číslo jednací: R0032/2019/VZ-12345/2019/323/PMo

Č. j.: ÚOHS-R0032/2019/VZ-12345/2019/323/PMo

Brno 3. května 2019

 

 

V řízení o rozkladu ze dne 8. 2. 2019 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne, který podal navrhovatel –

• společnost CENTR GROUP-ELMONT s.r.o., IČO 27810941, se sídlem náměstí Jurije Gagarina 2046/1b, 710 00 Ostrava,

proti usnesení Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0519/2018/VZ-00584/2019/511/MCh ze dne 25. 1. 2019 vydanému ve správním řízení vedeném ve věci přezkoumání úkonů zadavatele – 

• Dopravního podniku Ostrava a.s., IČO 61974757, se sídlem Poděbradova 494/2, 702 00 Ostrava, ve správním řízení zastoupeného na základě plné moci ze dne 28. 12. 2018 společností QUANTUM CZ s.r.o., IČO 25869043, se sídlem Novoveská 101/27, 709 00 Ostrava,

učiněných při zadávání veřejné zakázky s názvem „Strážní služby“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 31. 8. 2018 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 3. 9. 2018 pod ev. č. Z2018-030153 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 4. 9. 2018 pod ev. č. 2018/S 169-385782,

jsem podle § 152 odst. 6 písm. b) ve spojení s § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle  § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

 

 

Usnesení Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0519/2018/VZ-00584/2019/511/MCh ze dne 25. 1. 2019

 

p o t v r z u j i

a podaný rozklad

z a m í t á m.

 

Odůvodnění

I.               Zadávací řízení a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1.             Dne 20. 12. 2018 obdržel Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1] k výkonu dohledu nad zadáváním veřejných zakázek, návrh navrhovatele – společnosti CENTR GROUP-ELMONT s.r.o., IČO 27810941, se sídlem náměstí Jurije Gagarina 2046/1b, 710 00 Ostrava, (dále jen „navrhovatel“) – na zahájení správního řízení (dále jen „návrh“) ze dne 19. 12. 2018 ve věci přezkoumání úkonů zadavatele – Dopravního podniku Ostrava a.s., IČO 61974757, se sídlem Poděbradova 494/2, 702 00 Ostrava, ve správním řízení zastoupeného na základě plné moci ze dne 28. 12. 2018 společností QUANTUM CZ s.r.o., IČO 25869043, se sídlem Novoveská 101/27, 709 00 Ostrava, (dále jen „zadavatel“) – učiněných při zadávání veřejné zakázky s názvem „Strážní služby“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 31. 8. 2018 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 3. 9. 2018 pod ev. č. Z2018-030153 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 4. 9. 2018 pod ev. č. 2018/S 169-385782 (dále jen „veřejná zakázka“).

2.             Doručením návrhu navrhovatele bylo podle § 249 zákona ve spojení s ustanovením § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) zahájeno správní řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele.

II.             Napadené usnesení

3.             Dne 25. 1. 2019 vydal Úřad usnesení č. j. ÚOHS-S0519/2018/VZ-00584/2019/511/MCh (dále jen „napadené usnesení“).

4.             Výrokem napadeného usnesení Úřad rozhodl, že se správní řízení podle § 257 písm. c) zákona zastavuje, neboť v souvislosti s podáním návrhu navrhovatele nedošlo ve lhůtě pro doručení návrhu ke složení kauce v souladu s § 255 zákona, tedy ve výši 1 % z nabídkové ceny navrhovatele za dobu prvních čtyř let plnění veřejné zakázky, tj. ve výši 412 871,21 Kč, nýbrž pouze ve výši 100 000 Kč. 

5.             Výrok napadeného usnesení Úřad odůvodnil tím, že s ohledem na skutečnost, že navrhovatel nesložil kauci ve správné výši v souladu s § 255 zákona, nastala skutečnost předvídaná v § 257 písm. c) zákona a Úřad proto rozhodl o zastavení správního řízení. V další části odůvodnění napadeného usnesení Úřad uvedl, že součástí návrhu navrhovatele byl doklad o složení kauce, ze kterého vyplývá, že navrhovatel složil kauci ve výši 100 000 Kč, přičemž tato částka byla připsána na účet Úřadu dne 19. 12. 2018. Kauce měla být složena na účet Úřadu ve výši 1 % z nabídkové ceny navrhovatele za první čtyři roky plnění veřejné zakázky, tj. 412 87121 Kč, neboť navrhovatel nabídkovou cenu znal a nabídku do sféry zadavatele prokazatelně doručil. Úřad při znalosti nabídkové ceny za jednu hodinu plnění veřejné zakázky a týdenního časového rozsahu plnění matematickým výpočtem dospěl k nabídkové ceně za první čtyři roky plnění veřejné zakázky, resp. tuto vypočítal součinem hodinové nabídkové ceny (hodinová nabídková cena ve výši 94,85 Kč bez DPH), týdenního časového rozsahu plnění veřejné zakázky (2087 týdně), počtu týdnů v roce (365/7) a čísla 4 reprezentujícím čtyři roky plnění, a to s výsledkem 41 287 121 Kč.

6.             Podle § 255 odst. 1 zákona je navrhovatel povinen v souvislosti s podáním návrhu složit kauci ve výši 1 % z nabídkové ceny navrhovatele za celou dobu plnění veřejné zakázky, tuto povinnost uloženou zákonem navrhovatel nesplnil.

III.           Námitky rozkladu

7.             Napadené usnesení bylo navrhovateli doručeno dne 28. 1. 2019. Dne 8. 2. 2019 obdržel Úřad rozklad navrhovatele z téhož dne. Rozklad byl podán v zákonné lhůtě.

8.             Navrhovatel spatřuje pochybení zejména v tom, že Úřad dovodil, že nedošlo ke složení kauce ve správné výši ve smyslu § 255 zákona. Navrhovatel má za to, že byl povinen ve lhůtě pro doručení návrhu složit na účet Úřadu kauci ve fixní výši 100 000 Kč, jelikož nelze stanovit celkovou nabídkovou cenu s ohledem na způsob stanovení zadávacích podmínek. Úřad tak dle navrhovatele zastavil dané správní řízení v rozporu s § 257 písm. c) zákona.

9.             Následně navrhovatel uvádí, že si lze představit minimálně 8 variant, jak spočítat dle podmínek uvedených v zadávací dokumentaci celkovou nabídkovou cenu, jelikož předpokládaný rozsah plnění není v zadávací dokumentaci jednoznačně stanoven a není ani zřejmé, jaký by měl být použit matematický vzorec. Navrhovatel tak zpochybňuje způsob výpočtu nabídkové ceny provedený Úřadem pomocí vzorce: 94,85 x 2087 x (365/7) x 4 = 41 287 121 Kč. Navrhovatel připouští, že proměnnou 94,85 uvedenou v matematickém vzorci Úřadu lze považovat za správnou. Naopak u proměnných 2087, 365/7 a 4 není možné tvrdit, že jsou stanoveny správně z následujících důvodů:

a)      nabídková cena byla stanovena jako jednotková cena (94,85 Kč bez DPH/1 hodinu), přičemž bez modelového příkladu, který nebyl zadavatelem stanoven, není objektivně možné se dopočítat celkové nabídkové ceny za dobu 4 let s tím, že přesný ani předpokládaný týdenní počet hodin nelze jednoznačně zjistit. V tomto kontextu navrhovatel namítá, že Úřad při výpočtu vycházel pouze ze strážních služeb/týden a již k tomu nepřičetl počet strážních služeb se psem/týden. Navrhovatel dále podotýká, že Úřad do výpočtu výše kauce nezahrnul předpoklad vyplývající z článku 6.4.7. smlouvy o poskytování služeb ostrahy a majetku (dále jen „smlouva“), dle níž je dodavatel povinen zajistit nepravidelné a nárazové navýšení počtu bezpečnostních pracovníků s požadovanými znalostmi maximálně o 15 osobách. Není tak zřejmé, zda má navrhovatel dle přílohy č. 2 strážních pravidel kalkulovat i s dalšími 15 osobami a pokud ano, po jakou týdenní dobu má dodavatel s těmito osobami počítat.

b)      počet týdnů za 4 roky uvedený Úřadem je vypočten jako podíl čísel 365 a 7 a násobek čísla 4, avšak 4 roky mají jeden rok přechodný. Počet týdnů za 4 roky tak činí 209 a nikoli 208,57, jak uvedl Úřad v napadeném usnesení. V této souvislosti navrhovatel spekuluje, z jakého důvodu Úřad do předmětného vzorce nezahrnul přechodný rok.

11.     V další části rozkladové argumentace navrhovatel zpochybňuje odkaz Úřadu na „Stanovisko Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k výpočtu výše kauce dle § 255 odst. 1 a 2 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů“ (dále jen „stanovisko Úřadu“). Ze stanoviska vyplývá, že „povinnost uhradit ‚paušální‘ výši kauce nastupuje skutečně až ve chvíli, kdy navrhovatel není objektivně schopen (a to ani výpočtem – viz dále) celkovou nabídkovou cenu stanovit“.

12.     Navrhovatel má tedy za to, že nejde o jednoduchou matematickou operaci, pročež nebylo možné stanovit celkovou nabídkovou cenu. Není proto zřejmé, jaké proměnné by se do vzorce měly dosazovat, a proto měl složit kauci ve výši 100 000 Kč.

10.         Navrhovatel v závěru rozkladu uvádí, že si je vědom toho, že kauce je pojistným mechanismem proti podávání účelových a šikanózních návrhů, avšak částku ve výši 100 000 Kč dle něj nelze považovat za tak nízkou, aby jej nemotivovala k podání řádného a vážně míněného návrhu.

Závěr rozkladu

11.         Navrhovatel se rozkladem domáhá, aby předseda Úřadu napadené usnesení zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání.

IV.          Řízení o rozkladu

12.         Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 správního řádu a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Vyjádření zadavatele k rozkladu

13.         Dne 19. 2. 2019 předseda Úřadu obdržel nedatované vyjádření zadavatele k rozkladu.

14.         Zadavatel označuje za účelové argumenty navrhovatele, že do týdenního počtu fakturovaných hodin má vstupovat i týdenní počet hodin připadající na ostrahu se služebním psem, neboť zadávací dokumentace zcela jasně stanovila, že fakturovány mají být pouze odpracované hodiny bezpečnostních pracovníků (tedy bez ohledu na to, zda je strážní služba vykonávána se psem či nikoli). Položka „Služební pes“ v dokumentu „Rozsah a doba výkonu fyzické ostrahy“ dodavatelům sloužila jen pro informování o požadavku na zajištění služebních psů v určitém týdenním rozsahu. Dle zadavatele je tedy celkový rozsah předmětu veřejné zakázky objektivně určitelný, přičemž navrhovateli musel být znám celkový rozsah veřejné zakázky, jelikož jinak by nebyl schopen nacenit jednotlivé složky nabídkové ceny.

15.         Pokud jde o argumentaci navrhovatele týkající se nepravidelného a nárazového zvýšení počtu bezpečnostních pracovníků a ke stanovení ceny plnění dle celkového počtu objednatelem odsouhlasených hodin, uvádí zadavatel následující. Celková nabídková cena a skutečně uhrazená cena jsou dva odlišné pojmy, přičemž pro určení výše kauce je rozhodující celková nabídková cena, a nikoli částka, která bude v průběhu plnění navrhovateli za jím poskytnuté služby skutečně uhrazena.

16.         Co se týče argumentace navrhovatele poukazující na nezohlednění přechodného roku při určení celkové nabídkové ceny (a výše kauce), zadavatel uvádí, že s ohledem na smysl a účel kauce není rozhodné, zda je kauce složena ve výši nezohledňující přechodný rok nebo ve výši tuto skutečnost zohledňující, kdy rozdíl je zcela zanedbatelný.

17.         Zadavatel tak navrhuje napadené usnesení potvrdit a podaný rozklad zamítnout.

Stanovisko předsedy Úřadu

18.         Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného usnesení a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

19.         Úřad tím, že napadeným usnesením rozhodl tak, že zastavil správní řízení o návrhu podle § 257 písm. c) zákona, rozhodl správně a v souladu se zákonem. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, proč jsem přistoupil k potvrzení napadeného usnesení a k zamítnutí rozkladu.

V.            K námitkám rozkladu

Obecně k institutu kauce a k účelu kauce

20.         Právní úprava zastavení správního řízení ve vztahu k veřejným zakázkám je zakotvena v § 257 zákona. Jednotlivá písmena tohoto ustanovení představují taxativní výčet okolností, které podmiňují zastavení správního řízení ze strany Úřadu, pokud tyto okolnosti nastanou.

21.         Podle § 257 písm. c) zákona Úřad zahájené řízení usnesením zastaví, jestliže nedošlo ke složení kauce v souladu s § 255 zákona.

22.         Podle § 255 odst. 1 zákona je navrhovatel ve lhůtě pro doručení návrhu povinen složit na účet Úřadu kauci ve výši 1 % z nabídkové ceny navrhovatele za celou dobu plnění veřejné zakázky nebo za dobu prvních čtyř let plnění v případě smluv na dobu neurčitou, nejméně však ve výši 50 000 Kč, nejvýše ve výši 10 000 000 Kč. V případě, že navrhovatel nemůže stanovit celkovou nabídkovou cenu, je povinen složit kauci 100 000 Kč. V případě návrhu na uložení zákazu plnění smlouvy je navrhovatel povinen složit kauci ve výši 200 000 Kč.

23.         Pro přehlednost opakuji, že Úřad napadeným usnesením rozhodl, že se správní řízení podle § 257 písm. c) zákona zastavuje, neboť v souvislosti podáním návrhu navrhovatele nedošlo ke složení kauce v souladu s § 255 zákona.

24.         V obecné rovině uvádím, že účelem institutu kauce je zabránit či minimalizovat podávání účelových a šikanózních návrhů na přezkoumání úkonů zadavatele, jejichž cílem je pouhé blokování dalšího průběhu či dokončení zadávacího řízení. Kauce tak významnou měrou přispívá k právní jistotě účastníků řízení. To je podpořeno i ustálenou judikaturou správních soudů, viz rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 29 Af 17/2016 ze dne 29. 8. 2017, kde soud uvedl, že „[s]myslem kauce je zamezit nedůvodným či šikanózním návrhům na přezkoumání úkonů zadavatele a omezit množství nápadu žalovaného na významné případy. Kauce přitom představuje platební povinnost vytvářející přiměřené procesní riziko úspěšnosti návrhu.“ nebo rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 42/2010 ze dne 12. 1. 2012, kde soud konstatoval, že „[ú]čelem kauce je zabránit neodůvodněným návrhům na přezkoumání úkonů zadavatele a omezit tak zatížení žalovaného pouze na závažné případy. Jedná se o jakýsi pojistný mechanismus proti podávání účelových a šikanózních návrhů.“

25.         Výše kauce se odvíjí od nabídkové ceny navrhovatele, přičemž v případě, že nelze celkovou nabídkovou cenu stanovit, je navrhovatel povinen složit kauci v paušální výši 100 000 Kč. Hypotéza uvedená v § 255 odst. 1 větě druhé zákona, tedy že navrhovatel nemůže stanovit celkovou nabídkovou cenu, je naplněna pouze v případě, že v situaci hodnocení jednotkových cen či modelového příkladu rozsahu plnění není v zadávací dokumentaci vyjádřen (předpokládaný) rozsah budoucího plnění, v důsledku čehož nelze celkovou nabídkovou cenu z ceny pro účely hodnocení stanovit ani matematickým výpočtem.

26.         Je tedy možné konstatovat, že kauce je primárně skládána ve výši 1 % z nabídkové ceny navrhovatele za celou dobu plnění veřejné zakázky, jak stanovuje § 255 odst. 1 zákona. Dané ustanovení rovněž obsahuje řešení situace, která by nastala v případě nemožnosti stanovení celkové nabídkové ceny – za takových okolností by navrhovatel skládal kauci v paušální výši 100 000 Kč. Nabídkovou cenu nelze určit např. v situaci, kdy navrhovatel zatím nepodal nabídku v zadávacím řízení, popř. navrhovatel není schopen stanovit celkovou nabídkovou cenu (není vyjádřen rozsah budoucího plnění). V posuzované věci však žádná výše uvedená situace nenastala.

27.         Pro podrobnější výklad dané problematiky lze rovněž odkázat na stanovisko Úřadu, které je veřejně dostupné a podrobněji přibližuje problematiku kauce a její výše.

K námitce navrhovatele, že Úřad provedl nesprávný způsob výpočtu celkové nabídkové ceny pomocí předmětného vzorce

28.         Úřad se výkladem a aplikováním ustanovení § 255 zákona na posuzovaný případ zabýval v bodech 31 a násl. odůvodnění napadeného usnesení a vycházel z těchto skutečností:

a.             V prvé řadě se Úřad zabýval lhůtou pro složení kauce. Úřad obdržel dne 20. 12. 2018 návrh navrhovatele. Z doručenky rozhodnutí zadavatele o námitkách navrhovatele bylo Úřadem zjištěno, že předmětné rozhodnutí bylo navrhovateli doručeno dne 12. 12. 2018. Jak vyplývá z ustanovení § 255 odst. 1 zákona v návaznosti na ustanovení § 251 odst. 2 zákona, kauce musí být na účet Úřadu připsána nejpozději poslední den lhůty pro doručení návrhu Úřadu, tj. do 10 kalendářních dnů ode dne, v němž stěžovatel obdržel rozhodnutí, kterým zadavatel námitkám nevyhověl. Úřad spočítal, že posledním dnem pro doručení návrhu Úřadu, a tedy i posledním dnem lhůty pro připsání kauce na účet Úřadu, byl v šetřeném případě čtvrtek 27. 12. 2018.

b.             Úřad rovněž přihlédl k tomu, že ze zadávací dokumentace je zřejmé, že účastníci zadávacího řízení měli v nabídkách, resp. ve vyplněném závazném vzoru smlouvy, uvést nabídkovou cenu ve výši jednotkové ceny za 1 hodinu poskytování strážních služeb bezpečnostním pracovníkem.

c.              Na základě obsahu nabídky navrhovatele Úřad zjistil, že navrhovatel ve své nabídce uvedl nabídkovou cenu ve výši 94,85 Kč bez DPH, viz bod 36 odůvodnění napadeného usnesení.

d.             Úřad taktéž zjistil, že v zadávacích podmínkách je stanoveno, že rozsah a doba výkonu fyzické ostrahy činí celkem 2087 hodin týdně.

e.             Zároveň Úřad zjistil, že smlouva je uzavírána na dobu neurčitou, a tedy se kauce dle § 255 odst. 1 zákona vypočítává z nabídkové ceny za první čtyři roky plnění veřejné zakázky.

f.               Z bodů 8 až 10 napadeného usnesení rovněž vyplývá, že Úřad zjistil, že navrhovatel prokazatelně složil kauci ve výši 100 000 Kč.

Výše uvedená skutková zjištění a závěry Úřadu mají oporu v provedených důkazech a ve správním spise, a rovněž jsou správné. Vyjma zjištění označeného pod písmenem d navrhovatel v rozkladu uvedená skutková zjištění a závěry nerozporuje.

29.         Na základě skutkových zjištění Úřad v bodu 38 odůvodnění napadeného usnesení popsal matematický výpočet, na jehož základě dospěl k nabídkové ceně za první čtyři roky plnění veřejné zakázky, tedy k 1 % z této nabídkové ceny, a to při znalosti nabídkové ceny za jednu hodinu plnění a týdenního časového rozsahu plnění veřejné zakázky. Úřad nabídkovou cenu za první čtyři roky plnění vypočetl součinem hodinové nabídkové ceny (navrhovatel uvedl hodinovou nabídkovou cenu ve výši 94,85 Kč bez DPH), týdenního časového rozsahu plnění veřejné zakázky (2087 hodin týdně), počtu týdnů v roce (365/7) a čísla 4 reprezentujícího čtyři roky plnění. Úřad tak dospěl k závěru, že celková výše nabídkové ceny činí 41 287 121 Kč jakožto výsledek výpočtu pomocí matematického vzorce 94,85 x 2087 x (365/7) x 4. Na základě tohoto zjištění Úřad uvedl, že navrhovatel nabídkovou cenu stanovil a měl tak povinnost složit kauci ve výši 1 % z nabídkové ceny za první čtyři roky plnění veřejné zakázky ve smyslu § 255 odst. 1 věta první zákona. Tuto povinnost však navrhovatel dle Úřadu nedodržel, a proto napadeným usnesením zastavil správní řízení ve smyslu § 257 písm. c) zákona.

30.         Navrhovatel v rozkladu opakovaně namítá, že předpokládaný rozsah plnění není v zadávací dokumentaci jednoznačně stanoven a není ani zřejmé, jaký by měl být použit matematický vzorec. Navrhovatel odkazuje na Úřadem použitý vzorec, jehož pomocí dospěl k výpočtu výše nabídkové ceny za první čtyři roky plnění, a současně zpochybňuje správnost použitých proměnných 2087, 365/7 a 4. Konkrétně pak namítá, že Úřad při výpočtu vycházel pouze ze strážních služeb/týden a již k tomu nepřičetl počet strážních služeb se psem/týden, že Úřad do výpočtu výše kauce nezahrnul předpoklad vyplývající z článku 6.4.7. smlouvy a že dle článku 4.12 smlouvy se cena plnění bude stanovovat dle zadavatelem odsouhlasených hodiny, a proto nelze vycházet při stanovení celkové nabídkové ceny z neurčitého počtu strážních hodin.

31.         V článku 13. „Požadavky na způsob zpracování nabídkové ceny“ zadávací dokumentace je jednoznačně uvedeno, že „[ú]častník je povinen stanovit nabídkovou cenu v rámci své nabídky částkou v Kč za hodinu práce bezpečnostního pracovníka…“. V bodě 13.3. zadávací dokumentace je dále uvedeno následující: „Nabídková cena je stanovena jako cena nejvýše přípustná, tj. musí v ní být zahrnuty veškeré náklady dodavatele s poskytováním služeb dle smlouvy, včetně činností koordinačních …, včetně služebních psů dle strážních pravidel a včetně veškerých dalších materiálových, personálních a dalších nákladů dodavatele …“ Tomuto bodu odpovídal taktéž článek 4.1.3 smlouvy.

32.         Ve vztahu k rozkladové argumentaci navrhovatele, že Úřad při výpočtu vycházel pouze ze strážních služeb/týden (2087 hodin) a již k tomu nepřičetl počet strážních služeb se psem/týden (pak celkem 2507 hodin), zdůrazňuji, že zadávací dokumentace stanovila, že nabídková cena má být stanovena jako cena za hodinu práce bezpečnostního pracovníka, a to nezávisle na tom, zda je strážní služba vykonávána se psem či nikoli. Ze smlouvy pak také vyplývá, že kalkulovaná cena měla být stanovena jako cena včetně služebních psů dle strážních pravidel. Zadavatel tak jednoznačně stanovil, že v ceně za hodinu práce bezpečnostního pracovníka mají být započteny mj. i náklady na strážní služby včetně služebních psů. Pokud cena za strážní služby včetně služebních psů má vstupovat do ceny za hodinu práce bezpečnostního pracovníka, pak je zcela logické, že Úřad při výpočtu celkové nabídkové ceny použil právě rozsah stanovený pro bezpečnostního pracovníka.

33.         V této souvislosti lze dát za pravdu zadavateli v tom, že kolonka označená jako „Služební pes Po-Ne, Sv 18-06“, uvedenáv dokumentu „Rozsah a doba výkonu fyzické ostrahy“ (tzv. strážní pravidla“) coby přílohy zadávací dokumentace dodavatelům sloužila „jen“ pro účely jejich informování o požadavku zadavatele na zajištění služebních psů v určitém týdenním rozsahu. Je rovněž vysoce pravděpodobné, že navrhovateli byl znám celkový rozsah plnění veřejné zakázky. V opačném případě by totiž nebyl schopen nacenit jednotlivé složky své nabídkové ceny. Nadto je vhodné pro ilustraci doplnit, že navrhovatel ani jiný dodavatel v průběhu zadávacího řízení nevznesli žádost o vysvětlení zadávací dokumentace ve smyslu ustanovení § 98 zadávací dokumentace.

34.         Navrhovatel dále namítá, že Úřad do výpočtu výše kauce nezahrnul předpoklad vyplývající z článku 6.4.7. smlouvy, dle něhož je dodavatel povinen zajistit nepravidelné a nárazové navýšení počtu bezpečnostních pracovníků s požadovanými znalostmi maximálně o 15 osobách. Podle navrhovatele tak není zřejmé, zda má navrhovatel dle přílohy č. 2 strážních pravidel počítat i s dalšími 15 osobami, případně po jakou týdenní dobu má dodavatel s těmito osobami počítat. K této argumentaci navrhovatele uvádím, že „celková nabídková cena“ a „skutečně uhrazená cena“ jsou dva odlišné pojmy, přičemž pro určení výše kauce je ve smyslu ustanovení § 255 odst. 1 zákona rozhodná (celková) nabídková cena navrhovatele, a nikoli tedy částka, která bude v průběhu plnění navrhovateli za jím poskytnuté služby skutečně uhrazena. V tomto kontextu odkazuji na rozsudek Nejvyššího správního soudu (dále jen „NSS“) sp. zn. 5 As 247/2016 ze dne 31. 1. 2018, v němž je mj. uvedeno, že „[s]kutečnost, že se takto modelově vypočtená nabídková cena může (oproti okamžiku hodnocení, popř. posouzení nabídek) při následném plnění změnit, nemůže sama o sobě zpochybnit konkrétní výši nabídkové ceny pro účely hodnocení nabídek. Případné změny ceny během reálného plnění zakázky již nejsou z hlediska ZVZ relevantní…“. Přestože se uvedený rozsudek vztahuje k hodnocení nabídek, lze jej přiměřeně vztáhnout k výpočtu výše nabídkové ceny v rámci kauce, neboť i v případě hodnocení nabídek se hodnotí právě celková výše nabídkové ceny (nikoli skutečné ceny), která je také rozhodná pro výpočet výše kauce. S ohledem na výše uvedené a rovněž se zřetelem na závěry obsažené v relevantní judikatuře NSS mám tedy za to, že pro určení celkové nabídkové ceny a pro výpočet výše kauce je irelevantní skutečnost, že reálný rozsah fakturovaných hodin a průběh plnění se může v určitém rozsahu upravit dle požadavků zadavatele, které mohou vyvstat na základě existence okolností předvídaných smlouvou či jiných okolností. Průběh plnění tak nemusí beze zbytku kopírovat předpokládaný počet hodin obsažený ve výše odkazovaném dokumentu „Rozsah a doba výkonu fyzické ostrahy“. Výše uvedené platí tím spíše pro šetřenou veřejnou zakázku, jejímž předmětem jsou strážní služby v podobě fyzické ostrahy osob a majetku zadavatele, které budou realizovány podle skutečných a odsouhlasených potřeb zadavatele.

35.         Pokud se jedná o pasáž rozkladové argumentace navrhovatele poukazující na nezohlednění přechodného roku při určení výše nabídkové ceny (a výše kauce) ze strany Úřadu, uvádím následující. Se zřetelem na výše předestřený smysl a účel kauce (eliminace podávání účelových či šikanózních návrhů na přezkoumání úkonů zadavatele) není v šetřeném případě rozhodné, zda by byla kauce složena ve výši nezohledňující přechodný rok (hodnota 208,57)  nebo ve výši, která by existenci přechodného roku zohlednila, jelikož výsledný rozdíl v takovém výpočtu je zcela marginální. Rozdíl ve výpočtu výsledné výše kauce po dosazení správné proměnné zohledňující přechodný rok, tedy hodnoty 208,71 [viz níže přepočet předsedy Úřadu] by byl ještě zanedbatelnější než v případě navrhovatelem nepřesně uvedené hodnoty 209.

36.         S ohledem na všechny výše uvedené skutečnosti je zcela zřejmé, že celkový rozsah předmětu veřejné zakázky byl s ohledem na obsah zadávacích podmínek stanovených zadavatelem prokazatelně objektivně určitelný, pročež neobstojí navrhovatelův argument, v rámci něhož z jím tvrzené skutečnosti, že nelze zjistit, který způsob výpočtu je správný, dovodil, že v daném případě nelze stanovit celkovou nabídkovou cenu. Proto zamítám výše uvedené námitky zadavatele rozporující způsob výpočtu provedený Úřadem a ke konkrétním namítaným způsobům výpočtu výše kauce se vyjadřuji níže.

K jednotlivým proměnným obsaženým ve vzorcích navrhovatele (str. 5 rozkladu)

37.         Navrhovatel v rozkladu předkládá 8 vlastních vzorců, resp. uvádí 8 možností výpočtu nabídkové ceny a souvisejícího výpočtu výše kauce, čímž se snaží zpochybnit způsob výpočtu učiněný Úřadem v napadeném usnesení.

38.         Ve vztahu k výše uvedenému považuji za nezbytné vyjádřit se k jednotlivým proměnným, použitým navrhovatelem v matematických vzorcích, uvedených na str. 5 rozkladu.

Proměnná 2507 –

39.         Jak bylo výše uvedeno, zadavatel stanovil, že v ceně za hodinu práce bezpečnostního pracovníka mají být započteny mj. i náklady na strážní služby včetně služebních psů. Pokud cena za strážní služby včetně služebních psů má vstupovat do ceny za hodinu práce bezpečnostního pracovníka, pak je logické, že Úřad při výpočtu celkové nabídkové ceny použil právě rozsah stanovený pro bezpečnostního pracovníka. Proměnná 2507 zahrnující počet hodin pochůzek se psem (tj. 420) tak nemůže obstát, jelikož zahrnuje počet hodin práce bezpečnostního pracovníka za týden (2087), je tedy nesprávně navýšená o číslo 420 (tj. počet hodin práce týdně se psem).

Proměnná 2507 (+ navýšení bezpečnostních pracovníků dle čl. 6.4.7. smlouvy) –

40.         S ohledem na závěry učiněné k proměnné 2507 do předmětného způsobu výpočtu nemůže spadat počet hodin vztahujících se k pochůzkám se psem (tj. 420 hodin týdně) a s ohledem na závěry učiněné k nepravidelnému a nárazovému navýšení počtu bezpečnostních pracovníků ani počet hodin představující eventuální nárazové zvýšení počtu bezpečnostních pracovníků. V bodě 13. zadávací dokumentace je jednoznačně stanoveno, že „[ú]častník je povinen stanovit nabídkovou cenu v rámci své nabídky částkou v Kč za hodinu práce bezpečnostního pracovníka (jednotková cena)“. „Celková nabídková cena“ a „skutečně uhrazená cena“ jsou odlišné pojmy s tím, že pro určení výše kauce je dle § 255 odst. 1 zákona rozhodná (celková) nabídková cena navrhovatele, a nikoli částka, která bude v průběhu plnění navrhovateli za jím poskytnuté služby skutečně uhrazena, blíže viz bod 34 odůvodnění tohoto rozhodnutí. Proměnná 2507 dále eventuálně navýšená ve smyslu článku 6.4.7. smlouvy je nesprávná.

Proměnná 2087 (+ navýšení bezpečnostních pracovníků dle čl. 6.4.7. smlouvy) –

41.         Původně správná proměnná zahrnující počet hodin práce (samotného) bezpečnostního pracovníka za týden (2087) je zde nesprávně navýšena o počet hodin představující (v zadávací dokumentaci předvídané) eventuální nárazové zvýšení počtu bezpečnostních pracovníků, blíže viz předchozí bod a bod 34 odůvodnění tohoto rozhodnutí.

Proměnná 209 –

42.         Navrhovatelem zvolená proměnná (209) představuje číslo zahrnující počet týdnů obsažených v rozhodném čtyřletém období, kalkulující i s přechodným rokem. Ve srovnání s proměnnou 208,57 použitou Úřadem však představuje proměnná 209 zcela zanedbatelnou odchylku ve výpočtu výše nabídkové ceny. Nadto není zřejmé, jak dospěl navrhovatel k hodnotě 209, když správná výsledná hodnota, vypočtená pomocí vzorce [(4 x 365 + 1)/7 – tj. 4 roky x 365 dní + 1 přechodný den v rámci čtyřletého období/týden] je hodnota 208,71, nikoli tedy hodnota 209, jak nepřesně uvádí navrhovatel v rozkladu. 

43.         S ohledem na výše uvedené je zřejmé, že navrhovatelem zvolenou proměnnou 2507, proměnnou 2507 (+ navýšení bezpečnostních pracovníků dle čl. 6.4.7. smlouvy), ani proměnnou 2087 (+ navýšení bezpečnostních pracovníků dle čl. 6.4.7. smlouvy) nelze pro výpočet výše nabídkové ceny použít. Ve vztahu k jednotlivým vzorcům prezentovaným navrhovatelem na str. 5 rozkladu lze tedy uzavřít, že pro účely výpočtu nabídkové ceny v šetřeném případě lze použít pouze v pořadí čtvrtý vzorec (94,85 x 2087 x (365/7) x 4). Pro ilustraci dodávám, že výsledná výše nabídkové ceny vypočtená pomocí vzorců uvedených navrhovatelem v rozkladu dosahuje s výjimkou v pořadí třetího, čtvrtého, sedmého a osmého vzorce (kde se výsledná hodnota pohybuje na zcela srovnatelné úrovni cca 41 300 000 Kč) vyšších hodnot než v případě vzorce použitého Úřadem (výsledná hodnota u v pořadí prvního, druhého, pátého a šestého vzorce dokonce atakuje částku 50 000 000 Kč). Shrnuji tedy, že s výjimkou v pořadí čtvrtého vzorce jsou vzorce uvedené navrhovatelem na str. 5 rozkladu pro jím nesprávně zvolené proměnné v daném případě neaplikovatelné.

 

K námitce, ve které navrhovatel odkazuje na stanovisko Úřadu

44.         Navrhovatel v rozkladu rovněž uvádí, že podle stanoviska Úřadu, na které Úřad poukázal v odůvodnění napadeného usnesení, je možné kauci vypočítat z celkových předpokládaných nákladů po celou dobu plnění veřejné zakázky, které lze z nabídky uchazeče zjistit za pomocí jednoduché matematické operace. V tomto kontextu navrhovatel opakovaně podotýká, že v šetřeném případě se však nejedná o jednoduchý matematický vzorec tak, jak jej vnímá stanovisko Úřadu.

45.         Mám za to, že stanovisko Úřadu zcela podrobným způsobem přibližuje problematiku kauce, resp. „pouze“ v obecné rovině upřesňuje způsob výpočtu výše kauce stanovený zákonem, přičemž odkaz na stanovisko Úřadu shledávám na šetřenou věc přiléhavým.

46.         Vzhledem k výše uvedeným skutečnostem je zřejmé, o které proměnné se v šetřeném případě jednalo. Rovněž je nezpochybnitelné, že v případě součinu všech čtyř proměnných použitých Úřadem jde o jednoduchou matematickou operaci. Všechny čtyři proměnné totiž musely být (nejen) pro navrhovatele zcela snadno dosaditelné do vzorce, jehož pomocí lze dospět ke správnému výpočtu nabídkové ceny. S ohledem na výše uvedené a se zřetelem na to, že v daném případě bylo možné stanovit celkovou nabídkovou cenu za 4 roky plnění, neobstojí rozkladové tvrzení navrhovatele, že se v případě matematického vzorce použitého Úřadem nejedná o jednoduchou matematickou operaci.

47.         Navrhovatel v šetřeném případě prokazatelně složil kauci ve výši 100 000 Kč, ačkoli měl na základě výše uvedeného složit kauci ve výši 412 871,21 Kč. Zákon je v takovém případě jasný a nedává žádný prostor pro pochybnosti či rozdílný výklad. Navrhovatel měl při určení výše kauce vycházet ze znění zákona, případně mohl, pokud si nebyl jistý, využít rozsáhlou rozhodovací praxi Úřadu i správních soudů.

Závěr ke stanovení výše kauce

48.         V rozsudku Krajského soudu v Brně  sp. zn. 29 Af 17/2016 ze dne 29. 8.  2017 je konstatováno, že „[p]odmínkou pro uplatnění této metody výpočtu kauce je existence nabídkové ceny navrhovatele (tj. to, že nabídková cena je známa) a časově ohraničený rámec plnění veřejné zakázky“. Na základě zjištění učiněných Úřadem lze konstatovat, že v posuzovaném případě zadavatel stanovil podmínky pro stanovení výše nabídkové ceny za jednu hodinu plnění veřejné zakázky a dále rozsah výkonu fyzické ostrahy za týden. Ve smyslu výše uvedeného rozsudku byla v šetřeném případě nabídková cena známa a časově ohraničený rámec plnění veřejné zakázky byl též znám.

49.         Ve smyslu výše uvedeného bylo možné jednoduchým způsobem vypočítat nabídkovou cenu za první čtyři roky plnění veřejné zakázky. Pokud tedy navrhovatel podal do zadávacího řízení veřejné zakázky nabídku, ve které stanovil svoji nabídkovou cenu, měl v případě kauce postupovat podle § 255 odst. 1 věty první zákona a složit na účet Úřadu kauci ve výši 1 % z nabídkové ceny, tj. 412 871,21 Kč.

50.         Mám tedy za to, že Úřad provedl správný výklad i aplikaci ustanovení § 255 zákona. Úřad se vyčerpávajícím způsobem vypořádal s výší kauce i řádně odůvodnil veškeré úvahy, které jej vedly k závěru, že navrhovatel nesložil kauci ve správné výši. Úřad též vycházel ze všech relevantních dokumentů, které jsou součástí správního spisu, a závěry, ke kterým dospěl, jsou zcela správné.

51.         Navrhovatel v posuzovaném případě nedostál povinnosti uložené mu zákonem, když složil kauci ve výši 100 000 Kč.

Shrnutí

52.         Na základě výše uvedeného konstatuji, že Úřad postupoval správně, když správní řízení podle § 257 písm. c) zákona zastavil, neboť navrhovatel nesložil kauci v souladu s § 255 zákona. Lze tedy uzavřít, že Úřad postupoval v souladu se zákonem, rozhodovací praxí i judikaturou správních soudů, když správní řízení podle § 257 písm. c) zákona zastavil.

53.         V posuzovaném případě jsem z hlediska námitek obsažených v rozkladu přezkoumal věcnou správnost napadeného usnesení i jeho zákonnost ve smyslu § 89 odst. 2 správního řádu a současně jsem přezkoumal i zákonnost postupu Úřadu, když napadené usnesení jsem shledal rovněž zákonným. Úřad ve správním řízení dostatečně zjistil skutkový stav věci tak, aby mohl posoudit, zda v daném případě nastaly podmínky pro zastavení správního řízení ve smyslu § 257 písm. c) zákona. Současně Úřad řádně označil všechny podklady pro vydání napadeného usnesení a uvedl závěry, které z těchto podkladů zjistil a které ho vedly k závěru, že byly splněny podmínky pro zastavení správního řízení. Dále Úřad uvedl všechny právní normy, které v dané věci aplikoval a současně dostatečně odůvodnil jejich použití.

VI.          Závěr

54.         Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v souladu se zákonem a správním řádem, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného usnesení.

55.         Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody pro zrušení či změnu napadeného usnesení, jsem rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.

 

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona nelze dále odvolat.

 

otisk úředního razítka

 

 

 

 

 

 

 

Ing. Petr Rafaj

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

 

 

Obdrží:

1.         QUANTUM CZ s.r.o., Novoveská 101/27, 709 00 Ostrava

2.         CENTR GROUP-ELMONT s.r.o, náměstí Jurije Gagarina 2046/1b, 710 00 Ostrava

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy