číslo jednací: R0031/2019/VZ-10931/2019/322/HSc

Instance II.
Věc HLAS_ISDN30 PL_1705
Účastníci
  1. Česká republika – Ministerstvo vnitra
  2. T-Mobile Czech Republic a. s.
  3. ha-vel internet s. r. o.
Typ správního řízení Veřejná zakázka
Typ rozhodnutí rozklad zamítnut a napadené rozhodnutí potvrzeno
Rok 2019
Datum nabytí právní moci 17. 4. 2019
Související rozhodnutí S0491/2018/VZ-02558/2019/522/PKř
R0031/2019/VZ-10931/2019/322/HSc
Dokumenty file icon 2019_R0031.pdf 375 KB

Č. j.: ÚOHS-R0031/2019/VZ-10931/2019/322/HSc

 

Brno: 17. dubna 2019

 

 

 

V řízení o rozkladu ze dne 8. 2. 2019 doručenému Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne navrhovatelem –

  • T-Mobile Czech Republic a. s., IČO 64949681, se sídlem Tomíčkova 2144/1, 148 00 Praha 4,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0491/2018/VZ-02558/2019/522/PKř ze dne 25. 1. 2019, vydanému ve správním řízení zahájeném dne 29. 11. 2018 na návrh výše označeného navrhovatele, vedeném ve věci přezkoumání úkonů níže uvedeného zadavatele, učiněných při zadávání veřejné zakázky s názvem „HLAS_ISDN30 PL_1705“ v dynamickém nákupním systému na základě výzvy k podání nabídek č. j. MV-126883-127/KAP-2017 ze dne 13. 7. 2018, přičemž oznámení o zahájení zadávacího řízení za účelem zavedení dynamického nákupního systému „Poskytování služeb KIVS – 2017- 2021“ bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 14. 8. 2017 pod ev. č. Z2017-022104 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 12. 8. 2017, pod ev. č. 2017/S 154-319744, jehož dalšími účastníky jsou zadavatel – 

  • Centrální zadavatel – Česká republika – Ministerstvo vnitra, IČO 00007064, se sídlem Nad Štolou 936/3, 170 00 Praha 7, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 6. 12. 2018 Mgr. Michalem Mazlem, advokátem, ev. č. ČAK 13419, se sídlem Vinohradská 938/37, 120 00 Praha 2

a vybraný dodavatel –

  • ha-vel internet s. r. o. , IČO 25354973, se sídlem Olešní 587/11a, 712 00 Ostrava - Muglinov,

jsem podle § 152 odst. 6 písm. b) ve spojení s § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona rozhodl takto:

 

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0491/2018/VZ-02558/2019/522/PKř ze dne 25. 1. 2019 

 

potvrzuji

a podaný rozklad

zamítám.

 

Odůvodnění

 

I.               Správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1.             Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v platném znění (dále jen „zákon“)[1] k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených tímto zákonem, obdržel dne 29. 11. 2018 návrh navrhovatele – T-Mobile Czech Republic a. s., IČO 64949681, se sídlem Tomíčkova 2144/1, 148 00 Praha 4 (dále jen „navrhovatel“) – na zahájení řízení o přezkoumání úkonů centrálního zadavatele – Česká republika – Ministerstvo vnitra, IČO 00007064, se sídlem Nad Štolou 936/3, 170 00 Praha 7, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 6. 12. 2018 Mgr. Michalem Mazlem, advokátem, ev. č. ČAK 13419, se sídlem Vinohradská 938/37, 120 00 Praha 2 (dále jen „zadavatel“) při zadávání veřejné zakázky s názvem „HLAS_ISDN30 PL_1705“ v dynamickém nákupním systému na základě výzvy k podání nabídek č. j. MV-126883-127/KAP-2017 ze dne 13. 7. 2018, přičemž oznámení o zahájení zadávacího řízení za účelem zavedení dynamického nákupního systému „Poskytování služeb KIVS – 2017- 2021“ bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 14. 8. 2017 pod ev. č. Z2017-022104 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 12. 8. 2017, pod ev. č. 2017/S 154-319744 (dále jen „veřejná zakázka“).

2.             Dne 29. 11. 2018, kdy Úřad obdržel návrh popsaný v bodě 1. tohoto rozhodnutí (dále jen „návrh“), bylo podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) zahájeno správní řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele vedené pod sp. zn. ÚOHS-S0491/2018/VZ.

3.             Správní řízení bylo zahájeno na návrh navrhovatele dne 29. 11. 2018, oznámení o zahájení správního řízení a stejnopis návrhu byl doručen zadavateli a vybranému dodavateli ha-vel internet s. r. o., IČO 25354973, se sídlem Olešní 587/11a, 712 00 Ostrava - Muglinov (dále jen „vybraný dodavatel“) dne 3. 12. 2018 přípisem č. j. ÚOHS-S0491/2018/VZ-35793/2018/522/PKř.

4.             Z návrhu se podává, že navrhovatel považuje postup zadavatele při posouzení nabídky vybraného dodavatele za rozporný se zákonem, neboť dle jeho názoru byly naplněny zákonné důvody pro jeho vyloučení ze zadávacího řízení. S ohledem na nabídkovou cenu vybraného dodavatele navrhovatel usuzuje, že takto nízká cena nemohla být nabídnuta za dodržení zadávacích podmínek. Poukazuje na svou domněnku, že vybraný dodavatel zamýšlí realizovat veřejnou zakázku technologií, kterou však zadávací podmínky dle názoru navrhovatele nepřipouští (levnější technologie DSL v kombinaci s ISDN bránou namísto údajně požadované technologie transportního okruhu E1). V této souvislosti namítá i případnou netransparentnost zadávacích podmínek, neboť by sám byl schopen nabídnout levnější řešení, avšak domníval se, že takový postup zadávací podmínky neumožňují. Rozporoval dále postup zadavatele, který odmítl sdělit, jakou technologii nabízí vybraný dodavatel s odkazem na obchodní tajemství. V důsledku posouzení uvedené informace jako obchodního tajemství pak namítal navrhovatel i postup zadavatele při vyřízení námitek.

II.             Napadené rozhodnutí

5.             Dne 25. 1. 2019 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0491/2018/VZ-02558/2019/522/PKř (dále jen „napadené rozhodnutí“), kterým rozhodl tak, že návrh navrhovatele se v části směřující proti „Porušení zákonného postupu Zadavatele týkajícího se posuzování nabídky a vyloučení účastníků dle § 121“ a směřující proti vyřízení námitek a nesprávnému posouzení povahy informací o technickém řešení vybraného dodavatele, podle § 265 písm. a) zákona zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

6.             Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí uzavřel, že návrh směřuje fakticky proti posouzení nabídky v souvislosti s možnou existencí mimořádně nízké nabídkové ceny, neboť ve vztahu k pochybnostem o splnění technických parametrů není v návrhu uvedeno ničeho konkrétního. Porušení zákona v souvislosti s případnou mimořádně nízkou nabídkovou cenou však nebylo shledáno, neboť zadavatel se otázkou mimořádně nízké nabídkové ceny řádně zabýval a neshledal důvody pro vyloučení vybraného dodavatele. Úřad navíc připomíná, že povinnost vyloučení dodavatele není ani při konstatování existence mimořádně nízké nabídkové ceny, pokud jsou potvrzeny skutečnosti vyžadované v § 113 odst. 4 zákona, což v daném případě potvrzeno bylo.

7.             Ve vztahu k obchodnímu tajemství a vyřízení námitek Úřad konstatoval, že v šetřeném případě byly v případě informací o technickém řešení nabídky vybraného dodavatele naplněny právní náležitosti obchodního tajemství. Zadavatel tak vypořádal námitky řádným způsobem, když ve svém rozhodnutí o námitkách poskytl ucelenou, podrobnou a srozumitelnou argumentaci na podstatu veškerých navrhovatelem uváděných skutečností a rozhodnutí o námitkách plní svůj účel, když poskytuje možnost dostatečně se seznámit se stanoviskem a odůvodněním zadavatele.  

8.             Vedle napadeného rozhodnutí vydal Úřad dne 25. 1. 2019 i usnesení č. j. ÚOHS-S0491/2018/VZ-01089/2019/522/PKř, kterým správní řízení vedené ve věci návrhu navrhovatele týkající se netransparentnosti podmínek pro zadání veřejné zakázky zastavil. Z odůvodnění usnesení se podává, že podmínkou podání návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele je předcházející podání námitek zadavateli, jestliže jsou pak namítány nedostatky zadávacích podmínek, je třeba námitky podat nejpozději ve lhůtě pro podání nabídek (je-li tato stanovena). Navrhovatel však v daném případě lhůtu pro podání námitek proti zadávacím podmínkám nedodržel a skutečnosti týkající se netransparentnosti zadávacích podmínek tvrdil až v samotném návrhu. Z uvedeného důvodu bylo řízení v dané části návrhu zastaveno. Proti uvedenému usnesení nepodal navrhovatel rozklad.

III.           Rozklad navrhovatele

9.             Dne 8. 2. 2019 podal navrhovatel proti napadenému rozhodnutí rozklad, který byl Úřadu doručen téhož dne. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo navrhovateli doručeno dne 25. 1. 2019. Rozklad byl tedy podán v zákonné lhůtě.

10.         Navrhovatel v rozkladu namítá zejména skutečnost, že se Úřad nedostatečně vypořádal s námitkou navrhovatele spočívající v porušení zákonného postupu zadavatele ve věci posuzování nabídky a vyloučení vybraného dodavatele. Předmětem řízení mělo být dle navrhovatele posouzení, zda zadavatel porušil povinnosti vyplývající z ustanovení § 121 písm. a) zákona ve spojení s § 39 odst. 4 věta druhá zákona, tedy zda nabídka vybraného dodavatele odpovídá zadávacím podmínkám a nikoliv posouzení věci z hlediska existence mimořádně nízké nabídkové ceny, jak Úřad v napadeném rozhodnutí učinil. Navrhovatel namítá nedostatek odůvodnění závěru Úřadu o posouzení věci z hlediska mimořádně nízké nabídkové ceny, sporuje, že by svou argumentaci založil pouze na ceně nabídky vybraného dodavatele a poukazuje na důkazní nouzi z důvodu tvrzeného obchodního tajemství.

11.         Navrhovatel dále namítá, že Úřad porušil zásadu materiální pravdy a povinnosti uvedené v ustanovení § 50 a § 52 správního řádu, když pouze konstatoval bez relevantního důkazu, že vybraný dodavatel splnil zadávací podmínky. Úřad se dle navrhovatele vůbec nezabýval věcnou stránkou případu, zejména otázkou týkající se přípustnosti VoIP technologie pro plnění veřejné zakázky ve vztahu k nastavení zadávacích podmínek, což je sporná skutečnost mezi zadavatelem a navrhovatelem.

Závěr rozkladu

12.         Zadavatel je přesvědčen, že napadené rozhodnutí je nezákonné a nepřezkoumatelné, a proto navrhuje předsedovi Úřadu, aby jej v celém rozsahu zrušil a věc vrátil k novému projednání dle § 90 odst. 1 písm. b) správního řádu.

IV.          Vyjádření zadavatele k rozkladu

13.         Na základě výzvy Úřadu se k rozkladu vyjádřil zadavatel svým podáním ze dne 18. 2. 2019, v němž konstatuje, že rozklad neobsahuje ve vztahu k postupu zadavatele žádné nové skutečnosti, a proto odkazuje na svá dřívější podání ve věci. Napadené rozhodnutí považuje za zákonné, věcně i právně správné a opírající se o logické, srozumitelné a podrobné odůvodnění. Souhlasí s napadeným rozhodnutím v tom směru, že námitky navrhovatele jsou postaveny pouze na výši nabídkové ceny vybraného dodavatele a souhlasí s hodnocením Úřadu z hlediska mimořádně nízké nabídkové ceny. Zadavatel dále uvádí, že navrhovatel nijak neodůvodňuje tvrzení o nedodržení postupu dle § 121 zákona ze strany zadavatele. Poukazuje na skutečnost, že vypořádal všechny námitky navrhovatele řádně a v plném rozsahu, vyjádřil se dostatečně i k použitelnosti technologie VoIP. Odmítá domněnky navrhovatele o tom, jakou technologii hodlá vybraný dodavatel použít při plnění veřejné zakázky, když tato skutečnost byla předmětem obchodního tajemství. Závěrem zadavatel navrhuje, aby napadené rozhodnutí bylo potvrzeno a rozklad zamítnut.  

V.            Řízení o rozkladu

14.         Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 správního řádu a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Stanovisko předsedy Úřadu

15.         Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu, a po posouzení věci ve všech jejích vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy, jakož i správnost napadeného rozhodnutí, tu však toliko v rozsahu námitek uplatněných v rozkladu, přičemž jsem s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise dospěl k následujícímu závěru.

16.         Úřad tím, že napadeným rozhodnutím rozhodl tak, jak je v něm uvedeno, rozhodl správně a v souladu se zákonem. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech rozvedeny důvody, proč jsem nepřistoupil ke změně nebo zrušení napadeného rozhodnutí.

VI.          K námitkám rozkladu

Dotčená právní úprava

17.         Podle § 152 odst. 5 správního řádu nevylučuje-li to povaha věci, platí pro řízení o rozkladu ustanovení o odvolání.

18.         Podle § 90 odst. 5 správního řádu platí, že neshledá-li odvolací orgán důvod pro zrušení či změnu napadeného rozhodnutí nebo pro zastavení řízení (postup dle § 90 odst. 1 - 4 správního řádu), odvolání zamítne a napadené rozhodnutí potvrdí.

19.         Podle § 6 odst. 1 zákona musí zadavatel při postupu podle zákona dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.

20.         Podle § 36 odst. 3 zákona stanoví zadavatel zadávací podmínky v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení. Zadavatel nesmí přenášet odpovědnost za správnost a úplnost zadávacích podmínek na dodavatele.

21.         Podle § 48 odst. 4 zákona platí, že zadavatel může vyloučit účastníka zadávacího řízení, pokud nabídka účastníka zadávacího řízení obsahuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu, která nebyla účastníkem zadávacího řízení zdůvodněna.

22.         Podle § 242 odst. 1 zákona platí, že námitky musí být doručeny zadavateli do 15 dnů ode dne, kdy se stěžovatel dozvěděl o domnělém porušení zákona zadavatelem (není-li v zákoně uvedeno jinak).

23.         Podle § 242 odst. 4 zákona platí, že pokud je v zadávacím řízení stanovena lhůta pro podání nabídek, musí být námitky proti zadávací dokumentaci doručeny zadavateli nejpozději do skončení této lhůty.

24.         Podle § 257 písm. h) platí, že Úřad zahájené řízení usnesením zastaví, jestliže návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky.

25.         Podle § 265 písm. a) zákona Úřad návrh zamítne, pokud nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

K nevypořádání námitky směřující do splnění zadávacích podmínek ze strany vybraného dodavatele

26.         Navrhovatel ve svém rozkladu rozporuje zejména závěr napadeného rozhodnutí učiněný v jeho bodě 95, dle kterého má návrh směřovat proti posouzení nabídky v souvislosti s možnou existencí mimořádně nízké nabídkové ceny a nikoliv proti posouzení nabídky vybraného dodavatele ve vztahu ke splnění zadávacích podmínek.

27.         Navrhovatel podal dne 2. 11. 2018 námitky, jejichž obsahem bylo zejména tvrzení, že vybraný dodavatel nabídl natolik nízkou cenu, že jím nabízené technické řešení musí být dle závěru navrhovatele v rozporu se zadávacími podmínkami. Východiskem pro tento závěr byla dle navrhovatele skutečnost, že dle jeho vlastního výkladu zadávacích podmínek bylo nutno pro plnění veřejné zakázky nabízet technologii TDM v poslední míli, tedy že přístupové digitální okruhy musí být realizovány transparentní infrastrukturou PDH/SDH v kapacitě 30 hlasových kanálů, přičemž ze znalosti ceny na trhu bylo navrhovateli patrné, že tuto technologii za cenu nabídnutou vybraným dodavatelem poskytnout nelze. Učinil tak předpoklad, že vybraný dodavatel nabídl zadavateli technologii jinou, levnější, pravděpodobně některou z variant DSL v kombinaci s ISDN bránou, která je levnější a jejíž cena by nabídce vybraného dodavatele odpovídala. Dle názoru navrhovatele by však takové technické řešení muselo být v rozporu se zadávacími podmínkami a proto měl být vybraný dodavatel vyloučen ze zadávacího řízení dle § 121 zákona.

28.         Zadavatel ve svém rozhodnutí o námitkách ze dne 19. 11. 2018, které bylo navrhovateli doručeno téhož dne uzavřel, že dle jeho výkladu ze zadávacích podmínek neplyne nutnost poskytnout technologii TDM v poslední míli, tedy že přístupové digitální okruhy musí být realizovány transparentní infrastrukturou PDH/SDH v kapacitě 30 hlasových kanálů, ale je pouze požadováno „Fyzické připojení pobočkové ústředny až 30 hlasovými kanály zakončené rozhraním G.703 se signalizací DSS1“, což dle jeho vyjádření vybraný dodavatel splnil. Nicméně zadavatel odmítl sdělit, jaké konkrétní technické řešení vybraný dodavatel nabídl, a to s odkazem na obchodní tajemství, za které vybraný dodavatel technické parametry své nabídky považoval.

29.         Navrhovatel zde požaduje po Úřadu, aby posoudil, zda nabídka vybraného dodavatele odpovídá zadávacím podmínkám. Možnosti Úřadu provést takové posouzení jsou však do značné míry omezeny, neboť samotné posouzení nabídky s ohledem na splnění zadávacích podmínek, je primárně záležitostí zadavatele. V otázce přezkumu posouzení nabídek hodnotící komisí je třeba odkázat na závěry rozhodnutí Nejvyššího správního soudu ze dne 6. 11. 2009, č. j. 5 Afs 75/2009 – 100 z nichž se podává následující: „Z judikatury správních soudů tedy vyplývá, že úkolem Úřadu je kontrola rámce, v němž se výběr provádí, nikoliv samotné kvality výběru. Jeho pravomoci končí tam, kde nastupuje vlastní úvaha o tom, která nabídka splnila konkrétní kritérium a v jaké kvalitě. Úřad však dbá na to, aby byla splněna jedna ze základních zásad zadávání veřejných zakázek, a to zásada transparentnosti celého procesu zadávání veřejných zakázek…Úřad není oprávněn při své přezkumné činnosti vstupovat do myšlenkových pochodů jednotlivých hodnotitelů, tedy členů hodnotící komise, a tyto myšlenkové pochody jakkoliv přezkoumávat, hodnotit či dokonce nahrazovat vlastním správním uvážením, neboť zákon konstruuje hodnotící komisi jako kolegium odborně způsobilých osob, kterým jedině je zákonem svěřena pravomoc posoudit veškeré odborné otázky, související s procesem hodnocení nabídek. Posouzení přiměřenosti či nepřiměřenosti údajů v nabídkách mezi takové odborné otázky bezpochyby náleží. Úřad však přezkoumává, zda k hodnocení komisí došlo zákonem stanoveným způsobem, zda k tomu došlo transparentním způsobem, tedy zda je posouzení komise přezkoumatelné po formální stránce. Nejvyšší správní soud tedy v této otázce konstatuje, že orgán dohledu by tím, že by přezkoumal hodnocení komise, nepředjímal ani nenahrazoval výsledný názor komise, jak míní stěžovatel, musí však dbát na to, aby komise k výsledku posouzení dospěla za splnění všech zákonem stanovených požadavků, tedy i za splnění požadavků transparentního a přezkoumatelného popisu způsobu hodnocení nabídek v odůvodnění.“ Ačkoliv je citovaný rozsudek vydán v poměrech zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZVZ“), uplatní se i v poměrech zákona nového. Jak plyne z vyjádření zadavatele k námitkám navrhovatele ze dne 19. 11. 2018, zadavatel učinil kvalifikované hodnocení nabídky vybraného dodavatele z pohledu dodržení zadávacích podmínek a dospěl k závěru, že zadávací podmínky vybraný dodavatel splnil. Svůj názor dostatečně jasně odůvodnil a odkázal i na své dřívější stanovisko uvedené v dodatečných informacích poskytnutých v rámci dynamického nákupního systému „Poskytování služeb KIVS – 2013 – 2017“, které měl mít k dispozici i navrhovatel. Postup zadavatele v otázce posouzení nabídky vybraného dodavatele tak odpovídá zákonnému rámci a z pohledu Úřadu mu není možno ničeho vytknout, neboť Úřadu nepřísluší posuzovat odborné otázky související s procesem hodnocení nabídek, pokud tyto otázky posoudila odborně způsobilá hodnotící komise za současného dodržení zákonného rámce.

30.         Zadavatel tak posoudil plnění nabízené vybraným dodavatelem za řádné plnění odpovídající zadávacím podmínkám. Nadto zadavatel rovněž uvádí, že při předání služby je požadován také měřící protokol transportní E1 (G.703) linky pro službu ISDN30, který má prokazovat splnění požadavků zadávacích podmínek. Jelikož vztah mezi zadavatelem a dodavatelem je vztahem soukromoprávním, platí i zde, že pokud určitou vlastnost plnění uchazeč nabídne tak, že se obsah této nabídky stane součástí smlouvy, jedná se o závazek, který bude v případě uzavření smlouvy povinen splnit a zadavatel oprávněn požadovat. Je samozřejmě žádoucí, aby dodané plnění bylo řádné, neboť zadávací řízení má vést k získání plnění v požadované či potřebné kvalitě za současného hospodárného využití veřejných prostředků. Pokud by však následně k řádnému splnění smlouvy nedošlo, ačkoliv nabídka samotná zadávacím podmínkám odpovídala, nastupuje zde s ohledem na soukromoprávní vztah mezi zadavatelem a vybraným dodavatelem případné uplatnění nároků z odpovědnosti za vady (srov. rozhodnutí Krajského soudu v Brně ze dne 17. 10. 2016, č. j. 30 Af 74/2014-535). Nelze tedy předjímat, že plnění, které dle hodnocení zadavatele je schopno splnit jím požadované podmínky, tyto podmínky následně nesplní. I pokud by se tak totiž následně stalo, nelze v takovém případě shledat chybu na straně zadavatele v procesu zadávacího řízení, ale na straně vybraného dodavatele, který nesplnil svůj smluvně převzatý závazek. 

31.         V případě, že zadavatel dospěl k závěru, že nabídka vybraného dodavatele odpovídá zadávacím podmínkám, kdy současně konstatoval, že zadávacím podmínkám by za dodržení požadovaných parametrů odpovídala i technologie VoIP, je zjevné, že jeho výklad zadávacích podmínek je rozdílný od výkladu učiněného navrhovatelem, který naopak technologii VoIP nepřipouští a proto ji rovněž sám nenabízel. Základním problémem v daném případě tedy není skutečnost, zda nabídka vybraného dodavatele odpovídá zadávacím podmínkám (tento závěr učinil zadavatel zákonným způsobem), ale zda jsou zadávací podmínky stanoveny natolik jasně a srozumitelně, že z nich vyplývá deklarovaný záměr zadavatele technologii VoIP připustit. Jen takto formulované zadávací podmínky by obstály ve světle zásady transparentnosti zakotvené v § 6 odst. 1 zákona.

32.         V případě pochybností dodavatele o transparentnosti zadávacích podmínek je na místě postup dle § 241 zákona, tedy podání námitek proti zadávací dokumentaci, jejímž obsahem zadávací podmínky jsou. Obecná lhůta pro podání námitek činí dle § 242 odst. 1 zákona 15 dnů ode dne, kdy se stěžovatel dozvěděl o domnělém porušení zákona zadavatelem, speciální lhůta v případě námitek proti zadávací dokumentaci je dle § 242 odst. 4 zákona stanovena tak, že námitky musí být doručeny nejpozději ve lhůtě pro podání nabídek.

33.         V posuzovaném případě však nastala situace, kdy navrhovatel neměl pochybnost o výkladu zadávacích podmínek až do chvíle, kdy se dozvěděl, že zadavatel vykládá zadávací podmínky odlišně. Úřadu se jeví nesporné, že tyto pochybnosti o výkladu zadávacích podmínek získal navrhovatel až doručením rozhodnutí o námitkách ze dne 19. 11. 2018 a z tohoto závěru lze i nadále vycházet. Až v tuto chvíli tedy získal navrhovatel pochybnost o tom, zda zadávací podmínky jsou formulovány natolik jasně, že z nich může závěr o možnosti nabízet technologii VoIP vyplývat. V této souvislosti pak učinil navrhovatel součástí návrhu ze dne 29. 11. 2018 i tvrzení, že zadávací podmínky jsou potenciálně netransparentní, neboť z nich druh požadované technologie nevyplývá dostatečně jasně. Řízení v této části návrhu však bylo zastaveno usnesením č. j. ÚOHS-S0491/2018/VZ-01089/2019/522/PKř s odkazem na ustanovení § 257 písm. h) zákona.   

34.         V dané situaci měl navrhovatel tedy postupovat tak, že případnou netransparentnost zadávacích podmínek měl namítnout nejdříve vůči zadavateli. Ačkoliv uplynula lhůta stanovená v § 242 odst. 4 zákona, nelze odhlédnout od skutečnosti, že pochybnost o výkladu zadávacích podmínek mohl teoreticky navrhovatel získat až na základě rozhodnutí zadavatele o jeho námitkách ze dne 19. 11. 2018. Nebylo by tak možno po navrhovateli spravedlivě požadovat dodržení lhůty stanovené dle § 242 odst. 4 zákona, pokud by se nejasnost zadávacích podmínek projevila až poté, co zadavatel navrhovateli sdělil, že technologie VoIP je přípustná. V této souvislosti lze odkázat na rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 28. 4. 2009, č. j. 62 Ca 55/2008-63, z něhož se podává následující: „Namítá-li žalovaný, že žalobce nepoukázal na nejasnost zadávacích podmínek již na počátku zadávacího řízení, pak tato skutečnost nic nemění na tom, že se v daném případě nejedná o námitky opožděné. Nejasnost zadávacích podmínek se tu projevila až při hodnocení nejvhodnější nabídky a žalobce dodržel 15-ti denní lhůtu vyplývající z § 110 odst. 3 ZVZ, a to v návaznosti na rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky. Nezbývá než uzavřít, že nemůže obstát taková zadávací dokumentace, z níž hodnotící kritéria nejsou zcela srozumitelná a jednoznačná, tj. pokud připouštějí rozdílný výklad a vzniká tak interpretační nejistota (viz rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 25. března 2009 č.j. 2 Afs 86/2008-222).“ Ačkoliv se uvedené rozhodnutí týká úpravy veřejných zakázek dle ZVZ, je plně uplatnitelné i v poměrech zákona stávajícího. 

35.         Navrhovatel však námitky proti zadávacím podmínkám vůči zadavateli nepodal a uvedenou problematiku učinil až obsahem návrhu ze dne 29. 11. 2018. Je nutno připomenout, že námitky jsou procesní institut, který představuje primární ochranu dodavatelů před nezákonným postupem zadavatele. Jejich podání a následné řádné vypořádání ze strany zadavatele jsou nutnými předpoklady pro řízení o návrhu, neboť obsahem námitek a rozhodnutí o námitkách si zadavatel a navrhovatel mají navzájem vyjasnit svá věcná stanoviska tak, aby byl jasně určen předmět následného návrhového řízení. Současně je tak dán prostor zadavateli a osobě podávající námitky, aby své spory vyjasnili bez případného zásahu Úřadu. Podání námitek tak nelze v procesu posuzování zákonnosti postupu zadavatele na návrh dodavatele vynechat. V rámci případného posouzení návrhu na základě takto podaných námitek by Úřad musel zvažovat i skutečnost, zda se navrhovatel mohl o nejasnosti zadávacích podmínek dozvědět již při jejich zveřejnění, nebo zda skutečně nejasnost vyplynula až na základě výběru dodavatele.

36.         Za dané procesní situace tak navrhovatel již nemohl v návrhu namítat netransparentnost zadávacích podmínek a je tak třeba vycházet ze skutečnosti, že zadávací podmínky byly nastaveny korektně. Přezkum souladu nabídky vybraného dodavatele se zadávacími podmínkami ze strany Úřadu rovněž není na místě, a to ze shora uvedených důvodů. Toto přezkoumání totiž již učinil sám odborně zdatný zadavatel.

37.         Navrhovatel ve svých námitkách i návrhu brojí výslovně pouze proti posouzení nabídky vybraného dodavatele jako nabídky souladné se zadávacími podmínkami z důvodu nemožnosti nabídnout údajně požadovanou technologii za tak nízkou cenu. Z textu námitek nevyplývá, že by navrhovatel jakkoliv rozporoval transparentnost zadávacích podmínek.  Jediným relevantním argumentem, tak zůstává skutečnost, že nabídka vybraného dodavatele obsahuje příliš nízkou cenu, pouze z této informace pak vyvozuje své další závěry o nesouladu nabídky vybraného dodavatele se zadávacími podmínkami a případnou netransparentností zadávacích podmínek. Žádné další konkrétní argumenty pak navrhovatel nepředkládá. Úřad se tak v napadeném rozhodnutí řádně zabýval otázkou posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny, jelikož zadavatel se dobrovolně zavázal k postupu dle § 113 zákona. Úřad správně poukázal na skutečnost, že zadavatele nestíhá povinnost vyloučit vybraného dodavatele při zjištění mimořádně nízké nabídkové ceny, pokud vybraný dodavatel potvrdí skutečnosti dle § 113 odst. 4 písm. a) a b) zákona. Povinností zadavatele tedy bylo, aby si vyžádal v rámci žádosti o zdůvodnění způsobu stanovení mimořádně nízké nabídkové ceny potvrzení skutečností podle § 113 odst. 4 písm. a) a b) zákona, což učinil a vybraný dodavatel mu tyto skutečnosti potvrdil. Navrhovatel pak nijak nenapadá pravdivost takového potvrzení.

38.         Úřad tak zcela správně dospěl k závěru, že zadavatel při posouzení nabídky vybraného dodavatele nejednal v rozporu se zákonem. Shora uvedenou argumentací tak byly vypořádány veškeré námitky navrhovatele obsažené v rozkladu, který směřuje výhradně proti postupu a závěrům Úřadu, kdy nebyl posuzován soulad nabídky vybraného dodavatele se zadávacími podmínkami, ale toliko postup zadavatele s ohledem na možnou mimořádně nízkou cenu nabídky vybraného dodavatele. Tento byl, jak plyne ze shora uvedeného, shledán v souladu se zákonem, když zadavatel žádostí ze dne 2. 10. 2018 vyzval vybraného dodavatele k písemnému zdůvodnění nabídky dle § 113 odst. 4 zákona a vybraný dodavatel ve své odpovědi ze dne 12. 10. 2018 svou nabídku zdůvodnil vč. odůvodnění způsobu stanovení ceny a současně potvrdil skutečnosti podle § 113 odst. 4 písm. a) a b) zákona. Zcela liché jsou tak námitky navrhovatele, že se Úřad nedostatečně vypořádal s jeho námitkou porušení zákonného postupu zadavatele ve věci posuzování nabídky a vyloučení vybraného dodavatele dle § 121 zákona, když se s touto námitkou s ohledem na argumentaci uvedenou shora ani zabývat nemohl, navíc navrhovatel k této námitce ničeho konkrétního netvrdil. Pouze opakovaně tvrdil, že je objektivně nemožné, aby vybraný dodavatel splnil zadávací podmínky plněním poskytnutým za nabízenou cenu.

K závěrům Úřadu ve věci porušení zákonného postupu zadavatel při vyřízení námitek

39.         Ačkoliv navrhovatel ve svém rozkladu nenamítá žádné konkrétní skutečnosti vůči závěrům Úřadu ve věci postupu zadavatele při vyřízení námitek, napadá rozhodnutí v plném rozsahu, proto je namístě alespoň stručný závěr i k této části napadeného rozhodnutí. Úřad zde uzavřel, že zadavatel v rámci rozhodnutí o námitkách poskytl navrhovateli jednoznačně ucelenou, podrobnou a srozumitelnou argumentaci na podstatu veškerých navrhovatelem uváděných skutečností. S tímto názorem je třeba se v plném rozsahu ztotožnit. Rozhodnutí zadavatele o námitkách ze dne 19. 11. 2018 zcela vyvrací tvrzení navrhovatele, že presumované technické řešení nabídky vybraného dodavatele (tedy technologie VoIP) je v rozporu se zadávacími podmínkami. Zadavatel jasně konstatuje, že nepožaduje výlučné použití technologie TDM nebo SDH v poslední míli, naopak připouští i VoIP řešení za současného splnění vlastností služby stanovené v zadávacích podmínkách veřejné zakázky. Odkazuje pak na dodatečné informace poskytnuté v rámci dynamického nákupního systému Poskytování služeb KIVS – 2013-2017 ze dne 12. 5. 2016 a 16. 5. 2016, které byly poskytnuty na žádost navrhovatele. Zadavatel zde poukazuje na shodu technických parametrů zakázky Poskytování služeb KIVS – 2013-2017 a veřejné zakázky projednávané. Z uvedených dodatečných informací dle názoru zadavatele cela jasně vyplývá, jaké technické řešení lze pro plnění veřejné zakázky poskytnout. Rozhodnutí zadavatel tak dává odpověď na všechny námitky učiněné navrhovatelem a zcela osvětluje, jaké sporné skutečnosti mezi zadavatelem a navrhovatelem vyvstávají. Z uvedeného rozhodnutí tak muselo být navrhovateli patrné, že zadavatel vykládá zadávací podmínky jinak, než navrhovatel, ostatně takový závěr je v uvedeném rozhodnutí i explicitně uveden.

40.         Na základě rozhodnutí o námitkách tak navrhovatel obdržel nejen vypořádání veškerých svých námitek, ale rovněž jasné stanovení sporných skutečností mezi ním a zadavatelem. Na základě rozhodnutí o námitkách tak navrhovatel byl schopen upravit svůj procesní postup a soustředit se na vyřešení sporné otázky, tedy výkladu zadávacích podmínek, což však neučinil. Namísto toho setrval na svém závěru o nesouladu nabídky vybraného dodavatele se zadávacími podmínkami, který však byl zadavatelem vyvrácen a v jeho postupu pak Úřad neshledal nic nezákonného. Je nutno připomenout, že návrhové řízení vedené Úřadem je do velké míry ovládáno dispoziční zásadou, dle které je ochrana poskytována pouze těm, kdo si střeží svá práva a vykonávají je ve lhůtách stanovených zákonem (vigilantibus iura scripta sunt). Aktivní legitimace navrhovatele k zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele je tedy odvislá od jeho předchozí procesní aktivity v námitkovém řízení. V opačném případě mu procesní aktivní legitimace nesvědčí a jeho návrh nemůže být shledán Úřadem jako oprávněný (srov. rozhodnutí Krajského soudu v Brně ze dne 1. 5. 2015, č. j. 31 Af 51/2013 – 180).

K závěrům Úřadu ve věci obchodního tajemství

41.         Stejně jako k otázce vypořádání námitek ani k otázce vybraným dodavatelem použité technologie jakožto obchodního tajemství se rozklad navrhovatele nijak nevymezuje. Přesto i zde je třeba souhlasit se závěry napadeného rozhodnutí, které považuje informaci o technickém řešení poskytnutém vybraným dodavatelem v písemném zdůvodnění nabídky za obchodní tajemství dle § 504 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů. V daném případě se totiž jedná o informace, které ovlivňují tzv. „cenovou politiku“ vybraného dodavatele a způsob tvorby nabídkové ceny. Jde tedy o skutečnosti konkurenčně významné a současně i ocenitelné, neboť v případě jejich zveřejnění by se vybraný dodavatel nemohl úspěšně pohybovat na trhu a tudíž i generovat zisk. Jedná se i o informace určitelné, když je vybraný dodavatel zcela jasně označil, z jejich podstaty vyplývají i další znaky obchodního tajemství, tedy že informace souvisejí s obchodním závodem a zároveň nejsou v příslušných obchodních kruzích běžně dostupné. Vybraný dodavatel rovněž tyto informace za obchodní tajemství sám výslovně označil a žádal jejich utajení, jsou tak naplněny všechny znaky tohoto institutu. 

42.         Postup zadavatele, který předmětné skutečnosti označil za obchodní tajemství a neuvedl tak v rozhodnutí o námitkách konkrétní technologii, kterou hodlá vybraný dodavatel využít pro realizaci veřejné zakázky, je tak zcela v souladu se zákonem. Dlužno dodat, že s ohledem na shora uvedené závěry není ani pro posouzení návrhu navrhovatele rozhodné, jakou konkrétní technologii měl vybraný dodavatel nabízet, neboť zadavatel potvrdil, že se jednalo o technologii odpovídající zadávacím podmínkám a tento svůj závěr dostatečně jasně a podrobně zdůvodnil.

Shrnutí

43.         Závěrem uvádím, že z odůvodnění napadeného rozhodnutí je zřejmé, z jakých podkladů pro jeho vydání Úřad vycházel, a dále je z něj zřejmé i to, na základě jaké úvahy dospěl k výroku napadeného rozhodnutí. Výrok napadeného rozhodnutí pak dostatečně specifikuje, v jaké věci Úřad rozhodoval, a to v souladu s § 68 odst. 2 věta první správního řádu. Úřad tak dostatečným způsobem odůvodnil, proč přistoupil k zamítnutí návrhu. Napadené rozhodnutí tak shledávám v souladu se zákonem a správním řádem.

VII.        Závěr

44.         Po zvážení všech aspektů dané věci a po zohlednění námitek navrhovatele, na základě zjištění, že Úřad postupoval při rozhodnutí o zamítnutí zde posuzované části návrhu v souladu se zákonem a správním řádem, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí. 

45.         Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku uvedeno.

 

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona, nelze dále odvolat.

 

otisk úředního razítka

 

 

 

 

 

Ing. Petr Rafaj

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

 

 

 

 

 

 

Obdrží

1. T-Mobile Czech Republic a. s., IČO 64949681, se sídlem Tomíčkova 2144/1, 148 00 Praha 4

2. Mgr. Michael Mazel, advokát, ev. č. ČAK 13419, se sídlem Vinohradská 93837, 120 00 Praha 2

3. ha-vel internet s. r. o. , IČO 25354973, se sídlem Olešní 587/11a, 712 00 Ostrava - Muglinov,

 

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy



[1] Pozn.: Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu § 138 zákona v návaznosti na § 273 zákona.

 

vyhledávání ve sbírkách rozhodnutí

cs | en
+420 542 167 111 · posta@uohs.cz