číslo jednací: R0048/2019/VZ-13223/2019/322/PJe

 

 

V řízení o rozkladu ze dne 12. 3. 2019 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne obviněným –

• Ředitelství silnic a dálnic ČR, IČO 65993390, se sídlem Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha 4,

proti výrokům I. a III. rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0338/2018/VZ-05671/2019/512/TDv ze dne 25. 2. 2019 vydanému v řízení o přestupku zahájeném dne 27. 8. 2018 z moci úřední, jehož předmět byl rozšířen dne 13. 12. 2018, ve věci možného spáchání přestupků podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, obviněným při zadávání veřejné zakázky „Silnice I/35 Valašské Meziříčí – Lešná, 3. etapa“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno k uveřejnění dne 16. 10. 2008 a uveřejněno tamtéž dne 27. 10. 2008 pod ev. č. 60024111, ve znění opravy uveřejněné dne 28. 11. 2008,

 

jsem podle § 152 odst. 6 písm. a) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 90 odst. 1 písm. b) téhož zákona, na základě návrhu rozkladové komise jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

 

Výroky I. a III. rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0338/2018/VZ-05671/2019/512/TDv ze dne 25. 2. 2019

 

r u š í m

a věc v rozsahu těchto výroků

v r a c í m

 

Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k novému projednání.

 

Odůvodnění

I.               Zadávací řízení a správní řízení vedené před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1.             Obviněný – Ředitelství silnic a dálnic ČR, IČO 65993390, se sídlem Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha 4 (dále jen „obviněný“ nebo „zadavatel“) – odeslal dne 16. 10. 2008 k uveřejnění ve Věstníku veřejných zakázek oznámení o zahájení zadávacího řízení, čímž bylo podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“[1]), zahájeno zadávací řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Silnice I/35 Valašské Meziříčí – Lešná, 3. etapa“ v otevřeném řízení, přičemž oznámení o zakázce bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 27. 10. 2008 pod ev. č. 60024111, ve znění opravy uveřejněné dne 28. 11. 2008 (dále jen „veřejná zakázka“).

2.             Dle dílu 0 bodu 1.1 zadávací dokumentace je předmětem plnění veřejné zakázky „[z]hotovení stavby Silnice I/35 Valašské Meziříčí – Lešná, 3. etapa. Stavba Silnice I/35 Valašské Meziříčí – Lešná, 3. etapa zahrnuje výstavbu zbylých objektů celé stavby – přeložku sil. I/35 (kategorie S24,5/100, délka 700m) včetně jejího napojení do stávající sil. I/35 v prostoru podél areálu firem DEZA a CS Cabot (délka 300m), dobudování souběžné silnice III. třídy do Byniny (kategorie S7,5/60) včetně křižovatky s přeložkou sil. III/03568 do Mštěnovic. Součástí 3. etapy je i zajištění přístupu do obou továren – příjezdové komunikace, šest mostních objektů, výstavba nového vstupního objektu do CS Cabot a přeložky inženýrských sítí. Dále bude nutné odstranit dočasný sjezd na stávajicí sil. I/35 vystavěný ve 2. etapě.“.

3.             Jako ekonomicky nejvýhodnější byla hodnotící komisí vyhodnocena nabídka uchazeče – Sdružení „ALPINE – BÖGL A KRÝSL – SWIETELSKY – Lešná III“, jehož účastníky jsou společnost ALPINE stavební společnost CZ, s.r.o., IČO 45192286, Jiráskova 613/13, 757 43 Valašské Meziříčí - jako vedoucí účastník sdružení, společnost BÖGL A KRÝSL k.s., IČO 26374919, se sídlem Renoirova 1051/2a, 152 00 Praha 5 - jako účastník sdružení a společnost SWIETELSKY stavební s.r.o., odštěpný závod Dopravní stavby MORAVA, IČO 48035599, se sídlem Jahodová 60, 620 00 Brno - jako účastník sdružení, na základě uzavřené smlouvy o sdružení ze dne 19. 12. 2008 (dále jen „vybraný uchazeč“ či „zhotovitel“).

4.             Obviněný dne 4. 5. 2009 uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu o dílo na plnění předmětu veřejné zakázky (dále jen „smlouva na veřejnou zakázku“), kde je mj. v příloze č. 1 „Dopis nabídky“ uvedeno, že lhůta pro uvedení stavby do provozu činí 32 měsíců.

5.             Dne 25. 3. 2015 uzavřel obviněný s vybraným uchazečem dodatek č. 2 ke smlouvě na veřejnou zakázku (dále jen „dodatek č. 2“). Obsahem dodatku byla mimo jiné změna lhůty pro uvedení stavby do provozu tak, že nově byla sjednána lhůta do 27 měsíců ode dne 1. dubna 2015.

Postup před zahájením správního řízení

6.             Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), který je podle § 112 zákona příslušný k dohledu nad postupem zadavatele při zadávání veřejných zakázek a soutěži o návrh a k projednání přestupků podle tohoto zákona, včetně ukládání sankce za jejich spáchání, obdržel dne 4. 5. 2018 podnět týkající se přezkoumání úkonů obviněného učiněných při zadávání veřejné zakázky.

7.             V podnětu bylo namítáno: „Zadavatel porušil § 82 odst. 7 a § 6 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách tím, že umožnil podstatnou změnu práv a povinností vyplývajících ze smlouvy, neboť změnil termín realizace o více než 150 %. Tím umožnil podstatnou změnu práv a povinností vyplývajících ze smlouvy, kterou uzavřel s vybraným uchazečem, neboť za použití v původním zadávacím řízení by tato skutečnost jednak umožnila účast jiných dodavatelů, jednak mohla ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a na základě výše uvedeného se průběh veřejné soutěže pro ostatní uchazeče stal netransparentním.“.

8.             Obviněný se k podnětu vyjádřil dne 21. 5. 2018 a uvedl mimo jiné, že v době uzavření smlouvy nepředpokládal dlouhodobý nedostatek finančních prostředků na krytí realizace stavby. V době ukončení zadávacího řízení se dle obviněného nepředpokládaly v budoucnu nastalé zásadní změny v objemech finančních prostředků u akcí, které již v rozpočtu SFDI (pozn. předsedy: Státní fond dopravní infrastruktury, dále jen „SFDI“) byly zařazeny, a tudíž obviněný v daný okamžik ke zrušení zadávacího řízení nepřistoupil, neboť zákonné důvody, na základě kterých by tak musel učinit, nenastaly. Dále obviněný uvedl, že dodatkem č. 2 byly po zajištění finančních prostředků v rozpočtu SFDI sjednány podmínky zahájení prací a dokončení díla.

Průběh správního řízení

9.             Zahájení správního řízení ve věci možného spáchání přestupku oznámil Úřad dle § 78 odst. 2 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich (dále jen „přestupkový zákon“) obviněnému oznámením č. j. ÚOHS-S0338/2018/VZ-24929/2018/512/TDv ze dne 27. 8. 2018, ve kterém Úřad seznámil obviněného se zjištěnými skutečnostmi, které budou podkladem pro rozhodnutí. V uvedeném oznámení Úřad konstatoval, že získal pochybnost, zda se obviněný nedopustil přestupku podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v ustanovení § 82 odst. 7 písm. b) zákona, když umožnil podstatnou změnu práv a povinností vyplývajících ze smlouvy tím, že uzavřel dne 25. 3. 2015 dodatek č. 2 ke smlouvě o dílo uzavřené dne 4. 5. 2009 s vybraným uchazečem na veřejnou zakázku, a daným dodatkem změnil termín pro uvedení stavby do provozu tak, že lhůtu pro uvedení stavby do provozu stanovil v celkové délce 59 měsíců, neboť výše uvedený dodatek uzavíral v době, kdy z původní lhůty uvedení stavby do provozu, která byla sjednána ve smlouvě na plnění veřejné zakázky, již uplynulo 18 měsíců a 11 dní, a celkovou lhůtu pro uvedení stavby do provozu tak prodloužil z 32 měsíců na 59 měsíců, přičemž tato změna by za použití ve výše zmíněném zadávacím řízení na veřejnou zakázku umožnila účast jiných dodavatelů, a obviněný uzavřel s vybraným uchazečem dne 25. 3. 2015 výše citovaný dodatek.

10.         Ve vyjádření ze dne 11. 9. 2018 obviněný mimo jiné uvedl, že vybraný zhotovitel byl dne 18. 2. 2010 informován o nedostatku disponibilních zdrojů od SFDI na realizaci stavby pro rok 2010. Obviněný dále uvedl, že dopisem ze dne 18. 3. 2011 zhotovitele znovu informoval o nedostatku finančních zdrojů SFDI pro realizaci stavby, resp. uvedl, že není možné stavbu realizovat pro absenci finančních prostředků s tím, že řešením je skutečně pozastavení prací a změna termínů realizace díla. Obviněný uvedl dále, že práce na díle byly přerušeny jak ze strany správce stavby, tak ze strany zhotovitele. Celková doba přerušení prací činí dle obviněného 60 měsíců a 30 dní. V tomto vyjádření obviněný rovněž namítl, že „Pod-článek“ 8.4 „Všeobecných obchodních podmínek staveb pozemních komunikací“ (díl 2, část 2 zadávací dokumentace), které jsou součástí smlouvy na veřejnou zakázku a byly dílčím způsobem modifikovány „Zvláštními obchodními podmínkami“, (díl 2, část 3 zadávací dokumentace; dále jen „VOP“) obsahuje změnová ujednání o prodloužení příslušných lhůt. Zhotovitel tak měl dle obviněného nárok na prodloužení lhůty pro dokončení díla a lhůty pro uvedení stavby do provozu, a sice z titulu „Pod-článku“ 8.4 písm. b) VOP ve spojení s „Pod-článkem“ 8.9 VOP a „Pod-článkem“ 16.1 VOP, jakož i z titulu „Pod-článku“ 8.4 písm. e) VOP.

11.         Přípisem ze dne 13. 12. 2018, nazvaným „Seznámení se skutečnostmi zjištěnými v řízení o přestupku“, č. j. ÚOHS-S0338/2018/VZ-35825/2018/512/TDv obviněného Úřad opětovně seznámil se zjištěnými skutečnostmi. Konstatoval však dále, že získal pochybnost, zda se obviněný nedopustil přestupku podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v ustanovení § 82 odst. 7 písm. c) zákona, když umožnil podstatnou změnu práv a povinností vyplývajících ze smlouvy tím, že uzavřel dne 25. 3. 2015 dodatek č. 2 ke smlouvě o dílo uzavřené dne 4. 5. 2009 s vybraným uchazečem na veřejnou zakázku, a daným dodatkem změnil termín pro uvedení stavby do provozu tak, že lhůtu pro uvedení stavby do provozu stanovil v celkové délce 46 měsíců, neboť výše uvedený dodatek uzavíral v době, kdy z původní lhůty uvedení stavby do provozu sjednané ve smlouvě na plnění veřejné zakázky již uplynulo 19 měsíců a celkovou lhůtu pro uvedení stavby do provozu, tak prodloužil z 32 měsíců na 46 měsíců, přičemž tato změna by za použití ve výše zmíněném zadávacím řízení na veřejnou zakázku mohla ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a obviněný uzavřel s vybraným uchazečem dne 25. 3. 2015 výše citovaný dodatek.

12.         Ve „Vyjádření stanoviska účastníka v řízení“ ze dne 27. 12. 2018 obviněný uvedl mimo jiné, že vycházel z toho, že ze lhůty pro uvedení díla do provozu uplynuly jen 3 měsíce a 21 dní, a proto stanovením nové lhůty pro uvedení díla do provozu (v rámci nároku zhotovitele na její prodloužení dle čl. 8.4 VOP) v délce 27 měsíců od data 1. 4. 2015 se nedopustil podstatné změny smlouvy ve smyslu § 82 odst. 7 zákona. Dále také uvedl, že je přesvědčen, že byl plně oprávněn využít práva přerušení prací na základě čl. 8.8 VOP, aniž by tím došlo k podstatné změně smlouvy. Přerušení prací dle čl. 8.8 VOP je dle názoru obviněného třeba považovat za vyhrazenou změnu závazku, která byla obsažena již v zadávacích podmínkách veřejné zakázky.

II.             Napadené rozhodnutí

13.         Dne 25. 2. 2019 vydal Úřad rozhodnutí č. j.ÚOHS-S0338/2018/VZ-05671/2019/512/TDv (dále jako „napadené rozhodnutí“). Rozhodnutí bylo obviněnému doručeno téhož dne.

14.         Výrokem č. I napadeného rozhodnutí Úřad vyslovil, že se obviněný dopustil přestupku podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v ustanovení § 82 odst. 7 písm. c) citovaného zákona, když umožnil podstatnou změnu práv a povinností vyplývajících ze smlouvy tím, že uzavřel dne 25. 3. 2015 dodatek č. 2 ke smlouvě na veřejnou zakázku a daným dodatkem změnil termín pro uvedení stavby do provozu tak, že lhůtu pro uvedení stavby do provozu stanovil v celkové délce 46 měsíců, neboť výše uvedený dodatek uzavíral v době, kdy z původní lhůty uvedení stavby do provozu sjednané ve smlouvě na plnění citované veřejné zakázky již uplynulo 19 měsíců a celkovou lhůtu pro uvedení stavby do provozu, tak prodloužil z 32 měsíců na 46 měsíců, přičemž tato změna by za použití v původním zadávacím řízení na veřejnou zakázku mohla podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a obviněný uzavřel s vybraným uchazečem dne 25. 3. 2015 dodatek č. 2.

15.         Výrok č. I odůvodnil Úřad tím, že jednak došlo ke změně lhůty pro uvedení stavby do provozu, což představuje změnu práv a povinností ze smlouvy na veřejnou zakázku, a že také tato změna byla změnou podstatnou, neboť by za použití v původním zadávacím řízení na veřejnou zakázku mohla podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, jak předpokládá ustanovení § 82 odst. 7 písm. c) zákona. Naplnění předpokladů citovaného ustanovení spatřoval Úřad v tom, že při teoretickém dosazení hodnoty „46 měsíců“ do původní nabídky vybraného uchazeče (namísto hodnoty „32 měsíců“) a následném přepočtu získaných bodů by se výsledné hodnocení nabídek proměnilo do té míry, že by nejvyšším počtem bodů byl hodnocen jiný uchazeč. K námitce obviněného, že měl být aplikován změnový mechanismus směřující k prodloužení lhůt, vyplývající z ustanovení VOP, Úřad uvedl, že dle „Pod-článku“ 20.1 VOP je podmínkou prodloužení lhůt skutečnost, že zhotovitel své právo na prodloužení příslušné lhůty oznámí, což se však nestalo, a lhůta k uvedení stavby do provozu tak prodloužena být nemohla.  

16.         Výrokem II. Úřad zastavil správní řízení zahájené z moci úřední dne 27. 8. 2018 ve věci možného spáchání přestupku podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona obviněným tím, že nedodržel postup stanovený v ustanovení § 82 odst. 7 písm. b) zákona, když umožnil podstatnou změnu práv a povinností vyplývajících ze smlouvy tím, že uzavřel dne 25. 3. 2015 dodatek č. 2 ke smlouvě na veřejnou zakázku a daným dodatkem změnil termín pro uvedení stavby do provozu tak, že lhůtu pro uvedení stavby do provozu stanovil v celkové délce 59 měsíců, neboť výše uvedený dodatek uzavíral v době, kdy z původní lhůty uvedení stavby do provozu, která byla sjednána ve smlouvě na plnění veřejné zakázky, již uplynulo 18 měsíců a 11 dní, a celkovou lhůtu pro uvedení stavby do provozu tak prodloužil z 32 měsíců na 59 měsíců, přičemž tato změna by za použití ve výše zmíněném zadávacím řízení na citovanou veřejnou zakázku umožnila účast jiných dodavatelů, a obviněný uzavřel s citovaným vybraným uchazečem dne 25. 3. 2015 výše citovaný dodatek. Správní řízení Úřad zastavil podle § 117a písm. f) zákona, z důvodu, že dle jeho názoru v řízení zahájeném z moci úřední nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření dle § 118 nebo pro uložení sankce podle § 120 nebo § 120a zákona.

17.         Za spáchání přestupku uvedeného ve výroku č. I uložil Úřad obviněnému výrokem č. III napadeného rozhodnutí pokutu ve výši 500 000 Kč.

III.           Rozklad obviněného

18.         Dne 12. 3. 2019 obdržel Úřad rozklad obviněného z téhož dne proti napadenému rozhodnutí v rozsahu jeho výroků I. a III. Napadené rozhodnutí bylo obviněnému doručeno dne 25. 2. 2019, obviněný tak podal rozklad v zákonné lhůtě.

Námitky rozkladu

19.         Obviněný nejprve namítl, že se neztotožňuje se závěrem Úřadu, že k faktickému přerušení prací na díle došlo pouze v období od 19. 5. 2011 do 31. 5. 2013 a v období od 11. 6. 2013 do 1. 4. 2015. Obviněný tvrdí, že celková doba realizace stavebních prací v mezidobí mezi zahájením stavebních prací a obnovením stavebních prací po jejich přerušení trvala reálně pouhé 3 měsíce a 21 kalendářních dnů, což odpovídá období mezi předáním a převzetím staveniště dne 29. 10. 2009 a dnem 19. 2. 2010, kdy došlo na základě požadavku obviněného jakožto zhotovitele ke zmírnění tempa stavebních prací, které dle obviněného ve výsledku představovalo reálné a fakticky úplné přerušení stavebních prací do uzavření dodatku č. 2. Obviněný trvá na tom, že k přerušení prací došlo již ke dni 19. 2. 2010, k čemuž odkazuje na zápis z jednání z téhož dne, resp. příslušný zápis ve stavebním deníku, a to na základě čl. 8.8 VOP. V důsledku toho po obnovení prací, resp. uzavření dodatku činila dle obviněného lhůta pro uvedení do provozu necelých 31 měsíců (4 měsíce před přerušením stavebních prací + 27 měsíců po obnovení těchto prací na základě dodatku), tedy ve výsledku o 1 měsíc méně než byla lhůta původně sjednaná ve smlouvě.

20.         Udělený písemný pokyn ke zmírnění tempa stavebních prací dle obviněného představuje z věcného a obsahového hlediska písemný pokyn k přerušení prací. Vyplývá to dle obviněného ze skutkových zjištění na základě dotazů adresovaných účastníkům sdružení představujícího zhotovitele, která jsou shrnuta v bodech 53 až 74 napadeného rozhodnutí. Z odpovědí na tyto dotazy dle obviněného jednoznačně vyplývá, že stavební práce neprobíhaly, resp. že jejich provádění bylo v příslušném období výrazně omezeno.

21.         Uvedený zápis z jednání ze dne 19. 2. 2010 dle obviněného fakticky obsahuje rovněž písemné potvrzení pokynu ze strany zhotovitele, jakož i písemné oznámení nároku zhotovitele ve smyslu čl. 20.1 VOP na prodloužení „doby dokončení díla“, když se v něm uvádí, že zástupce sdružení akceptuje pokyn, upozorňuje však na to, že případný další odklad provádění stavebních prací, tedy po 30. 6. 2010, může mít již dopad na termín dokončení díla.

22.         Obviněný dále tvrdil, že v rámci předložení aktualizovaného programu prací dopisem ze dne 3. 6. 2013 uplatnil současně zhotovitel nárok dle čl. 20.1 VOP na prodloužení lhůty pro uvedení stavby do provozu a lhůty pro dokončení stavby s ohledem na předchozí přerušení prací, a to tak, že celková lhůta pro uvedení stavby do provozu měla nově činit 31 měsíců od data 17. 6. 2013 a celková lhůta pro dokončení stavby měla od uvedeného data činit 46 měsíců. Dřívější „claim zhotovitele“ postupem dle čl. 20.1 VOP nebyl dle obviněného reálně možný, neboť přerušení postupu stavebních prací trvalo prakticky kontinuálně od 19. 2. 2010 do 31. 5. 2013 a zhotovitel až do nařízení pokračování stavebních prací nebyl schopen své nároky na prodloužení vyčíslit.

23.         Obviněný kritizoval dále, že Úřad srovnává automaticky lhůty pro uvedení stavby do provozu nabídnuté dalšími uchazeči o veřejnou zakázku, kteří v rámci zadávacího řízení zcela nepochybně počítali s realizací plnění s „plným nasazením“ a bez jakéhokoliv přerušení stavebních prací se lhůtou pro uvedení stavby do provozu „prodlouženou“ na základě uzavřeného dodatku, ve které je navíc zahrnuto 15 kalendářních měsíců, kdy bylo provádění stavebních prací na pokyn obviněného podstatným způsobem přerušeno (práce reálně probíhaly jen 2 dny a 1 hodinu). Dle obviněného nelze bez dalšího přisvědčit závěru, že by další uchazeči o veřejnou zakázku v nabídnutých lhůtách pro dokončení stavby počítali s tím, že by plnění po celkovou dobu 15 měsíců nesměli fakticky provádět.

24.         Nakonec obviněný namítal, že Úřad nepřihlédl k polehčujícím okolnostem, za které obviněný považuje faktické úplné přerušení stavebních prací v období od 19. 2. 2010 do 18. 5. 2011, resp. do 31. 3. 2015, dále objektivní důvody pro přerušení stavebních prací ležící mimo obviněného a prodloužení lhůty pro dokončení, která je po odečtení doby faktického přerušení stavebních činností o 1 měsíc kratší, než byla původně sjednaná lhůta pro dokončení.

Závěr rozkladu

25.         Obviněný je přesvědčen, že napadené rozhodnutí je nepřezkoumatelné a nezákonné. Na základě výše uvedených argumentů navrhl obviněný předsedovi Úřadu napadené rozhodnutí zrušit v rozsahu výroků I. a III. a správní řízení zastavit nebo rozhodnutí v uvedeném rozsahu zrušit a věc vrátit k novému projednání Úřadu.

IV.          Řízení o rozkladu

26.         Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jako „správní řád“) a podle § 88 odst. 1 téhož zákona předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Stanovisko předsedy Úřadu

27.         Po projednání rozkladu a veškerého souvisejícího spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech předseda podle § 89 odst. 2 správního řádu ve spojení s § 98 odst. 1 přestupkového zákona přezkoumal soulad výroků I. a III. napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání napadeného rozhodnutí předcházelo, s právními předpisy, jakož i jejich správnost v plném rozsahu.

28.         Tímto přezkumem předseda dospěl k závěru, že existují důvody pro zrušení výroků I. a III. napadeného rozhodnutí podle § 152 odst. 6 písm. a) správního řádu. Úřad se v napadeném rozhodnutí nezabýval dostatečně podrobně všemi aspekty právní otázky, zda nastala podstatná změna závazku ze smlouvy, a to zejména s přihlédnutím k právní úpravě § 222 odst. 4 až 7 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZZVZ“), díky jejichž přítomnosti představuje ZZVZ, jak uvedeno dále, příznivější právní úpravu.

29.         Dále předseda konstatuje, že napadené rozhodnutí v určitých dílčích otázkách trpí i vadou nepřezkoumatelnosti, jak bude rozvedeno níže.

30.         Výrok II. napadeného rozhodnutí rozkladem napaden nebyl. S ohledem na to, že výrok II. není na výrocích I. a III. závislý, nebylo možno jej podrobit přezkumu ani jej zrušit. Lhůta k podání rozkladu proti výroku II. napadeného rozhodnutí marně uplynula dnem 12. 3. 2019. Uvedený výrok II. je proto ode dne 13. 3. 2019 v právní moci.

V.            K důvodům zrušení výroků I. a III. napadeného rozhodnutí a vrácení věci Úřadu

31.         Podle § 82 odst. 7 písm. c) zákona platí, že zadavatel nesmí umožnit podstatnou změnu práv a povinností vyplývajících ze smlouvy, kterou uzavřel s vybraným uchazečem. Za podstatnou se považuje taková změna, která by za použití v původním zadávacím řízení mohla ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.

32.         Podle § 222 odst. 1 ZZVZ platí, že není-li dále stanoveno jinak, nesmí zadavatel umožnit podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku po dobu jeho trvání bez provedení nového zadávacího řízení podle tohoto zákona.

33.         Podle § 222 odst. 6 ZZVZ platí, že za podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku se nepovažuje změna, a) jejíž potřeba vznikla v důsledku okolností, které zadavatel jednající s náležitou péčí nemohl předvídat, b) nemění celkovou povahu veřejné zakázky a c) hodnota změny nepřekročí 50 % původní hodnoty závazku; pokud bude provedeno více změn, je rozhodný součet hodnoty všech změn podle tohoto odstavce.

34.         Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.

35.         Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 10 % ceny zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. a), c) nebo d).

36.         Podle § 112 odst. 1 přestupkového zákona se na přestupky a dosavadní jiné správní delikty, s výjimkou disciplinárních deliktů, ode dne nabytí účinnosti tohoto zákona hledí jako na přestupky podle tohoto zákona. Odpovědnost za přestupky a dosavadní jiné správní delikty, s výjimkou disciplinárních deliktů, se posoudí podle dosavadních zákonů, pokud k jednání zakládajícímu odpovědnost došlo přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona; podle tohoto zákona se posoudí jen tehdy, jestliže to je pro pachatele příznivější.

37.         Předseda se nejprve zabýval otázkou, zda je stíhaný skutek vymezen určitě, srozumitelně a jednoznačně. Shledal přitom, že popis stíhaného skutku, jak byl uveden ve výroku I. napadeného rozhodnutí, jakož i v dokumentu ze dne 13. 12. 2018 nazvaném „Seznámení se skutečnostmi zjištěnými v řízení o přestupku“, č. j. ÚOHS-S0338/2018/VZ-35825/2018/512/TDv, nevzbuzuje žádné pochybnosti o svém významu, a tedy že skutek určitě, srozumitelně a jednoznačně vymezen je.

38.         Následně předseda přistoupil k přezkoumání postupu Úřadu při posuzování otázky, zda obviněný porušil zákon tím, že umožnil podstatnou změnu práv a povinností ze smlouvy na veřejnou zakázku.

39.         Z ustanovení § 82 odst. 7 zákona plyne, že zadavatel jedná protiprávně, umožní-li změnu práv a povinností ze smlouvy na veřejnou zakázku, která zároveň představuje změnu podstatnou.

40.         Prvním předpokladem závěru o tom, že obviněný porušil ustanovení § 82 odst. 7 zákona tedy nutně je, že inkriminovaným jednáním, kterým je ve zdejším případě uzavření dodatku ke smlouvě na veřejnou zakázku, došlo ke změně práv a povinností z uvedené smlouvy.

41.         Ve zdejším případě je smluvní povinností, která měla být dotčena změnou, povinnost zhotovitele uvést dílo do provozu ve lhůtě k tomu určené (tj. lhůta pro uvedení stavby do provozu). Z podkladů rozhodnutí k tomu předseda zjistil následující.

42.         Dne 4. 5. 2009 uzavřel obviněný s vybraným uchazečem smlouvu na veřejnou zakázku, jejíž součást tvoří mimo jiné dokument s názvem „Dopis nabídky“, kde je vedle jiného uvedeno, že lhůta pro uvedení stavby do provozu činí 32 měsíců.

43.         Součástí smlouvy je rovněž dokument s názvem „Příloha k nabídce“, kde je vedle jiného uvedeno, že lhůta pro dokončení stavby činí 47 měsíců.

44.         V dodatku č. 2 je mimo jiné bod 3. „Změna termínu plnění díla“, kde je uvedeno následující:

„3. Změna termínu plnění Díla

Sjednává se v důsledku pozastavení prací změna termínu plnění Díla, který je v konečném důsledku kratší o jeden (1) měsíc oproti původnímu termínu, takto:

Stavba SO 202 a související objekty specifikované v Příloze č. 2 (dále jen ‚SO 202‘):

Termín pro uvedení do provozu: do 24 měsíců ode dne zahájení výstavby SO 202 (Příloha k nabídce, část (c) Smlouvy o dílo, 1.1.6.11 VOP)

Termín pro dokončení: do 24 měsíců ode dne zahájení výstavby SO 202 (Příloha k nabídce, část (c) Smlouvy o dílo, 1.1.3.3. VOP

Dílo s výjimkou SO 202:

Termín pro uvedení do provozu: do 27 měsíců ode dne 1. dubna 2015 (Příloha k nabídce, část (c) Smlouvy o dílo, 1.1.6.11. VOP)

Termín pro dokončení: do 42 měsíců ode dne 1. dubna 2015 (Příloha k nabídce, část (c) Smlouvy o dílo, 1.1.3.3 VOP)“.

45.         Otázka, zda došlo ke změně délky lhůty pro uvedení stavby do provozu či nikoliv, je otázkou právní. Pro její zodpovězení je zásadní nejprve posoudit, od jaké právní skutečnosti se odvíjí počátek uvedené lhůty, kdy počala běžet, jak dlouho běžela, zda a v jakém období naopak neběžela a případně i kdy měla skončit. Při tom je vždy třeba vzít v úvahu, od jakého ustanovení právního předpisu či od jakého ujednání stran se vše výše uvedené odvíjí. Lhůty totiž existují jen v rovině právní, proto je třeba jakékoliv závěry o tom, kdy lhůta běžela či nikoliv, kdy běžet počala či kdy se stavěla a kdy by případně skončila, opřít právní předpisy nebo právně relevantní projevy vůle zúčastněných stran.

46.         Náznak takové úvahy se objevuje v bodech 140. a 144 odůvodnění napadeného rozhodnutí.

47.         V bodě 140. Úřad uvedl: „Z dokumentace předložené obviněným vyplývá, že v šetřeném případě uzavřel obviněný s vybraným uchazečem smlouvu o dílo dne 4. 5. 2009, přičemž dne 29. 10. 2009 bylo ze strany obviněného protokolárně předáno staveniště vybranému uchazeči k realizaci veřejné zakázky, a od tohoto data tak započala běžet lhůta pro uvedení stavby do provozu.“.

48.         V bodě 144. Úřad poté, co se zabýval otázkou, kdy bylo provádění stavebních prací fakticky přerušeno, uvedl: „Z výše uvedeného tak plyne, že stavební práce na veřejné zakázce byly přerušeny v období od 19. 5. 2011 do 31. 5. 2013 a od 11. 6. 2013 do 1. 4. 2015, což znamená, že obviněný s vybraným uchazečem uzavíral dodatek č. 2 v době, kdy z původní lhůty uvedení stavby do provozu sjednané ve smlouvě o dílo již uplynulo 19 měsíců a předmětným dodatkem tak prodloužil původní lhůtu pro uvedení stavby do provozu z 32 měsíců na 46 měsíců.“.

49.         V odůvodnění napadeného rozhodnutí nelze nalézt právní zdůvodnění toho, proč lhůta pro uvedení stavby do provozu měla započít své plynutí právě ode dne předání staveniště vybranému uchazeči. Předseda přitom nepřehlíží, že v bodě 98. odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad cituje zadávací dokumentaci (bod 24.2 díl 1, část 1), ze které plyne, že lhůta počíná běžet dnem poskytnutí práva přístupu a užívání staveniště. To nicméně k uvedenému zdůvodnění nedostačuje. Závěr o tom, kdy lhůta počíná běžet, je totiž třeba opřít o ujednání stran nebo právní předpis. Pro zdejší případ je totiž rozhodné, kdy lhůta začala běžet z pohledu soukromého práva, nikoliv který den pro její počátek požadoval zadavatel v zadávací dokumentaci. Posouzení této otázky v odůvodnění napadeného rozhodnutí absentuje.

50.         Dále, bodu 144. odůvodnění napadeného rozhodnutí lze rozumět jen tak, že ze zjištěné skutečnosti, že stavební práce byly po určitou dobu fakticky přerušeny, Úřad vyvozuje, že v březnu roku 2015, kdy byl uzavřen inkriminovaný dodatek č. 2, tedy po více než 5 letech ode dne předání staveniště zhotoviteli (29. 10. 2009), uplynulo ze lhůty pro uvedení stavby do provozu pouhých 19 měsíců, což představuje dobu zjevně kratší než je pět let. Úřad však nijak nevysvětlil, jak k tomuto závěru došel.

51.         Uvedený závěr Úřadu by byl přijatelný například za předpokladu, že by po dobu faktického přerušení stavebních prací lhůta pro uvedení stavby do provozu vůbec neběžela, a naopak že by tato lhůta běžela pouze v období, kdy stavební práce fakticky probíhaly, přičemž by toto období výkonu stavebních prací trvalo oněch zmíněných 19 měsíců. Docházelo by tedy k určitému „stavení“ či „spočinutí“ lhůty obdobně jako je tomu u lhůt promlčecích v občanském právu (srov. např. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 26. 1. 2006 sp. zn. 26 Cdo 582/2005 nebo § 648 zákona č. 89/2012 Sb., občanského zákoníku, ve znění pozdějších předpisů, dále jen „občanský zákoník“) či vydržecí doby (srov. např. rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 30. 11. 1999, sp. zn. 22 Cdo 296/98 nebo § 1098 občanského zákoníku).

52.         V obecnosti lze říci, že je třeba rozlišovat stavení, přerušení a prodloužení lhůty. U každého z těchto jevů zpravidla dochází k tomu, že příslušná lhůta neskončí v původně plánovaný den, nýbrž později. Stavení lhůty znamená, že lhůta po určitou dobu neběží a následně se její běh obnoví. Přerušení lhůty znamená, že lhůta ještě před tím, než skončí, počne běžet od určitého okamžiku znovu v celé svojí délce. Prodloužení lhůty se pak nedotýká jejího běhu, ale délky. Prodloužením lhůta nabývá na své délce, stavením a přerušením nikoliv.

53.         Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí výslovně neuvedl, jestli svůj závěr, že v okamžiku uzavření dodatku č. 2 ze lhůty pro uvedení stavby do provozu uplynulo již 19 měsíců, vyvozuje z toho, že mělo dojít ke stavení, přerušení či prodloužení lhůty.

54.         Předseda při tom nepřehlíží body 148. a 160. odůvodnění napadeného rozhodnutí, kde Úřad hovoří o pozastavení lhůty pro uvedení stavby do provozu a lhůty pro dokončení stavby, je třeba však podotknout, že se jedná o reakci na námitku obviněného, že k přerušení stavebních prací mělo dojít již 19. 2. 2010 a že by tedy měl být uplatněn smluvní změnový mechanismus prodloužení lhůty dle ustanovení VOP. Ani tyto body odůvodnění tedy neposkytují odpověď na otázku, z jakého důvodu by případně neměla lhůta pro uvedení stavby do provozu běžet v období přerušení stavebních prací uvedeném v bodě 144. odůvodnění (od 19. 5. 2011 do 31. 5. 2013 a od 11. 6. 2013 do 1. 4. 2015).

55.         Jedná-li se navíc o reakci na argument smluvním změnovým mechanismem prodloužení lhůty, je zapotřebí důsledně rozlišovat stavení či pozastavení lhůt a jejich prodloužení. Z názvu čl. 8.4 VOP totiž plyne, že se jedná o prodloužení, nikoliv stavení lhůty.

56.         Další samostatnou otázkou je, která právní skutečnost je rozhodná pro stavení, přerušení nebo prodloužení určité lhůty. V bodě 144. odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad vyvozuje závěr, že ze lhůty pro uvedení stavby do provozu uplynulo právě 19 měsíců, ze skutečnosti, že v určité době došlo k přerušení stavebních prací.

57.         Při posuzování stavění lhůty je třeba obezřetně hodnotit, která právní skutečnost způsobuje stavení lhůty (jestli například faktické přerušení stavebních prací, udělení pokynu k přerušení stavebních prací či jiná skutečnost) a která právní skutečnost způsobuje obnovení běhu lhůty (jestli například faktické započetí provádění stavebních prací, pouhá možnost práce provádět či jiná skutečnost). Každou z těchto dílčích otázek je třeba zdůvodnit příslušným ustanovením právního předpisu či příslušným ujednáním stran.

58.         Lze shrnout, že faktické přerušení stavebních prací nemusí mít automaticky za následek stavení příslušných lhůt. Takový následek musí vyplývat z právního řádu anebo z právně relevantních projevů vůle stran. Z odůvodnění napadeného rozhodnutí však není zřejmé, jak Úřad došel k závěru, že by lhůta pro uvedení stavby do provozu v období přerušení stavebních prací neměla běžet. Vyplývá-li to snad z dohody stran nebo právního předpisu, měl Úřad takové právní ustanovení či ustanovení smlouvy, jejích součástí nebo příloh v odůvodnění napadeného rozhodnutí uvést.

59.         V té souvislosti nelze přehlédnout, že v bodě 160. odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad k námitce obviněného, že přerušení stavebních prací nastalo již od 19. 2. 2010 či že bylo jejich provádění výrazně omezeno, uvádí: „Pro úplnost Úřad dodává, že na právě uvedeném závěru nemůže nic změnit ani skutečnost, že plnění veřejné zakázky po datu 19. 2. 2010 probíhalo pouze v řádu několika dní, neboť Úřad zdůrazňuje, že z hlediska šetření daného případu je relevantní pouze posouzení, zda k přerušení došlo již dne 19. 2. 2010 či nikoliv, přičemž pokud Úřad v předcházejících bodech odůvodnění tohoto rozhodnutí vyvodil, že k přerušení daného dne nedošlo, stačí uzavřít, že tedy plnění veřejné zakázky stále pokračovalo, resp. mohlo pokračovat (vybraný uchazeč měl možnost nadále plnit veřejnou zakázku, jelikož žádná překážka v podobě přerušení prací neexistovala), čímž je tudíž bezpředmětné zohledňovat, jak dlouho (kolik dní) v daném období ze strany vybraného uchazeče práce na veřejné zakázce skutečně probíhaly.“ (pozn.: zvýraznění tučným písmem uvnitř obou citací bylo doplněno předsedou).

60.         Není zřejmé, proč Úřad skrze výraz „resp.“ staví na roveň skutečnost, že plnění veřejné zakázky (tj. provádění stavebních prací) fakticky pokračovalo na straně jedné, a skutečnost, že plnění zakázky pokračovat mohlo. Nejedná se o totéž.

61.         Dále není zjevné, jak Úřad došel k závěru, že není rozhodné, zda práce skutečně probíhaly, ale jen to, zda probíhat mohly. Pokud Úřad argumentoval, jak výše citováno, měl se zabývat otázkou, zda citovaná ustanovení VOP, která zakotvují smluvní změnový mechanismus prodloužení lhůty, upravují výslovně otázku, zda je pro vznik nároku na prodloužení lhůty relevantní faktický výkon stavebních prací, a tedy i jejich faktické přerušení, anebo pouhá možnost stavební práce konat.

62.         Je třeba shrnout, že není jasné, jak Úřad dovodil, že v době uzavření dodatku č. 2 ke smlouvě na veřejnou zakázku uplynulo ze lhůty pro uvedení do provozu právě 19 měsíců. Proto předseda uzavírá, že závěry plynoucí bodu 144. odůvodnění napadeného rozhodnutí, které jsou stěžejní pro výrok I. napadeného rozhodnutí, jsou nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů.

63.         Už jen s ohledem na to, že se zjištění, že z původní lhůty pro uvedení do provozu uplynulo 19 měsíců, vyskytuje v popisu skutku, pro který je výrokem napadeného rozhodnutí shledáváno, že se obviněný dopustil přestupku, a toto zjištění není v odůvodnění napadeného rozhodnutí řádně odůvodněno, musel předseda výrok I. napadeného rozhodnutí zrušit.

64.         V souvislosti s otázkou běhu lhůty pro uvedení stavby do provozu se předseda dále podrobněji zabýval tím, jak Úřad vypořádal okruh námitek obviněného týkajících se nesprávného vyčíslení doby přerušení stavebních prací, uplatnění smluvního změnového mechanismu prodloužení lhůt dle příslušných ustanovení VOP, jež tvoří součást smlouvy na veřejnou zakázku, a s tím souvisejícího tvrzeného nesprávného vyčíslení již uplynulé části lhůty pro uvedení stavby do provozu. 

65.         Pokud jde o uvedený smluvní změnový mechanismus prodloužení lhůty, jsou k němu relevantní následující ustanovení VOP. 

66.         V zadávací dokumentaci v díle 2, části 2 nazvané „Všeobecné obchodní podmínky staveb pozemních komunikací“ v čl. 8.4 „Prodloužení lhůty pro dokončení“, který byl modifikován dodatkem č. 1, je uvedeno:

„Zhotovitel bude mít podle článku 20.1 (Nároky zhotovitele) právo na prodloužení lhůty pro dokončení, jestliže a do té míry, v jaké dokončení pro účely článku 10.1 (Převzetí stavby a částí staveb) je nebo bude opožděno z některé z následujících příčin:

a) změna (pokud není úprava lhůty pro dokončení dohodnuta podle článku 13.3 (Postup při změnách)) nebo jiná významná odchylka v množství kterékoliv položky prací zahrnutých ve Smlouvě o dílo,

b) z příčiny zpoždění, které zakládá nárok na prodloužení lhůty podle některého článku těchto obchodních podmínek, a které zároveň nastalo po Datu zahájení prací,

c) mimořádně nepříznivé klimatické podmínky,

d) nepředvídatelný nedostatek personálu nebo vybavení způsobený epidemií, změnami v právních předpisech nebo jinými kroky vládní administrativy nebo

e) jakékoliv zpoždění, překážka nebo opatření způsobené nebo přičitatelné objednateli nebo personálu objednatele za předpokladu, že k němu došlo po Datu zahájení prací.

Jestliže se zhotovitel domnívá, že má nárok na prodloužení lhůty pro dokončení, oznámí to správci stavby v souladu s článkem 20.1 (Nároky zhotovitele). Při určování každého prodloužení lhůty podle článku 20.1 zkontroluje správce stavby všechna předchozí rozhodnutí a může celkovou dobu prodloužení zvýšit, nikoli však snížit.“ (pozn.: zvýraznění tučným písmem uvnitř citace bylo doplněno předsedou).

67.         V zadávací dokumentaci v díle 2, části 2 nazvané „Všeobecné obchodní podmínky staveb pozemních komunikací“ je v čl. 8.8 „Přerušení práce“ uvedeno:

„Správce stavby může kdykoli vydat zhotoviteli pokyn, aby přerušil část prací nebo veškeré práce. Během tohoto přerušení bude zhotovitel chránit, pečovat a zabezpečovat tuto část prací před jakýmkoliv chátráním, ztrátou nebo poškozením.

Správce stavby může rovněž oznámit příčinu přerušení. Jestliže a do jaké míry je příčina oznámena a je přičitatelná zhotoviteli nebo jím způsobena, neplatí následující články 8.9, 8.10 a 8.11.“.

68.         V zadávací dokumentaci v díle 2, části 2 nazvané „Všeobecné obchodní podmínky staveb pozemních komunikací“ je v čl. 8.9 „Následky přerušení“ uvedeno:

„Jestliže zhotovitel se zpozdí a/nebo nebo mu vzniknou náklady tím, že splnil pokyny správce stavby podle článku 8.8 (Přerušení práce) a/nebo tím, že znovu začal s prací, oznámí to zhotovitel správci stavby a vznikne mu nárok podle článku 20.1 (Nároky zhotovitele) na:

a) prodloužení lhůty v důsledku tohoto zpoždění, pokud je nebo bude dokončení opožděno, podle článku 8.4 (Prodloužení lhůty pro dokončení), a

b) uhrazení veškerých vzniklých nákladů, které bude zahrnuto do ceny díla.

Po obdržení tohoto oznámení bude správce stavby postupovat v souladu s článkem 3.5 (Rozhodování), aby tyto záležitosti odsouhlasil nebo o nich rozhodl.

Zhotovitel nebude mít nárok na prodloužení lhůty ani na zaplacení vzniklých nákladů v případě nápravy chybné dokumentace, práce nebo materiálů zhotovitele nebo v případě, že zhotovitel opominul chránit, pečovat nebo zabezpečovat podle článku 8.8 (Přerušení práce).“ (pozn.: zvýraznění tučným písmem uvnitř citace bylo doplněno předsedou).

69.         V zadávací dokumentaci v díle 2, části 2 nazvané „Všeobecné obchodní podmínky staveb pozemních komunikací“ je v čl. 16.1 „Oprávnění zhotovitele přerušit práce“ uvedeno:

„Jestliže správce stavby nevydá Potvrzení v souladu s článkem 14.6 (Vydání Potvrzení dílčí platby) nebo objednatel neplní článek 2.4 (Finanční opatření objednatele) nebo článek 14.7 (Platba), může zhotovitel poté, co to nejméně 21 dnů předem oznámil objednateli, přerušit práce (nebo snížit rychlost práce), dokud a pokud neobdrží potvrzení o platbě, dostatečný důkaz nebo platbu, podle okolností a podle toho, co stojí v oznámení.

Tento krok nijak neomezuje nárok zhotovitele na pokutu podle článku 14.8 (Opožděná platba) a na odstoupení podle článku 16.2 (Odstoupení od smlouvy ze strany zhotovitele).

Jestliže zhotovitel následně obdrží toto potvrzení o platbě, důkaz nebo platbu (tak jak je to popsáno v příslušném článku a ve výše uvedeném oznámení) dříve než vydá oznámení o odstoupení, vrátí se k normální práci tak rychle, jak je to prakticky možné.

Jestliže zhotoviteli vznikne zpoždění a/nebo náklady v důsledku přerušení práce (nebo snížení tempa práce) podle tohoto článku, předá zhotovitel správci stavby oznámení a vznikne mu nárok podle článku 20.1 (Nároky zhotovitele) na:

a)prodloužení lhůty v důsledku tohoto zpoždění, pokud je nebo bude dokončení opožděno, podle článku 8.4 (Prodloužení lhůty pro dokončení), a

b)uhrazení veškerých vzniklých nákladů plus přiměřeného zisku, které budou zahrnuty do ceny díla.

Po obdržení tohoto oznámení bude správce stavby postupovat v souladu s článkem 3.5 (Rozhodování), tak aby tyto záležitosti odsouhlasil nebo o nich rozhodl.“ (pozn.: zvýraznění tučným písmem uvnitř citace bylo doplněno předsedou).

70.         V zadávací dokumentaci v díle 2, části 2 nazvané „Všeobecné obchodní podmínky staveb pozemních komunikací“ je v čl. 20.1 „Nároky zhotovitele“ uvedeno mimo jiné:

„Jestliže se zhotovitel domnívá, že má nárok na prodloužení lhůty pro dokončení a/nebo dodatečnou platbu podle některé kapitoly těchto Podmínek nebo jinak podle Smlouvy o dílo, oznámí to zhotovitel správci stavby s popisem skutečností nebo okolností pro vznik nároku. Oznámení bude dáno jak nejdříve je to možné, ale ne později než 28 dnů po tom, co se zhotovitel dozvěděl (nebo mohl dozvědět) o vzniku události nebo okolnosti.

Jestliže zhotovitel nepředloží oznámení nároku během 28 dnů, čas dokončení stavby nebude prodloužen, zhotovitel nebude mít nárok na dodatečnou platbu a objednatel bude zbaven veškeré odpovědnosti v souvislosti s nárokem. Jinak budou platit následující ustanovení tohoto odstavce. (…)“ (pozn.: zvýraznění tučným písmem uvnitř citace bylo doplněno předsedou).

71.         Citovaná ustanovení VOP Úřad v úvahu vzal. Přehlédl však, že ustanovení hovoří výslovně pouze o lhůtě pro dokončení stavby, nikoliv však už o lhůtě pro uvedení stavby do provozu. Jak ze smlouvy na veřejnou zakázku, tak i z dodatku č. 2 zcela jasně vyplývá, že se jedná o dvě různé lhůty s různou délkou (viz výše).

72.         Úřad při vypořádání námitky obviněného ohledně uplatnění smluvního změnového mechanismu prodloužení lhůty uvedl v bodě 162. odůvodnění napadeného rozhodnutí: „Vzhledem k tomu, že si zhotovitel mohl nárokovat prodloužení lhůty pro dokončení, popř. lhůty pro uvedení stavby do provozu, podle čl. 20.1 VOP, přičemž pokud by k uplatnění nároku ze strany zhotovitele došlo, nemohlo by se tak jednat o podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku, neboť by uplatněním daného nároku ze strany zhotovitele došlo k aktivaci vymezeného změnového mechanismu v zadávací dokumentaci (VOP/ZOP) (…)“.

73.         Dále Úřad uvedl v bodě 165. odůvodnění následující: „Úřad k dané argumentaci uvádí, že si je vědom té skutečnosti, že dle čl. 8.4 VOP/ZOP vznikne zhotoviteli právo na prodloužení lhůty pro dokončení, resp. lhůty pro uvedení stavby do provozu, jestliže dokončení bude opožděno z důvodů, jež jsou uvedeny v předmětném článku VOP (viz bod 105. odůvodnění tohoto rozhodnutí).“ (pozn.: zvýraznění tučným písmem uvnitř obou citací bylo doplněno předsedou).

74.         Z výše citovaných bodů 162. a 165. odůvodnění napadeného rozhodnutí je zjevné, že Úřad vztáhl smluvní změnový mechanismus umožňující prodloužení lhůty pro dokončení stavby i na lhůtu pro uvedení stavby do provozu.

75.         Avšak, při pohledu na Úřadem citované pasáže VOP v odůvodnění napadeného rozhodnutí, z nichž podstatná část je zde pro přehlednost uvedena, je třeba konstatovat, že z výslovného znění uvedených pasáží VOP nelze shledat ničeho, co by umožnilo uplatnění změnového mechanismu i na lhůtu pro uvedení stavby do provozu, za jejíž prodloužení dodatkem č. 2 je obviněný Úřadem stíhán.

76.         Předseda v odůvodnění napadeného rozhodnutí proto postrádá právní zdůvodnění, proč by mělo být možno uvedený změnový mechanismus aplikovat i na druhou z uvedených lhůt, tedy na lhůtu pro uvedení stavby do provozu. To však neznamená, že by taková možnost nemohla být skryta někde dále v textu smlouvy na veřejnou zakázku včetně všech jejích součástí. Rovněž je třeba připomenout, že smlouva na veřejnou zakázku včetně všech svých součástí je vždy i právním jednáním ve smyslu občanského zákoníku. Právní jednání pak podléhá výkladu v režimu § 555 až 558 občanského zákoníku. Není proto vyloučeno dovodit možnost uplatnění změnového mechanismu prodloužení lhůty na lhůtu pro uvedení stavby do provozu například intepretací již citovaných ustanovení VOP. Úřad však při tom musí přesvědčivě vyložit, jakými interpretačními postupy ke svým závěrům dochází.

77.         Předseda nyní tedy pouze konstatuje, že z toho, co doposud Úřad zjistil a co uvedl v odůvodnění napadeného rozhodnutí, nevyplývá nic, co by hovořilo pro možnost aplikovat uvedený smluvní změnový mechanismus i na lhůtu pro uvedení stavby do provozu. Závěry citovaných pasáží bodů 162. a 165. odůvodnění napadeného rozhodnutí, jakož i případná navazující argumentace, jsou proto nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů.

78.         Otázka, zda je možno uplatnit smluvní změnový mechanismus i na lhůtu pro uvedení do provozu, je zásadní, protože její řešení může ovlivnit výslednou délku lhůty pro uvedení stavby do provozu. Bude-li na ni totiž odpovězeno kladně, tedy tak, že uvedený mechanismus na lhůtu pro uvedení stavby do provozu uplatnit lze, potom lze uvažovat o tom, že ve zde řešeném případě došlo k prodloužení uvedené lhůty podle příslušných ustanovení VOP. V takovém případě může nastat situace, že bude třeba přehodnotit závěr Úřadu o tom, že dodatkem č. 2 byla lhůta prodloužena z původních 32 měsíců, pojatý do výroku I. napadeného rozhodnutí. Lhůta o délce 32 měsíců je totiž lhůta původní. Pokud by ještě před uzavřením dodatku č. 2 došlo k jejímu prodloužení na základě smluvního mechanismu prodloužení lhůty, nemohla by v okamžiku uzavření dodatku výchozí, dodatkem prodlužovaná lhůta činit pouhých 32 měsíců, nýbrž více.

79.         I s ohledem na pochybnosti ohledně uplatnění smluvního změnového mechanismu prodloužení lhůty dle VOP, jakož i na vše výše uvedené je proto třeba konstatovat, že skutek nebyl Úřadem řádně zjištěn.

80.         Předseda k tomu shrnuje, že pro řádné zjištění stíhaného skutku je třeba posoudit otázky, z jaké výchozí délky a na jakou délku výslednou měla být lhůta prodloužena a po uplynutí jaké její části.

81.         Aby takové posouzení bylo správně a transparentně provedeno, je třeba, aby se Úřad zabýval otázkou, kdy lhůta pro uvedení stavby do provozu počala běžet (tj. který den byl prvním dnem lhůty), jestli se lhůta vůbec někdy zastavila a pokud ano, tak z jakého právního důvodu, dále kolik z ní před tím kterým zastavením uplynulo, jestli byla lhůta někdy prodloužena na základě mechanismů předvídaných samotnou smlouvou a nakonec jaká byla výsledná délka lhůty. Všechny naznačené dílčí otázky týkající se uvedené lhůty je třeba opřít o ustanovení právních předpisů nebo o právně relevantní projevy vůle stran.

82.         Tolik bylo třeba uvést k otázce, zda dodatkem č. 2 vůbec nastala změna délky lhůty pro uvedení stavby do provozu.

83.         Druhým předpokladem závěru o tom, že obviněný porušil ustanovení § 82 odst. 7 zákona, je kladná odpověď na otázku, zda se změna, kterou umožnil, považuje za změnu podstatnou. Řešení této právní otázky, přitom závisí na posouzení kritérií podle písmen a) až d) téhož ustanovení. Ve zdejším případě je obviněný Úřadem stíhán za umožnění podstatné změny práv a povinností ze smlouvy na veřejnou zakázku dle § 82 odst. 7 písm. c) zákona, jejíž podstatný charakter má spočívat v tom, že za použití v původním zadávacím řízení by mohla ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.

84.         Prodloužení lhůty k plnění, jejíž délka je zároveň předmětem hodnocení, je i komentářovou literaturou uváděno jako příklad změny závazků ze smlouvy na veřejnou zakázku, která má vliv na výběr nejvhodnější nabídky: „Jedná se primárně o změny, které by měly dopad do stanovení kvalifikačních požadavků či kritérií hodnocení anebo které jsou v rozporu s provedeným posouzením a hodnocením nabídek (ať už proto, že by s ním byly v rozporu, anebo proto, že by měnily hodnoty, které vedly k výběru nabídky jako nejvhodnější). Jako příklad lze uvést prodloužení doby plnění, která byla hodnoticím kritériem.“ (Dvořák, D., Machurek, T., Novotný P., Šebesta, M. a kolektiv. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. 1. vydání. Praha: Nakladatelství C. H. Beck, 2017, 1320 s., komentář k § 222 ZZVZ).

85.         Úřad shledal vliv inkriminované změny na výběr nejvhodnější nabídky na základě úvahy, že při použití nové délky lhůty pro uvedení stavby do provozu (tj. délky po změně dodatkem č. 2) v původním zadávacím řízení by se výsledné hodnocení nabídky vybraného uchazeče proměnilo natolik, že by jeho nabídka již nedosáhla nejvyššího celkového součtu bodů, a tím by se již nestala nejvhodnější nabídkou. Nejvhodnější nabídkou by se naopak stala nabídka uchazeče Sdružení Valašské Meziříčí – Lešná, 3. etapa, neboť by dosáhla nejvyššího celkového součtu bodů. Úřad tuto úvahu provedl jen ve vztahu k vybranému uchazeči, a to tak, že dosadil novou hodnotu lhůty pro uvedení stavby do provozu do vzorce, podle kterého mělo být v zadávacím řízení stanovena výsledné bodové hodnocení té které nabídky.

86.         Je třeba konstatovat, že při posouzení vlivu na výběr nejvhodnější nabídky je třeba se zabývat i otázkou, na čí straně ležela příčina vzniku potřeby přistoupit ke změně práv a povinností ze smlouvy na veřejnou zakázku. Leží-li příčina vzniku potřeby smlouvu měnit jen na straně vybraného uchazeče, je možno posuzovat vliv této změny jen s ohledem na tohoto jednoho uchazeče izolovaně. Leží-li však příčina vzniku potřeby smlouvu měnit na straně zadavatele (např. právě nedostatek finančních prostředků), lze zpravidla očekávat, že by určitá potřeba takové změny smlouvy vyvstala i tehdy, pokud by v zadávacím řízení byl vybrán jiný uchazeč. S touto okolností je třeba se při posouzení vlivu změny smlouvy na výběr nejvhodnější nabídky rovněž vypořádat.

87.         Je-li shledáno, že příčina vzniku potřeby smlouvu měnit leží na straně zadavatele, nelze se spokojit s pouhým posouzením vlivu změny na výběr nejvhodnější nabídky za aplikace změny na nabídku vybraného uchazeče, ale je třeba rovněž zkoumat, zda by ze stejné příčiny vznikla potřeba podobné změny i u uchazečů dalších. Jinými slovy je třeba popsat nejen dopady samotné změny smlouvy na výběr nejvhodnější nabídky, ale také to, jak by se její příčina (tj. nedostatek finančních prostředků na straně zadavatele) hypoteticky promítla do výsledku zadávacího řízení.

88.         V odůvodnění existence vlivu změny na výběr nejvhodnější nabídky koncipovaném v napadeném rozhodnutí tak, jak bylo popsáno výše, však předseda postrádá úvahu o tom, jestli by nedostatek finančních prostředků na straně zadavatele způsobil nutnost změny práv a povinností ze smlouvy na veřejnou zakázku i tehdy, byla-li by tato smlouva uzavřena s dalšími uchazeči v pořadí. Úřad se k této otázce při novém rozhodování ve věci vyjádří.

89.         Dále, Úřad také přehlédl, že právní úprava obsažená v § 222 ZZVZ obsahuje ve svých odstavcích 4, 5, 6 a 7 výluky stanovující, které změny závazků se za podstatné nepovažují.

90.         S ohledem na to, že právní úprava zákona obdobné výluky prakticky neobsahovala, lze právní úpravu změn závazků obsaženou v § 222 ZZVZ obecně považovat za příznivější než úpravu obsaženou v zákoně, neboť tato nová právní úprava zužuje oproti úpravě předchozí okruh zakázaných změn závazků. V takové situaci bylo na Úřadu, aby se vypořádal s otázkou, zda nová právní úprava, která je příznivější obecně, je příznivější i konkrétně ve zdejším případě pro obviněného. Jinými slovy bylo na Úřadu, aby se zabýval otázkou, zda by bylo možno i podle nové právní úpravy posoudit změnu uskutečněnou dodatkem č. 2 jako podstatnou, či nikoliv.

91.         Úřad se otázkou použití příznivější právní úpravy v otázce, jestli se jednalo o podstatnou změnu závazku ze smlouvy, či nikoliv, zabýval v bodě 195. odůvodnění napadeného rozhodnutí takto: „Co se týče merita vedeného řízení o přestupku, tzn. posouzení, zda došlo k podstatné změně závazku ze smlouvy, tak Úřad uvádí, že při srovnání ustanovení § 82 odst. 7 písm. c) zákona a § 222 odst. 3 písm. a) ZZVZ je zřejmé, že v obou případech je podstatnou změnou závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku taková změna smluvních podmínek, která by za použití v původním zadávacím řízení mohla ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Úřad pak dodává, že podle obviněného lze na šetřený případ aplikovat ustanovení § 222 odst. 2 ZZVZ ve spojení s § 100 odst. 1 ZZVZ. Úřad však již výše objasnil, že v šetřené věci nedošlo k aplikaci vyhrazené změny závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku podle § 100 odst. 1 ZZVZ, proto ZZVZ ani v tomhle ohledu není pro obviněného příznivější. Úřad pak dodává, že na šetřený případ nedopadá ani ustanovení § 222 odst. 4, 5, 6 nebo 7 ZZVZ. Za tohoto stavu věci není tak podle Úřadu pozdější právní úprava obsažená v ZZVZ pro obviněného příznivější, a proto jednání obviněného Úřad posuzoval v souladu s čl. 40 odst. 6 Listiny podle právní úpravy účinné v době spáchání přestupku.“ (pozn.: zvýraznění tučným písmem uvnitř citace bylo doplněno předsedou).

92.         Je třeba konstatovat, že se Úřad s otázkou, zda lze uvedené výluky aplikovat, nevypořádal s náležitou podrobností, neboť vůbec neuvedl, proč je dle jeho názoru aplikovat nelze. Absence odůvodnění právního závěru o tom, že odstavce 4 až 7 § 222 ZZVZ nelze použít, svědčí dle názoru předsedy o tom, že se jimi Úřad fakticky vůbec nezabýval. Předseda proto konstatuje, že Úřad porušil principy plynoucí z čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod, když se nezabýval všemi možnostmi aplikace pozdější a příznivější právní úpravy. Pokud Úřad opět shledá, že § 222 odst. 4 až 7 ZZVZ nelze použít, bude se alespoň rámcově zabývat důvody takového závěru.

93.         Ve zdejším případě navíc obviněný už od fáze postupu před zahájením správního řízení tvrdí, že k uzavření dodatku přistoupil proto, že v SFDI nebyl dostatek finančních prostředků, což v době uzavření smlouvy na veřejnou zakázku nepředvídal. Už proto, že obviněný zastává takové stanovisko, se měl Úřad výslovně zabývat otázkou, zda lze použít výluku dle § 222 odst. 6 ZZVZ, neboť právě ta hovoří o změně závazku ze smlouvy, jejíž potřeba vznikla v důsledku okolností, které zadavatel jednající s náležitou péčí nemohl předvídat.

94.         Z výše uvedených důvodů je proto odůvodnění výroku I. napadeného rozhodnutí rovněž nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů.

95.         Předseda přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí s právními předpisy i jeho správnost a uzavírá, že právní posouzení zdejší věci Úřadem, které se stalo podkladem výroku I., nebylo v souladu s právními předpisy, pročež bylo třeba tento výrok napadeného rozhodnutí zrušit.

96.         Uvedený nesoulad právního posouzení Úřadem spočívá zejména v nepřezkoumatelnosti závěrů napadeného rozhodnutí o tom, v jakém rozsahu byla lhůta pro uvedení stavby do provozu prodloužena a zda lze aplikovat právní úpravu § 222 odst. 4 až 7 ZZVZ, která je ve srovnání s úpravou zákona obecně příznivější. Dále se Úřad nevypořádal dostatečně ani s otázkou, zda by za použití v původním zadávacím řízení mohlo prodloužení uvedené lhůty mít vliv na výběr nevhodnější nabídky.

97.         S ohledem na vše výše uvedené musel být zrušen i výrok III., kterým Úřad uložil za přestupek dle zrušeného výroku I. správní trest, neboť výrok o správním trestu je výrokem závislým na tom výroku, kterým správní orgán shledává, že se obviněný dopustil přestupku.

98.         V dalším řízení Úřad znovu posoudí, zda došlo k prodloužení lhůty pro uvedení stavby do provozu a v jakém rozsahu, a poté zda se jedná o zákonem zakázanou změnu smlouvy na veřejnou zakázku.

99.         Nejprve se Úřad vypořádá s otázkou, zda vůbec došlo ke změně lhůty pro uvedení stavby do provozu dodatkem č. 2. V rámci toho se bude zabývat dílčími otázkami popsanými výše v odůvodnění tohoto rozhodnutí o rozkladu, tedy zejména jaká byla výchozí délka lhůty pro uvedení stavby do provozu před údajným prodloužením, kdy lhůta počala běžet, jestli se někdy zastavila, přerušila nebo jestli byla prodloužena a jaká byla její výsledná délka po údajném prodloužení. Své závěry v těchto otázkách řádně a přezkoumatelně odůvodní.

100.     Následně, pokud Úřad shledá, že došlo ke změně lhůty pro uvedení stavby do provozu, přistoupí Úřad k opětovnému posouzení otázky, zda se jedná o podstatnou změnu ve smyslu § 82 odst. 7 písm. c) zákona, tedy zda by mohla změna za použití v původním zadávacím řízení ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Bude se přitom zabývat i otázkou, jaký význam by pro posouzení vlivu na výběr nejvhodnější nabídky měla skutečnost, že obviněný uzavřel dodatek z důvodu, že nedisponoval finančními prostředky.

101.     Nakonec, pokud Úřad dojde k závěru, že se jedná o podstatnou změnu ve smyslu § 82 odst. 7 písm. c) zákona, pak znovu posoudí, zda lze na zdejší případ použít příznivější právní úpravu § 222 odst. 4 až 7 ZZVZ, kde jsou stanoveny výluky z toho, co se považuje za podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku. Své závěry zdůvodní v textu odůvodnění svého dalšího rozhodnutí.

102.     Dle § 97 odst. 1 přestupkového zákona ve spojení s § 152 odst. 5 správního řádu může obviněný v rozkladu nebo v průběhu řízení o rozkladu uvádět nové skutečnosti nebo důkazy. Při opětovném posouzení, zda se obviněný dopustil přestupku, posoudí proto Úřad nová tvrzení obviněného v rozkladu a zhodnotí nové důkazy předložené obviněným v řízení o rozkladu (tj. dopis o oznámení nároku zhotovitelem).

103.     S ohledem na to, že těžiště rozkladových námitek obviněného směřuje do způsobu výpočtu té části lhůty pro uvedení stavby do provozu, která měla uběhnout v době uzavření dodatku, a do způsobu uplatnění smluvního změnového mechanismu prodloužení lhůty, přičemž Úřad své závěry v těchto oblastech nevysvětlil přezkoumatelným způsobem, nemohl předseda rozkladové námitky vypořádat. Úřad proto musí věc posoudit znovu. Shledá-li Úřad opětovně, že se obviněný dopustil stíhaného přestupku, s rozkladovými námitkami se v novém rozhodnutí vypořádá.

VI.          Závěr

104.     Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že ohledně výroků I. a III. napadeného rozhodnutí nastaly důvody postup dle § 152 odst. 6 písm. a) správního řádu ve spojení s § 90 odst. 1 písm. b) téhož zákona, bylo rozhodnuto tak, jak je ve výroku tohoto rozhodnutí uvedeno.

 

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s  § 152 odst. 5 téhož zákona nelze dále odvolat.

 

 

otisk úředního razítka

 

 

 

 

 

 

 

 

Ing. Petr Rafaj

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

 

 

 

 

 

Obdrží:

Ředitelství silnic a dálnic ČR, Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha 4

 

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy