číslo jednací: S0158/2019/VZ-11557/2019/542/VSv

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve věci spáchání přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) citovaného zákona, jehož se dopustil

• obviněný – statutární město Brno - Městská policie Brno, IČO 44992785, se sídlem Dominikánské náměstí 196/1, 602 00 Brno,

v souvislosti se zadáváním veřejné zakázky „Implementace autentifikace a enkrypce do systémuTETRA“ vjednacím řízení bez uveřejnění na základě výzvy k jednání ze dne 10. 3. 2017, jehož„Oznámení o výsledku podlimitního zadávacího řízení“ bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 24. 4. 2017 pod ev. č. Z2017-010318; 

vydává dle ustanovení § 90 odst. 1. zákona č. 250/2016, o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, ve znění pozdějších předpisů, tento

příkaz:

I.

Obviněný – statutární město Brno-Městská policie Brno, IČO 44992785, se sídlem Dominikánskénáměstí 196/1, 602 00 Brno – sedopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona č.  134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, tím, že při zadáváníveřejné zakázky „Implementace autentifikace a enkrypce do systému TETRA“ vjednacím řízeníbez uveřejnění na základě výzvy k jednání ze dne 10. 3. 2017, jehož „Oznámení o výsledku podlimitního zadávacího řízení“ bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 24. 4. 2017 pod ev. č. Z2017-010318, nedodržel pravidlo stanovené v § 48 odst. 9 citovaného zákona, neboť u vybraného dodavatele KonekTel, a.s., IČO 15051145, se sídlem Pražská 152, 530 06 Pardubice - Popkovice, neověřil na základě informací vedených v obchodním rejstříku naplnění důvodu pro vyloučení vybraného dodavatele podle § 48 odst. 7 citovaného zákona, a následně vybranéhododavatele ze zadávacího řízení nevyloučil, ačkoliv u vybraného dodavatele došlo k naplnění důvodu pro jeho vyloučení, neboť vybraný dodavatel byl českou akciovou společností, kteráneměla vydány výlučně zaknihované akcie, přičemž tento postup ovlivnil výběr dodavatele a obviněný uzavřel dne 7. 4. 2017 smlouvu na realizaci předmětu plnění jmenované veřejné zakázky.

II.

Za spáchání přestupku uvedeného ve výroku I. tohoto příkazu se obviněnému – statutární městoBrno - Městská policie Brno, IČO 44992785, se sídlem Dominikánské náměstí 196/1, 602 00 Brno − podle § 268 odst. 2 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ukládá

pokuta ve výši 80 000 Kč (osmdesát tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do jednoho měsíce ode dne nabytí právní moci tohoto příkazu.

ODŮVODNĚNÍ

I.               ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1.             Obviněný – statutární město Brno - Městská policie Brno, IČO 44992785, se sídlem Dominikánské náměstí 196/1, 602 00 Brno (dále jen „obviněný“ či „zadavatel“) – jakožto veřejný zadavatel ve smyslu § 4 odst. 1 písm. d) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), zahájil „VÝZVOU K JEDNÁNÍ V JEDNACÍM ŘÍZENÍ BEZ UVEŘEJNĚNÍ“ ze dne 10. 3. 2017 (dále jen „výzva“) podle § 63 odst. 1 písm. c) zákona a § 64 písm. b) zákona jednací řízení bez uveřejnění na veřejnou zakázku „Implementace autentifikace a enkrypce do systému TETRA“ (dále jen „veřejná zakázka“).

2.             Předmětem veřejné zakázky dle čl. III. výzvy je zabezpečení přenášených informací na radiovém rozhraní.

3.             Dle článku 2. bodu 2.3. zadávací dokumentace ze dne 10. 3. 2017 činí předpokládaná hodnota veřejné zakázky částku 5 000 000 Kč bez DPH.

4.             Zadavatel dne 4. 4. 2017 rozhodl o výběru dodavatele – KonekTel, a.s., IČO 15051145, se sídlem Pražská 152, 530 06 Pardubice - Popkovice (dále jen „vybraný dodavatel“ či „KonekTel, a.s.“).

5.             Dne 7. 4. 2017 uzavřel zadavatel s vybraným dodavatelem „SMLOUVU O DÍLO na Implementaci autentifikace a enkrypce do systému TETRA“, č. smlouvy zhotovitele 5/OO/2017, č. smlouvy objednatele 8217050002 (dále jen „SMLOUVA O DÍLO na Implementaci autentifikace a enkrypce do systému TETRA“). „Oznámení o výsledku podlimitního zadávacího řízení“ bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 24. 4. 2017 pod ev. č. Z2017-010318. 

II.             POSTUP ÚŘADU PŘED ZAHÁJENÍM ŘÍZENÍ O PŘESTUPKU

 6.         Úřad pro ochranu hospodářské soutěžě (dále jen  „Úřad“)  v roli kontrolního  orgánu, ve smyslu § 1 a § 2 zákona č. 255/2012 Sb., o kontrole, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „kontrolní řád“) ve spojení s § 248 odst. 1 písm. e) zákona zahájil dne 20. 12. 2018 z moci úřední doručením oznámení o zahájení kontroly č. j. ÚOHS-K0022/2018/VZ-33224/2018/544/MBo ze dne 19. 12. 2018 zadavateli kontrolu postupu zadavatele u veřejné zakázky.

7.          Dne 8. 1. 2019 obdržel Úřad v roli kontrolního orgánu od zadavatele dokumentaci o zadávacím řízení veřejné zakázky a vyjádření zadavatele ze dne 8. 1. 2019, ve kterém mj. uvádí, že  „(…) Ve vztahu k vybranému dodavateli, společnost KonekTel, a.s., uvádíme, že tato akciová společnost má vydány zaknihované akcie, jak vyplývá z údajů zapsaných v obchodním rejstříku (120 ks akcií na jméno v zaknihované podobě ve jmenovité hodnotě 9 067,50 Kč). Současně sdělujeme, že výslovná kontrola této skutečnosti nebyla v průběhu zadávacího řízení provedena, a to zejména z důvodu novosti právní úpravy (zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek) a interpretačních dopadů při aplikaci v jednacím řízení bez uveřejnění. Jelikož takový ověřovací úkon nebyl v průběhu zadávacího řízení prováděn, netvoří (resp. ani nemůže tvořit) součást předávané dokumentace o zadávacím řízení.“

8.             V protokolu o kontrole č. j. ÚOHS-K0022/2018/VZ-01549/2019/544/MBo ze dne 27. 2. 2019 (dále jen „protokol o kontrole“) Úřad v roli kontrolního orgánu konstatoval, že obviněný postupoval v souvislosti se zadáváním shora uvedené veřejné zakázky v rozporu se zákonem.

III.           ZÁVĚRY ÚŘADU

9.             Úřad na základě výše uvedeného konstatuje, že byly dostatečně zjištěny skutkové okolnosti pro vydání tohoto příkazu, kdy podle § 150 odst. 1 zákona č. 500/2004Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), lze povinnost v řízení z moci úřední a ve sporném řízení uložit formou písemného příkazu. Příkaz může správní orgán vydat, považuje-li skutkové zjištění za dostatečné; vydání příkazu může být prvním úkonem v řízení. Není-li vydání příkazu prvním úkonem v řízení, nemusí příkaz obsahovat odůvodnění.

10.     Podle § 90 odst. 1 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o přestupcích“), správní orgán může o přestupku rozhodnout příkazem. Příkazem lze uložit správní trest napomenutí, pokuty, zákazu činnosti, nebo propadnutí věci nebo náhradní hodnoty.

11.         Podle § 112 odst. 1 zákona o přestupcích se na přestupky a dosavadní jiné správní delikty, s výjimkou disciplinárních deliktů, ode dne nabytí účinnosti zákona o přestupcích hledí jako na přestupky podle zákona o přestupcích (pro úplnost Úřad uvádí, že v tomto ohledu došlo pouze ke změně odborného názvosloví, kdy pojem „správní delikt“ byl nahrazen pojmem „přestupek“). Totéž pak platí i ve vztahu k pojmu „obviněný“, kdy podle § 69 zákona o přestupcích se podezřelý z přestupku stává obviněným, jakmile vůči němu správní orgán učiní první úkon v řízení. Vzhledem ke skutečnosti, že tento příkaz je prvním úkonem v řízení o přestupku, je zadavatel v tomto příkazu označován v souladu se zákonem o přestupcích jako obviněný (i v tomto případě se jedná pouze o změnu odborného názvosloví nemající vliv na hmotněprávní posouzení jednání obviněného, resp. zadavatele).

12.         Úřad konstatuje, že je k vydání tohoto příkazu příslušný podle § 248 zákona, podle kterého Úřad vykonává dozor nad dodržováním pravidel stanovených tímto zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona, a pro zvláštní postupy podle části šesté zákona.

13.         Úřad přezkoumal na základě ustanovení § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dostupné dokumentace o zadávacím řízení veřejné zakázky, a na základě vlastního zjištění konstatuje, že obviněný nepostupoval v souladu se zákonem, k čemuž uvádí následující skutečnosti.

IV.     K výroku I. příkazu

Relevantní ustanovení právních předpisů

14.         Podle § 48 odst. 7 zákona zadavatel může vyloučit účastníka zadávacího řízení, který je akciovou společností nebo má právní formu obdobnou akciové společnosti a nemá vydány výlučně zaknihované akcie.

15.     Podle § 48 odst. 9 zákona zadavatel u vybraného dodavatele ověří naplnění důvodu pro vyloučení podle odstavce 7 na základě informací vedených v obchodním rejstříku. Pokud z informací vedených v obchodním rejstříku vyplývá naplnění důvodu pro vyloučení podle odstavce 7, zadavatel účastníka zadávacího řízení vyloučí ze zadávacího řízení. Vybraného dodavatele se sídlem v zahraničí, který je akciovou společností nebo má právní formu obdobnou akciové společnosti, zadavatel požádá, aby v přiměřené lhůtě předložil písemné čestné prohlášení o tom, které osoby jsou vlastníky akcií, jejichž souhrnná jmenovitá hodnota přesahuje 10 % základního kapitálu účastníka zadávacího řízení, s uvedením zdroje, z něhož údaje o velikosti podílu akcionářů vychází; tato žádost se považuje za žádost podle § 46.

16.         Podle § 48 odst. 10 zákona se ustanovení odstavce 7 a 9 nepoužije pro účastníka zadávacího řízení, pokud se jedná o akciovou společnost, jejíž akcie v souhrnné jmenovité hodnotě 100 % základního kapitálu jsou ve vlastnictví státu, obce nebo kraje (v novelizovaném znění zákona účinném ode dne 22. 5. 2017), resp. dle znění zákona účinného do dne 21. 5. 2017 se výjimka stanovená v tomto odstavci vztahuje pouze na akciové společnosti, jejichž akcie v souhrnné jmenovité hodnotě 100 % základního kapitálu jsou ve vlastnictví obce podle zákona o obcích nebo kraje podle zákona o krajích. Úřad poznamenává, že ve vztahu k projednávané věci tudíž nedošlo k žádné relevantní změně právní úpravy.

17.         Podle § 48 odst. 11 zákona zadavatel odešle bezodkladně účastníkovi zadávacího řízení oznámení o jeho vyloučení s odůvodněním.

18.         Podle § 525 odst. 1 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „občanský zákoník“), je-li cenný papír nahrazen zápisem do příslušné evidence a nelze-li jej převést jinak než změnou zápisu v této evidenci, jedná se o zaknihovaný cenný papír. Zaknihované cenné papíry jsou zastupitelné, pokud byly vydány týmž emitentem a pokud z nich vznikají stejná práva.

19.     Podle § 525 odst. 2 občanského zákoníku se ustanovení o cenných papírech použijí i na zaknihované cenné papíry, ledaže to vylučuje jejich povaha, tento zákon nebo jiný právní předpis. 

20.         Podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí přestupku tím, že nedodrží pravidla stanovená tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky nebo pro zvláštní postupy podle části šesté, přičemž tím ovlivní nebo může ovlivnit výběr dodavatele nebo výběr návrhu v soutěži o návrh, a zadá veřejnou zakázku, uzavře rámcovou dohodu nebo se soutěž o návrh považuje po výběru návrhu za ukončenou.

21.         Podle § 268 odst. 2 písm. a) zákona se za přestupek podle odstavce 1, nepoužije-li se postup podle odstavce 3, uloží pokuta do 10 % ceny veřejné zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o přestupek podle odstavce 1 písm. a) až c).

Posouzení věci

22.     Úřad nejprve obecně uvádí, že zákon dává zadavateli v ustanovení § 48 oprávnění, a v některých uvedených případech přímo povinnost, za konkrétně stanovených podmínek vyloučit účastníka zadávacího řízení. Zadavatel může vyloučit účastníka zadávacího řízení pouze v případech předpokládaných zákonem.

23.         Důvody pro vyloučení účastníka zadávacího řízení v ustanovení § 48 zákona jsou ve většině formulovány jako možné, nikoliv povinné, včetně oprávnění zadavatele dle odstavce 7 tohoto ustanovení vyloučit účastníka zadávacího řízení, který je akciovou společností nebo má právní formu obdobnou akciové společnosti a nemá vydány výlučně zaknihované akcie. Nad rámec zaobírání se nezbytnými důvody pro vydání tohoto příkazu, je dle názoru Úřadu nutné zdůraznit, že zakotvená převažující fakultativnost v příslušném ustanovení co se týče možnosti vyloučení účastníka zadávacího řízení, nikterak nemůže předznamenávat významnost, resp. důležitost dodržení tohoto požadavku pro naplnění účelu zadávání veřejné zakázky dle zákona ve vztahu k povinnosti zadavatele ověřit, a případně vyloučit vybraného dodavatele, který je českou akciovou společností, ale nemá vydané výlučně zaknihované akcie. Jak rovněž vyplývá i z důvodové zprávy předkládané spolu s vládním návrhem zákona o zadávání veřejných zakázek, důvodem proč je v případě účastníka ponecháno v množství ustanovení tohoto paragrafu zadavateli na uvážení, zda při naplnění zakotveného důvodu přistoupí k vyloučení účastníka zadávacího řízení či nikoliv, je ta skutečnost, že by nebylo účelné zadavateli ve všech případech ukládat, aby důvody pro vyloučení zkoumal.

24.         Oproti fakultativnosti postupu zadavatele v souladu s ostatními odstavci § 48 zákona je nutné o to více zdůraznit obligatorní povahu povinnosti zadavatele vyplývající z odstavce 9, tj. povinnost bezpodmínečně přistoupit k ověření tam uvedených skutečností a v případě jejich naplnění přistoupit z tohoto důvodu k vyloučení ze zadávacího řízení již konkrétně vybraného dodavatele. Zákon tak zadavateli přísně zakazuje uzavřít smlouvu na plnění veřejné zakázky s dodavatelem, jenž nemůže být schopen s ohledem na podobu svých akcií věrohodně a ověřitelně doložit svou majetkovou strukturu zákonem předvídaným způsobem.

25.         Jak již bylo naznačeno výše, povinnosti vyplývající z ustanovení § 48 odst. 7, 9 a 10 zákona jsou bezpochyby projevem snahy zákonodárce o posílení transparentnosti a průhlednosti majetkové struktury účastníků zadávacího řízení, kteří mají zájem realizovat veřejnou zakázku. Smysl a účel § 48 odst. 7 a 9 zákona je třeba posuzovat i ve vztahu k ostatním ustanovením zákona upravujícím rozkrývání majetkové struktury vybraného uchazeče, a to například § 104 odst. 2 zákona, ve znění účinném do 31. 12. 2017, stanovující další podmínky pro  uzavření  smlouvy  s vybraným  dodavatelem.  Ve  znění  zákona  účinného  ode  dne 1. 1. 2018 se poté totožný cíl regulace projevuje i nadále, avšak v jiném ustanovení za pomoci pozměněného ověřovacího mechanismu, neboť se na zadavatele vztahují povinnosti související se zjišťováním údajů o tzv. skutečném majiteli vybraného dodavatele podle § 122 odst. 4 a 5 zákona.

• zadavatel je oprávněn vyloučit ze zadávacího řízení účastníka, který je akciovou společností nebo má právní formu obdobnou akciové společnosti a nemá vydány výlučně zaknihované akcie (pokud se nejedná o společnost, jejíž akcie jsou v souhrnné jmenovité hodnotě 100 % základního kapitálu ve vlastnictví obce nebo kraje), a

31.         Z výpisu z obchodního rejstříku vybraného dodavatele vyplývá, že ke dni uzavření SMLOUVY O DÍLO na Implementaci autentifikace a enkrypce do systému TETRA byl vybraný dodavatel českou akciovou společností, měl vydáno 120 kusů akcií na jméno ve jmenovité hodnotě 9 067,50 Kč a zároveň se ani nejednalo o společnost, jejíž akcie v souhrnné hodnotě 100 % základního kapitálu vlastnila obec nebo kraj.

32.         Úřad na základě výše uvedeného konstatuje, že jelikož byl vybraný dodavatel ke dni uzavření SMLOUVY O DÍLO na Implementaci autentifikace a enkrypce do systému TETRA českou akciovou společností, neměl vydány výlučně zaknihované akcie a nevztahovala se na něj výjimka podle § 48 odst. 10 zákona, byl obviněný v roli zadavatele povinen jej vyloučit z účasti v zadávacím řízení na veřejnou zakázku.

33.         Úřad konstatuje, že obviněný v daném případě nepostupoval v souladu s § 48 odst. 9 zákona ve spojení s § 48 odst. 7 zákona, když u vybraného dodavatele neověřil naplnění důvodu pro vyloučení podle § 48 odst. 7 zákona, tzn. posouzení podmínky, zda má vybrány dodavatel, který je českou akciovou společností, vydány výlučně zaknihované akcie, když tento zákonný požadavek neověřil na základě informací vedených v obchodním rejstříku, a následně vybraného dodavatele nevyloučil, ačkoliv u vybraného dodavatele došlo k naplnění důvodu pro jeho vyloučení, neboť vybraný dodavatel byl českou akciovou společností, která neměla vydány výlučně zaknihované akcie, a nevztahovala se na něj výjimka z pravidla zakotvená v § 48 odst. 10 zákona, přičemž obviněný uzavřel dne 7. 4. 2017 s vybraným dodavatelem SMLOUVU O DÍLO na Implementaci autentifikace a enkrypce do systému TETRA. Postup zadavatele v šetřeném případě ovlivnil výběr dodavatele, neboť pokud by zadavatel dodržel postup stanovený zákonem, musel by vybraného dodavatele ze zadávacího řízení vyloučit, tudíž by s ním nemohl uzavřít smlouvu na předmět plnění veřejné zakázky. Tímto postupem se obviněný dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona.

34.         Z hlediska formální stránky přestupku je v posuzovaném případě u veřejné zakázky nutné naplnění skutkové podstaty dle § 268 odst. 1 písm. a) zákona, na základě které se zadavatel dopustí přestupku tím, že nedodrží pravidla stanovená tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky nebo pro zvláštní postupy podle části šesté, přičemž tím ovlivní nebo může ovlivnit výběr dodavatele nebo výběr návrhu v soutěži o návrh, a zadá veřejnou zakázku, uzavře rámcovou dohodu nebo se soutěž o návrh považuje po výběru návrhu za ukončenou.

35.         Dle § 270 odst. 1 zákona se má za to, že čin, který vykazuje formální znaky přestupku podle tohoto zákona, je společensky škodlivý. K naplnění materiální stránky přestupku Úřad konstatuje, že se lze odkázat na důvodovou zprávu k zákonu č. 183/2017 Sb., kterým se mění některé zákony v souvislosti s přijetím zákona o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich a zákona o některých přestupcích, kde je uvedeno, že „[m]ateriálně-formální pojetíse pro oblast zadávání veřejných zakázek nejeví jako zcela vhodné. Společenská škodlivost je u těchto přestupků dána již samotným naplněním skutkové podstaty přestupku. V případě, že by konkrétní společenská škodlivost protiprávního jednání nedosahovala ani minimální hranice typové škodlivosti, nebyl by dán veřejný zájem na jeho stíhání. Proto se upravuje vyvratitelná právní domněnka spočívající v tom, že se má za to, že čin, který vykazuje formální znaky přestupku podle tohoto zákona, je společensky škodlivý“, z čehož vyplývá,že pokud jednání obviněného naplňuje formální znaky skutkové podstaty některého z přestupků upravených zákonem, pak již není nutné posuzovat materiální stránku takového jednání, tzn. jeho společenskou škodlivost, jelikož ta je tímto protiprávním jednáním bez dalšího naplněna. Úřad tudíž není povinen zkoumat materiální stránku spáchaného přestupku a posuzovat nakolik je v daném případě nedodržení pravidla stanovená tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky nebo pro zvláštní postupy podle části šesté společensky škodlivé.

36.         Důsledkem pojetí přestupku v oblasti zadávání veřejných zakázek je tedy skutečnost, že Úřad se nemusí při rozhodování o přestupku zabývat tím, „zda jednání zadavatele, které jinaknaplňuje znaky skutkové podstaty přestupku uvedené v § 268 a § 269, je společensky škodlivé či nikoliv, tj. zabývat se výslovně materiální stránkou přestupku, pokud neexistují takové okolnosti, které zcela vylučují, že se vůbec jedná o přestupek. Jinak řečeno, ÚOHS v zásadě nemusí dokazovat materiální stránku přestupku, když ta je ze zákona výslovně presumována.“ (srov.Flaškár, Martin; Harnach, Jiří; Janoušek, Martin; Měkota, Jan; Podešva,Vilém; Sommer, Lukáš; Votrubec, Jiří. Zákon o zadávání veřejných zakázek: Komentář. [Systém ASPI]. Wolters Kluwer).

37.         Jak vyplývá z výše uvedeného, pakliže jednání zadavatele naplňujeformálnístránku přestupku dle § 268 odst. 1 písm. a) zákona, má se za to, že je bez dalšího naplněna i materiální stránka daného přestupku. Společenská škodlivost je dána již naplněním skutkové podstaty přestupku.

38.         Vzhledem k výše uvedenému rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto příkazu.

K výroku II. příkazu – uložení pokuty

39.         Úřad ve výroku I. tohoto příkazu konstatoval, že se obviněný dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona.

40.         Úřad posoudil postup obviněného a vzhledem ke zjištěnému přestupku přistoupil k uložení pokuty, neboť smlouva na předmět plnění veřejné zakázky již byla uzavřena a nápravy již nelze dosáhnout.

41.       Úřad se v souvislosti s rozhodováním o uložení sankce nejprve zabýval tím, zda nedošlo k zániku odpovědnosti za přestupek, resp. k promlčení přestupku.

42.         K tomu Úřad uvádí, že dne 1. 7. 2017 nabyl účinnosti zákon o přestupcích. Z ustanovení § 112 odst. 2 zákona o přestupcích vyplývá, že ustanovení dosavadních zákonů o lhůtách pro projednání  přestupku nebo jiného správního deliktu, lhůtách pro uložení pokuty za přestupek nebo jíný správní delikt a lhůtách o zániku odpovědnosti za přestupek nebo jiný správní delikt se ode dne nabytí účinnosti přestupkového zákona nepoužijí. Pro posouzení zániku odpovědnosti za přestupek a zániku jeho trestnosti se tedy dosavadní právní úprava nepoužije ani ve vztahu k přestupkům spáchaným přede dnem 1. 7. 2017 (den nabytí účinnosti přestupkového zákona). S účinností od 1. 7. 2017 Úřad posuzuje zánik odpovědnosti za přestupek a zánik trestnosti přestupku podle § 270 zákona ve znění účinném od 1. 7. 2017 (v souvislosti s nabytím účinnosti doprovodného zákona). V otázkách touto speciální právní úpravou neřešených pak Úřad subsidiárně aplikuje jednotlivá ustanovení zákona o přestupcích jakožto obecnějšího právního předpisu.

43.         Podle § 29 zákona o přestupcích odpovědnost za přestupek zaniká

 a)      uplynutím promlčecí doby,

 b)      smrtí fyzické osoby,

 c)        zánikem právnické osoby, nemá-li právního nástupce, nebo

 d)      Vyhlášením amnestie.

44.         Podle § 31 odst. 1 zákona o přestupcích počíná promlčecí doba běžet dnem následujícím po dni spáchání přestupku; dnem spáchání přestupku se rozumí den, kdy došlo k ukončení jednání, kterým byl přestupek spáchán. Je-li znakem přestupku účinek, promlčecí doba počíná běžet dnem následujícím po dni, kdy takový účinek nastal.

45.     Podle § 270 odst. 5 zákona ve znění doprovodného změnového zákona k zákonu o přestupcích (účinného od 1. 7. 2017) promlčecí doba činí 5 let.

46.         V šetřeném případě došlo ke spáchání přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona uzavřením smlouvy na veřejnou zakázku, tj. dne 7. 4. 2017. Úřad se o možném spáchání přestupku dozvěděl po proběhnuvší kontrole, a to na základě protokolu o kontrole č. j. ÚOHS-K0022/2018/VZ-01549/2019/544/MBo ze dne 27. 2. 2019. Správní řízení ve věci spáchání přestupku je zahájeno dnem doručení tohoto příkazu obviněnému. K uplynutí lhůty vymezené zákonem pro zahájení řízení o přestupku tedy nedošlo.

47.         S ohledem na výše uvedené lze konstatovat, že odpovědnost obviněného za předmětný přestupek nezanikla.

48.         Podle § 268 odst. 2 písm. a) zákona lze za přestupek podle § 268 odst. 1 zákona, nepoužije-li se postup podle § 268 odst. 3 zákona, uložit pokutu do 10 % ceny veřejné zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o přestupek podle § 268 odst. 1 písm. a) až c) zákona.

49.         Pro potřeby stanovení horní hranice možné pokuty vycházel Úřad z ceny veřejné zakázky, která činí dle článku 4 „Cena díla“ SMLOUVY O DÍLO na Implementaci autentifikace a enkrypce do systému TETRA částku ve výši 4 958 244 Kč bez DPH, resp. částku ve výši 5 999 475,24 Kč včetně DPH. Horní hranice možné pokuty (10 % z částky ve výši 5 999 475,24 Kč) v souladu s § 268 odst. 2 písm. a) zákona tedy činí po zaokrouhlení částku ve výši 599 948 Kč.

50.         Podle § 37 písm. a), b), c) a g) zákona o přestupcích (Úřad zde cituje pouze ta ustanovení, která jsou v daném případě pro určení druhu a výměry trestu relevantní, pozn. Úřadu) se při určení druhu správního trestu a jeho výměry přihlédne zejména k povaze a závažnosti přestupku, k tomu, že o některém z více přestupků, které byly spáchány jedním skutkem nebo více skutky, nebylo rozhodnuto ve společném řízení, k přitěžujícím a polehčujícím okolnostem a u právnické osoby nebo podnikající fyzické osoby k povaze její činnosti.

51.         Hlavním kritériem, které je dle výše citovaného ustanovení rozhodné pro určení výměry pokuty, je závažnost přestupku. Jde o obecnou kategorii poměřující rozsah dopadu konkrétního porušení zákona na specifický právem chráněný zájem s přihlédnutím k významu tohoto chráněného zájmu. Zákon pak demonstrativním výčtem vymezuje, co lze pod pojem závažnost přestupku podřadit (způsob jeho spáchání, jeho následky a okolnosti, za nich byl spáchán).

52.         Podle § 38 písm. a), b), c), d), f) a g) zákona o přestupcích je povaha a závažnost přestupku dána zejména významem zákonem chráněného zájmu, který byl přestupkem porušen nebo ohrožen, významem a rozsahem následku přestupku, dále způsobem spáchání přestupku, okolnostmi spáchání přestupku, rovněž i délkou doby, po kterou trvalo protiprávní jednání pachatele nebo po kterou trval protiprávní stav udržovaný protiprávním jednáním pachatele a počtem jednotlivých dílčích útoků, které tvoří pokračování v přestupku.

53.         Z rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 46/2011-78 ze dne 6. 12. 2012 vyplývá, že je-li výše uložené pokuty výsledkem správního uvážení Úřadu a rozhodnutí je vydáváno s využitím zákonem uložené diskrece, je povinností Úřadu zabývat se všemi hledisky, která jsou pro posouzení výše pokuty nezbytná, nadto musí zohlednit i další skutečnosti, jež mohou mít na konkrétní výši pokuty vliv. Klíčovou je pak podmínka, aby z rozhodnutí bylo seznatelné, jaké konkrétní úvahy vedly správní orgán k uložení pokuty v příslušné výši, a aby výše pokuty s ohledem na zvažovaná kritéria a zákonnou limitaci vyhověla podmínce přiměřenosti. S požadavky soudu na řádné odůvodnění pokuty, obsaženými ve výše citovaném rozsudku, se Úřad vypořádává následujícím způsobem.

54.         V rámci posouzení povahy a závažnosti přestupku Úřad konstatuje, že jednáním obviněného nedošlo k zákonem předvídanému postupu podle § 48 odst. 9 zákona ve spojení s § 48 odst. 7 zákona, neboť obviněný u vybraného dodavatele neověřil naplnění důvodu pro vyloučení podle § 48 odst. 7 zákona, tzn. posouzení podmínky, zda má vybrány dodavatel, který je českou akciovou společností, vydány výlučně zaknihované akcie, když tento zákonný požadavek neověřil na základě informací vedených v obchodním rejstříku, a následně vybraného dodavatele nevyloučil, ačkoliv u vybraného dodavatele došlo k naplnění důvodu pro jeho vyloučení, protože vybraný dodavatel byl českou akciovou společností, která neměla vydány výlučně zaknihované akcie, ani se na vybraného dodavatele nevztahovala výjimka z pravidla zakotvená v § 48 odst. 10 zákona. Postupem zadavatele došlo k porušení právem chráněného zájmu spočívajícího v požadavku transparentnosti a průhlednosti majetkové struktury vybraného dodavatele, kterému má být zadána veřejná zakázka. Cíl ustanovení § 48 odst. 9 ve spojení s § 48 odst. 7 zákona je nutno spatřovat ve vyloučení rizika, že v případě výběru takového účastníka zadávacího řízení, který nemá vydány akcie výlučně ve formě zaknihovaných akcií, ten nebude s ohledem na podobu svých akcií schopen věrohodně a ověřitelně doložit svou majetkovou strukturu. Tato zákonná podmínka vyloučení vybraného dodavatele byla do zákona vložena v souvislosti s opatřeními proti legalizaci výnosů z trestné činnosti. Jak uvádí například i odborná literatura, „s jinými nežzaknihovanými akciemi je totiž spojeno riziko, že takto doklady mohou být neprůkazné či nevěrohodné“ (vizFlaškár, Martin; Harnach, Jiří; Janoušek, Martin; Měkota, Jan; Podešva,Vilém; Sommer, Lukáš; Votrubec, Jiří. Zákon o zadávání veřejných zakázek: Komentář. [Systém ASPI]. Wolters Kluwer). Tento důvod je nutné tudíž zohlednit i ve vztahu k posuzování povahy a závažnosti šetřeného přestupku, pročež Úřad hodnotí obviněným spáchaný přestupek uvedený ve výroku I. tohoto příkazu jako velmi závažný, neboť obviněný v roli zadavatele svým protiprávním jednáním (opomenutím) zcela ignoroval ustanovení zákona, tudíž nemohl v době zadání veřejné zakázky, tedy dne 7. 4. 2017, kdy byla uzavřena předmětná smlouva, nikterak věrohodně posoudit majetkovou strukturu vybraného dodavatele, tedy i skutečné majitele akcií dané společnosti, a vyloučit tak při neověření alespoň nezbytných zákonných požadavků existující riziko spojené s možným zadáním veřejné zakázky dodavateli podílejícím se na legalizaci výnosů z trestné činnosti, na kterémžto cíli předmětné právní úpravy panuje nezpochybnitelný veřejný zájem. Tento závěr o závažnosti spáchaného přestupku se jako jeden z faktorů dále promítne do výše vyměřené pokuty.

55.         Co do povahy ohrožení zájmu veřejnosti je rovněž třeba připomenout, že škodlivost protiprávního jednání obviněného nelze zhojit, a to ani případnou pozdější změnou formy vydaných akcií u vybraného dodavatele, neboť v případě přítomnosti nikoliv výlučně zaknihovaných akcií u vybraného dodavatele k okamžiku zadání veřejné zakázky, tj. v tomto případě ke dni 7. 4. 2017, kdy byla uzavřena SMLOUVA O DÍLO na Implementaci autentifikace a enkrypce do systému TETRA, tak ani pozdější „náprava“ na straně vybraného dodavatele, jenž by se nově stal akciovou společností s vydanými akciemi výlučně v zaknihované formě, neboť takováto pozdější verifikace majetkové struktury dodavatele nikterak nemůže vypovídat o tom, kdo byl držitelem akcií společnosti v minulosti. Co se týče následků spáchání přestupku dle výroku I. Úřad tudíž uvádí, že následkem shora popsaného nezákonného postupu zadavatele byla situace, kdy nebyl ze zadávacího řízení vyloučen účastník, který být vyloučen obligatorně měl a musel, ale naopak s ním byla uzavřena smlouva na realizaci veřejné zakázky. Úřad dodává, že tento postup zadavatele nelze žádným způsobem zhojit, neboť plnění vyplývající ze SMLOUVY O DÍLO na Implementaci autentifikace a enkrypce do systému TETRA již bylo realizováno.

56.          Úřad se dále zabýval skutečností, zda přestupek, za který je obviněnému nyní ukládán trest, není v souběhu s dalším přestupkem resp. správním deliktem obviněného. Tento postup Úřadu vychází z konstantní rozhodovací praxe správních soudů, kdy je možné uvést rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 1 As 28/2009-62 ze dne 18. 6. 2009 (publikován ve Sb. NSS 2248/2011), popřípadě rozsudek NSS ze dne 16. 9. 2016 č. j. 6 As 245/2015-33. V prvně uvedeném rozhodnutí Nejvyšší správní soud konstatoval, že „soud dovodil, že při trestánísprávních deliktů týmž správním orgánem se přiměřeně uplatní i principy ovládající souběh trestných činů. Nutnost aplikovat tento trestněprávní institut vyplývá z obecné potřeby použít ve prospěch obviněného analogii z trestního práva ve správním trestání všude tam, kde vzhledem k neexistenci jednotného kodexu správního trestání v českém právním řádu nejsou výslovně upraveny některé základní zásady a instituty, jež by měly být zohledněny v případě jakéhokoliv veřejnoprávního deliktu. K této zásadě se již Nejvyšší správní soud vyslovil např. ve svém rozsudku ze dne 16. 4. 2008, č. j. 1 As 27/2008 - 67, dle něhož ‚použití analogie ve správním trestání je přípustné, a to v omezeném rozsahu, pouze tam, kdy to, co má být aplikováno, určitou otázku vůbec neřeší, nevede-li takový výklad k újmě účastníka řízení a ani k újmě na ochraně hodnot, na jejichž vytváření a ochraně je veřejný zájem.‘“. Soud dálepokračuje tak, že „[t]restněprávní doktrína uvádí, že souběh‚je dán tehdy, jestliže se pachateldopustil dvou nebo více trestných činů dříve, než byl pro některý z nich vyhlášen soudem prvního stupně odsuzující rozsudek za podmínky, že tento rozsudek později nabyl právní moci a že o něm neplatí fikce neodsouzení‘ (viz Šámal, P., Púry, F., Rizman, S.: Trestní zákon. Komentář. I. díl. 6., doplněné a přepracované vydání. C. H. Beck, Praha, 2004, str. 26).“ Současně je v citovaném rozsudku uvedeno, že pro potrestání souběhu není bezpodmínečně nutné vedení společného řízení, ale je nezbytné použití absorpční zásady, pakliže zde existují sbíhající se správní delikty, resp. přestupky, což je výslovně uvedeno i v § 41 přestupkového zákona.

57.         Úřad konstatuje, že v právě projednávaném případě je přestupek obviněného uvedený ve výroku I. tohoto příkazu v souběhu s přestupkem, o kterém bylo Úřadem rozhodnuto ve výroku I. rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0458/2017/VZ-09252/2018/544/MPr ze dne 26. 3. 2018, který byl spáchán dne 7. 4. 2017, a za nějž byla Úřadem obviněnému uložena pokuta ve výši 100 000 Kč; citované rozhodnutí nabylo právní moci dne 11. 4. 2018.

58.         S ohledem na výše uvedené Úřad přikročil k uplatnění institutu souhrnného trestu způsobem, který se Úřadu jeví v oblasti správního práva jako jediný možný, kdy nevzniká riziko, že by se Úřad jako správní orgán dopustil nedodržení zásady legality zakotvené v článku 2 odst. 2 Listiny základních práv a svobod.

59.         Pokud by měl Úřad uložit obviněnému pokutu za výše uvedené přestupky a nemá-li zároveň v tomto správním řízení zákonné zmocnění zrušit předcházející „výrok o trestu“ (tj. výrok I. rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0458/2017/VZ-09252/2018/544/MPr ze dne 26. 3. 2018), lze absorpční zásadu ve formě uplatnění pravidel pro ukládání souhrnného trestu aplikovat pouze tím způsobem, že Úřad v rámci uložení sankce za projednávaný přestupek zohlední předchozí uložené pokuty za přestupky, jež jsou s projednávaným přestupkem v souběhu, tj. pokutu uloženou citovaným rozhodnutím Úřadu.

60.         Při stanovení konkrétní výše sankce má Úřad povinnost rovněž zohlednit dobu, která uplynula mezi spácháním přestupku specifikovaného ve výroku I. tohoto příkazu a samotným potrestáním obviněného za spáchání tohoto přestupku. V této souvislosti Úřad poukazuje na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 123/2013-85 ze dne 9. 4. 2015, ve kterém Krajský soud uvedl, že: „[…] hledisko doby, jež uplynula mezi spácháním správního deliktu a  jeho potrestáním, je možným (a někdy nutným) korektivem při úvahách ohledně výše pokuty, k němuž má být přihlédnuto na závěr těchto úvah; aplikace tohoto korektivu má zamezit, aby výše pokuty, jinak řádně stanovena podle zákonem předepsaných kritérií a kritérií nutně aplikovatelných i bez jejich výslovného vyjádření v zákoně (kritérium přiměřenosti s ohledem na míru, ve které výše pokuty může působit pro delikventa likvidačně), celkově nejevila znaky nepřiměřenosti s ohledem na prodlevu, která nastala mezi porušením právní povinnosti a trestem, který za to byl uložen. V rámci správního trestání je totiž třeba dostatečně silně vnímat, že časový horizont toho, kdy se účastníkovi řízení (delikventovi) dostává konečného rozhodnutí ve věci, je neoddělitelnou součástí měřítek celkové spravedlnosti řízení, a že čím je tento časový horizont delší, tím více se rozostřují kontury spravedlnosti jak v očích účastníka řízení, tak i v obecném vnímání veřejností a veřejného mínění, což celkově oslabuje důvěryhodnost státní moci. Je nepochybné, že s prodlužujícím se okamžikem potrestání se relativizuje základní vztah mezi spáchaným deliktem a ukládanou sankcí a že doba mezi porušením právní povinnosti a rozhodnutím o sankci má i bezprostřední vliv na účel trestu, jehož má být uložením konkrétní sankce dosaženo.“

61.         V šetřeném případě došlo ke spáchání přestupku dle výroku I. tohoto příkazu uzavřením smlouvy na veřejnou zakázku, tj. dne 7. 4. 2017. V souvislosti s výše uvedeným Úřad v daném případě zohlednil (okolnost svědčící ve prospěch snížení ukládané pokuty) ve prospěch obviněného časový rozestup mezi spácháním přestupku a okamžikem jeho potrestání, tj. přibližně dva roky.

62.         Při určení výše pokuty Úřad přihlédl k majetkovým poměrům obviněného, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako krajně „nespravedlivá“. Nepřípustné jsou pak takové pokuty, jež mají likvidační charakter. Ze schváleného rozpočtu zadavatele na rok 2019 (dostupného na https://www.brno.cz/sprava-mesta/dokumenty-mesta/rozpocet/rozpocet-mesta-brna/souhrnny-rozpocet-statutarniho-mesta-brna-na-rok-2019/) vyplývá, že celkové příjmy zadavatele činí řádově jednotky miliard korun. Vzhledem k této skutečnosti Úřad konstatuje, že stanovenou výši pokuty nelze vzhledem k výši finančních prostředků, jimiž zadavatel disponuje, považovat za likvidační či nespravedlivou.

63.         Při posuzování výše uložené pokuty vycházel Úřad z premisy, že pokuta uložená obviněnému za nedodržení postupu stanoveného zákonem má mj. splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, jež nelze oddělit, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a především funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Uložená pokuta musí být natolik intenzivní, aby byla obviněným pociťována jako újma, neboť uložením velmi nízké pokuty by nedošlo k naplnění jejího účelu, tj. sankce za protiprávní jednání. Obdobně se vyjádřil i Krajský soud v rozsudku sp. zn. 62 Af 46/2011 ze dne 6. 12. 2012, v němž uvedl, že konkrétní forma postihu musí působit natolik silně, aby od podobného jednání odradila i jiné nositele obdobných povinností (preventivní funkce) a zároveň musí být postih dostatečně znatelný v zadavatelově materiální sféře, aby v něm byla dostatečně obsažena i jeho represivní funkce, aniž by byl ovšem pro zadavatele likvidačním. Úřad uvádí, že peněžitá sankce ze své podstaty vždy představuje nepříznivý zásah do sféry porušitele, který je spojen s úbytkem finančních prostředků, které mohly být případně investovány jinam.

64.         Po zvážení všech okolností případu a při respektování absorpční zásady ve formě analogického použití institutu souhrnného trestu Úřad při určení výměry uložené pokuty posoudil stanovenou výši pokuty v hodnotě 80 000 Kč vzhledem k okolnostem případu jako dostačující. Uložená pokuta tak naplňuje dostatečně obě shora uvedené funkce právní odpovědnosti.

65.         Úřad posoudil postup obviněného ze všech hledisek a vzhledem ke zjištěnému přestupku obviněného přistoupil k uložení pokuty, neboť smlouva na realizaci veřejné zakázky byla uzavřena a nápravy tak již nelze dosáhnout jinak. Z uvedených důvodů uložil Úřad pokutu ve výši uvedené ve výroku II. tohoto příkazu.

66.         Pokuta je splatná do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto příkazu na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj – pracoviště Brno zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO obviněného.

POUČENÍ

Proti tomuto příkazu lze podle § 150 odst. 3 správního řádu podat odpor ve lhůtě 8 dnů ode dne jeho oznámení, a to u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Lhůta pro podání odporu běží ode dne následujícího po dni doručení tohoto příkazu. Podáním odporu se příkaz ruší a řízení pokračuje; to neplatí, byl-li podán nepřípustný nebo opožděný odpor. Správní orgán vyrozumí podatele o podání nepřípustného nebo opožděného odporu. Lhůty pro vydání rozhodnutí začínají znovu běžet dnem podání odporu. Zpětvzetí odporu není přípustné. Příkaz, proti němuž nebyl podán odpor, se stává pravomocným a vykonatelným rozhodnutím.

otisk úředního razítka

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

Obdrží

statutární město Brno - Městská policie Brno, Dominikánské náměstí 196/1, 602 00 Brno

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy