číslo jednací: R0026/2019/VZ-11491/2019/321/HBa

Instance II.
Věc Pojištění odpovědnosti za újmu nemocnic Středočeského kraje
Účastníci
  1. Nemocnice Rudolfa a Stefanie Benešov, a. s.
  2. Pojišťovna VZP, a. s.
Typ správního řízení Veřejná zakázka
Typ rozhodnutí rozhodnutí zrušeno a věc vrácena k novému projednání a rozhodnutí
Rok 2019
Datum nabytí právní moci 29. 4. 2019
Dokumenty file icon 2019_R0026.pdf 382 KB

Č. j.:ÚOHS-R0026/2019/VZ-11491/2019/321/HBa

 

Brno 25. dubna 2019

 

 

Ve správním řízení o rozkladu ze dne 1. 2. 2019 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne, jenž byl podán navrhovatelem

  • Pojišťovnou VZP, a. s., IČO 27116913, se sídlem Ke Štvanici 656/3, Karlín, 186 00 Praha 8,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0450/2018/VZ-01988/2019/523/JMa ze dne 21. 1. 2019, vydaném ve věci přezkoumání úkonů zadavatele –  

  • Nemocnice Rudolfa a Stefanie Benešov, a. s., nemocnice Středočeského kraje, IČO 27253236, se sídlem Máchova 400, 256 01 Benešov,

učiněných při zadávání veřejné zakázky „Pojištění odpovědnosti za újmu nemocnic Středočeského kraje“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 10. 9. 2018 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 12. 9. 2018 pod ev. č. Z2018-031111, ve znění oprav uveřejněných dne 1. 10. 2018, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 12. 9. 2018 pod ev. č. 2018/S 175-397074, ve znění oprav uveřejněných dne 2. 10. 2018 pod ev. č. 2018/S 189-428079,

 

jsem podle ustanovení § 152 odst. 6 písm. a) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s ustanovením § 90 odst. 1 písm. b) téhož zákona, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle ustanovení § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

 

 

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0450/2018/VZ-01988/2019/523/JMa ze dne 21. 1. 2019

 

r u š í m

 

 

a věc

v r a c í m

 

Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k novému projednání.

 

Odůvodnění

I.               Zadávací řízení a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1.             Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek k výkonu dohledu nad zadáváním veřejných zakázek ve znění pozdějších předpisů[1] (dále jen „zákon“), obdržel dne 2. 11. 2018 návrh ve smyslu § 250 zákona (dále jen „návrh“) z téhož dne podaný navrhovatelem – Pojišťovnou VZP, a. s., IČO 27116913, se sídlem Ke Štvanici 656/3, Karlín, 186 00 Praha 8 (dále jen „navrhovatel“), na přezkoumání úkonů zadavatele – Nemocnice Rudolfa a Stefanie Benešov, a. s., nemocnice Středočeského kraje, IČO 27253236, se sídlem Máchova 400, 256 01 Benešov (dále jen „zadavatel“), při zadávání veřejné zakázky „Pojištění odpovědnosti za újmu nemocnic Středočeského kraje“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 10. 9. 2018 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 12. 9. 2018 pod ev. č. Z2018-031111, ve znění oprav uveřejněných dne 1. 10. 2018, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 12. 9. 2018 pod ev. č. 2018/S 175-397074, ve znění oprav uveřejněných dne 2. 10. 2018 pod ev. č. 2018/S 189-428079 (dále jen „veřejná zakázka“).

2.             Obsah návrhu směřuje proti nastavení technických parametrů dle přílohy č. 3 zadávací dokumentace, které považuje za porušení zásady rovného zacházení a nediskriminace a za porušení § 36 odst. 1 zákona a § 89 odst. 5 zákona, neboť nastavení technických parametrů poskytuje stávajícímu pojistiteli konkurenční výhodu.

3.             Dle navrhovatele je požadavek zadavatele, aby pojistitel kryl i události uplatněné po pojištěném po 1. 1. 2010 v rozporu s ustanovením § 2772 odst. 2 zákona č. 89/2012 Sb., občanského zákoníku (dále jen „občanský zákoník“), neboť pojistná událost je z povahy věci událostí nahodilou, nikoliv událostí, která je již pojištěnému známa. Mimoto tímto požadavkem zadavatel požaduje duplicitní pojištění. I tato skutečnost poskytuje stávajícímu pojistiteli objektivní výhodu.

4.             Navrhovatel dále nesouhlasí se stanovisky zadavatele vyjádřenými v rozhodnutí o námitkách navrhovatele. Dle navrhovatele postup zadavatele nebyl ani nemohl být v souladu se zákonem. To, že byly obdobné zadávací podmínky použity a dřívějším dodavatelem akceptovány, je irelevantní. Ustanovení § 2772 odst. 2 občanského zákoníku je třeba vztahovat nejen na vědomost pojistníka o pojistné události, ale i vědomost pojištěného.

5.             Navrhovatel považuje zadavatelovo tvrzení o přebírání dřívějších škod za zásadní (pozn.: Jde o bod 3 na str. 6 rozhodnutí zadavatele o námitkách navrhovatele ze dne 23. 10. 2018, v němž zadavatel uvedl, že škody, které již byly poškozenými uplatněny na pojištěných a pojištěnými na pojišťovně – a ty jsou patrné z předloženého přehledu škod – bude řešit stávající pojišťovna. Nové nároky, nebo nároky dosud neuplatněné ze strany poškozených nebo nároky neoznámené pojištěnými do 90 dnů po skončení stávajícího pojištění stávajícímu pojistiteli by už ale měly být kryty novým pojištěním.), ale opožděné, neboť až nyní, tedy v rozhodnutí o námitkách staví zadavatel výklad zadávacích podmínek najisto. Nikdy dříve nebyly skutečnosti uvedené v odst. 3 rozhodnutí zadavatele uvedeny. Bez toho nebylo dříve možné tuto interpretaci zadávací dokumentace dovodit, přičemž tato odpověď nebyla ani uvedena ani v odpovědích na konkrétní dotazy v průběhu zadávacího řízení. Pokud by zadavatel zadávací dokumentaci takto upřesnil, mohli by ji potenciální dodavatelé reflektovat ve svých nabídkách.

6.             Zadavatel argumentuje zavádějícím způsobem. Navrhovatel nebrojí proti principu retroaktivity, ale proti nucenému převzetí všech souvisejících nároků. Bez upřesňujícího bodu 3 rozhodnutí o námitkách bylo nesmyslné i zadavatelovo tvrzení, že zadávací podmínky respektují pojistnou událost jako událost nahodilou. Na základě všeho uvedeného navrhovatel navrhl, aby Úřad zadávací řízení na veřejnou zakázku zrušil.  

II.             Napadené rozhodnutí

7.             Po přezkoumání všech rozhodných skutečností vydal úřad dne 21. 1. 2019 rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0450/2018/VZ-01988/2019/523/JMa (dále jen „napadené rozhodnutí“). Napadeným rozhodnutím Úřad zamítl návrh navrhovatele dle § 265 písm. a) zákona, neboť nezjistil důvody pro uložení nápravného opatření.

8.             Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí uvedl, že stěžejní je určení, zda je ustanovení technických parametrů u retroaktivního krytí v rozporu s § 2772 odst. 2 občanského zákoníku, či nikoliv. Úřad dospěl k závěru, že u pojištěného je v zásadě zřejmé povědomí o tom, že učinil zdravotní úkon. Není mu však známo, že se tato skutečnost v budoucnu bude posuzovat jako pojistná událost. Proto je v daném případě dán prvek nahodilosti. Nároky uplatněné u pojištěných před novou pojistkou nemohou být kryty z nového pojištění. Ze zadávací dokumentace však taková skutečnost ani nevyplývá. V zásadě jde o to, aby pojistník nesjednával pojistné krytí, resp. se nedomáhal pojistného plnění z pojistných událostí, o nichž ví nebo by vědět měl, že na jejich základě bude pravděpodobně nárokována náhrada škody. Duplicitní pojištění se tak nesjednává. Takový výklad ustanovení § 2772 odst. 2 občanského zákoníku, který by v případě zdravotních výkonů dovozoval absenci prvku nahodilosti, vede k absurdnímu závěru, že by retroaktivní krytí nemohlo být sjednáno.

9.             Dle napadeného rozhodnutí nebyl současný pojistitel v zadávacím řízení zvýhodněn, neboť ani jemu nejsou nyní známy v budoucnu uplatňované nároky. Jediné zvýhodnění může spočívat ve znalosti prostředí pojištěných nemocnic, což je však zvýhodnění vyplývající z povahy věci.

10.         K opožděnému vysvětlení zadávací dokumentace, které zadavatel učinil až v bodu 3 str. 6 rozhodnutí o námitkách navrhovatele, Úřad dovodil, že tvrzení tam uvedené není nové, neboť již ve vysvětlení zadávací dokumentace č. 1 zadavatel uvedl příklad situace, která je mezerou v pojistném krytí a kterou je nutno řešit retroaktivním krytím. Žádná z námitek návrhu tak není důvodná.

11.         Napadené rozhodnutí bylo zadavateli i navrhovateli doručeno 22. 1. 2019.

III.           Námitky rozkladu

12.         Proti napadenému rozhodnutí podal navrhovatel rozklad ze dne 1. 2. 2019, který byl Úřadu doručen téhož dne.

13.         Navrhovatel v rozkladu setrvává na tom, že podmínka retroaktivního krytí spočívající v tom, že má být z pojistky hrazena i újma, na kterou poškozený poprvé písemně uplatnil proti pojištěnému v době od 1. 1. 2010 do zániku pojištění, je nezákonná. Nároky na náhradu újmy, které již byly vůči pojištěnému vzneseny, nemohou být kryty novým pojištěním, neboť pojistník v době nabídky věděl nebo vědět mohl, že pojistná událost již nastala. V důsledku jde o duplicitní pojištění s předchozím pojištěním. Navíc jde o podmínku rozpornou s § 2772 odst. 2 občanského zákoníku a rozpornou s pojmovými znaky pojistné smlouvy. Tato podmínka navíc zvýhodňuje stávajícího pojistitele, neboť má veškeré podrobné informace o případných událostech vyskytujících se v období od 1. 1. 2010. Mimoto by na krytí takových pojistných událostí jednak měl pojistné ze stávající smlouvy, jednak by získal pojistné ze smlouvy nové. Zvýhodnění stávajícího pojistitele tak porušuje zásadu nediskriminace.

14.         Jestliže je dle navrhovatele předmětem veřejné zakázky poskytnutí pojišťovacích služeb, je i samotný předmět veřejné zakázky definován v rozporu s předmětnými technickými parametry pro veřejnou zakázku, neboť se v části vůbec nebude jednat o pojištění, ale o jiný závazek, který zcela jistě nemůže být kryt pojištěním, neboť chybí pojmový znak – nahodilost – a proto je v tomto ohledu zadávací dokumentace v rozporu s technickými parametry pro veřejnou zakázku a je tedy i zmatečná.

15.         Navrhovatel uvádí, že nepopírá princip retroaktivního krytí, ale popírá možnost kombinace takového krytí s principem claims made tak, jak jej definuje zadávací dokumentace. Nároky na náhradu újmy, které již byly vůči pojištěnému vzneseny, nemohou být kryty nově sjednaným pojištěním, neboť pojistník v době nabídky věděl nebo vědět mohl, že pojistná událost již nastala. Navrhovatel zdůrazňuje, že retroaktivní krytí při principu claims made se sjednává pro případ vzniku právní skutečnosti, v jejímž důsledku újma vznikla, nikoliv však pro uplatnění nároku náhrad újmy proti pojištěnému.

16.         Jakýkoli dodavatel se zavazuje převzít již nahlášené události (před sjednáním nového pojištění dle zadávací dokumentace), tedy veškeré události již od 1. 1. 2010. Navrhovatel nesouhlasí se závěrem Úřadu, že zadávací podmínky neobsahují povinnost převzít všechny předmětné nároky, neboť tento závěr z ní jednoznačně neplyne. Výklad, který předestírá Úřad, se blíží vícenásobnému pojištění, avšak to zadavatel zřejmě nepožadoval.

17.         Na rozdíl od Úřadu je navrhovatel přesvědčen, že ze zadávací dokumentace zřetelně vyplývá požadavek převzít všechny nároky, které byly uplatněny v minulosti (od příslušného retroaktivního data). O opaku byl navrhovatel informován až v rozhodnutí o námitkách. Taková informace nebyla obsahem vysvětlení č. 1 zadávací dokumentace, jak tvrdí napadené rozhodnutí.

18.         Není pravdou, jak uvádí napadené rozhodnutí, že by byl ze zadávací dokumentace patrný závěr, že by pojištění mohli uplatňovat nároky od 1. 1. 2010 jak u původního, tak u nového pojistitele. Zadavatel tento výklad poprvé jednoznačně popřel až v rozhodnutí o námitkách navrhovatele. Je třeba zdůraznit, že ve svých odpovědích na dotazy uchazečů zadavatel hovořil vždy pouze o principu retroaktivity jako takovém, ale nikoliv v kombinaci s principem claims made tak, jak to uvádí zadávací dokumentace. Proto z odpovědí zadavatele nelze dovodit závěr, k němuž dospěl Úřad.

19.         Kdyby tato informace/interpretace zadávací dokumentace byla zadavatelem poskytnuta již v rámci jejího vysvětlení, jednalo by se o upřesnění zadávací dokumentace a potenciální dodavatelé by ji mohli reflektovat ve svých nabídkách.

Závěr rozkladu

20.         Navrhovatel navrhuje, aby bylo napadené rozhodnutí změněno tak, že Úřad zadávací řízení zruší dle § 263 odst. 3 zákona.

IV.          Řízení o rozkladu

21.         Úřad neshledal důvody pro zrušení nebo změnu svého rozhodnutí dle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů a v souladu s § 88 odst. 1 správního řádu věc postoupil odvolacímu správnímu orgánu.

Stanovisko předsedy Úřadu

22.         Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle ustanovení § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle ustanovení § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání rozhodnutí předcházelo s právními předpisy, a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

23.         Úřad napadeným rozhodnutím nerozhodl správně a v souladu se zákonem.

24.         V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech rozvedeny důvody, proč jsem přistoupil ke zrušení napadeného rozhodnutí a vrácení věci Úřadu k novému projednání.

V.            K důvodům zrušení napadeného rozhodnutí

25.         Navrhovatel svým návrhem brojil proti příloze 3 zadávací dokumentace – podmínce retroaktivního krytí v kombinaci s principem pojištění, kterým je „claims made“. Zadavatel při zachování principu „claims made“ formuloval retroaktivní krytí tak, že „[p]ojistitel je povinen poskytnout pojistné plnění z pojištění profesní odpovědnosti, obecné odpovědnosti a/nebo odpovědnosti za výrobek za předpokladu, že jsou současně splněny následující podmínky:

a)      Právní skutečnost, v jejímž důsledku újma vznikla, nastala po 1. 1. 2000 (retroaktivní datum)

b)      Poškozený poprvé písemně uplatnil nárok na náhradu újmy proti pojištěnému v době od 1. 1. 2010 do zániku pojištění

c)      Pojištěný uplatnil nárok na plnění proti pojistiteli do 90 dnů po zániku pojištění“.

26.         Princip claims made v zásadě znamená, že rozhodující skutečností pro vznik pojistné události je až uplatnění práva na náhradu újmy poškozeným vůči pojištěnému s tím, že jak k příčině vzniku újmy, tak k samotnému vzniku újmy, k uplatnění práva na náhradu újmy poškozeným vůči pojištěnému i k uplatnění práva na pojistné plnění pojištěným vůči pojistiteli musí dojít za trvání pojištění. Požaduje-li pojištěný subjekt modifikaci tohoto principu, sjednává retroaktivní krytí. Retroaktivní krytí je dáno retroaktivním datem, které se při principu claims made váže k právním skutečnostem, v jejichž důsledku újma vznikla.

27.         V posuzovaném případě však zadavatel zvolil nejen retroaktivní datum ve vztahu k právní skutečnosti, v jejímž důsledku vznikla újma (písm. a) ustanovení o retroaktivním krytí), ale nastavil retroaktivní datum i ve vztahu k tomu, kdy poškozený poprvé uplatnil nárok na náhradu újmy (písm. b) ustanovení o retroaktivním krytí).

28.         Mezi zadavatelem a navrhovatelem tak vznikl spor jednak o soulad této části zadávacích podmínek se zákonem, jednak spor o výklad této části zadávacích podmínek, tedy o to, na jaký okruh pojistných událostí se vztahuje a zda tedy není diskriminační vůči novému dodavateli.

29.         Co se týká souladu požadavku na retroaktivní krytí se zákonem, napadené rozhodnutí se touto otázkou obšírně zabývá ve vztahu k ustanovení § 2772 odst. 2 občanského zákoníku. Dospívá k závěru, že požadavek zadavatele je v souladu se zákonem, neboť zdravotnické zařízení ví vždy, že došlo ke zdravotnickému úkonu, nicméně nemůže vědět, že tato skutečnost bude v budoucnu posuzována jako pojistná událost. Proto je prvek nahodilosti zachován. Pokud by dle napadeného rozhodnutí vědomost pojistníka nebo pojištěného o tom, že k události došlo, znamenala neplatnost retroaktivního ujednání, bylo by v rozporu se zákonem jakékoliv retroaktivní ujednání u sjednávaného druhu pojištění, tedy i písm. a) technických parametrů u retroaktivního krytí. Výklad navrhovatele by dle napadeného rozhodnutí vedl k absurdnímu závěru, že zdravotnická zařízení nemohou retroaktivní krytí vůbec sjednat, neboť absence prvku nahodilosti a vědomost pojištěného o existenci pojistné události bude dána prakticky vždy.

30.         S uvedenými závěry napadeného rozhodnutí se nelze ztotožnit. Ne každý zdravotnický úkon, který pojištěné zdravotnické zařízení vykoná, je úkonem, který má znaky pojistné události.

31.         Pojistná událost je obecně vymezena jako skutečnost, se kterou je spojen vznik povinnosti pojistitele plnit. Tato skutečnost je pak definována v pojistné smlouvě a pojistných podmínkách. Vymezení pojistné události se u jednotlivých druhů pojištění odpovědnosti za škody může lišit, pojistnou událostí může být tzv. škodní událost, okamžik vzniku povinnosti pojištěného nahradit škodu, popř. může být stanoven jiný způsob určení. V této souvislosti lze citovat komentář Švestka, J.; Fiala, J. a kol. Občanský zákoník. Komentář. Svazek VI. Praha: Wolters Kluwer, a. s., 2014, str. 783, z něhož vyplývá, že „[v] pojištění odpovědnosti daleko výrazněji než v jiných obvyklých druzích škodového pojištění vyvstává rozdíl mezi škodnou událostí a pojistnou událostí. Správné pochopení rozdílu mezi škodnou událostí a pojistnou událostí má přitom zcela zásadní právní důsledky. … Zatímco škodnou událostí je jakákoliv faktická skutečnost reálného světa, ze které vznikla újma třetí osobě odlišné od pojištěného, k jejíž náhradě by pojištěný mohl být povinen a která by mohla být důvodem vzniku práva na pojistné plnění, tak pojistnou událostí je zásadně pouze a jen nahodilá událost krytá pojištěním, tzn. událost splňující všechny definiční znaky pojistné události sjednané v konkrétní pojistné smlouvě.“

32.         V tomto konkrétním případě zadavatel pojistnou událost v zadávacích podmínkách nedefinuje. Z povahy věci a výše uvedeného plyne, že pojistná událost je nahodilou událostí, v jejímž důsledku vznikla újma, přičemž nárok na náhradu újmy vůči pojištěnému byl ze strany poškozeného vznesen a pojistiteli tak vzniká povinnost poskytnout pojistné plnění.

33.         V každém případě však z uvedeného vyplývá, že příčina vzniku újmy (slovy zadavatele „právní skutečnost, v jejímž důsledku újma vznikla“) a pojistná událost jsou dva odlišné pojmy. Pojištěný poskytovatel zdravotnických služeb má nepochybně vědomost o tom, které úkony či výrobky při výkonu své činnosti či v souvislosti s ním použil. O čem však pojištěný povědomí nemá, je odpověď na otázku, který z provedených úkonů je pojistnou událostí, což se zásadně mění v okamžiku, kdy poškozený u pojištěného uplatní nárok na náhradu újmy.

34.         Navrhovatel nezpochybňuje legálnost požadavku pod písm. a) ustanovení o retroaktivním krytí, tedy nezpochybňuje požadavek zadavatele, aby byly pojištěním kryty i nároky ze skutečností nastalých po 1. 1. 2000. Navrhovatel brojí proti požadavku pod písm. b) ustanovení o retroaktivním krytí, v němž zadavatel požaduje pokrýt novou pojistkou i události, stran nichž „poškozený poprvé písemně uplatnil nárok na náhradu újmy proti pojištěnému v době od 1. 1. 2010 do zániku pojištění“. Napadené rozhodnutí se však otázkou, zda je i v případě nároků, které již poškození vůči pojištěným vznesli, stále ještě přítomen prvek nahodilosti, nezabývá a jeho argumentace se s argumentací navrhovatele míjí.

35.         V této souvislosti podotýkám, že ačkoliv je ustanovení § 2772 odst. 2 občanského zákoníku ustanovením dispozitivním a zadavatel by tak byl teoreticky oprávněn se od něj ve svých požadavcích odchýlit, ačkoli takový záměr z jeho vyjádření ani ze zadávací dokumentace výslovně nevyplývá, za dispozitivní nelze patrně považovat zákonnou definici smluvního typu pojistné smlouvy uvedenou v ustanovení § 2758 odst. 1 občanského zákoníku, dle níž je nahodilost události pojmovým znakem pojištění. Jakkoli pojistná smlouva byla smlouvou původně inominátní, v současnosti by odchylka od základních znaků smluvního typu, tedy uzavření inominátní smlouvy patrně znamenala, že se pojišťovna odchyluje od svého předmětu podnikání, neboť poskytuje jinou službu, než pojištění.

36.         Tomu nasvědčují i závěry článku Mgr. Roberta Šimka publikovaného v Bulletinu advokacie dne 8. 6. 2018 pod názvem Právní povaha povinnosti platit pojistné a meze smluvní svobody, viz zde: http://www.bulletin-advokacie.cz/pravni-povaha-povinnosti-platit-pojistne-a-meze-smluvni-svobody, v němž uvedený autor uvádí: „O možnosti vzniku inominátní smlouvy lze uvažovat například tam, kde úplata (placení pojistného) nezahrnuje pouze závazek pojistitele poskytovat pojistné plnění v případě vzniku nahodilé události kryté pojištěním (tzv. okolnosti nebezpečí), ale i jiné plnění, které se nekryje s pojmovými znaky pojistné smlouvy. To by byl případ, pokud by pojistitel měl v diskreci, zda plnění poskytne, anebo pokud by toto plnění vůbec nebylo vázáno na vznik budoucí nejisté události, ale poskytovalo se například na žádost pojistníka, pojištěného nebo oprávněné osoby, či v případě, že by dosažení výsledku tyto osoby mohly jinak aktivně ovlivňovat. Pak by tato část nebo celé (proti)plnění podle své povahy mělo charakter darování, koupě, směny, nájmu, úvěru, úschovy, příkazu, účtu, apod.“ 

37.         Komentář Švestka, J.; Fiala, J. a kol. Občanský zákoník. Komentář. Svazek VI. Praha: Wolters Kluwer, a. s., 2014, str. 496 a 782 připouští prolomení jinak obligatorního pojmového znaku nahodilosti v povinném pojištění, a to z důvodů daných jinými zákony, např. pokrytí i úmyslně způsobené újmy. U pojištění „nepovinných“ trvá na tom, že musí být nahodilost vzniku pojistné události zachována. 

38.         Zadavatel v souvislosti se svým požadavkem ad b) retroaktivního krytí argumentuje svou potřebou pokrýt novým pojištěním i nároky, které byly poškozenými u pojištěných vzneseny za trvání stávající pojistné smlouvy, ale nebyly oznámeny stávajícímu pojistiteli. Zadavatel však přehlíží, že pojistné události je povinen oznamovat pojistiteli bez zbytečného odkladu (§ 2796 odst. 1 občanského zákoníku) a k tomu mu slouží i devadesátidenní ochranná lhůta, která je sjednána i se stávajícím pojistitelem, jak vyplývá ze zadávacích podmínek, resp. z odpovědí zadavatele na dotazy dodavatelů, jakož i z pojistné smlouvy č. 7720843043 uzavřené mezi pojišťovnami Kooperativa pojišťovna, a. s., Generali pojišťovna, a. s. a Středočeským krajem přístupné v registru smluv. Lze si tedy stěží představit, že by událost poprvé uplatněnou poškozeným např. v roce 2010 pojistník či pojištěný za běžných smluvních podmínek úspěšně oznamoval pojistiteli až po uzavření nové pojistné smlouvy, tedy např. v roce 2019.

39.         Ke správnosti právního posouzení uvedené části zadávacích podmínek tedy uzavírám, že napadené rozhodnutí se nevypořádalo s námitkou navrhovatele, že část b) technických parametrů retroaktivního krytí je v rozporu s ustanovením § 2772 odst. 2 občanského zákoníku a je v rozporu i s principem nahodilosti, který je imanentním prvkem pojistné smlouvy dle § 2758 odst. 1 občanského zákoníku. V této souvislosti je nutné, aby bylo postaveno na jisto a podepřeno obsahem správního spisu zejm. to, co je v dané věci pojistnou událostí a zda je u pojistných událostí uplatněných poškozenými po pojištěných v období od 1. 1. 2010 do počátku pojištění splněn prvek nahodilosti.

40.         Jak již bylo uvedeno v úvodu, mezi zadavatelem a navrhovatelem vznikl spor o výklad ustanovení b) technických parametrů retroaktivního krytí, a to co do okruhu nároků, které by pod toto ustanovení měly spadat. Na to navazuje námitka navrhovatele, že nastavení retroaktivního krytí protěžuje stávajícího pojistitele a je tedy diskriminační.

41.         Zadavatel, jak již bylo shora uvedeno, zvolil specifické nastavení pojistného krytí. Požaduje, aby při obecném principu claims made pojistitel poskytl retroaktivní krytí za předpokladu, že právní skutečnost nastala a poškozený svůj nárok proti pojištěnému uplatnil poprvé mj. i v době před uzavřením pojistné smlouvy a současně pojištěný uplatní nárok na plnění proti pojistiteli do 90 dnů po zániku pojištění (viz citace přílohy 3 zadávací dokumentace – technické parametry uvedené v bodu 25 výše).

42.         Odhlédnuto od toho, zda je takový požadavek v souladu s občanským zákoníkem, či nikoliv, vyvstává otázka, zda takto nastavené podmínky poskytují jednoznačný přehled o tom, jaké nároky bude vybraný pojistitel povinen pojištěním pokrýt. Zadavatel totiž zvolil retroaktivní datum nejen pro právní skutečnost, v jejímž důsledku újma vznikla, ale i pro uplatnění nároku poškozeného vůči pojištěnému, aniž by ovšem tento celkově spíše nestandardní požadavek dále specifikoval.

43.         Z písm. b) požadavků na retroaktivní krytí je patrno pouze to, že pojistitel bude pokrývat nároky, které poškození poprvé uplatnili u pojištěných v době od 1. 1. 2010 do zániku pojištění. Z tohoto požadavku není zřejmé, zda se bude jednat i o nároky, které již byly uplatněny u stávajícího pojistitele, či nikoliv, zda půjde i o nároky z pokračujících, opakujících se nebo souvisejících škodních událostí a/nebo o nároky nové. V této souvislosti se nelze spokojit s tím, že limity požadavků zadavatele mohou patrně vyplývat ze smlouvy se stávajícím pojistitelem. Ve vztahu k novému pojistiteli je totiž zadavatel zásadně povinen vyjádřit své požadavky v zadávacích podmínkách. Ke sporné části zadávací dokumentace zadavatel poskytl dvě vysvětlení, a to odpověď na dotaz č. 2 a odpověď na dotaz č. 5.

44.         Na základě dotazu č. 2 (vysvětlení zadávací dokumentace č. 1) ohledně správnosti data 1. 1. 2010 v písmenu b) retroaktivního krytí zadavatel uvedl, že se pojištění sjednává na principu „claims made“, proto je nutné bez jakékoliv mezery pokrýt i minulá období, případně nároky, které by ze strany pojištěných byly uplatněny až po ochranné lhůtě po zániku stávajícího pojištění. Pokud by dle zadavatele uvedená retroaktivita nebyla v pojistné smlouvě uvedena, mohly by se objevit nároky, které by nebyly pojištěné ani z původní, ani z nové pojistné smlouvy, např. nově vzniklé nároky nových poškozených (např. pozůstalých) u již starších událostí – nejedná se tak o duplicitní pojištění již řešených událostí. Občanský zákoník naopak v § 2772 toto retroaktivní krytí výslovně umožňuje.

45.         Na dotaz č. 2 navazoval dotaz č. 5 namítající, že nároky na náhradu újmy, které již byly vůči pojištěnému vzneseny, nemohou být kryty nově sjednaným pojištěním, jelikož pojistník v době nabídky věděl nebo vědět mohl, že pojistná událost již nastala. Retroaktivní krytí při principu „claims made“ se dle tohoto dotazu sjednává pro případ vzniku právní skutečnosti, v jejímž důsledku újma vznikla, nikoli však pro uplatnění nároku náhrady újmy proti pojištěnému. Nově vznesené nároky vztahující se k již starším událostem budou posuzovány jako jedna pojistná událost s datem vzniku ke dni prvního písemného uplatnění nároku poškozeného vůči pojištěnému, jedná-li se o totožnou příčinu vzniku újmy. Na tento dotaz zadavatel odpověděl tak, že „[u]stanovení § 2772 odst. 2 občanského zákoníku se vztahuje na vědomost (možnou či reálnou) o pojistné události k pojistníkovi, nicméně ve sjednaném pojištění jsou pojištění odlišní od pojistníka, přičemž poškození uplatňují škody vůči pojištěným, nikoliv pojistníkovi a poškození poté samostatně řeší svoje škody s pojišťovnou. Pojistník tak nemá povědomost o všech nárocích uplatněných na všech pojištěných. Ne všechny nároky související se staršími škodami je možné považovat za doplňující či rozšiřující nároky původní, které budou likvidovány z původní pojistné smlouvy, mohou se objevit nároky zcela nové, které po skončení původní pojistné smlouvy nebude možné uplatnit z původního pojištění.“ Jediná duplicita by mohla nastat během 90 dní od skončení původní smlouvy, kdy by se pojištění teoreticky mohli obrátit jak na původního pojistitele, tak na nového pojistitele, což ovšem zadavatel považuje za zanedbatelné. Retroaktivita s sebou vždy dle zadavatele nese nutnost zpětného pojištění, které je naopak vykompenzováno tím, že po skončení pojistné smlouvy již pojistitel žádné nové nároky nebude řešit, ty bude řešit nový pojistitel (vysvětlení zadávací dokumentace č. 3).

46.         Jak je patrno, odpovědi zadavatele stran nejasného ustanovení zadávací dokumentace jsou poměrně kusé. V odpovědi na dotaz č. 2 zadavatel uvádí, že žádá bez jakékoliv mezery pokrýt i minulá období, případně i nároky, které by pojištění uplatnili až po ochranné lhůtě po zániku stávajícího pojištění. Z této odpovědi lze patrně dovozovat, že zadavatel poptává pojištění nároků, které pojištění neuplatnili po stávajícím pojistiteli (slova „nároky, které by ze strany pojištěných byly uplatněny až po ochranné lhůtě po zániku stávajícího pojištění“), zadavatel dle této odpovědi chce především „bez jakékoliv mezery pokrýt i minulá období“, aniž by tento svůj požadavek blíže rozvedl. Na podporu svého požadavku retroaktivity pak uvádí příkladmo, že by se mohly objevit nové nároky nových poškozených u již starších událostí.

47.         Z odpovědi č. 2 tak lze s určitostí dovodit jen tolik, že zadavatel žádá pojistit blíže nespecifikovaný okruh pojistných událostí z minulých období, aniž by nutně platilo, že nebyly hlášeny některému předchozímu pojistiteli. Zadavatel totiž jen jako další skupinu nároků uvádí „případně i nároky, které by pojištěné uplatnili až po ochranné lhůtě po zániku stávajícího pojištění“. Příklad nově vzniklých nároků nových poškozených (např. pozůstalých) u již starších událostí, který zadavatel ve své odpovědi dodává, pak do věci světlo nevnáší, neboť na tuto situaci se vztahuje plně standardní retroaktivní pravidlo, tedy že právní skutečnost, v jejímž důsledku újma vznikla, nastala v minulosti, ale jde o nový nárok nového poškozeného uplatněný za účinnosti nové pojistné smlouvy. Tedy o nárok, který je bez pochybností hrazen novým pojistitelem (princip claims made spolu s retroaktivním datem stran příčiny vzniku újmy). Odpověď č. 2 tak nestanoví žádný konkrétní limitující prvek, který by ukotvil rozsah nároků, které je pojištěný oprávněn od nového pojistitele požadovat.

48.         V odpovědi na dotaz č. 5 zadavatel vysvětluje, že jedná v souladu s ustanovením § 2772 odst. 2 občanského zákoníku, neboť on jako pojistník není subjektem totožným s pojištěnými, proto nemá „povědomost o všech nárocích uplatněných na všech pojištěných“. Zadavatel dále konkretizuje, že doplňující a rozšiřující nároky budou likvidovány z původní pojistné smlouvy.

49.         První část uvedeného vysvětlení zadavatele vychází z rozlišení pojistníka a pojištěného pro účely výkladu § 2772 odst. 2 občanského zákoníku. Takový výklad však není možné přijmout, neboť jde o výklad, který vede k účelovému obcházení zákona, jak správně konstatuje napadené rozhodnutí v bodu 78. Vzhledem k tomu, že stran pojistných událostí komunikují s pojistitelem sami pojištění a sám zadavatel v odpovědi uvádí, že nemá povědomost o všech nárocích uplatněných na všech pojištěných, je zřejmé, že v konkrétní situaci by výkladové stanovisko zadavatele vedlo k absurdnímu závěru, že zadavatel jako pojistník o některých pojistných událostech získá povědomí až z přehledu pojistných událostí, který coby zadavatel přiloží k příští zadávací dokumentaci.

50.         Pokud jde o to, že doplňující a rozšiřující nároky budou likvidovány z původní pojistné smlouvy, je toto vyjádření v souladu s principy fungování pojistných smluv. Naopak ta část vysvětlení, v níž zadavatel uvádí, že se mohou objevit zcela nové nároky, které po skončení stávající smlouvy nebude možné likvidovat ze stávajícího pojištění, opět implikuje, že zadavatel či některý z pojištěných může „z klobouku“ vytáhnout ještě králíka v podobě libovolného nároku uplatněného poškozeným v době od 1. 1. 2010 do zániku původního pojištění a požadovat jeho úhradu na novém pojistiteli.

51.         Formulací písm. b) retroaktivního krytí a ochrannou dobou stávajícího pojištění v délce 90 dnů vytvořil zadavatel situaci, kdy se povinnosti obou pojistitelů k náhradě újmy vznesené po poškozených překrývají. Tato formulace tak vede k tomu, že zadavatel si může přinejmenším po dobu 90 dnů po zániku stávajícího pojištění vybrat, po kterém z pojistitelů (stávajícím či novém) bude likvidaci takových nároků na náhradu újmy požadovat.

52.         Zadavatel vznik této situace připouští, když v odpovědi č. 5 konstatuje, že „jediná duplicita by mohla nastat během 90 dní od skončení původní smlouvy, kdy by se pojištění teoreticky mohli obrátit jak na původního pojistitele, tak na nového pojistitele“. Zadavatel tento problém ovšem považuje za zanedbatelný a dodává, že retroaktivita s sebou vždy nese nutnost zpětného pojištění, které je naopak vykompenzováno tím, že po skončení pojistné smlouvy již pojistitel žádné nové nároky nebude řešit (ty bude řešit nový pojistitel).

53.         Překryv devadesáti dnů, kdy mají pojištění či pojistník ve své moci, po kterém z pojistitelů uplatní nároky na náhradu újmy, není sice velkého dosahu, nicméně zvýhodňuje stávajícího dodavatele. Zatímco nový dodavatel musí v kalkulaci pojistného zohlednit neurčitý objem nároků vznesených poškozenými ještě za stávajícího pojištění, stávajícího pojistitele tato úvaha nezatěžuje. K likvidaci nároků vznesených za stávajícího pojištění je totiž stávající pojistitel každopádně zavázán již stávající smlouvou.

54.         Zadavatel v zadávací dokumentaci ani později v odpovědích na dotazy svůj požadavek na duplicitu nekonkretizuje a neodůvodňuje. Hlavně však nedává žádnou záruku toho, že nároky uplatněné poškozenými u pojištěných za stávajícího pojištění vznese nejpozději v devadesátidenní ochranné době u stávajícího pojistitele. Formulace písm. b) retroaktivního krytí tak na nového pojistitele v podstatě přenáší neblahé důsledky toho, že pojistník či pojištění neoznámí stávajícímu pojistiteli pojistné události včas, nejpozději do konce ochranné lhůty stávajícího pojištění.   

55.         Argument zadavatele, že takto nastavená retroaktivita je kompenzována tím, že po skončení pojistné smlouvy již pojistitel žádné nové nároky nebude řešit, je pak lichý, neboť takovou povinnost by pojistitel při pojištění v režimu claims made neměl v každém případě. Po skončení pojistné smlouvy totiž pojistitel až do vypršení ochranné doby principiálně přijímá oznámení nároků vznesených vůči pojištěným za trvání smlouvy (a bez ohledu na ochrannou lhůtu rovněž nároky pokračující, opakující se či související).

56.         Je-li imanentním znakem pojistné smlouvy riziko, a to riziko na straně pojistníka, že zaplatí na pojistném více, než bude činit pojistné plnění, a na straně pojistitele riziko, že vydá na pojistném plnění více, než bude činit pojistné, pak zadavatel formulací písm. b) retroaktivního krytí prvek rizika vychyluje. V části nároků, které již byly vůči pojištěným vzneseny, je již riziko na straně zadavatele vyloučeno, z hlediska pojištěných/pojistníka již totiž nejde o pojištění budoucích nahodilých pojistných událostí.  

57.         V souvislosti s výkladem zadávacích podmínek dodávám, že vysvětlení České asociace pojišťoven, které bylo vyžádáno v průběhu správního řízení prvního stupně, je ve věci použitelné jen omezeně, neboť vychází z běžných principů pojištění a civilního práva. Zadavatel se však od občanského zákoníku zjevně odchyluje, aniž by tuto okolnost v zadávacích podmínkách výslovně zmiňoval. To vyplývá nepřímo z požadavku na to, aby nový pojistitel pokryl i nároky, které již byly ze strany poškozených uplatněny na pojištěných před vznikem pojištění a o kterých má tedy pojištěný již vědomost (oproti § 2772 odst. 2 občanského zákoníku), či z téhož vyplývající tiše vymíněné právo zadavatele/pojištěných oznamovat pojistné události pojistiteli později než bez zbytečného odkladu (oproti § 2796 odst. 1 občanského zákoníku) – „nároky, které by ze strany pojištěných byly uplatněny až po ochranné lhůtě stávajícího pojištění (pozn. činící 90 dnů)“, apod.

58.         Nastavení retroaktivity a odchylky zadavatele od ustanovení o pojištění v občanském zákoníku situaci znepřehledňují. V důsledku toho pak ačkoliv jsou případnými uchazeči o veřejnou zakázku pouze pojišťovny, tedy subjekty specializované a profesionalizované, limitují odchylky dosah toho, co z jinak běžných pravidel může uchazeč vzít za dané. Tím spíše je nezbytné, aby byly zadávací podmínky stanoveny pregnantně a vysvětlení zadavatele se podrobněji zabývala jednotlivými možnými nároky a představou zadavatele o tom, který z pojistitelů má být povinen k jejich úhradě.

59.         Z formulace retroaktivního krytí je patrná obava zadavatele, aby žádné nároky nezůstaly nepojištěny. Tato obava se projevuje snahou zadavatele „přepojistit“ stávající smlouvu v celém rozsahu smlouvou novou. Zadavatelova obava by však neměla zvítězit nad povinností formulovat zadávací podmínky tak, aby transparentně a jednoznačně stanovovaly rozsah povinností, jejichž splnění zadavatel po novém pojistiteli požaduje.

Další postup Úřadu

60.         V dalším řízení je Úřad povinen se věcí opakovaně zabývat, a to ve světle právních názorů vyslovených v tomto rozhodnutí. První správní stupeň tak vyřeší otázku definice pojistné události v posuzovaném zadávacím řízení a to, zda u pojistných událostí uplatněných poškozenými u pojištěných v období od 1. 1. 2010 do počátku nového pojištění je ve vztahu k novému pojistiteli splněn prvek nahodilosti.

61.         Dále se bude první správní stupeň zabývat zákonností ustanovení písm. b) technických podmínek zadávací dokumentace – retroaktivního krytí s ohledem na transparentnost a případný diskriminační charakter tohoto ustanovení. V této souvislosti je nutno objasnit, z jakého důvodu zadavatel konstruuje duplicitu v pojištění pojistných událostí uplatněných mezi 1. 1. 2010 a zánikem stávajícího pojištění a zda zadávací dokumentace dává jednoznačný klíč k rozlišení, které nároky bude pokrývat který pojistitel.

62.         Je třeba posoudit, zda zadavatelem vytvořená duplicita možností uplatnit pojistnou událost v prvních devadesáti dnech trvání nového pojištění transparentní a zda je přiměřený přenos rizika na nového pojistitele. Přitom je vhodné zabývat se seznamy škod uplatněných z titulu odpovědnosti za škodu v souvislosti s poskytováním zdravotní péče, které zadavatel učinil součástí zadávací dokumentace, a vyhodnotit, zda poskytují uchazeči dostatečnou představu pro odhad rozsahu, v jakém na něj má být přenesena povinnost likvidovat pojistné události uplatněné u poškozených před uzavřením pojistné smlouvy. Vyřešena bude rovněž otázka, jak se nastavení písm. b) technických podmínek zadávací dokumentace projeví u stávajícího pojistitele a jak u ostatních pojistitelů. V návaznosti na své právní závěry pak správní orgán prvého stupně ve věci znovu rozhodne.

VI.          Závěr

63.         Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad nepostupoval v souladu se zákonem a správním řádem, jsem dospěl k závěru, že nastaly podmínky pro zrušení napadeného rozhodnutí, a to z důvodů uvedených výše v tomto rozhodnutí.

 

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona dále odvolat.

 

 

otisk úředního razítka

 

 

 

 

Ing. Petr Rafaj

předseda

Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

 

 

 

 

 

 

Obdrží:

1.             Nemocnice Rudolfa a Stefanie Benešov, a.s., nemocnice Středočeského kraje, Máchova 400, 256 01 Benešov

2.             Pojišťovna VZP, a.s., Ke Štvanici 656/3, Karlín, 186 00 Praha 8

 

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy



[1] Pozn.: Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu § 56 zákona v návaznosti na § 273 zákona.

 

 

vyhledávání ve sbírkách rozhodnutí

cs | en
+420 542 167 111 · posta@uohs.cz