elektronické komunikace s navrhovatelem po skončení elektronické aukce byl vysloven z jeho strany jakýkoli pokyn či sdělení, jež by umožnilo činit v této věci závěr opačný. Zadavatel uvedl, že pouze navrhovatele vyzval, aby svůj podnět na prověření průběhu elektronické aukce zaslal formální cestou elektronické komunikace používané v rámci DNS KIVS, a aby případně připojil i podklady pro svá tvrzení. Následně zadavatel shromažďoval podklady a komunikoval se zainteresovanými subjekty, avšak do ukončení prověřování průběhu elektronické aukce v zadávacím řízení nečinil žádné další úkony směřující k uzavření smlouvy, neboť by je, v případě potenciálního zrušení elektronické aukce, bylo nutné také zrušit. Daná skutečnost však nemá dle zadavatele žádný vliv na povinnosti účastníků spojené s účastí v elektronické aukci.

99.         Zadavatel se domnívá, že navrhovatel byl zjevně veden mylnými domněnkami týkajícími se předpokladů zadavatele při doručení upraveného poptávkového listu. Tyto domněnky dle zadavatele neměly oporu v zadávacích podmínkách veřejné zakázky a jsou dle jeho názoru i neopodstatněné. Navrhovatel měl dle zadavatele počítat s možností, že ve vztahu k podnětu může být učiněn závěr, že v daném případě není důvod pro přijetí navrhovaného nápravného opatření spočívajícího ve zrušení elektronické aukce a v jejím zopakování, tzn., že bude v zadávacím řízení na veřejnou zakázku pokračováno a bude zkontrolována povinnost navrhovatele doručit upravený poptávkový list.

100.     I za situace, že by zadavatel dospěl k závěru, že bude z důvodů uvedených navrhovatelem přijato požadované nápravné opatření, neměla by dle jeho názoru na toto rozhodnutí vliv skutečnost, že navrhovatel v souladu se zadávacími podmínkami doručil upravený poptávkový list odpovídající hodnotám již proběhlé elektronické aukce. V takovém případě by totiž uskutečněná elektronická aukce byla zrušena stejně jako navazující úkony účastníků, mezi něž spadá zaslání upravených poptávkových listů. Zadavatel je proto přesvědčen, že navrhovatel měl doručit upravený poptávkový list dle zadávacích podmínek veřejné zakázky, a to bez ohledu na probíhající přezkum průběhu elektronické aukce. Navrhovatel tak však v příslušné lhůtě neučinil.

101.     Zadavatel je přesvědčen, že pokud by navrhovatel považoval prověřování průběhu elektronické aukce za odklad konečného řešení do doby prošetření podnětu, zaslal by upravený poptávkový list do 4 pracovních dnů od doručení vyjádření, avšak ani to navrhovatel neučinil, pročež považuje danou argumentaci navrhovatele za účelovou. Zadavatel k této argumentaci dodal, že pro vyloučení pochybností sděluje, že ani doručení upraveného poptávkového listu do 4 pracovních dnů od doručení vyjádření by nepovažoval za splnění zadávacích podmínek.

102.     Závěrem zadavatel odmítá, že by se nedostatečně vypořádal s předchozími námitkami proti vyloučení. Zadavatel zastává názor, že předmětné námitky vypořádal maximálně konkrétně a podrobně, a mírou jejich vypořádání i přesáhl požadavky dané § 245 odst. 1 zákona.

103.     Návrh navrhovatele na nařízení předběžného opatření spočívajícího v zákazu uzavřít smlouvu na plnění veřejné zakázky považuje zadavatel za nadbytečný, neboť je v současné době vázán blokační lhůtou ve smyslu ustanovení § 246 odst. 1 zákona a domnívá se, že v příslušné lhůtě může být ve správním řízení ze strany Úřadu vyhotoveno rozhodnutí ve věci. Zadavatel dodává, že z opatrnosti nemá v úmyslu přistoupit k uzavření smlouvy na plnění veřejné zakázky, dokud nebude ze strany Úřadu rozhodnuto o návrhu navrhovatele.

104.     Na základě všeho výše uvedeného zadavatel nepovažuje námitky navrhovatele za oprávněné a domnívá se, že není důvod k nařízení jakéhokoli nápravného opatření, pročež by měl být návrh navrhovatele ze strany Úřadu dle § 265 písm. a) zákona zamítnut.

Další průběh správního řízení

105.     Usnesením č. j. ÚOHS-S0001/2019/VZ-03667/2019/542/VHu ze dne 5. 2. 2019 stanovil Úřad účastníkům řízení lhůtu k vyjádření se k podkladům rozhodnutí. Navrhovatel se ve lhůtě stanovené předmětným usnesením ani později k podkladům rozhodnutí nevyjádřil.

106.     Dne 11. 2. 2019 bylo umožněno zástupci zadavatele na základě žádosti ze dne 7. 2. 2019 nahlížet do správního spisu vedeného pod sp. zn. S0001/2019/VZ.

107.     Dne 12. 2. 2019 obdržel Úřad v reakci na usnesení č. j. ÚOHS-S0001/2019/VZ-03667/2019/542/VHu ze dne 5. 2. 2019 vyjádření zadavatele z téhož dne. Zadavatel uvedl, že v návaznosti na uskutečněné nahlížení do spisu setrvává na stanovisku a na podrobně popsaných důvodech poskytnutých v rámci vyjádření k návrhu. Zadavatel se tak nadále domnívá, že návrh navrhovatele by měl být Úřadem dle § 265 písm. a) zákona zamítnut.

V.            ZÁVĚRY ÚŘADU

108.     Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, a po zhodnocení všech podkladů, zejména obdržené dokumentace a vyjádření účastníků správního řízení, a na základě vlastního zjištění rozhodl o zamítnutí návrhu. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.

K právnímu postavení zadavatele

109.     Úřad v šetřeném případě nejprve ověřil právní postavení zadavatele podle § 4 zákona.

110.     Dle § 4 odst. 1 písm. a) zákona je veřejným zadavatelem Česká republika; v případě České republiky se organizační složky státu považují za samostatné zadavatele.

111.     Dle § 3 odst. 1 zákona č. 219/2000 Sb., o majetku České republiky a jejím vystupování v právních vztazích, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o majetku ČR“), jsou organizačními složkami státu mj. ministerstva a jiné správní úřady státu.

112.     Ministerstvo vnitra je tak ve smyslu § 3 odst. 1 zákona o majetku ČR organizační složkou státu, a tím i veřejným zadavatelem ve smyslu § 4 odst. 1 písm. a) zákona, pročež se na něj při zadávání předmětné veřejné zakázky zákon vztahuje.

Relevantní ustanovení zákona

113.     Dle § 28 odst. 1 písm. a) zákona se pro účely zákona zadávacími podmínkami rozumí veškeré zadavatelem stanovené

1. podmínky průběhu zadávacího řízení,

2. podmínky účasti v zadávacím řízení,

3. pravidla pro snížení počtu účastníků zadávacího řízení nebo snížení počtu předběžných nabídek nebo řešení,

4. pravidla pro hodnocení nabídek,

5. další podmínky pro uzavření smlouvy na veřejnou zakázku podle § 104 zákona.

114.     Dle § 48 odst. 1 zákona může zadavatel vyloučit účastníka zadávacího řízení pouze z důvodů stanovených tímto zákonem, a to kdykoliv v průběhu zadávacího řízení.

115.     Dle § 48 odst. 2 písm. a) zákona může zadavatel vyloučit účastníka zadávacího řízení, pokud údaje, doklady, vzorky nebo modely předložené účastníkem zadávacího řízení nesplňují zadávací podmínky nebo je účastník zadávacího řízení ve stanovené lhůtě nedoložil.

116.     Dle § 242 odst. 1 zákona není-li dále uvedeno jinak, musí být námitky doručeny zadavateli do 15 dnů ode dne, kdy se stěžovatel dozvěděl o domnělém porušení tohoto zákona zadavatelem; námitky nelze podat po uzavření smlouvy nebo poté, co se soutěž o návrh považuje po výběru návrhu za ukončenou.

117.     Dle § 242 odst. 2 zákona námitky proti úkonům oznamovaným v dokumentech, které je zadavatel povinen podle tohoto zákona uveřejnit či odeslat stěžovateli, musí být doručeny zadavateli do 15 dnů od jejich uveřejnění či doručení stěžovateli.

Skutečnosti vyplývající z dokumentace o zadávacím řízení

118.     Dle čl. 7 výzvy, a obdobně též dle čl. V bodu 3 pravidel pro elektronickou aukci (manuálu) a dle výzvy k podání nových aukčních hodnot, „[z]ájemci, kteří se účastnili elektronické aukce, jsou povinni do 4 pracovních dnů ode dne ukončení elektronické aukce doručit Centrálnímu zadavateli prostřednictvím zaslané zprávy v elektronickém nástroji příslušný Poptávkový list, v němž budou cenové hodnoty vyplněny v souladu s pravidly uvedenými v článku 4 Výzvy (tedy mj. zvlášť pro každou a všechny Služby v Poptávkovém listu) tak, aby nabídková cena (,Nabídková cena CELKOVÁ pro hodnocení‘) odpovídala poslední aukční hodnotě parametru ,Nabídková cena CELKOVÁ pro hodnocení‘ podané Zájemcem (dále jen ,Upravený Poptávkový list‘)“. Zadavatel v čl. 7 výzvy, a obdobně též v čl. V bodu 3 pravidel pro elektronickou aukci (manuálu) a ve výzvě k podání nových aukčních hodnot, dále stanovil, že „[v] Upraveném Poptávkovém listě nesmí být hodnota žádné z dílčích cen Služeb v něm uvedených vyšší než její hodnota uvedená v Poptávkovém listu, jenž byl součástí nabídky Zájemce. Upravený Poptávkový list bude vždy posouzen z hlediska včasnosti jeho doručení,“ (…) „z hlediska toho, zda nabídková cena uvedená v Upraveném Poptávkovém listě odpovídá poslední aukční hodnotě parametru ,Nabídková cena CELKOVÁ pro hodnocení‘ podané Zájemcem a z hlediska dodržení zákazu navýšení dílčích cen Služeb v něm uvedených oproti dílčím cenám Služeb uvedeným v Poptávkovém listu, jenž byl součástí nabídky Zájemce. Nedodržení jakéhokoli z uvedených požadavků pro Upravený poptávkový list bude považováno za nesplnění požadavků Centrálního zadavatele a bude důvodem pro vyloučení Zájemce ze zadávacího řízení na Veřejnou zakázku“.

119.     Dle výzvy k podání nových aukčních hodnot bude účastník „při elektronické aukci měnit ,Nabídkovou cenu CELKOVOU pro hodnocení‘ za daný Poptávkový list“ a „[p]ořadí účastníků v aukční síni je stanoveno podle výše nabídkové ceny, a to od nejnižší nabídkové ceny až po nejvyšší nabídkovou cenu. Toto pořadí bude pouze předběžné. Konečné pořadí účastníků určí Centrální zadavatel až po kontrole následně zaslaných upravených (finálních) Poptávkových listů.“

120.     Dle protokolu o průběhu elektronické aukce byla daná aukce zahájena dne 25. 7. 2018 v 9:00 hodin a ukončena téhož dne v 9:50 hodin, přičemž navrhovatel se jakožto účastník této aukce se svojí nabídkovou cenou ve výši 5 028 804 Kč umístil na třetím místě.

121.     Dle rozhodnutí o vyloučení se navrhovatel předmětné elektronické aukce účastnil, avšak nedoručil „Upravený poptávkový list do 4 pracovních dnů ode dne ukončení elektronické aukce, tj. do dne 31. 7. 2018, Centrálnímu zadavateli“, čímž se dle zadavatele dopustil „nesplnění požadavků Centrálního zadavatele uvedených v zadávacích podmínkách Veřejné zakázky“. Zadavatel na základě tohoto zjištění rozhodl o vyloučení navrhovatele dle § 48 odst. 2 písm. a) zákona ze zadávacího řízení na veřejnou zakázku.

Posouzení věci

122.     Úřad úvodem uvádí, že zadávací řízení je svojí povahou formalizovaný proces, jehož cílem je zabezpečení účinné hospodářské soutěže. Základní povinností zadavatele v rámci zadávacího řízení, jež má výrazný dopad do jeho dalšího průběhu, je stanovení zadávacích podmínek, jimiž vymezuje mj. právě podmínky průběhu zadávacího řízení či podmínky účasti v zadávacím řízení. Zadávací podmínky by měly ve svém souhrnu obsahovat především vymezení všech skutečností, které jsou pro dodavatele nezbytné k tomu, aby se mohl kvalifikovaně rozhodnout a případně se následně též i účastnit zadávacího řízení. Neshledává-li přitom dodavatel v pozici účastníka zadávacího řízení rozpor ve znění zadávacích podmínek či jiný prvek jejich nezákonného stanovení, je povinen se jimi v rámci průběhu zadávacího řízení řídit, neboť v opačném případě je zadavateli zákonem dáno právo (viz ustanovení § 48 zákona) účastníka zadávacího řízení z jeho dalšího průběhu vyloučit.

123.     Výše uvedené potvrzují i závěry z rozhodovací praxe Nejvyššího správního soudu, jenž např. ve svém rozsudku č. j. 10 As 202/2014-42 ze dne 14. 1. 2015 sdělil, že „ [i] zdejší soud, stejně jako soud krajský, si je plně vědom povahy zadávací[ho] řízení, totiž že jde o vysoce formalizovaný postup, jehož nedodržení může vést k negativním důsledkům pro konkrétního uchazeče projevujícím se např. i v zamezení získání veřejné zakázky a možnosti jejího plnění“.

124.     Zákonodárce přitom rozlišuje ve vztahu k úkonu vyloučení účastníka zadávacího řízení případy, kdy je nutné ze strany zadavatele splnit danou zákonnou povinnost bez výhrady, a mezi fakultativní možností v případech stanovených zákonem k tomuto úkonu přistoupit. Základní ustanovení zabývající se obligatorními a fakultativními důvody vyloučení účastníka ze zadávacího řízení, kde je stanoven i základní výčet skutkových podstat, při jejichž naplnění je zadavatel oprávněn přistoupit k vyloučení účastníka, je přitom upraveno § 48 zákona. Úřad dodává, že mezi důvody vyloučení účastníka ze zadávacího řízení zákon prostřednictvím ustanovení § 48 odst. 2 písm. a) zákona řadí i situaci, kdy údaje, doklady, vzorky nebo modely předložené tímto účastníkem zadávacího řízení nesplňují zadávací podmínky nebo je daný účastník ve stanovené lhůtě nedoložil.

125.     Vzhledem ke skutečnosti, že zadavatel prostřednictvím rozhodnutí o vyloučení přistoupil k vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení dle § 48 odst. 2 písm. a) zákona a z obsahu návrhu navrhovatele vyplývá, že navrhovatel tímto návrhem brojí právě proti rozhodnutí o vyloučení, přistoupil Úřad k posouzení kruciální otázky, zda zadavatel při vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení postupoval v souladu se zákonem.

126.     V šetřeném případě zadavatel vyloučil navrhovatele ze zadávacího řízení dle § 48 odst. 2 písm. a) zákona s odůvodněním, že navrhovatel nedoručil zadavateli do 4 pracovních dnů od ukončení elektronické aukce, tedy do dne 31. 7. 2018, upravený poptávkový list, čímž se dle zadavatele dopustil nesplnění požadavků uvedených v zadávacích podmínkách veřejné zakázky.

127.     Úřad v návaznosti na obsah rozhodnutí o vyloučení konstatuje, že zadavatel na několika místech zadávací dokumentace, konkrétně ve výzvě, v pravidlech pro elektronickou aukci (manuálu) a ve výzvě k podání nových aukčních hodnot (blíže viz bod 118. odůvodnění tohoto rozhodnutí), stanovil požadavek kladený na účastníky elektronické aukce, dle kterého byli tito účastníci povinni do 4 pracovních dnů ode dne ukončení elektronické aukce doručit zadavateli (prostřednictvím zaslané zprávy v elektronickém nástroji) tzv. upravený poptávkový list, jehož obsahem bude nabídková cena odpovídající poslední podané aukční hodnotě. Dle výzvy k podání nových aukčních hodnot zadavatel určí konečné pořadí účastníků zadávacího řízení právě až po kontrole zaslaných upravených poptávkových listů.

128.     Zadavatel přitom účastníky zadávacího řízení v předmětných dokumentech vždy též upozornil na důsledek nesplnění dané povinnosti, tedy mj. včasného doručení upraveného poptávkového listu, a to, že nedodržení uvedených požadavků bude považováno za nesplnění požadavků zadavatele, pročež takový postup bude důvodem pro vyloučení účastníka ze zadávacího řízení na veřejnou zakázku.

129.     Z výše uvedeného vyplývá, že z hlediska včasnosti doručení upravených poptávkových listů se lhůta pro tento úkon váže na termín konání elektronické aukce, která byla dle protokolu o průběhu elektronické aukce zahájena dne 25. 7. 2018 v 9:00 hodin a ukončena téhož dne v 9:50 hodin. Vzhledem ke skutečnosti, že předmětná aukce byla ukončena dne 25. 7. 2018, byl navrhovatel, stejně jako ostatní její účastníci, povinen doručit upravený poptávkový list zadavateli do dne 31. 7. 2018, neboť dny 28. 7. 2018 a 29. 7. 2018 připadly na sobotu a neděli. Z dokumentace přitom nevyplývá, že by navrhovatel tuto povinnost ve stanovené lhůtě či později v zadávacím řízení splnil, což nerozporuje ani sám navrhovatel v rámci návrhu.

130.     K tvrzení navrhovatele, že z komunikace a dohody se zadavatelem po uskutečněném průběhu elektronické aukce vyplynul postup, dle kterého navrhovatel nebude zadavateli doručovat upravený poptávkový list, tedy poptávkový list vyplněný dle výsledků elektronické aukce, Úřad uvádí, že zde popsaný postup nedokládá žádný dokument dokumentace či dokument poskytnutý Úřadu navrhovatelem a rozporuje jej i zadavatel ve vyjádření k návrhu. Ani taková argumentace navrhovatele však nemůže být relevantní, neboť se nelze domnívat, že účastník zadávacího řízení není povinen plnit stanovenou zadávací podmínku, přičemž zákon upravuje pro uskutečnění případné změny zadávacích podmínek jasný postup (viz zejména ustanovení § 36 a § 99 zákona).

131.     Navrhovatel v návrhu a též v námitkách proti vyloučení s ohledem na průběh uskutečněné elektronické aukce odůvodňuje nedodání upraveného poptávkového listu ve lhůtě 4 pracovních dní od ukončení elektronické aukce dvěma hledisky. Prvně je navrhovatel přesvědčen, že upravený poptávkový list nemohl doručit, neboť pokud by jej předložil s cenovými hodnotami platnými po proběhnuvší aukci, ve které skončil na třetím místě, mohlo by být dle jeho názoru zadavatelem předpokládáno, že navrhovatel výsledek aukce akceptuje. Dále pak navrhovatel uvádí, že pokud by doručil upravený poptávkový list na základě své finální nabídky, která však nebyla aukčním systémem akceptována, byl by zadavatelem vyloučen ze zadávacího řízení z důvodu doručení upraveného poptávkového listu, jenž není ve shodě s oficiálními výslednými hodnotami aukce.

132.     Úřad k popisu navrhovatele, z jakých důvodů nemohl doručit upravený poptávkový list, předně uvádí, že navrhovatel, stejně jako ostatní účastníci zadávacího řízení, je v případě účasti na zadávacím řízení vázán zadavatelem stanovenými zadávacími podmínkami, jejichž součástí v předmětném případě zadavatel učinil i požadavek na doručení upraveného poptávkového listu ve lhůtě 4 pracovních dnů od ukončení elektronické aukce. Zadavatel přitom zároveň zcela jednoznačně stanovil i postup při nedodržení tohoto požadavku ze strany účastníka zadávacího řízení, který bude hodnocen jako nesplnění požadavku zadavatele, pročež bude dán důvod pro vyloučení daného dodavatele ze zadávacího řízení na veřejnou zakázku.

133.     Doručení upraveného poptávkového listu je pak nutné hodnotit jako samostatný úkon. Účastníci elektronické aukce jsou dle zadávacích podmínek povinni jej předložit po uskutečněné aukci, a to ve stanovené lhůtě, aby zadavatel mohl přistoupit k dalším fázím zadávacího řízení. Nelze však spojovat splnění tohoto požadavku dodavatele s přímou akceptací průběhu elektronické aukce. Domnívá-li se některý z účastníků aukce, že její průběh byl uskutečněn v rozporu se zákonem, resp. že výsledných hodnot bylo dosaženo nezákonným průběhem dané aukce, zákon stanovuje i za tímto účelem institut námitek, jakožto způsob primární obrany dodavatelů proti nezákonnému postupu zadavatele v zadávacím řízení. Postup, kdy by navrhovatel dostál své povinnosti stanovené zadávacími podmínkami, jejichž znění nijak nerozporoval, by tak neznamenal současné stvrzení správnosti průběhu/výsledku elektronické aukce, v případě, kdy je zřejmé, že navrhovatel s jejím průběhem/výsledkem nesouhlasí a brání se proti němu řádně a včas podanými námitkami.

134.     Úřad zde dodává, že zákon ve vztahu k podání námitek definuje konkrétní časový okamžik, lhůtu, v jejímž rámci je z pohledu podavatele námitek nutné tohoto svého práva využít, neboť každé zadávací řízení prochází určitými fázemi, pročež možnost obrany proti postupu zadavatele vždy odpovídá té které fázi zadávacího řízení, ve které se zrovna zadávací řízení nachází. Je proto nutné tohoto ochranného prostředku využít bezprostředně poté, v zákonem stanovené lhůtě, co byla zjištěna případná pochybení zadavatele, a to za účelem zachování transparentního a efektivního zadávání veřejných zakázek.

135.     Nerozporoval-li tak navrhovatel v zákonné lhůtě povinnost stanovenou zadávacími podmínkami v podobě doručení upraveného poptávkového listu do 4 pracovních dnů po ukončení elektronické aukce, byl zavázán tento úkon splnit bez ohledu na předchozí průběh/výsledek elektronické aukce, proti němuž byl oprávněn podat samostatné námitky a jejich prostřednictvím brojit i proti výsledným cenovým hodnotám aukce, jež byl povinen v předmětném upraveném poptávkovém listě zaznamenat.

136.     Došel-li by následně zadavatel na základě podaných námitek proti průběhu/výsledku elektronické aukce k závěru, že je nutné uskutečnit nápravu v podobě zrušení dané aukce (jejích výsledků), byl by tímto úkonem zneplatněn i obsah zaslaných upravených poptávkových listů, resp. došlo by ke zrušení všech následných úkonů učiněných v zadávacím řízení, pročež navrhovatel mohl a měl po ukončení předmětné elektronické aukce doručit zadavateli ve stanovené lhůtě, a též v požadované formě, upravený poptávkový list dle výsledků dané aukce.

137.     V opačné situaci, kdy by zadavatel neshledal důvod pro přijetí nápravného opatření ve vztahu k průběhu/výsledkům elektronické aukce, by ani tehdy nebyla dotčena povinnost navrhovatele doručit v předmětné lhůtě upravený poptávkový list. Ač tedy navrhovatel nemohl předvídat výsledek případného šetření zadavatele týkajícího se průběhu/výsledku elektronické aukce, byl povinen jakožto účastník uskutečněné elektronické aukce bez dalšího dostát požadavku na doručení upraveného poptávkového listu dle zadávacích podmínek.

138.     Ve vztahu k průběhu zde šetřeného zadávacího řízení tak Úřad uvádí, že navrhovatel mohl brojit proti průběhu/výsledku elektronické aukce námitkami, čímž však nebyla dotčena jeho povinnost doručit ve lhůtě 4 pracovních dnů po ukončení elektronické aukce upravený poptávkový list. Nesplnění této povinnosti proto nelze ze strany navrhovatele odůvodňovat předchozím průběhem a popř. též výsledkem aukce. Navrhovateli byla zadávacími podmínkami jasně dána povinnost týkající se doručení upraveného poptávkového listu, kterou však vědomě nesplnil (nešlo totiž o situaci, kdy by navrhovatel reálně nemohl takovýto požadavek splnit s ohledem na předchozí postup zadavatele, nýbrž se jednalo ze strany navrhovatele o vědomé nedodržení konkrétní zadávací podmínky, kdy se navrhovatel rozhodl, že tímto postupem fakticky podpoří jeho názor o netransparentnosti proběhnuvší elektronické aukce), tudíž v dané situaci zadavateli nezbývala jiná možnost, než konstatovat, že navrhovatel nesplnil předmětnou zadávací podmínku, a v návaznosti na toto zjištění postupovat s ohledem na zákonem předjímaný postup pro takovéto situace. Z uvedeného vyplývá, že argumentace navrhovatele, týkající se dvou hledisek nemožnosti doručení upraveného poptávkového listu není legitimní, neboť realizace prvně zmiňované úvahy týkající se předložení daného dokumentu s cenovými hodnotami platnými po uskutečněné elektronické aukci byla z hlediska splnění zadávacích podmínek ze strany navrhovatele nejen reálně možná, ale pro jeho další účast v zadávacím řízení i povinná.

139.     Na základě výše uvedeného je tedy zřejmé, že navrhovatel měl doručit upravený poptávkový list dle výsledků předmětné elektronické aukce, tzn. v souladu se zadávacími podmínkami veřejné zakázky, bez ohledu na skutečnost, zda v dané chvíli její průběh/výsledky akceptoval. V případě, kdy navrhovatel tuto svoji povinnost, jíž byl jako účastník elektronické aukce vázán, nesplnil, tedy nepostupoval dle jasně stanovené zadávací podmínky zadavatele, byl zadavatel oprávněn (a pokud by navrhovatel vystupoval v pozici vybraného dodavatele dle § 48 odst. 8 zákona i povinen) na základě jím stanovené výhrady, týkající se důvodů pro vyloučení účastníka ze zadávacího řízení na veřejnou zakázku, tedy i situace nedoručení upraveného poptávkového listu včas a dle výsledků elektronické aukce, přistoupit k vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení dle ustanovení § 48 odst. 2 písm. a) zákona.

140.     Vzhledem ke skutečnosti, že navrhovatel ve vztahu k upravenému poptávkovému listu nesplnil stanovené zadávací podmínky, resp. nedoručil ve lhůtě 4 pracovních dnů od ukončení elektronické aukce zadavateli upravený poptávkový list, tedy zadávacími podmínkami vyžadovaný doklad týkající se nabídkové ceny navrhovatele po uskutečněné elektronické aukci, byl zadavatel oprávněn jej dle § 48 odst. 2 písm. a) zákona ze zadávacího řízení vyloučit. Úřad tak má na základě výše uvedeného za prokázané, že zadavatel postupoval v souladu se zákonem, když dne 4. 12. 2018 rozhodl o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení na veřejnou zakázku.

K dalším namítaným skutečnostem

141.     Úřad nad rámec výše uvedeného k částem návrhu, v nichž navrhovatel popisuje průběh elektronické aukce a následné šetření zadavatele na základě podaného podnětu, a v nichž navrhovatel vyjadřuje nesouhlas s průběhem a následným výsledkem elektronické aukce a označuje průběh elektronické aukce za netransparentní v souvislosti s, dle jeho názoru, netransparentně nastaveným elektronickým nástrojem, uvádí následující.

142.     Z obsahu návrhu vyplývá, že úkon, vůči němuž tento návrh směřuje, je rozhodnutí o vyloučení, které bylo založeno na závěru, že navrhovatel zadavateli nedoručil do 4 pracovních dnů ode dne ukončení elektronické aukce upravený poptávkový list. O této skutečnosti svědčí nejen v návrhu uvedený popis skutečností, ale i vlastní tvrzení navrhovatele, jenž uvádí, že „je zcela zřejmé, že Centrální zadavatel svým úkonem (Rozhodnutím o vyloučení) porušil Zákon a že je na místě daný úkon (Rozhodnutí o vyloučení) Centrálního zadavatele zrušit“. Rovněž námitky proti vyloučení, jejichž podání předcházelo předmětnému návrhu, byly navrhovatelem označeny jako „[n]ámitky proti úkonu Centrálního zadavatele (rozhodnutí o vyloučení)“, a navrhovatel v jejich předmětné části popisuje okolnosti svého vyloučení ve vztahu k nedoručení upraveného poptávkového listu. Z obsahu dokumentace a námitek proti vyloučení též vyplývá, že navrhovatel podal v přímé návaznosti na průběh elektronické aukce zadavateli též námitky proti vyjádření a následně též návrh na tyto námitky navazující, na jehož základě je Úřadem vedeno správní řízení sp. zn. S0528/2018/VZ. Vzhledem k výše uvedenému a s ohledem na aplikaci zásady ne bis in idem Úřad dovodil, že návrh směřuje proti rozhodnutí o vyloučení založeném na údajném nezákonném postupu zadavatele v souvislosti s posouzením splnění povinnosti navrhovatele doručit zadavateli do 4 pracovních dnů ode dne ukončení elektronické aukce upravený poptávkový list, pročež obsah jeho zbylých částí týkající se průběhu elektronické aukce je nutné vnímat pouze jako popis a objasnění okolností a důvodů nedoložení upraveného poptávkového listu, nikoliv však jako samostatně namítaný nezákonný postup zadavatele.

143.     S ohledem na všechny shora popsané skutečnosti tak Úřad neshledal, že by zadavatel postupoval v rozporu se zákonem, když rozhodl o vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení, a proto rozhodl o zamítnutí návrhu navrhovatele tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona zasílají Úřadu výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.

 

 

otisk úředního razítka

 

 

 

 

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

 

 

 

 

 

Obdrží

1.             Mgr. Michal Mazel, advokát, Vinohradská 938/37, 120 00 Praha 2

2.             JUDr. Pavel Zajíc, advokát, Nad Porubkou 2355, 708 00 Ostrava

 

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy