číslo jednací: R227/2015/VZ-12474/2019/321/EDo

 

Ve správním řízení o rozkladu ze dne 29. 7. 2015, doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže 1. 8. 2015, podaném zadavatelem -

• JONAS TOUR s. r. o., IČO 25302752, Ostružná 82E, 788 25 Ostružná,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S249/2015/VZ-18488/2015/542/JVo ze dne 17. 7. 2015, ve věci možného spáchání správních deliktů

• podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona v souvislosti s možným nedodržením postupu stanoveného v § 76 odst. 1 zákona při posuzování splnění zákonných požadavků a požadavků zadavatele uvedených v zadávacích podmínkách,
• podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona v souvislosti s možným nedodržením postupu stanoveného v § 48 odst. 1 zákona při uveřejňování textové části zadávací dokumentace na profilu zadavatele,
• podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona v souvislosti s možným nedodržením postupu stanoveného v § 147 odst. 8 zákona v návaznosti na § 6 odst. 1 zákona při neuveřejnění provedené změny lhůty pro podávání nabídek,

ve veřejné zakázce „Pořízení zasněžovací techniky a doplňkové infrastruktury pro lyžařský areál Ostružná“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 21. 5. 2014 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 22. 5. 2014 pod ev. č. 486121 a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 27. 5. 2014 pod ev. č. 2014/S 101-176361,

 

jsem rozhodl takto:

I.

Výroky I. a IV. rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S249/2015/VZ-18488/2015/542/JVo ze dne 17. 7. 2015 ve smyslu § 152 odst. 6 písm. a) ve spojení s § 90 odst. 1 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů,

 

r u š í m

 

a věc

 

v r a c í m

 

Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k novému projednání.

 

II.

Výroky II. a III. rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S249/2015/VZ-18488/2015/542/JVo ze dne 17. 7. 2015 ve smyslu § 152 odst. 6 písm. a) ve spojení s § 90 odst. 1 písm. a) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů,

 

r u š í m

 

a správní řízení v rozsahu uvedených výroků II. a III.

 

z a s t a v u j i,

 

neboť dle § 117a písm. f) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném z moci úřední nebyly shledány důvody pro uložení sankce podle § 120 téhož zákona.

 

 

 

 

Odůvodnění

I.               Zadávací řízení a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1.             Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgán příslušný podle ustanovení § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, (dále jen „zákon“[1]) k dohledu nad dodržováním tohoto zákona, obdržel podnět k přezkoumání úkonů zadavatele – JONAS TOUR s. r. o., IČO 25302752, Ostružná 82E, 788 25 Ostružná, (dále jen „zadavatel“) při zadávání veřejné zakázky „Pořízení zasněžovací techniky a doplňkové infrastruktury pro lyžařský areál Ostružná“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 21. 5. 2014 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 22. 5. 2014 pod ev. č. 486121 a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 27. 5. 2014 pod ev. č. 2014/S 101-176361 (dále jen „veřejná zakázka“).

2.             Z bodu II. 1.5) oznámení o zakázce vyplývá, že předmětem veřejné zakázky bylo pořízení zasněžovací techniky a doplňkové infrastruktury pro lyžařský areál Ostružná, přičemž předpokládaná hodnota veřejné zakázky činila dle bodu II. 2.1) oznámení o zakázce 17 000 000 Kč bez DPH.

3.             Z bodu 2. „Charakteristika veřejné zakázky“ zadávací dokumentace a pokynů ke zpracování nabídky (dále jen „zadávací dokumentace“) je zřejmé, že zadavatel rozdělil předmět veřejné zakázky na tři samostatné části.

4.             Ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 15. 7. 2014 vyplývá, že zadavatel obdržel celkem čtyři nabídky, přičemž ve všech třech částech veřejné zakázky [část 1 – objekt odběru vody (dále jen „část 1“), část 2 – objekt s trafostanicí (dále jen „část 2“) a část 3 – pohyblivý pás pro lyžaře (dále jen „část 3“)] byla jako nejvhodnější vybrána nabídka uchazeče – Aqua Industrial s. r. o., IČO 25819321, se sídlem Dalimilova 54b, 772 00 Olomouc, (dále jen „vybraný uchazeč“).

II.             Napadené rozhodnutí

5.             Úřad vydal dne 17. 7. 2015 rozhodnutí č. j. ÚOHS-S249/2015/VZ-18488/2015/542/JVo (dále jen „napadené rozhodnutí“), kterým ve výroku I. konstatoval, že se zadavatel dopustil správního deliktu § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v § 76 odst. 1 a 6 zákona, když nevyloučil ze zadávacího řízení na část 3 veřejné zakázky vybraného uchazeče, ačkoli jeho nabídka nesplňovala požadavky zadavatele stanovené v zadávací dokumentaci na prokázání technických kvalifikačních předpokladů, přičemž tento postup zadavatele ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel uzavřel dne 25. 7. 2014 s vybraným uchazečem smlouvu o dílo 2507/2014. Výrokem II. Úřad konstatoval, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona tím, že nesplnil povinnost uveřejnění stanovenou v § 48 odst. 1 zákona, když na profilu zadavatele neuveřejnil ode dne uveřejnění oznámení zadávacího řízení kompletní textovou část zadávací dokumentace k veřejné zakázce, a to alespoň do konce lhůty pro podání nabídek. Dle výroku III. se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v § 147 odst. 8 zákona, neboť nesplnil povinnost uveřejnit úpravu provedenou v bodu IV. 3. 4) „Oznámení o zakázce“, uveřejněném dne 22. 5. 2014 pod ev. č. 486121 ve Věstníku veřejných zakázek, přičemž úprava se týkala prodloužení lhůty pro podání nabídek do zadávacího řízení na veřejnou zakázku a tato upravená lhůta byla oznámena pouze prostřednictvím dodatečných informací č. 1 ze dne 2. 6. 2014. Výrokem IV. byla zadavateli za spáchání správních deliktů uvedených ve výrocích I. – III. uložena pokuta 60 000 Kč.

6.             V odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad uvedl, že se poskytovatel dotace – Regionální rada regionu soudržnosti Střední Morava, IČO75084911, se sídlem Jeremenkova 1211/40b, 779 00 Olomouc dle článku 2. Smlouvy o poskytnutí dotace na individuální projekt z Regionálního operačního programu regionu soudržnosti Střední Morava číslo ÚRR D-2013/0095/OKP – zavázal při splnění podmínek stanovených ve Smlouvě o dotaci poskytnout zadavateli dotaci v maximální výši 58,82 % z celkových způsobilých výdajů projektu, maximálně však částku 9 989 181 Kč. Úřad tedy uzavřel, že zadavatel je dle § 2 odst. 3 zákona dotovaným zadavatelem.

7.             K výroku I. napadeného rozhodnutí Úřad uvedl, že zadavatel v zadávací dokumentaci mimo jiné stanovil, že po uchazeči požaduje předložení seznamu obdobných staveb a dodávek poskytnutých dodavatelem v posledních 3 letech, přičemž seznam je uchazeč povinen předložit ve formě čestného prohlášení, kde uvede požadované údaje: název dodávky, místo plnění, objednatel (název, sídlo, kontaktní osoba, tel., email), termíny dodávky (zahájení a dokončení), finanční objem dodávky (v mil. Kč bez DPH), pozice dodavatele (dodavatel/subdodavatel), stručný popis zakázky, doloženo osvědčením. V témže bodu zadavatel stanovil, že přílohou tohoto seznamu musí být osvědčení vydaná či podepsaná veřejným zadavatelem nebo jinou osobou, pokud byla tato osoba příjemcem dodávky. Vybraný uchazeč prokazoval splnění technického kvalifikačního předpokladu pro část 3 veřejné zakázky prostřednictvím subdodavatele, přičemž Úřad dospěl k závěru, že seznam instalovaných pohyblivých pásů, jímž mělo být prokázáno splnění požadavku zadavatele, uvedeného v bodě 6.5 zadávací dokumentace nesplňuje požadavky zadavatele na seznam obdobných dodávek, neboť tento seznam neobsahuje identifikaci objednatele, termín dodávky, finanční objem dodávky, pozici dodavatele ani stručný popis dodávky. Součástí předloženého seznamu rovněž nebylo požadované osvědčení, vydané či podepsané veřejným zadavatelem nebo jinou osobou, pokud byla tato příjemcem dodávky.

8.             K výroku II. napadeného rozhodnutí Úřad uvedl, že přílohy zadávací dokumentace č. 1, 3, 4, 5 a část přílohy č. 2, které jsou její nedílnou součástí, představují textovou část zadávací dokumentace, zadavatel měl tedy povinnost uveřejnit tyto přílohy na svém profilu v době uveřejnění oznámení zadávacího řízení. Z profilu zadavatele (dostupného na https://www.profilzadavatele.cz/profil-zadavatele/jonas-tour-s-r-o_2092/) vyplývá, že zadavatel uveřejnil zadávací dokumentaci bez výše uvedených příloh č. 1 až 5, které tvořily její nedílnou součást.

9.             K výroku III. napadeného rozhodnutí Úřad uvedl, že dne 2. 6. 2014 poskytl zadavatel dodatečné informace č. 1 k zadávacímu řízení veřejné zakázky. Z dodatečných informací vyplývá, že zadavatel současně s poskytnutými informacemi prodloužil lhůtu pro podávání nabídek do 14. 7. 2014 v 10:30 hodin. Z Věstníku veřejných zakázek ani z informací uvedených v Ústředním věstníku Evropské unie nevyplývá, že by zadavatel uveřejnil opravné oznámení o zakázce s uvedením nově stanovené lhůty pro podávání nabídek do 14. 7. 2014 v 10:30 hodin.

III.           Námitky rozkladu

10.         Proti napadenému rozhodnutí obdržel Úřad 1. 8. 2015 rozklad zadavatele ze dne 29. 7. 2015. Ze spisové dokumentace vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo zadavateli doručeno 17. 7. 2015. Rozklad byl tedy podán v zákonné lhůtě.

11.         V rozkladu zadavatel uvedl, že realizace veřejné zakázky byla plánována do zahájení zimní lyžařské sezóny, musela být tedy provedena a v termínu dokončena jak fyzicky, tak legislativně z důvodu financování projektu prostředky Evropské unie. Proto zadavatel postupoval v rychlém sledu úkonů. Komise při posuzování splnění kvalifikace jednotlivých uchazečů vycházela z § 56 odst. 1 písm. a) zákona. Zadavatel je přesvědčený, že vybraný uchazeč dokázal, že je schopen požadované zařízení dodat. Zadavatel neměl pro své závěry k dispozici tolik času a odborníků na legislativu veřejných zakázek, jako kontrolní orgány. Zadavatel nemohl vybraného uchazeče vyloučit, neboť v této části veřejné zakázky by tak musel hodnotit pouze jednu nabídku, což v té době zákon zakazoval, tudíž by zadavatel musel zrušit zadávací řízení. Zadavatel se domnívá, že se tak správního deliktu nedopustil.

12.         K výroku II. zadavatel uvedl, že splnil svou povinnost dle § 48 odst. 1 zákona, když na profilu zadavatele uveřejnil ode dne uveřejnění oznámení zadávacího řízení alespoň textovou část zadávací dokumentace k veřejné zakázce, a to alespoň do konce lhůty pro podání nabídek. Kdyby zákon požadoval uveřejnění kompletní textové části zadávací dokumentace, pak by to jistě takto v zákoně uvedl.

13.         K výroku III. zadavatel uvedl, že v této části své pochybení připouští, nicméně trvá na tom, že prodloužením lhůty o 30 minut nemohla vzniknout zájemcům či uchazečům žádná újma, ani nemohlo dojít k ovlivnění průběhu či výsledku zadávacího řízení.

14.         Pokud jde o uloženou pokutu, pak je zadavatel přesvědčen, že se nedopustil ve dvou případech správního deliktu a v jednom bez úmyslu ovlivnit průběh či výsledek zadávacího řízení, tudíž zadavatel žádá zrušení i výroku IV.

Závěr rozkladu

15.         Na základě výše uvedeného zadavatel požaduje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil.

IV.          Původní rozhodnutí o rozkladu a řízení před soudem

16.         Úřad neshledal důvody pro postup podle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správního řádu, ve znění pozdějších předpisů, (dále jen „správní řád“) a v souladu s ustanovením § 88 odst. 1 téhož zákona postoupil věc orgánu rozhodujícímu o rozkladu.

17.         Dne 5. 9. 2016 vydal předseda Úřadu rozhodnutí o rozkladu č. j. ÚOHS-R227/2015/VZ-30956/2016/321/IPs ze  dne 27. 7. 2016 (dále jen „původní rozhodnutí o rozkladu“), kterým o podaném rozkladu rozhodl tak, že napadené rozhodnutí potvrdil a podaný rozklad zamítl.

18.         Proti původnímu rozhodnutí o rozkladu podal zadavatel žalobu ke Krajskému soudu v Brně (dále jen „krajský soud“). Rozsudkem č. j. 29 Af 101/2016-78 ze dne 24. 10. 2018 (dále jen „rozsudek či rozsudek KS“) krajský soud rozhodl tak, že se rozhodnutí předsedy Úřadu, tj. původní rozhodnutí o rozkladu, zrušuje a věc se vrací Úřadu k dalšímu řízení. Proti rozsudku krajského soudu podal předseda Úřadu kasační stížnost.

19.         Nejvyšší správní soud se v rozsudku č. j. 4 As 380/2018 - 31 ze dne 21. 2. 2019 (dále jen „rozsudek NSS“) plně ztotožnil se závěry rozsudku krajského soudu a kasační stížnost zamítl.

V.            Řízení o rozkladu

20.         Po vrácení správního spisu Nejvyšším správním soudem Úřadu pokračuje předseda Úřadu v řízení o rozkladu proti napadenému rozhodnutí. Předseda Úřadu je v dalším řízení zavázán právním názorem vysloveným v rozsudku KS a zároveň právním názorem vysloveným v rozsudku NSS.

21.         Dne 15. 4. 2019 bylo písemností č. j. ÚOHS-10652/2019/321/EDo zadavateli oznámeno, že se ve správním řízení pokračuje.

Stanovisko předsedy Úřadu

22.         Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, jež mu předcházelo, s právními předpisy a jeho správnost v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a vázán právním názorem krajského soudu a Nejvyššího správního soudu jsem dospěl k závěru uvedenému ve výrokové části tohoto rozhodnutí, který v podrobnostech odůvodňuji níže.

VI.          K důvodům zrušení výroků I. a IV. napadeného rozhodnutí a vrácení věci Úřadu k novému projednání v této části

23.         Předmětnou otázkou je, zda zadavatel spáchal správní delikt dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v § 76 odst. 1 a 6 zákona, když nevyloučil ze zadávacího řízení na část 3 veřejné zakázky vybraného uchazeče, ačkoli jeho nabídka nesplňovala požadavky zadavatele stanovené v zadávací dokumentaci na prokázání technických kvalifikačních předpokladů. Úřad v napadeném rozhodnutí dospěl k závěru, že řečený správní delikt zadavatel spáchal, což bylo potvrzeno i v rozhodnutí předsedy Úřadu. Touto otázkou se rovněž zabýval krajský soud, který se s jejím posouzením ze strany Úřadu neztotožnil, jelikož shledal, že správní řízení vedené Úřadem v této věci trpí vadami ohledně skutkových zjištění.

24.         Úřad v bodě 42 napadeného rozhodnutí ocitoval požadavky zadavatele vyplývající z bodu 6.5 zadávací dokumentace, jakým způsobem má dodavatel prokazovat splnění technických kvalifikačních předpokladů. Ovšem, jak poukázal krajský soud v rozsudku, Úřad opomněl ocitovat a zohlednit poslední odstavec bodu 6.5 zadávací dokumentace, v němž je uvedeno, že pokud dodavatel není schopen z objektivních důvodů prokázat splnění technických kvalifikačních předpokladů způsobem stanoveným zadavatelem, je oprávněn je prokázat rovnocennými doklady, pokud je zadavatel z objektivních důvodů neodmítne.

25.         Krajský soud v návaznosti na výše uvedené dospěl k závěru, že jsou napadené rozhodnutí a původní rozhodnutí o rozkladu v tomto ohledu nepřezkoumatelná pro nedostatek důvodů. K tomu krajský soud dospěl právě na základě zjištění, že Úřad i předseda Úřadu zcela opomněli závěrečný odstavec bodu 6.5 zadávací dokumentace. V důsledku toho se dle krajského soudu žádným způsobem nezabývali tím, zda doložené doklady (ne)mohou být považovány za rovnocenné a prokazující splnění technických kvalifikačních předpokladů. Z obou rozhodnutí dle krajského soudu naopak vyplývá, že svůj závěr ohledně nesplnění technických kvalifikačních předpokladů pro část 3 veřejné zakázky odůvodňovali výlučně tím, že poskytnuté doklady neodpovídají vyjmenovaným dokladům požadovaným zadavatelem v předchozích odstavcích bodu 6.5 zadávací dokumentace.

26.         V kasační stížnosti proti rozsudku KS bylo upozorněno, že z bodu 6.5 zadávací dokumentace bylo zřejmé, jaké údaje k doložení splnění technických kvalifikačních předpokladů zadavatel po uchazečích požaduje, a že tyto údaje zadavateli navíc stačilo uvést ve formě čestného prohlášení, tedy bylo třeba uvažovat o dokladu rovnocenném čestnému prohlášení, v němž by však předmětné údaje požadované zadavatelem v nějaké formě uvedené byly. Argumentace v kasační stížnosti směřovala k tomu, že krajský soud v daném případě zaměnil formu a obsah prokázání kvalifikace. Obsah byl totiž zadavatelem dán jasně výčtem požadovaných údajů, které má uchazeč předložit v dokladu formou čestného prohlášení. Zadavatel pak v bodě 6.5 zadávací dokumentace pouze připustil „jiný rovnocenný doklad“, což však dle závěrů v kasační stížnosti nemělo znamenat, že by jím zároveň připustil svou rezignaci na výslovně požadované údaje (název dodávky, místo plnění, objednatel, termíny dodávky, finanční objem dodávky atd.). To právě Úřad v napadeném rozhodnutí a původním rozhodnutí o rozkladu zadavateli vytkl, že akceptoval od vybraného uchazeče pouhý přehled obsahující deset položek se specifikací typu pásu, místa instalace pásu a délky pásu v metrech, ale zadavatelem požadované údaje vztahující se k předmětným referencím vybraným uchazečem předloženy nebyly.

27.         Navzdory v předchozím bodě tohoto rozhodnutí přiblížené argumentaci v kasační stížnosti Nejvyšší správní soud ohledně předmětného závěru souhlasil s krajským soudem, když v rozsudku NSS v podstatě zopakoval tvrzení krajského soudu, tedy že napadené rozhodnutí i původní rozhodnutí o rozkladu jsou ve vztahu k posouzení otázky, zda vybraný uchazeč splnil technická kvalifikační kritéria požadovaná zadavatelem, nepřezkoumatelná pro nedostatek důvodů. Z obsahu těchto rozhodnutí dle rozsudku NSS shodně s rozsudkem KS plyne, že Úřad i jeho předseda se zcela opomněli zabývat tím, zda doložené doklady (ne)mohou být považovány za rovnocenné a prokazující splnění technických kvalifikačních předpokladů ve smyslu posledního odstavce bodu 6.5 zadávací dokumentace. Z obou rozhodnutí dle rozsudku NSS naopak vyplývá, že nesplnění technických kvalifikačních předpokladů pro část 3. veřejné zakázky bylo vyvozováno z toho, že poskytnuté doklady neodpovídají vyjmenovaným dokladům a požadavkům na ně uvedeným v předchozích odstavcích bodu 6.5 zadávací dokumentace.

28.         V daném případě je tedy na místě, aby Úřad, s ohledem na výše uvedené závazné názory vyplývající z rozsudku KS a zároveň z rozsudku NSS přihlédl ke skutečnostem uvedeným výše a doplnil svá skutková zjištění.

29.         V napadeném rozhodnutí Úřad konstatoval, že vybraný uchazeč nesplnil požadavky zadavatele stanovené v bodu 6.5 zadávací dokumentace na seznam obdobných dodávek, neboť seznam instalovaných pohyblivých pásů, podepsaný subdodavatelem, neobsahuje identifikaci objednatele, termín dodávky, finanční objem dodávky, pozici dodavatele ani stručný popis dodávky, jak požadoval zadavatel v zadávací dokumentaci. Součástí předloženého seznamu rovněž dle Úřadu nebylo požadované osvědčení, vydané či podepsané veřejným zadavatelem nebo jinou osobou, pokud byla tato příjemcem dodávky. Tento svůj závěr Úřad opřel o obsah bodu 6.5 zadávací dokumentace, resp. o zadavatelem v tomto bodě vyjmenované požadované údaje, které skutečně v nabídce vybraného uchazeče nebyly všechny uvedeny. Reference, jimiž vybraný uchazeč prokazoval splnění technického kvalifikačního předpokladu ve vztahu k části 3 veřejné zakázky, spočívala v předložení přehledu, který obsahoval deset položek se specifikací typu pásu, místa instalace pásu a délky pásu v metrech, což dle Úřadu nebyly takové údaje, které by požadavkům na reference dle bodu 6.5 zadávací dokumentace mohly dostát.

30.         Jelikož jsem vázán právním názorem krajského soudu a Nejvyššího správního soudu, je tak nezbytné zavázat Úřad k tomu, aby se výslovně a podrobně vyjádřil k tomu, proč dané doklady nelze považovat za rovnocenné. Zadavatel přehled referencí předložený vybraným uchazečem k prokázání kvalifikace připustil, i když neobsahovaly všechny zadavatelem požadované údaje, což Úřad posoudil jako pochybení zadavatele, jelikož se odchýlil od svých zadávacích podmínek vyplývajících z bodu 6.5 zadávací dokumentace. Úřad se bude muset zabývat povahou podkladů doložených vybraným uchazečem v jejich vzájemné souvislosti za účelem vyvrácení/potvrzení toho, zda se může jednat o dokumenty rovnocenné, a tedy jinak prokazující kvalifikační předpoklady, jak naznačil krajský soud ve svém rozsudku v bodě 46. Pokud Úřad dojde k závěru, že doklady předložené vybraným uchazečem nelze považovat za rovnocenné doklady tak, jak měl na mysli zadavatel v posledním odstavci bodu 6.5 zadávací dokumentace, bude muset své tvrzení podrobně odůvodnit v kontextu celého bodu 6.5 zadávací dokumentace nevyjímaje poslední odstavec tohoto bodu.

31.         Úřad by tedy měl učinit jednoznačný závěr, zda doklady předložené vybraným uchazečem mohly alespoň požadavku posledního odstavce bodu 6.5 zadávací dokumentace dostát. V návaznosti na takto doplněná skutková zjištění potom Úřad opětovně právně posoudí, zda skutečně došlo k porušení § 76 odst. 1 a 6 zákona a zda tedy byla naplněna skutková podstata správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona. Svůj závěr potom Úřad přezkoumatelným způsobem odůvodní tak, aby toto odůvodnění obsahovalo jasnou argumentaci, jak k danému závěru Úřad dospěl.

32.         Úřad rovněž daný postup zadavatele posoudí i s ohledem na zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, (dále jen „ZZVZ“) především ve vztahu k tomu, zda jej není třeba na případ aplikovat z důvodu pozdější příznivější právní úpravy, jak rovněž poznamenal krajský soud v bodě 46 rozsudku.

33.         Vzhledem k tomu, že napadené rozhodnutí je ve výroku I., ale i ve výrocích II. a III. (viz dále bod VII. tohoto rozhodnutí), kterými bylo konstatováno spáchání správních deliktů, zrušeno, a jelikož se pokuta uloží podle § 120 odst. 2 zákona právě za správní delikt, a tedy je výrok IV. napadeného rozhodnutí přímo závislý na výrocích konstatujících spáchání správních deliktů, nemá výrok IV. napadeného rozhodnutí, kterým byla zadavateli uložena pokuta, oporu pro uložení této sankce, proto jsem přistoupil též k jeho zrušení. Úřad tedy o nutnosti udělení pokuty, příp. o její výši, rozhodne v návaznosti na svá doplněná skutková zjištění a jejich právní posouzení týkající se možného porušení § 76 odst. 1 a 6 zákona zadavatelem. I při tomto svém posouzení případné pokuty, pokud Úřad opětovně dojde k závěru, že správní delikt podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona byl zadavatelem spáchán, neopomene zohlednit možnou pozdější příznivější právní úpravu dle ZZVZ a zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, ve znění pozdějších předpisů, pro ukládání sankce.

VII.        K důvodům zrušení výroků II. a III. napadeného rozhodnutí a zastavení správního řízení v jejich rozsahu

34.         Krajský soud k výrokům II. a III. napadeného rozhodnutí uvedl, že je po zhodnocení nových specifických skutkových podstat uvedených v § 269 ZZVZ zřejmé, že jednání uvedená ve jmenovaných výrocích pod tyto skutkové podstaty nespadají. Přestože byla tato jednání dle § 120 odst. 1 písm. b) zákona potrestána „sama o sobě“, dle pozdější právní úpravy jsou postižitelná pouze v případě, že zároveň mají (mohou mít) vliv na výběr dodavatele. Krajský soud tedy dospěl k závěru, že pozdější právní úprava je pro pachatele příznivější, jelikož rozšiřuje objektivní stránku skutkové podstaty o další okolnost.

35.         Vzhledem k aplikaci pozdější právní úpravy se krajský soud zaměřil na posouzení toho, zda byl u předmětných jednání naplněn znak objektivní stránky skutkové podstaty – ovlivnění (nebo potenciál ovlivnění) výběru dodavatele. Pouze v takovém případě by daná jednání byla postižitelná v rámci správního trestání za aktuální (a pro pachatele příznivější) právní úpravy. Po zhodnocení podstaty obou správních deliktů dospěl krajský soud k závěru, že tento znak nebyl ani v jednom případě naplněn.

36.         Konkrétně potom, pokud se týká nezveřejnění všech textových částí příloh zadávací dokumentace, dle krajského soudu toto jednání nemělo absolutně žádný reálný potenciál ovlivnit finální výběr dodavatele. Krajský soud přitom považuje za důležité, že samotná zadávací dokumentace byla na profilu zadavatele zveřejněna, přičemž z jejího obsahu bylo jednoznačně zřejmé, jaké přílohy jsou její součástí. Sama o sobě obsahuje stěžejní informace, které potenciální uchazeč potřebuje k vytvoření prvotního stanoviska a zhodnocení, zda o veřejnou zakázku má alespoň nějaký zájem. Uchazeč se sice mohl zodpovědně a s konečnou platností rozhodnout až při seznámení se se všemi podklady, ale s ohledem na bezplatné zasílání těchto podkladů na žádost všem uchazečům, kteří projevili zájem (tato skutečnost byla mezi účastníky nesporná), nemohlo dojít k porušení transparentnosti, rovnosti nebo zákazu diskriminace. Dle názoru krajského soudu měli všichni potenciální uchazeči (veškerá veřejnost) srovnatelný přístup ke všem klíčovým informacím a zároveň jim byly na žádost dostupné všechny další relevantní doplňkové dokumenty.

37.         Krajský soud dále podotkl, že samozřejmě lze souhlasit s tím, že uchazeči se ke kompletní podobě zadávací dokumentace (tj. včetně příloh) dostali až na základě dalšího aktivního projevu vůle, nicméně těžko si lze dle názoru krajského soudu představit existenci takového subjektu, který by po prostudování zadávací dokumentace dospěl k závěru, že o veřejnou zakázku nejeví ani minimální zájem (tudíž by ani nepožádal o doplnění dalších dokumentů), ale kdyby znal obsah všech dalších „textových“ částí příloh, měl by názor zcela opačný. Taková situace je dle krajského soudu nepříliš blízká realitě. Pravděpodobnější variantou je ta, kdy subjekty, které na základě studia zadávací dokumentace získaly alespoň minimální zájem o veřejnou zakázku, požádaly následně o poskytnutí dalších relevantních dokumentů (tj. příloh, které byly dle bodu 14 nedílnou součástí zadávací dokumentace).

38.         Krajský soud k této otázce uzavřel, že v žádném případě nedošlo k situaci, kterou Úřad označuje jako informační nouzi a která mohla vést ke snížení počtu uchazečů o veřejnou zakázku. Uvedený postup rovněž dle krajského soudu nezapříčinil pochybnosti o transparentnosti řízení (jiná situace by byla například tehdy, kdy by byla nějaká informace/příloha zadávací dokumentací zcela zatajena apod.). Krajský soud je tak přesvědčen, že předmětné jednání zadavatele nemohlo s ohledem na jeho celkové chování reálně ovlivnit výběr nejvhodnějšího dodavatele, proto není dle pozdějšího příznivějšího zákona trestné.

39.         Obdobné závěry krajský soud učinil i ve vztahu k nezveřejnění změny lhůty pro podání nabídek z času 10:00 na čas 10:30 v oficiálních věstnících. Krajský soud nesdílí přesvědčení Úřadu uvedené v napadeném rozhodnutí, že nelze vyloučit situaci, že některý z uchazečů nepodal nabídku, jelikož se domníval, že lhůta již uplynula, ačkoliv řádný termín v danou dobu ještě plynul, tedy, že mohlo dojít k ovlivnění výběru nejvhodnějšího dodavatele. Vazbu na reálnou možnost ovlivnit výběr nejvhodnějšího dodavatele postrádá krajský soud i v závěru původního rozhodnutí o rozkladu, že škodlivost jednání v daném případě spočívá v porušení transparentnosti řízení (omezená informovanost uchazečů a veřejnosti). Krajský soud poukázal i na to, že poslední nabídka byla učiněna necelou půlhodinu před skončením původního termínu a ve věci nebyly evidovány žádné nabídky podané po lhůtě. Příklad uchazeče, který v rozmezí prodloužených třiceti minut žádost nepodal, ač mohl, je čistě hypotetický a dle krajského soudu vzdálený skutečné realitě. Krajský soud tedy uzavřel, že ani toto jednání zadavatele není možné postihnout dle pozdější (pro pachatele příznivější) právní úpravy.

40.         Nejvyšší správní soud k výrokům II. a III. napadeného rozhodnutí dal plně za pravdu rozsudku KS.  Uvedl, že jednání zadavatele není možné podřadit pod žádnou z variant deliktního jednání podle § 269 odst. 1 ZZVZ. Proto je nezbytné vycházet z § 268 odst. 1 ZZVZ, který pro vznik správněprávní odpovědnosti zadavatele kromě „prostého“ porušení zákona v oblasti uveřejnění zakázky požaduje, aby jeho jednání bylo způsobilé i ovlivnit výběr dodavatele. Po zhodnocení podstaty obou správních deliktů dospěl Nejvyšší správní soud k závěru, že postup zadavatele nemohl ovlivnit výběr dodavatele a že zde ani v jednom z těchto dvou případů není dán důvod pro závěr o trestnosti jednání zadavatele.

41.         Co se týče nezveřejnění kompletní textové části zadávací dokumentace, pro Nejvyšší správní soud je rozhodující, že podrobná zadávací dokumentace byla na profilu zadavatele zveřejněna, přičemž z jejího obsahu bylo bez dalšího zřejmé, co má být předmětem veřejné zakázky, včetně toho, jaké přílohy jsou její součástí. Zveřejněná zadávací dokumentace dle Nejvyššího správního soudu plně postačovala k tomu, aby se potenciální uchazeč mohl se zadáním veřejné zakázky seznámit a rozhodnout se, zda se bude o zakázku ucházet, resp. zda zadavatele osloví s žádostí o předložení zbývající části podkladů, když navíc přímo v informaci o veřejné zakázce je sdělení zadavatele, že případně zdarma poskytne i zbývající část dokumentace. Všichni potenciální uchazeči měli dle Nejvyššího správního soudu srovnatelný přístup ke všem klíčovým informacím a zároveň jim byly na žádost dostupné všechny další relevantní doplňkové dokumenty.

42.         K nezveřejnění změny lhůty pro podání nabídek dne 14. 7. 2014 z času 10.00 hodin na čas 10.30 hodin v oficiálních věstnících Nejvyšší správní soud podotkl, že považuje za rozhodující, že výše uvedenou změnu provedl zadavatel dne 2. 6. 2014, tj. s více než měsíčním předstihem před koncem lhůty a navíc lhůtu prodloužil jen o velmi krátkou dobu. Nelze proto dle Nejvyššího správního soudu předpokládat, že by byl potenciální uchazeč více motivován k podání nabídky v důsledku získání 30 minut navíc pro tvorbu nabídky za situace, kdy ke změně konce lhůty došlo se značným předstihem. Je tedy dle Nejvyššího správního soudu zřejmé, že byť se striktně vzato jednalo o porušení zákona, povaha tohoto pochybení je natolik marginální a bezvýznamná, že nemohla ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a tudíž zde není dán důvod pro závěr o trestnosti jednání zadavatele.

43.         Vázán právním názorem krajského soudu a Nejvyššího správního soudu musím učinit jediný závěr, a sice že pozdější právní úprava daná ZZVZ je pro účastníka řízení jednoznačně příznivější, a vzhledem k zániku trestnosti jednání, v němž je napadeným rozhodnutím spatřován správní delikt, nezbývá než v souladu s § 152 odst. 6 písm. a) ve spojení s § 90 odst. 1 písm. a) správního řádu napadené rozhodnutí pro nesoulad se zákonem zrušit a správní řízení vedené o deliktu zastavit.

44.         Ačkoliv od 1. 10. 2016 je účinný ZZVZ, je správní řízení zastavováno podle ustanovení § 117a písm. f) zákona, dle něhož Úřad zastaví řízení, jestliže v řízení zahájeném z moci úřední nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření nebo pro uložení sankce, a to z následujících důvodů. Podle přechodného ustanovení § 273 odst. 1 ZZVZ platí, že pokud došlo přede dnem nabytí účinnosti ZZVZ k zahájení řízení o správních deliktech před Úřadem podle zákona č. 137/2006 Sb., ve znění účinném přede dnem nabytí účinnosti ZZVZ, dokončí se takové řízení podle zákona č. 137/2006 Sb., ve znění účinném přede dnem nabytí účinnosti ZZVZ. Pro zastavení řízení je tedy v souladu s přechodným ustanovením ZZVZ nutno použít „starý“ procesní předpis, tedy zákon.

45.         Rozhodne-li předseda Úřadu o zrušení prvostupňového rozhodnutí a zastavení správního řízení, je povinen učinit tak ze zákonného důvodu, který je povinen ve svém rozhodnutí uvést. V opačném případě zatíží své rozhodnutí vadou nepřezkoumatelnosti. K tomu se vyjádřil např. Krajský soud v Brně ve svém rozsudku ze dne 15. 2. 2012, č. j. 62 Af 50/2011-72, kde na str. 4 a 5 uvedeného rozsudku soud uvádí: „Pokud pak odvolací (rozkladový) správní orgán (předseda žalovaného) hodlá podle § 90 odst. 1 písm. a) správního řádu postupovat, vždy je třeba, aby z jeho rozhodnutí bylo zřejmé, z jakého zákonem předvídaného důvodu k zastavení řízení došlo a dle jakého ustanovení.“

46.         V dané věci je napadené rozhodnutí ve výrocích II. a III. rušeno a řízení zastavováno z důvodu zániku trestnosti jednání, v němž byl spatřován správní delikt. Ve věci tak nejsou dány důvody pro uložení sankce a nastala tak situace předpokládaná ustanovením § 117a písm. f) zákona.

47.         Vzhledem k tomu, že vázán právním názorem krajského soudu a Nejvyššího správního soudu výroky II. a III. napadeného rozhodnutí ruším a správní řízení jich se týkající zastavuji, považuji za neopodstatněné zabývat se námitkami rozkladu zadavatele v této části, neboť rozhodnutí o nich by nemohlo znamenat změnu ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

VIII.      Závěr

48.         Po zvážení všech aspektů dané věci jsem, vázán právním názorem krajského soudu a Nejvyššího správního soudu, dospěl k těmto závěrům.

49.         Výrok I. napadeného rozhodnutí vykazuje vady nepřezkoumatelnosti z důvodu nedostatečného zjištění skutkového stavu, proto jsem dospěl k závěru, že byly splněny zákonné podmínky pro jeho zrušení a vrácení věci k novému projednání podle § 152 odst. 6 písm. a) správního řádu ve spojení s § 90 odst. 1 písm. b) správního řádu.

50.         Vzhledem k tomu, že  výrok I. napadeného rozhodnutí trpí nezákonností spočívající v nedostatečném zjištění skutkového stavu, ke kterému došlo již v prvostupňovém řízení, a tedy je nutno doplnit dokazování, které bude klíčové pro právní posouzení věci tak, jak Úřad zavázaly soudy, nebylo právně možné, abych rozkladem napadený výrok I. napadeného rozhodnutí sám změnil.

51.         Vzhledem k tomu, že jsem zrušil výroky I., II. a III. napadeného rozhodnutí a ohledně výroku I. napadeného rozhodnutí jsem věc vrátil k novému projednání, přistoupil jsem též ke zrušení výroku IV. napadeného rozhodnutí, jelikož tento výrok sám neobstojí, Úřad tak musí výši pokuty posoudit znovu v návaznosti na závěry v tomto rozhodnutí uvedené.

52.         Při novém projednání věci bude Úřad ve smyslu § 90 odst. 1 písm. b) správního řádu vázán závazným právním názorem vysloveným v rozsudku KS a v rozsudku NSS, jakož i závěry vyslovenými v tomto rozhodnutí o rozkladu.

53.         V případě, že Úřad dospěje k závěru, že byl spáchán správní delikt, přistoupí v souladu s čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod rovněž k posouzení, zda pro zadavatele není příznivější nová právní úprava zadávání veřejných zakázek upravená v ZZVZ.

54.         Konstatuji dále, že jsou dány důvody pro zrušení výroků II. a III. napadeného rozhodnutí a zastavení správního řízení v této části, neboť zanikla trestnost jednání, v němž byly tyto delikty spatřovány. Ve věci tak nejsou dány důvody pro uložení sankce a nastala tak situace předpokládaná ustanovením § 117a písm. f) zákona.

55.         Vzhledem k výše uvedenému jsem rozhodl tak, jak je uvedeno ve výrocích tohoto rozhodnutí.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 ve spojení s § 152 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, nelze dále odvolat.

 

 

otisk úředního razítka

 

 

 

 

 

 

 

Ing. Petr Rafaj

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

 

 

Obdrží:

JONAS TOUR s. r. o., Ostružná 82E, 788 25 Ostružná

 

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy