číslo jednací: R0046/2019/VZ-13212/2019/323/JKt

 

 

V řízení o rozkladu ze dne 6. 3. 2019 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne zadavatelem –

• město Jílové, IČO 00261408, se sídlem Mírové náměstí 280, 407 01 Jílové,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0497/2018,S0019/2019/VZ-05316/2019/522/KČe ze dne 20. 2. 2019, vydanému ve správním řízení zahájeném na návrh navrhovatele –

• HTEEC Service s.r.o., IČO 29139619, se sídlem Holečkova 789/49, 150 00 Praha 5, ve správním řízení zastoupená na základě plné moci ze dne 1. 11. 2018 Mgr. Andrejem Gundelem, advokátem, ČAK 13380, se sídlem Anenská 26, 602 00 Brno,

ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky s názvem „Rekonstrukce veřejného osvětlení ve městě Jílové – II. etapa“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 9. 7. 2018 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 12. 7. 2018 pod ev. č. Z2018-022759 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 12. 7. 2018 pod ev. č. 2018/S 132-300102,

jsem podle § 152 odst. 6 písm. b) ve spojení s § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

 

 

 

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0497/2018,S0019/2019/VZ-05316/2019/522/KČe ze dne 20. 2. 2019

 

 

p o t v r z u j i

 

 

a podaný rozklad

 

 

z a m í t á m.

 

Odůvodnění

I.               Řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1.             Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“[1]) k dozoru nad dodržováním pravidel stanovených tímto zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona, a pro zvláštní postupy podle části šesté zákona, obdržel dne 3. 12. 2018 návrh ve smyslu § 250 zákona podaný navrhovatelem – HTEEC Service s.r.o., IČO 29139619, se sídlem Holečkova 789/49, 150 00 Praha 5, ve správním řízení zastoupeném na základě plné moci ze dne 1. 11. 2018 Mgr. Andrejem Gundelem, advokátem, ČAK 13380, se sídlem Anenská 26, 602 00 Brno, (dále jen „navrhovatel“) na zahájení správního řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele – město Jílové, IČO 00261408, se sídlem Mírové náměstí 280, 407 01 Jílové, (dále jen „zadavatel“) učiněných při zadávání veřejné zakázky s názvem „Rekonstrukce veřejného osvětlení ve městě Jílové – II. etapa“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 9. 7. 2018 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 12. 7. 2018 pod ev. č. Z2018-022759 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 12. 7. 2018 pod ev. č. 2018/S 132-300102 (dále jen „veřejná zakázka“). Řízení o návrhu navrhovatele vedl Úřad pod sp. zn. ÚOHS-S0497/2018/VZ.

2.             V návrhu navrhovatel brojil proti rozhodnutí zadavatele, kterým byl navrhovatel vyloučen ze zadávacího řízení v důsledku skutečnosti, že jím dodaný vzorek neodpovídal zadávacím podmínkám. Dle navrhovatele nemají zadávací podmínky, jejichž nenaplnění bylo zadavatelem konstatováno, technické opodstatnění či jsou nadbytečnými, přičemž jím nabídnutý vzorek je svými vlastnostmi rovnocenný. Zadavatel tedy postupoval dle navrhovatele v rozporu se zákonem tím, že nepřipustil, ani neposoudil rovnocennost řešení užitého ve vzorku, a následně ve svém rozhodnutí o vyloučení neuvedl podrobné právní ani věcné odůvodnění s odkazy na konkrétní části zadávacích podmínek, se kterými nebyl vzorek navrhovatele v souladu.

3.             Úřad přípisem č. j. ÚOHS-S0019/2019/VZ-01060/2019/522/KČe ze dne 11. 1. 2019 oznámil zadavateli zahájení správního řízení sp. ÚOHS-S0019/2019/VZ. Úřad tímto přípisem zadavateli sdělil, že řízení z moci úřední zahájil, jelikož získal pochybnosti, zda zadavatel při stanovení zadávacích podmínek veřejné zakázky neporušil zásadu transparentnosti zakotvenou v § 6 odst. 1 zákona ve spojení s § 36 odst. 3 zákona.

4.             Usnesením č. j. ÚOHS-S0497/2018,S0019/2019/VZ-02031/2019/522/KČe ze dne 22. 1. 2019 Úřad spojil podle § 140 odst. 1 správního řádu správní řízení vedená u Úřadu pod sp. zn. ÚOHS-S0497/2018/VZ a sp. zn. ÚOHSS0019/2019/VZ do společného správního řízení vedeného pod sp. zn. S0497/2018,S0019/2019/VZ.

II.             Napadené rozhodnutí

5.             Po přezkoumání všech rozhodných skutečností vydal dne 20. 2. 2019 Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0497/2018,S0019/2019/VZ-05316/2019/522/KČe (dále jen „napadené rozhodnutí“), kterým výrokem I rozhodl o tom, že zadavatel porušil při stanovení zadávacích podmínek veřejné zakázky zásadu transparentnosti zakotvenou v § 6 odst. 1 ve spojení s § 36 odst. 3 zákona, když zadávací podmínky vymezené zadavatelem obsahovaly požadavky, které byly nejasné a ve vzájemném rozporu. Rozpornost či nejasnost byla Úřadem konkrétně konstatována u požadavku na dobu životnosti svítidla, požadavku na rozsah pracovní teploty, požadavku na účinnost svítidla, požadavku na chromatičnost světelného zdroje, požadavku rozpětí pro měrný světelný výkon svítidla, požadavku na možnost natočení svítidla, požadavku na stupeň krytí zařízení a požadavku na záruční dobu.

6.             Výrokem II napadeného rozhodnutí Úřad uložil zadavateli dle § 263 odst. 3 zákona nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku. Výrokem III Úřad napadeného rozhodnutí Úřad zastavil pro bezpředmětnost správní řízení v části, jejíž předmět byl vymezen obsahem návrhu navrhovatele. Výrokem IV napadeného rozhodnutí Úřad uložil zadavateli dle § 263 odst. 8 zákona zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku. Výrokem V napadeného rozhodnutí pak Úřad uložil zadavateli povinnost uhradit náklady řízení ve výši 30 000 Kč.

7.             Výrok I napadeného rozhodnutí Úřad odůvodnil tím, že zadavatel nedodržel při zadávání veřejné zakázky pravidla stanovená zákonem, když zadávací podmínky stanovil v zadávací dokumentaci ze dne 9. 7. 2018 a v její Příloze č. 3 „Obchodní podmínky formou návrhu smlouvy o dílo“ (dále jen „Obchodní podmínky“), která obsahuje návrh znění smlouvy o dílo, v Příloze č. 4 „Technická dokumentace s výkazem výměr“, která obsahuje mj. „Technický list svítidla ZEUS EKO-LED“, „Technické podmínky – požadavky na zařízení VO – Specifikace LED svítidel“ (dále jen „Specifikace LED svítidel“) a Souhrnnou technickou zprávu a v Příloze č. 5 „Tabulka – Požadavky na svítidla“, která obsahuje tabulky „Požadavky na svítidla pro doplnění uchazečem“ (dále jen „Tabulka požadavků“), prostřednictvím parametrů vyjadřujících požadavky na výkon nebo funkci svítidel, přičemž parametry uvedené v těchto dokumentech u identických požadavků jsou rozdílné.

8.             Výrok II napadeného rozhodnutí Úřad odůvodnil tak, že v daném případě lze daný stav napravit jediným možným nápravným opatřením, a to zrušením zadávacího řízení. Výrok III napadeného rozhodnutí Úřad odůvodnil tím, že se část správního řízení, jejíž předmět byl vymezen obsahem návrhu navrhovatele, stala bezpředmětnou. V případě, že Úřad výrokem II zrušil zadávací řízení jako celek, nemá dále pro Úřad smysl zkoumat existenci potřeby zrušení konkrétního úkonu v tomto řízení.

9.             Výrok IV napadeného rozhodnutí Úřad odůvodnil tak, že vzhledem k tomu, že Úřad napadeným rozhodnutím ve výroku II uložil zadavateli nápravné opatření spočívající ve zrušení rozhodnutí o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení, musel dle § 263 odst. 8 zákona uložit zadavateli zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku. Výrok V napadeného rozhodnutí Úřad odůvodnil tím, že vzhledem k tomu, že Úřad tímto napadeným rozhodnutím ve výroku II uložil zadavateli nápravné opatření spočívající ve zrušení rozhodnutí o vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení, rozhodl Úřad o uložení povinnosti uhradit náklady řízení dle § 266 odst. 1 zákona.

III.           Rozklad zadavatele

10.         Dne 6. 3. 2019 doručil zadavatel Úřadu rozklad z téhož dne proti napadenému rozhodnutí. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo zadavateli doručeno dne 20. 2. 2019. Rozklad byl podán v zákonné lhůtě.

Námitky rozkladu

11.         Zadavatel ve svém rozkladu namítá, že Technický list svítidla ZEUS-EKO LED byl v zadávací dokumentaci pouze pro informování uchazečů o svítidle, které bylo dodáno v rámci I. etapy, a to s ohledem na požadavek na obdobný vzhled svítidla. Veškeré další nejasnosti v požadavcích na parametry předmětu plnění stanovených přílohami, které tvořící zadávací dokumentaci, byly zadavatelem v průběhu zadávacího řízení odstraněny, a to v rámci vysvětlení zadávací dokumentace č. 1 a č. 2. Ve vysvětlení č. 1 zadavatel určil, že se uchazeči budou řídit pouze Tabulkou požadavků. Tím odstranil netransparentnost zadávacích podmínek ve vztahu k životnosti svítidel, rozsahu pracovních teplot, stupni krytí svítidla a délce záruky. Veškeré dokumenty obsahující zadávací podmínky kromě Tabulky požadavků se staly irelevantními. Ačkoli pak samotná Tabulka požadavků k životnosti svítidel uvádí hodnoty 80 000 hodin a 60 000 hodin, je tento rozpor nutno chápat tak, že požadavek zadavatele lze splnit předložením svítidla s minimální dobou životnosti 60 000 hodin. Ve vysvětlení č. 2 pak zadavatel upřesnil konkrétní požadavky na teplotu chromatičnosti a minimální účinnost svítidel.

12.         Úřad dle zadavatele dále chybně vyložil zadávací podmínky, když shledal netransparentnost v důsledku rozporu zadávacích podmínek spočívajících v požadavku na světelnou účinnost svítidla a soustavy ve vztahu k celé komunikaci. Ty představují dle zadavatele dva zcela nezávislé požadavky. Stejně tak možnost náklonu není v důsledku pouhého připuštění redukce nikterak netransparentní, jelikož jsou tyto požadavky na možnost náklonu v souladu.

Závěr rozkladu

13.         Zadavatel v rozkladu navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a správní řízení zastavil, eventuálně aby napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání.

IV.          Řízení o rozkladu

14.         Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Vyjádření navrhovatele k rozkladu

15.         Dne 12. 3. 2019 obdržel Úřad vyjádření navrhovatele z téhož dne. V tomto vyjádření se navrhovatel omezil na sdělení skutečnosti, že ačkoli se ztotožňuje s právním posouzením a závěry Úřadu, má i nadále za to, že byl vyloučen ze zadávacího řízení rozhodnutím zadavatele, které bylo učiněno v rozporu se zákonem.

Stanovisko předsedy Úřadu

16.         Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí, jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu, a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a dále správnost napadaného rozhodnutí v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

17.         Úřad tím, že napadeným rozhodnutím rozhodl tak, jak je v něm uvedeno, rozhodl správně a zákonně. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou podrobně rozvedeny důvody, na základě kterých jsem napadené rozhodnutí potvrdil a podaný rozklad zamítl.

V.            K námitkám rozkladu a důvodům potvrzení napadeného rozhodnutí

Skutkové okolnosti a obecná východiska relevantní pro daný případ

18.         Zadavatel v čl. 4 „Předmět veřejné zakázky“ zadávací dokumentace uvedl, že „[p]ředmětem veřejné zakázky je dodávka a výměna stávajících výbojkových svítidel veřejného osvětlení (…), a to v souladu s technickou dokumentac[í] a technickými podmínkami, které jsou přílohou zadávací dokumentace“ s tím, že „[m]inimální technické parametry svítidel jsou uvedeny v přílohách zadávací dokumentace“. Zadavatel zde dále uvedl, že „požaduje, aby navržený typ svítidla vzhledově odpovídal nebo byl obdobný svítidlu uvedenému v technické dokumentaci, z důvodu provedení rekonstrukce VO v rámci I. etapy v roce 2017“. Zadavatel dále konstatoval, že „[p]ředmět zakázky je specifikován výkazem výměr, technickými parametry a dalšími dokumenty, které jsou přílohami této zadávací dokumentace“.

19.         Přílohou zadávací dokumentace učinil zadavatel návrh smlouvy o dílo obsahující obchodní podmínky, technickou dokumentaci zpracovanou společností MKK lightservis, s.r.o., Ostrava, Technický list svítidla ZEUS EKO-LED, Specifikaci LED svítidel a Tabulku požadavků. Zadávacími podmínkami jsou podle § 28 odst. 1 písm. a) zákona mj. veškeré podmínky stanovené zadavatelem, týkající se průběhu zadávacího řízení a účasti v zadávacím řízení. Závaznost žádného z dokumentů, které zadavatel učinil součástí zadávací dokumentace, nebyla nikterak výslovně vyloučena (naopak zadávací dokumentace odkazuje souhrnně na přílohy, viz výše). Tyto dokumenty obsahují v mnoha případech tytéž zadávací podmínky s odlišnými parametry, jak je uvedeno ve výroku I napadeného rozhodnutí.

20.         Zadavatel následně v průběhu lhůty pro podání nabídek uveřejnil na svém profilu dne 27. 7. 2018 „Vysvětlení zadávací dokumentace č. 1“ z téhož dne (dále jen „vysvětlení č. 1“). Zde uvedl že „[u]chazeč se bude řídit pouze tabulkou z přílohy č. 5 ZD“. Toto sdělení bylo odpovědí na dotaz účastníka, jenž požádal o vysvětlení rozporu, který identifikoval mezi 5 konkrétními požadavky, a to navíc pouze konkrétně v Tabulce požadavků a Specifikaci LED svítidel. Zadavatel dále v rámci „Vysvětlení zadávací dokumentace č. 2“ ze dne 2. 8. 2018 (dále jen „vysvětlení č. 2“), uveřejněného na profilu zadavatele téhož dne, uvedl závazné hodnoty k požadavkům na teplotu chromatičnosti a měrný výkon svítidla pro vyřešení rozporu, který identifikoval uchazeč mezi Tabulkou požadavků a „vzorovým výpočtem v ulici Teplická“.

21.         Zadavatel uveřejnil na profilu zadavatele dne 20. 8. 2018 dokument označený jako „Vysvětlení zadávací dokumentace č. 6“, který obsahuje znovu Specifikaci LED svítidel, která je obsahově totožná jako Specifikace LED svítidel, která byla původně uveřejněna na profilu zadavatele v rámci zadávací dokumentace dne 12. 7. 2018, a to i s údaji, jejichž závaznost popřel zadavatel ve vysvětlení č. 1. Zadavatel uveřejnil na profilu zadavatele dne 22. 8. 2018 a 23. 8. 2018 celkem třikrát znovu Tabulku požadavků. Tu přitom uveřejnil také v podobě, která obsahovala znovu původní parametry týchž požadavků, jejichž rozpor řešil zadavatel ve vysvětlení č. 2.

22.         Prostřednictvím zadávacích podmínek je zadavatel především povinen popsat podmínky účasti v zadávacím řízení veřejné zakázky včetně podmínek kvalifikace a technických podmínek. Jejich hlavním účelem je vymezení požadavků zadavatele na předmět veřejné zakázky. Stěžejní povinností zadavatele je vymezit podmínky účasti v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení, tedy přesně a s potřebnou určitostí. Řádné stanovení zadávacích podmínek je jednou ze základních povinností zadavatele v rámci zadávacího řízení a má výrazný dopad na další průběh zadávacího řízení. Odpovědnost za nastavení zadávacích podmínek leží plně na zadavateli.

23.         Podle § 6 odst. 1 zákona musí zadavatel při postupu podle zákona dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti. Podle § 36 odst. 3 zákona zadavatel zadávací podmínky stanoví a poskytne dodavatelům v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení. Zadavatel nesmí přenášet odpovědnost za správnost a úplnost zadávacích podmínek na dodavatele.

24.         Je důležité alespoň krátce vyložit zásadu transparentnosti z pohledu daného případu a judikatury. Právě na dodržování této zásady uvedené v § 6 zákona je postaveno napadené rozhodnutí. Dle této zásady musí zadavatel v zadávacím řízení postupovat transparentně. To znamená, že zadavatel musí postupovat tak, aby jeho kroky byly čitelné, jasně pochopitelné a konzistentní s tím, jak by v obdobné situaci postupoval jiný zadavatel na jeho místě. Zároveň to však znamená, že postup, který činí zadavatel, bude chápán tak, jak by jej na jeho místě chápali jiní přiměřeně informovaní dodavatelé. Obecně lze tedy konstatovat, jako to učinil i v rozsudku č. j. 62 Af 50/2011-72 ze dne 15. 2. 2012 Krajský soud v Brně, že „úkolem zásady transparentnosti je zajištění toho, aby zadávání veřejných zakázek probíhalo průhledným, právně korektním a předvídatelným způsobem za předem jasně a srozumitelně stanovených podmínek. (…) Porušením této zásady pak je jakékoli jednání zadavatele, které způsobuje nečitelnost zadávacího řízení.“ K problematice se vyjadřuje rovněž komentářová literatura, dle které pro zásadu transparentnosti mimo jiné platí, že „[j]de jednak o povinnosti zadavatele dodržovat předem stanovená pravidla postupu a jednak o povinnost vedení dostatečné dokumentace o výběrovém řízení tak, aby veškeré kroky zadavatele byly zpětně přehledné, vysledovatelné, kontrolovatelné a přezkoumatelné a aby nevznikaly pochybnosti o tom, co bylo pravým důvodem jednotlivých kroků zadavatele (Raus). Zásada transparentnosti dále vyžaduje, aby veškeré podmínky a detailní pravidla zadávacího řízení byla stanovena jasným, přesným a jednoznačným způsobem v oznámení veřejné zakázky nebo zadávací dokumentaci, aby jednak všichni přiměřeně informovaní dodavatelé při vynaložení běžné péče mohli rozumět jejich přesnému významu a interpretovat je shodně a jednak aby zadavatel byl schopen ověřit, zda podané nabídky splňují kritéria příslušné zakázky.“ (§ 6 [Zásady zadávání veřejných zakázek]. In: DVOŘÁK, David, MACHUREK, Tomáš, NOVOTNÝ, Petr; a kol. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. 1. vydání. Praha: Nakladatelství C. H. Beck, 2017, s. 44.).

K netransparentnosti zadávacích podmínek

25.         Zadavatel především namítá, že jelikož ve vysvětlení č. 1 zadávací dokumentace sdělil, že uchazeči se budou řídit pouze Tabulkou požadavků, vyjasnil tím veškeré nejasnosti plynoucí z duplicity požadavků v dokumentech obsahujících zadávací podmínky. Nadále tedy bylo po uveřejnění vysvětlení č. 1 jasné, že závazné jsou pro uchazeče pouze požadavky uvedené právě v Tabulce požadavků.

26.         S touto námitkou se nemohu ztotožnit, a to z dvou důvodů. Prvním z nich je skutečnost, že odpověď na dotaz č. 2 obsažená ve vysvětlení č. 1, na nějž zadavatel odkazuje, představuje odpověď na dotaz vztahující se k rozporům mezi konkrétními údaji (požadované světelné účinnosti svítidla, světelného výkonu čipu, mechanické odolnosti a pracovní teplotě) v konkrétních dokumentech (Tabulka požadavků a Specifikace LED svítidel). Vysvětlení zadavatele tak nelze jazykově ani logicky vyložit jinak, než se se vztahovalo pouze k těmto uvedeným zadávacím podmínkám v těchto dvou konkrétních dokumentech. Zadavatel přitom v rozkladu své stanovisko nad rámec prostého tvrzení o nic neopírá, a nikterak nevyvrací zjištění učiněná Úřadem v bodech 79 až 83 napadeného rozhodnutí. V žádném případě tedy dle mého zjištění, a v souladu se závěry Úřadu, nelze sdělení učiněné ve vysvětlení č. 1 považovat za upřesnění, jehož obsahem je jasně sdělený záměr zadavatele vyloučit závaznost všech požadavků uvedených ve Specifikaci LED svítidel, natož pak aby vylučoval závaznost všech požadavků ve všech dokumentech kromě Tabulky požadavků.

27.         Druhým důvodem, pro který se neztotožňuji s námitkou, dle které zadavatel odstranil svým postupem rozpor mezi zadávacími podmínkami, je skutečnost, že zadavatel nerozporuje další stěžejní skutečnost. Tou je následný postup zadavatele v zadávacím řízení po uveřejnění vysvětlení č. 1 a vysvětlení č. 2, který Úřad popisuje mimo jiné v bodech 80 a 81 napadeného rozhodnutí. Zadavatel totiž do zadávacích podmínek opakovaně vnesl prvek netransparentnosti, když po uveřejnění těchto vysvětlení uveřejnil opětovně specifikaci LED svítidel, a to včetně nezměněných požadavků, které zadavatel dle svého tvrzení v předchozích vysvětleních učinil nezávaznými.

28.         Zadavatel tedy dle mého zjištění nikterak neodstranil veškeré rozpory ve všech dokumentech zadávací dokumentace, které obsahují zadávací podmínky. Odpovědí na dotaz č. 2 obsažený ve vysvětlení č. 1 upřesnil část rozporu mezi konkrétními parametry v konkrétních dokumentech. Přitom posléze učinil další kroky vnášející do zadávacího řízení prvek nejasnosti. Opětovně totiž uveřejnil původní dokumenty s požadavky, jejichž závaznost dle vlastního tvrzení ve svých vysvětleních vyloučil. S touto argumentací se tedy neztotožňuji.

29.         Zadavatel v rozkladu dále uvádí, že jednotlivé technické parametry svítidla ZEUS EKO-LED jsou zcela irelevantní, jelikož Technický list svítidla ZEUS EKO-LED, které jsou přílohou zadávací dokumentace, slouží pouze k informování účastníků o tom, jaký typ svítidla byl dodán v I. etapě rekonstrukce veřejného osvětlení ve městě Jílové. Jedním z požadavků zadavatele totiž bylo, aby účastníky navržený typ svítidla vzhledově odpovídal nebo byl obdobný svítidlu dodanému v rámci I. etapy. Zadavatel nadále ovšem opět předkládá pouze své neodůvodněné stanovisko, které doplňuje v části II rozkladu o tvrzení, že „…Úřad ve svém Rozhodnutí neustále odkazuje na tento dokument, aby poukázal na porušení zásady transparentnosti, aniž by vzal v potaz stanovisko Zadavatele v této věci“. Je to ovšem zadavatel, který nikterak nereaguje na zjištění Úřadu konstatovaná v bodech 73 až 78 napadeného rozhodnutí. V těchto bodech Úřad svůj závěr o závaznosti všech částí dokumentace a jejich příloh podložil mimo jiné také zjištěním, že samotný zadavatel odůvodnil v dalším postupu v zadávacím řízení vyloučení účastníka zadávacího řízení nesplněním technických parametrů. Jedná se konkrétně o parametry stanovené v požadavcích, které jsou obsaženy pouze v Technickém listu svítidla ZEUS EKO-LED a Specifikaci LED svítidel. Závaznost těchto dokumentů, potažmo i zadávacích podmínek v nich obsažených ovšem zadavatel ve svém rozkladu popírá, aniž by tento zjevný rozpor adresoval. Ze strany Úřadu se přitom jednalo o důležitý argument, kterým Úřad podpořil svou úvahu o závaznosti dokumentů tvořících zadávací dokumentaci učiněnou na základě vymezení předmětu veřejné zakázky a zákona. Skutková zjištění Úřadu v napadeném rozhodnutí ve vztahu k závaznosti Technického listu svítidla ZEUS EKO-LED jsou tedy dle mého zjištění správná, nebyla zadavatelem vyvrácena a zadavatelovo tvrzení o nezávaznosti tohoto dokumentu mám za neodůvodněné.

30.         K tomu musím opakovaně poukázat na skutečnost, že nezávaznost údajů uvedených v Technickém listu svítidla ZEUS EKO-LED nebyla zadavatelem nikde v zadávací dokumentaci výslovně stanovena. Zadávací dokumentace naopak uvádí, že „[p]ředmět zakázky je specifikován výkazem výměr, technickými parametry a dalšími dokumenty, které jsou přílohami této zadávací dokumentace“. Dodavatelé si závaznost či nezávaznost konkrétních dokumentů taktéž nemůžou domýšlet či odhadovat na základě nepřímých indicií. Neztotožňuji se tedy s námitkou zadavatele a Technický list svítidla ZEUS EKO-LED považuji za plnohodnotnou součást zadávací dokumentace včetně zadávacích podmínek v něm stanovených.

31.         Plně se tak ztotožňuji se závěry, které Úřad učinil v bodech 73 až 75 odůvodnění napadeného rozhodnutí. Zde Úřad uzavřel, že zadávací dokumentace se nikterak nevyjadřovala k závaznosti jednotlivých dokumentů. V důsledku této skutečnosti je pak potřeba jejich obsah chápat jako souhrn vzájemně provázaných a doplňujících se technických podmínek a požadavků. Úřad správně poukázal, že tvrzení o výlučné závaznosti Tabulky požadavků vyvrátil svým postupem v zadávacím řízení samotný zadavatel, když vyloučil navrhovatele na základě požadavků, jelikož jím předložený vzorek neměl rovný difuzor z tvrzeného skla. Tento požadavek ovšem není obsažený v Tabulce požadavků, která dle tvrzení zadavatele uvedeného v rozkladu představuje jediný závazný dokument stanovující zadávací podmínky. Zadavatelova argumentace tudíž nejenže nemá oporu v zadávací dokumentaci, ale je také v přímém rozporu s jeho vlastním postupem v zadávacím řízení.

32.         Zadavatel dále rekapituluje tyto dvě výše uvedené námitky u jednotlivých parametrů, jejichž netransparentnost byla shledána Úřadem. Konkrétně na prvním místě k požadavku na dobu životnosti svítidla namítá, že parametry uvedené v Technickém listu svítidla ZEUS EKO-LED jsou irelevantní, a zadavatel ve vysvětlení zadávací dokumentace č. 1 stanovil závaznost pouze pro Tabulku požadavků. V souladu s výše uvedeným ovšem musím konstatovat, že požadavky obsažené v Technickém listu svítidla ZEUS EKO-LED byly součástí zadávacích podmínek, a že se odpověď na dotaz uchazeče obsažená ve vysvětlení č. 1 nevztahovala k požadavku na životnost svítidla. Závaznými tak byly požadavky uvedené v Technickém listu svítidla ZEUS EKO-LED (100 000 hodin), Specifikaci LED svítidel (min. 70 000 hodin) a v Tabulce požadavků (duplicitní požadavek na min. 60 000 hodin a 80 000 hodin), tedy čtyři rozdílné požadavky. K tomu dále konstatuji, že samotná Tabulka požadavků obsahuje nezhojitelný rozpor zakládající netransparentnost. K identickému požadavku na dobu životnosti svítidla uvádí hodnoty 60 000 hodin a 80 000 hodin. Neztotožňuji se s argumentem zadavatele, že tento požadavek lze překlenout výkladem, dle kterého požadavek činí 80 000 hodin, ale lze jej prokázat doložením životnosti 60 000 hodin. Tento výklad není jednak zadavatelem nikterak odůvodněný, ale především byl pro dodavatele zcela nepředvídatelný (nevyplývá z jazykového ani logického výkladu zákona, ani textu samotné zadávací dokumentace). Požadavek na životnost svítidel je tedy v důsledku vzájemného rozporu jednotlivých dokumentů netransparentní a námitku zadavatele shledávám neodůvodněnou.

33.         Zadavatel dále uvádí námitku k rozporu mezi požadavky na rozsah pracovních teplot. Tento požadavek byl stanoven v Specifikaci LED svítidel a v Technickém listu svítidla ZEUS EKO-LED v rozmezí – 30 °C až + 50 °C a v Tabulce požadavků v rozsahu - 30 až + 40 °C. Dle zadavatele je Technický list svítidla ZEUS EKO-LED nezávazný od samého počátku. S tím však v souladu s výše uvedeným nemohu souhlasit. Závaznost Specifikace LED svítidel zadavatel pak dle svého tvrzení vyloučil ve vysvětlení č. 1. K tomu poznamenávám, že zadavatel sice skutečně ve vztahu k požadavku na rozsah pracovních teplot určil ve vysvětlení č. 1, že z hodnot obsažených v Tabulce požadavků a v Specifikaci LED svítidel je závazná právě Tabulka požadavků. Následně po uveřejnění vysvětlení č. 1 opětovně uveřejnil Specifikaci LED svítidel, a to včetně požadavků, které předtím označil za nezávazné. Tím byla Specifikace LED svítidel včetně požadavků zde obsažených opětovně učiněna závaznou součástí zadávací dokumentace bez jakéhokoli odůvodnění. Pro dodavatele bylo nemožné určit záměr tohoto postupu ve vztahu k zadávacím podmínkám, čímž je zadavatel zatížil netransparentností. Námitku zadavatele tudíž shledávám neodůvodněnou.

34.         Ze stejného důvodu v důsledku vyloučení závaznosti Specifikace LED svítidel ve vysvětlení č. 1 namítá zadavatel také pochybení Úřadu při posouzení požadavku na délku záruky. Ten je obsažen v Specifikaci LED svítidel v délce 5 let a v Obchodních podmínkách v délce 72 měsíců. Opět musím konstatovat, že zadavatel nikterak nerozporuje zjištění Úřadu, dle kterého zadavatel Specifikaci LED svítidel opětovným uveřejněním znovu učinil součástí zadávacích podmínek. Námitka zadavatele tudíž neobstojí, jelikož je neodůvodněná.

35.         Zadavatel dále uvádí, že Úřad pochybil, když konstatoval rozpor v požadavcích na světelnou účinnost obsažených ve Specifikaci LED svítidel a v Tabulce požadavků. Ve vztahu ke světelné účinnosti konkrétně tvrdí, že požadavek vyjádřený ve Specifikaci LED svítidel je požadavkem na účinnost pro celou soustavu. Soustavou se dle zadavatele se rozumí všechna svítidla v rámci celé komunikace (cest), kdežto požadavek na účinnost svítidla stanovený v Tabulce požadavků se vztahuje k jedinému svítidlu. K tomu musím podotknout, že Specifikace LED svítidel vyjadřuje 29 požadavků, z nichž se všechny vztahují k vlastnostem jediného svítidla. K rozporovanému požadavku tento dokument pouze uvádí požadavek „Účinnost soustavy min. 93%“. Jazykovým, logickým, systematickým, ani jiným výkladem tohoto požadavku při zohlednění zbylého obsahu tohoto dokumentu, dle kterého jsou světelným zdrojem svítidla LED diody seskupené do LED modulu, nelze ze znění požadavku na účinnost soustavy vyvodit jiný než následující závěr. Požadavek na účinnost soustavy je vztahován k modulu (světelnému zdroji) jakožto „soustavě LED diod“, a tedy k jedinému svítidlu. Výklad zadavatele, dle kterého je třeba tento jediný požadavek vykládat ve vztahu ke všem svítidlům a k jejich účinnosti na celé komunikaci, tedy nemá oporu v samotné Specifikaci LED svítidel a je tak absolutně nepředvídatelný. Zcela se tedy ztotožňuji s hodnocením Úřadu, dle kterého zadávací dokumentace stanovila v Specifikaci LED svítidel a v Tabulce požadavků dva rozdílné parametry vztahující se k stejnému požadavku na účinnost svítidla a zadavatelovu námitku shledávám neopodstatněnou.

36.         Námitkou chybného výkladu zadavatel dále rozporuje také netransparentnost požadavku na možnost náklonu svítidla. K tomu ovšem pouze bez jakéhokoli odůvodnění uvádí, že požadavek zadávací dokumentace na možnost náklonu svítidla a na možnost náklonu svítidla s redukcí jsou zcela v souladu. S touto námitkou se neztotožňuji, jelikož je naopak faktem, že zadávací dokumentace obsahuje dva dokumenty stanovující rozlišné požadavky na možnost změnu distribuce světelného toku náklonem svítidla. Technický list svítidla ZEUS EKO-LED totiž nejenže uvádí, že konstrukce umožňující náklon je nedílnou součástí samotného svítidla, ale vyobrazuje také tuto kloubovou konstrukci vizuálně (přičemž dle zadavatele a také zadávací dokumentace je vzhled svítidla závazný a musí být obdobný). Tabulka požadavků pak tento požadavek uvádí obdobně avšak se zásadní odchylkou, dle které je možnost náklonu svítidla zajistit redukcí. Dodavatelé tak nemohli vědět s jistotou, zda bude zadavatel požadovat přítomnost kloubu umožňujícího natočení svítidla jakožto součást konstrukce svítidla, či postačí zajištění možnosti náklonu svítidla redukcí. S touto námitkou se neztotožňuji.

37.         Zadavatel dále uvádí, že Úřad u požadavku na chromatičnost světelného zdroje a požadavku na měrný světelný výkon pominul, že rozpornost požadavků vyřešil nejen ve vysvětlení č. 1, a to odkazem na Tabulku požadavků, ale především výslovně určil závazné parametry ve svém vysvětlení č. 2. K tomu zdůrazňuji, že Úřad k této skutečnosti přihlédl, avšak následně zhodnotil stejně jako v případě vysvětlení č. 1, že zadavatel ve vysvětlení č. 2 s ohledem na jeho jazykový i logický výklad odstraňoval rozpor mezi konkrétními hodnotami teploty chromatičnosti (4000K a 5700K) a minimální účinnosti svítidel (108,07 lm/W a 130 lm/W). Tento úkon tedy nemůže být považován za jednoznačnou identifikaci všech odlišných hodnot obsažených v jednotlivých dokumentech a jejich zneplatnění, jelikož z něj tento záměr není dostatečně zřetelně identifikovatelný. Následně pak zadavatel opětovně uveřejnil dokument obsahující Specifikaci LED svítidel i s hodnotami, které neodpovídají hodnotám uvedeným ve vysvětlení č. 2 (115 – 120 lm/W a 3000 – 5000K). Tím v podstatě popřel změnu provedenou ve vysvětlení č. 2 a do zadávacích podmínek vnesl znovu prvek netransparentnosti. Zadavatel tuto zásadní skutečnost, která tvoří zásadní část odůvodnění závěru Úřadu o porušení zákona, nikterak nerozporuje. Zadavatelova argumentace tak nevyvrací závěry Úřadu a nemohu se s ní ztotožnit.

38.         Zadavatel dále k požadavku na stupeň krytí svítidla uvádí, že příloha „Souhrnná technická zpráva“, představuje pouze doporučení projektanta a neobsahuje žádné zadávací podmínky. S tímto tvrzením se však nemohu ztotožnit, jelikož tato skutečnost nevyplývá ze zadávací dokumentace a nezávaznost tohoto dokumentu není zadavatelem nikterak výslovně deklarována. Zadávací dokumentace naopak uvádí, že předmět plnění musí být „v souladu s technickou dokumentac[í] a technickými podmínkami, které jsou přílohou zadávací dokumentace“. Zadavatelovo tvrzení nemá podporu ani v zadávací dokumentaci ani v zákoně. Jeho námitku tak shledávám neopodstatněnou.

39.         Závěrem tedy shrnuji, že zadavatel nastavil nejen od počátku zadávací podmínky netransparentně v důsledku nejasnosti vycházející z rozporných duplicitních požadavků obsažených v různých částech zadávacích dokumentace, ale tuto netransparentnost svým následným postupem navzdory snaze o její částečné odstranění pouze prohloubil. Ve svém rozkladu se přitom zadavatel spokojil s pouhou rekapitulací svého stanoviska, aniž by jakkoli fakticky reflektoval argumentaci a zjištění obsažená v celém odůvodnění napadeného rozhodnutí. Nikterak se tedy nepokusil vyvrátit klíčové úvahy, které tvoří argumentační linii Úřadu. Ačkoli je zrušení zadávacího řízení závažným zásahem ze strany Úřadu, pochybení učiněná zadavatelem při stanovení zadávacích podmínek a jeho dalším postupem tento zásah v daném případě opodstatňují. Netransparentnost vzešlá ze zadávacích podmínek a následného postupu zadavatele v zadávacím řízení nebyla odstraněna ani v rámci uveřejněných vysvětlení, jak zadavatel tvrdí v rozkladu, ani nemohla být překlenuta výkladem zadávací dokumentace.

40.         Ve smyslu ustanovení § 89 odst. 2 správního řádu jsem tedy přezkoumal zákonnost napadeného rozhodnutí a jeho věcnou správnost v rozsahu vznesených námitek a současně jsem přezkoumal i zákonnost postupu Úřadu, když jsem napadené rozhodnutí shledal zákonným a věcně správným, přičemž zároveň konstatuji, že napadené rozhodnutí je přezkoumatelné. Úřad ve správním řízení dostatečně zjistil skutkový stav věci. Současně Úřad všechny podklady pro vydání rozhodnutí řádně označil a uvedl závěry, které z těchto podkladů zjistil. Dále Úřad uvedl všechny právní předpisy (a v nich obsažené právní normy), které v dané věci aplikoval a současně dostatečně odůvodnil jejich použití.

VI.          Závěr

41.         Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v souladu se zákonem a správním řádem, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu.

42.         Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.

 

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona, nelze dále odvolat.

 

otisk úředního razítka

 

 

 

  

 

Ing. Petr Rafaj

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

 

 

 

 

 

 

Obdrží:

1.             město Jílové, Mírové náměstí 280, 407 01 Jílové

2.             Mgr. Andrej Gundel, advokát, Anenská 26, 602 00 Brno

 

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy