číslo jednací: S0491/2018/VZ-02558/2019/522/PKř

Instance I.
Věc HLAS_ISDN30 PL_1705
Účastníci
  1. Česká republika – Ministerstvo vnitra
  2. T-Mobile Czech Republic a.s.
  3. ha-vel internet s.r.o.
Typ správního řízení Veřejná zakázka
Typ rozhodnutí § 265 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb.
Rok 2018
Datum nabytí právní moci 17. 4. 2019
Související rozhodnutí S0491/2018/VZ-02558/2019/522/PKř
R0031/2019/VZ-10931/2019/322/HSc
Dokumenty file icon 2018_S0491.pdf 653 KB

Č. j.: ÚOHS-S0491/2018/VZ-02558/2019/522/PKř

 

Brno: 25. ledna 2019

 

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 29. 11. 2018 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou

  • centrální zadavatel – Česká republika – Ministerstvo vnitra, IČO 00007064, se sídlem Nad štolou 936/3, 170 00 Praha 7, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 6. 12. 2018 Mgr. Michalem Mazlem, advokátem, ev. č. ČAK 13419, se sídlem Vinohradská 938/37, 120 00 Praha 2,
  • navrhovatel – T-Mobile Czech Republic a.s., IČO 64949681, se sídlem Tomíčkova 2144/1, 148 00 Praha 4,
  • vybraný dodavatel – ha-vel internet s.r.o., IČO 25354973, se sídlem Olešní 587/11a, 712 00 Ostrava – Muglinov,

ve věci přezkoumání úkonů citovaného centrálního zadavatele při zadávání veřejné zakázky „HLAS_ISDN30 PL_1705“ v dynamickém nákupním systému na základě výzvy k podání nabídek č. j.  MV-126883-127/KAP-2017 ze dne 13. 7. 2018, přičemž oznámení o zahájení zadávacího řízení za účelem zavedení dynamického nákupního systému „Poskytování služeb KIVS – 2017 – 2021“ bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 14. 8. 2017 pod ev. č. Z2017-022104 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 12. 8. 2017 pod ev. č. 2017/S 154-319744,

rozhodl takto:

Návrh navrhovatele – T-Mobile Czech Republic a.s., IČO 64949681, se sídlem Tomíčkova 2144/1, 148 00 Praha 4 – ze dne 29. 11. 2018 se v části

  • směřující dle navrhovatele proti „Porušení zákonného postupu Zadavatele týkajícího se posuzování nabídky a vyloučení účastníků dle § 121“ a
  • směřující proti vyřízení námitek ze dne 2. 11. 2018 v rozporu s § 245 odst. 1 citovaného zákona a s tím souvisejícího nesprávného posouzení povahy informací o nabízeném technickém řešení poskytnutých citovaným vybraným dodavatelem v reakci na žádost o písemné zdůvodnění nabídky ze dne 2. 10. 2018 jako obchodního tajemství ve smyslu § 504 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů,

podle ustanovení § 265 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 263 citovaného zákona.

 

Odůvodnění

I.              POSTUP CENTRÁLNÍHO ZADAVATELE PŘI ZADÁVÁNÍ VEŘEJNÉ ZAKÁZKY

1.             Centrální zadavatel – Česká republika – Ministerstvo vnitra, IČO 00007064, se sídlem Nad štolou 936/3, 170 00 Praha 7, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 6. 12. 2018 Mgr. Michalem Mazlem, advokátem, ev. č. ČAK 13419, se sídlem Vinohradská 938/37, 120 00 Praha 2 (dále jen „zadavatel“ nebo „centrální zadavatel“) – odeslal dne 13. 7. 2018 prostřednictvím certifikovaného elektronického nástroje E-ZAK  umístěného na adrese https://dns.kivs.cz (dále jen „nástroj E-ZAK“) výzvu k podání nabídek­­ č. j.  MV-126883-127/KAP-2017 z téhož dne (dále jen „výzva“) na veřejnou zakázku „HLAS_ISDN30 PL_1705“ zadávanou v dynamickém nákupním systému, přičemž oznámení o zahájení zadávacího řízení za účelem zavedení dynamického nákupního systému „Poskytování služeb KIVS – 2017 – 2021“ bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 14. 8. 2017 pod ev. č. Z2017-022104 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 12. 8. 2017 pod ev. č. 2017/S 154-319744  (dále jen „veřejná zakázka“).

2.             Zadavatel se dle čl. 1. „IDENTIFIKACE CENTRÁLNÍHO ZADAVATELE A ADMINISTRÁTORA“ výzvy nechal ve smyslu § 43 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“ nebo „ZZVZ“), při provádění úkonů podle zákona smluvně zastoupit Národní agenturou pro komunikační a informační technologie, s. p., IČO 04767543, se sídlem Kodaňská 1441/46, 101 00 Praha 10.

3.             Předmětem veřejné zakázky je dle čl. 3. „PŘEDMĚT PLNĚNÍ A MÍSTO PLNĚNÍ“ výzvy „poskytování služeb, jejichž konkrétní specifikace je uvedena v Poptávkovém listu (dále [ve výzvě] jen „Služby“ nebo jednotlivě jako „Služba“), který je Přílohou č. 1 Výzvy. (…).  Technická specifikace jednotlivé Služby je uvedena v příslušném (příslušných) katalogovém (katalogových) listu (listech), který (které) jsou přílohou č. 2 Výzvy.“.

4.             Dle přílohy č. 2 „Katalogový (katalogové) list (listy)“ výzvy, konkrétně dle katalogového listu s ID listu: HLAS_ISDN30_001.01 (dále jen „katalogový list 1“) jsou předmětem veřejné zakázky služby spočívající ve „[f]yzické[m] připojení lokality koncového uživatele do prostředí veřejné telefonní sítě prostřednictvím linky ISDN30“, přičemž v katalogovém listu s ID listu: HLAS_ISDN30-HOV_001.01 (dále jen „katalogový list 2“) je pak definovánohovorné pro hlasové služby ISDN30.

5.             V části „Popis vlastností služby“ katalogového listu 1 zadavatel uvedl následující požadované vlastnosti služby:

„Fyzické připojení pobočkové ústředny až 30 hlasovými kanály zakončené rozhraním G.703 se signalizací DSS1.

Nařizuje-li to konkrétnímu operátoru regulátor, musí služba umožňovat Carrier Selection / Carrier Preselection.

Jednotlivé individuální parametry služby jsou definovány tímto KL.

Součástí ceny za službu je i platba za přenesení telefonního čísla / telefonních čísel, dochází-li ke změně poskytovatele služeb. Koncový uživatel služby musí zajistit spolupráci správce pobočkové ústředny, která bude ke službě připojena.“.

6.             Lhůta pro podání nabídek byla dle čl. 6 „PODMÍNKY PRO JEDNOTNÉ ZPRACOVÁNÍ NABÍDKY“ výzvy centrálním zadavatelem stanovena do 7. 8. 2018 10:00 hod.

7.             Základním hodnotícím kritériem pro hodnocení nabídek je dle čl. 7 „HODNOCENÍ NABÍDKY“ výzvy ekonomická výhodnost nabídky s následujícími dílčími hodnotícími kritérii:

„a)         Cena „Nabídková cena CELKOVÁ pro hodnocení“, s celkovou vahou 40 %; a

b)           Cena indexu „Hovorné pro hodnocení“, s celkovou vahou 60 %.“.

Pro účely hodnocení nabídek se centrální zadavatel rozhodl využít v souladu s § 120 odst. 3 zákona elektronickou aukci.       

8.             Z dokumentace vztahující se k zadávání předmětné veřejné zakázky (dále jen „dokumentace“) vyplývá, že zadavatel ve lhůtě pro podání nabídek obdržel celkem 3 elektronické nabídky.

9.             Prostřednictvím nástroje E- ZAK odeslal zadavatel dne 8. 8. 2018 výzvu k podání nových aukčních hodnot č. j. MV-126883-131/KAP-2017 z téhož dne (dále jen „výzva k podání nových aukčních hodnot“), ve které mj. uvedl, že elektronická aukce bude realizována prostřednictvím nástroje E-ZAK a bude zahájena dne 13. 8. 2018 v 10:00 hodin.

10.         Zadavatel ve výzvě k podání nových aukčních hodnot současně vymezil, že „[v]šichni účastníci mohou v průběhu on-line aukce svou nabídku pouze vylepšovat (tedy snižovat celkovou nabídkovou cenu). Snižování nabídkové ceny účastníkem je omezeno ustanovením § 113 zákona o mimořádně nízké nabídkové ceně.“.

11.         Ze zprávy o hodnocení nabídek, která tvoří přílohu č. 1 „OZNÁMENÍ ZADAVATELE O VÝBĚRU DODAVATELE“ č. j. MV-126883-285/KAP-2017 ze dne 19. 10. 2018 (dále jen „oznámení o výběru“ nebo „rozhodnutí o výběru“), vyplývá, že elektronická aukce na veřejnou zakázku byla ukončena dne 13. 8. 2018 v čase 10:50:31, přičemž nejnižší ceny dosáhl dodavatel ha-vel internet s.r.o., IČO 25354973, se sídlem Olešní 587/11a, 712 00 Ostrava – Muglinov (dále jen „vybraný dodavatel“ nebo „společnost ha-vel internet s.r.o.“). Nejnižší dosažená cena činila 163 200,- Kč bez DPH.

12.         Z dokumentace vyplývá, že centrální zadavatel na základě výsledku elektronické aukce prostřednictvím nástroje E-ZAK odeslal dne 19. 10. 2018 oznámení o výběru, ve kterém oznamuje, že jako dodavatel předmětné veřejné zakázky byla vybrána společnost ha-vel internet s.r.o..

13.         Navrhovatel – T-Mobile Czech Republic a.s., IČO 64949681, se sídlem Tomíčkova 2144/1, 148 00 Praha 4 (dále jen „navrhovatel“, příp. „stěžovatel“) – podal dne 2. 11. 2018 prostřednictvím nástroje E-ZAK zadavateli námitky označené jako „Námitky proti rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky“ z téhož dne (dále jen „námitky“). Námitky navrhovatele proti oznámení o výběru byly tedy v souladu s § 242 odst. 2 zákona podány včas.

14.         Z dokumentace vyplývá, že zadavatel námitky navrhovatele rozhodnutím č. j. MV-101064-16/KAP-2018 ze dne 19. 11. 2018 (dále jen „rozhodnutí o námitkách“), které bylo navrhovateli doručeno téhož dne, odmítl.

15.         Vzhledem k tomu, že se navrhovatel s rozhodnutím o námitkách neztotožnil, podal dne 29. 11. 2018 k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele z téhož dne (dále jen „návrh“). Stejnopis návrhu byl zadavateli doručen dne 29. 11. 2018.

II.            OBSAH NÁVRHU

16.         Úvodem návrhu navrhovatel uvádí, že postup centrálního zadavatele při posouzení nabídky vybraného dodavatele, resp. při výběru dodavatele, je dle jeho názoru v rozporu se zákonem. Navrhovatel se domnívá, že v rámci posuzování nabídky vybraného dodavatele „byly naplněny zákonné důvody pro vyloučení Vybraného dodavatele ze zadávacího řízení na Veřejnou zakázku (...).“. Navrhovatel se rovněž domnívá, že ze strany zadavatele mohlo dojít i k dalším porušením zákona. Navrhovatel tak má za to, že úkon zadavatele spočívající ve výběru nejvhodnější nabídky, tedy nabídky vybraného dodavatele byl učiněn v rozporu se zákonem. Vzhledem k tomu, že navrhovatel předložil druhou nejvýhodnější nabídku na plnění veřejné zakázky, způsobuje mu výběr dodavatele, který měl být z účasti na dalším postupu při zadávání veřejné zakázky v dynamickém nákupním systému [dále jen „postup (zadavatele) při zadávání“] vyloučen, vážnou újmu, neboť mu znemožňuje uzavření smlouvy na veřejnou zakázku a její realizaci podle zadávacích podmínek[1].

17.         Navrhovatel proto podává návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, přičemž jednotlivá namítaná porušení zákona ze strany centrálního zadavatele specifikuje v podrobnostech následovně.

K porušení zákonného postupu centrálního zadavatele týkajícího se posuzování nabídky a vyloučení účastníků/dodavatelů dle § 121 zákona

18.         Navrhovatel uvádí, že z rozhodnutí o výběru vyplývá, že u nabídky vybraného dodavatele centrální zadavatel neshledal nabídkovou cenu jako mimořádně nízkou. S ohledem na tuto skutečnost je navrhovatel toho názoru, že je objektivně nemožné, aby vybraný dodavatel při splnění veškerých zadávacích podmínek mohl nabídnout takto nízkou nabídkovou cenu na plnění veřejné zakázky.

19.         Navrhovatel se tedy – dle jeho názoru odůvodněně – domnívá, že nabídka vybraného dodavatele nesplňuje zadávací podmínky, konkrétně že nesplňuje povolená technická řešení poskytování služby, která je předmětem veřejné zakázky. Dle názoru navrhovatele centrální zadavatel explicitně v zadávacích podmínkách požaduje poskytování služby prostřednictvím transportního okruhu E1.

20.         Dle navrhovatele je velmi pravděpodobné, že vybraný dodavatel není připraven na základě své nabídky realizovat veřejnou zakázku v souladu s uvedeným technickým řešením poskytování služby dle zadávacích podmínek veřejné zakázky. Navrhovatel se s ohledem na nabídkovou cenu vybraného dodavatele domnívá, že vybraný dodavatel je připraven použít pro realizaci veřejné zakázky jinou, levnější technologii - velmi pravděpodobně některou z variant DSL v kombinaci s ISDN bránou, což dle navrhovatele znamená použití IP technologie v poslední míli, jejíž použití je však v rozporu se zadávacími podmínkami veřejné zakázky. Navrhovatel se tak domnívá, že vybraný dodavatel získal neoprávněnou (protiprávní) výhodu oproti navrhovateli a ostatním uchazečům o veřejnou zakázku, kteří nabídli plnění veřejné zakázky v souladu se zadávacími podmínkami veřejné zakázky.

21.         S ohledem na výše uvedené se pak navrhovatel domnívá, že centrální zadavatel nedostatečně posoudil nabídku vybraného dodavatele, resp. že tak vůbec neučinil. Navrhovatel má za to, že pokud by centrální zadavatel nabídku vybraného dodavatele ve smyslu splnění zadávacích podmínek dostatečně posoudil, zjistil by, že vybraný dodavatel se svojí nabídkou nesplnil veškeré zadávací podmínky veřejné zakázky a tudíž že měl být vybraný dodavatel z další účasti na postupu zadavatele při zadávání ve smyslu § 48 odst. 8 v návaznosti na § 48 odst. 2 písm. a) nebo c) zákona vyloučen.

22.         Navrhovatel má za to, že centrální zadavatel porušil zákonný postup při posouzení nabídek ve smyslu § 121 odst. 1 písm. a) ve spojení s § 39 odst. 4 druhá věta zákona a současně porušil povinnost dle § 121 odst. 1 písm. b) zákona týkající se vyloučení účastníků/dodavatelů (tedy i vybraného dodavatele) z účasti na dalším postupu zadavatele při zadávání, u nichž jsou naplněny důvody pro vyloučení podle § 48 odst. 2 zákona, když nabídku vybraného dodavatele neposoudil a vybraného dodavatele nevyloučil, ačkoliv tak s ohledem na výše uvedené skutečnosti učinit měl. Navrhovatel dále v této souvislosti odkazuje na svou argumentaci uvedenou níže v části „K argumentaci zadavatele uvedené v rozhodnutí o námitkách“.

K porušení zásady transparentnosti při zadání veřejné zakázky dle § 6 odst. 1 zákona

23.         Navrhovatel konstatuje, že pokud v případě předmětné veřejné zakázky nedošlo k porušení zákonného postupu centrálního zadavatele týkajícího se posuzování nabídky a vyloučení účastníků/dodavatelů dle § 121 zákona, jak uvádí v návrhu, tak s ohledem na to, že zadávací podmínky, za které v plném rozsahu odpovídá zadavatel, byly v souvislosti se skutečnostmi uvedenými navrhovatelem v tomto návrhu zmatečné a netransparentní, došlo ze strany centrálního zadavatele k porušení zásady transparentnosti dle § 6 odst. 1 zákona. Toto porušení pak zásadním způsobem ovlivnilo výběr dodavatele. Navrhovatel k tomu dodává, že je rovněž schopen poskytovat své služby přes VoIP řešení, jak nejspíše učiní vybraný dodavatel, nicméně toto řešení centrálnímu zadavateli nenabídnul právě z toho důvodu, že dle jeho názoru by toto řešení bylo v rozporu se zadávacími podmínkami veřejné zakázky.

 

 

K nesprávnému posouzení otázky „Obchodního tajemství“ ohledně informací poskytnutých vybraným dodavatelem v rozhodnutí o námitkách

24.         Navrhovatel jak v obecné rovině, tak i v tomto konkrétním případě nesouhlasí s tím, že informace o použité technologii pro plnění veřejné zakázky může být předmětem obchodního tajemství dle ustanovení § 504 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „občanský zákoník“). Dle názoru navrhovatele tato informace nesplňuje základní právní náležitosti, které jsou rozhodné pro to, jestli určitá informace je obchodním tajemstvím ve smyslu uvedeného ustanovení. Navrhovatel je přesvědčen, že se jedná pouze o informaci, která má sdělit, jakou technologii pro plnění veřejné zakázky hodlá vybraný dodavatel použít, nikoliv nějakou konkurenčně významnou, určitelnou, ocenitelnou a v příslušných obchodních kruzích běžně nedostupnou skutečnost, která souvisí se závodem a jejíž vlastník zajišťuje ve svém zájmu odpovídajícím způsobem její utajení, jak požaduje uvedené zákonné ustanovení.

25.         Navrhovatel nepovažuje informaci o tom, jakou technologii vybraný dodavatel použije (jestli okruh PHD/SDH nebo technologii IP), za obchodní tajemství, také s přihlédnutím ke skutečnosti, že pro plnění veřejné zakázky obecně neexistuje tolik v úvahu přicházejících technologií. Navrhovatel k tomu uvádí, že v obchodních kruzích není tajemstvím, že vybraný dodavatel zejména s ohledem na své nabídkové ceny ve veřejných zakázkách musí využívat konkrétní technologii, tedy technologii IP, která je nákladově nejvýhodnější.

26.         Navrhovatel v této souvislosti dodává, že informace o technologii použité vybraným dodavatelem je zásadní pro posouzení právě probíhajícího řízení, resp. pro argumentaci navrhovatele k tomuto řízení, a proto by navrhovatel měl informaci znát a mít ji k dispozici pro svá tvrzení, resp. vyvracení tvrzení centrálního zadavatele. Navrhovatel zároveň dodává, že obchodním tajemstvím může být např. informace o nákladech vybraného dodavatele týkajících se plnění veřejné zakázky.

K porušení zákonného postupu centrálního zadavatele týkajícího se řádného vyřízení námitek dle § 245 odst. 1 zákona

27.         Navrhovatel je přesvědčen, že centrální zadavatel v rozhodnutí o námitkách nesprávně odkázal na obchodní tajemství, v důsledku čehož rozhodnutí o námitkách postrádá dostatečné vypořádání se s tvrzeními navrhovatele uvedenými v námitkách. Dle navrhovatele centrální zadavatel rovněž z tohoto důvodu nepostupoval v souladu se zákonem, konkrétně tak centrální zadavatel porušil povinnosti stanovené v § 245 odst. 1 zákona.

28.         Navrhovatel v této souvislosti dodává, že tato skutečnost má zásadní negativní vliv na možnosti vyjádření navrhovatele v tomto návrhu, neboť bez informace ohledně technologie použité vybraným dodavatelem, kterou centrální zadavatel nesprávně akceptoval dle označení vybraného dodavatele jako obchodní tajemství, se navrhovatel nemůže v tomto návrhu detailněji k některým věcem vyjádřit, resp. v některých případech se může o některých zásadních skutečnostech důležitých pro rozhodnutí v tomto řízení pouze dohadovat. Tato skutečnost tak navrhovatele limituje v možnosti prokázat jím tvrzené skutečnosti v rámci tohoto návrhu a řízení.

 

K argumentaci centrálního zadavatele uvedené v rozhodnutí zadavatele o námitkách

29.         Navrhovatel uvádí, že s ohledem na skutečnost, že centrální zadavatel, aniž by předložil důkaz (i s ohledem na odkaz na obchodní tajemství), neshledal na základě písemného zdůvodnění způsobu stanovení mimořádně nízké nabídkové ceny vybraným dodavatelem u veřejné zakázky ze dne 12. 10. 2018, že by vybraný dodavatel nesplňoval zadávací podmínky, nemá navrhovatel možnost se k tomuto nijak podrobněji vyjádřit. Navrhovatel pouze obecně opakuje, že trvá na tom, že centrální zadavatel řádně neposoudil nabídku vybraného dodavatele a vybraného dodavatele nevyloučil s ohledem na nesplnění zadávacích podmínek veřejné zakázky.

30.         Navrhovatel dále uvádí, že nesouhlasí s vyjádřením centrálního zadavatele, že výklad zadávacích podmínek veřejné zakázky provedený navrhovatelem je nesprávný.  Navrhovatel zcela odmítá tvrzení centrálního zadavatele, že je přípustné i VoIP řešení (s datově připojenou hlasovou bránou, vybavenou předávacím rozhraním G.703 v koncové lokalitě). Stejně tak navrhovatel nesouhlasí s vyjádřením centrálního zadavatele, že v rámci jím citovaných dodatečných informací připustil použití tohoto řešení pro poskytování služby v rámci veřejné zakázky.

31.         Dle navrhovatele výše uvedené VoIP řešení není přístupné pro plnění veřejné zakázky z následujících důvodů. 1) VolP řešení neobsahuje E1 okruh v rámci poslední míle na technologii TDM nebo emulované TDM, jak je výslovně uvedeno v dodatečných informacích č. EN-136 a zároveň potvrzeno v dodatečných informacích č. EN-137; 2) Centrální zadavatel v rámci dodatečných informacích č. EN-137 rovněž uvedl, že požaduje při předání služby v rámci předávacího protokolu také měřící protokol transportního okruhu E1 (G.703) linky pro službu ISDN30; řešení VolP nevyhovuje tomuto požadavku, neboť neobsahuje E1 okruh v poslední míli, ale pouze bránu s rozhraním E1 (G.703). Navrhovatel k tomu uvádí, že E1 (G.703) rozhraní na hlasové bráně umístěné v lokalitě koncové uživatele nelze považovat za transportní okruh E1 na TDM či emulované TDM infrastruktuře. Dle navrhovatele transportní okruh E1 (v poslední míli) musí mít rozhraní dvě, G. 703 bez signalizace DSS1, jedno v lokalitě koncového uživatele, druhé v lokalitě poskytovatele.

32.         Navrhovatel dále konstatuje, že argumentace centrálního zadavatele ohledně předchozích zkušeností s vybraným dodavatelem při poskytování obdobných služeb koncovým uživatelům je pro toto řízení irelevantní, a současně, že centrální zadavatel jej tvrzeními uvedenými v rozhodnutí o námitkách nijak nepřesvědčil o skutečnosti, že z jeho strany nedošlo k navrhovatelem namítanému porušení zákona. Navrhovatel proto nadále trvá na svém tvrzení, že ze strany centrálního zadavatele došlo k porušení zákona.

33.         S ohledem na výše uvedené skutečnosti navrhovatel žádá Úřad, aby zrušil rozhodnutí centrálního zadavatele o výběru dodavatele nebo zrušil „zadávací řízení“, tj. zvláštní postup při zadávání předmětné veřejné zakázky v dynamickém nákupním systému.

III.         PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

34.         Úřad obdržel návrh dne 29. 11. 2018 a tímto dnem bylo podle § 249 zákona ve spojení s ustanovením § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno správní řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele.

35.         Účastníky řízení podle § 256 zákona jsou:

  • centrální zadavatel,
  • navrhovatel,
  • vybraný dodavatel.

36.         Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům přípisem č. j. ÚOHS-S0491/2018/VZ-35793/2018/522/PKř ze dne 3. 12. 2018.

37.         Dne 7. 12. 2018 Úřad obdržel podání centrálního zadavatele č. j. MV-101064-23/KAP-2018 z téhož dne, v němž Úřad informoval o skutečnostech obsažených v dokumentaci k předmětné veřejné zakázce, které považuje za obchodní tajemství.

38.         Dne 10. 12. 2018 obdržel Úřad prostřednictvím datové schránky vyjádření centrálního zadavatele č. j. MV-101064-24/KAP-2018 z téhož dne (dále jen „vyjádření centrálního zadavatele k návrhu“) a dokumentaci.

Vyjádření centrálního zadavatele k návrhu

39.         Centrální zadavatel ve svém vyjádření primárně odkazuje na obsah odůvodnění rozhodnutí o námitkách, v němž se dle svého názoru podrobně vypořádal se všemi tvrzeními navrhovatele k napadanému rozhodnutí a ke svému postupu při zadávání veřejné zakázky. K jednotlivým bodům návrhu navrhovatele pak uvedl následující skutečnosti.

K tvrzenému porušení zákonného postupu týkajícího se posuzování nabídky a vyloučení účastníků/dodavatelů dle § 121 zákona

40.         Centrální zadavatel v rozhodnutí o námitkách předně konstatoval, že provedl řádné posouzení nabídky vybraného dodavatele a popsal obsah tohoto přezkumu mj. odkazem na hlavní zákonná ustanovení, která v rámci posouzení nabídky zohlednil (jednalo se o ustanovení, jejichž porušení bylo navrhovatelem obecně centrálnímu zadavateli vytýkáno). Současně sdělil navrhovateli, že si v rámci svého postupu při zadávání vyžádal od vybraného dodavatele vysvětlení jeho nabídkové ceny dle ust. § 113 odst. 4 zákona a na základě odpovědi vybraného dodavatele disponuje i informací o konkrétním, jím zvoleném technickém řešení a jeho nákladovosti. Následně konstatoval, že na základě posouzení nabídky vybraného dodavatele (i se zohledněním všech uvedených informací) centrální zadavatel dospěl k závěru, že nabídka vybraného dodavatele splňuje zadávací podmínky veřejné zakázky a současně neidentifikoval žádný důvod pro vyloučení vybraného dodavatele z účasti na dalším postupu při zadávání. Centrální zadavatel v souvislosti s vypořádáním námitek navrhovatele odkazuje na rozhodnutí o námitkách, kde se dle svého názoru s uvedenými tvrzeními navrhovatele podrobně vypořádal a argumentačně vyloučil jejich platnost.

41.         Ve vztahu k povaze a obsahu tvrzení navrhovatele centrální zadavatel uvádí, že navrhovatel jak v rámci námitek, tak v rámci návrhu neuvedl žádné konkrétní skutečnosti, které by jeho tvrzení prokazovaly a byly ověřitelné. Jedná se v souhrnu o obecná tvrzení o tom, že nabídka vybraného dodavatele nesplňuje zadávací podmínky a o tom, že vybraný dodavatel není dle přesvědčení navrhovatele připraven plnit řádně předmět veřejné zakázky.

42.         Výjimku pak dle centrálního zadavatele představovalo tvrzení navrhovatele, že vybraný dodavatel hodlá použít pro plnění veřejné zakázky navrhovatelem naznačené technické řešení (konkrétně tzv. VOIP řešení s datově připojenou hlasovou bránou vybavenou předávacím rozhraním G.703 v koncové lokalitě), které je dle přesvědčení navrhovatele v rozporu se zadávacími podmínkami veřejné zakázky. V reakci na to centrální zadavatel v rozhodnutí o námitkách popsal jím zastávaný a konstantně aplikovaný výklad zadávacích podmínek veřejné zakázky, ze kterého vyplývá nesprávnost tvrzení navrhovatele, neboť i pokud by vybraný dodavatel pro plnění veřejné zakázky použil navrhovatelem popsané technické řešení, bylo by v souladu se zadávacími podmínkami veřejné zakázky. Dále centrální zadavatel uvedl, že si v rámci postupu při zadávání od vybraného dodavatele vyžádal písemné vysvětlení způsobu stanovení nabídkové ceny, na jehož základě mu bylo vybraným dodavatelem sděleno, jaké technické řešení bude vybraným dodavatelem použito pro plnění veřejné zakázky, jaké jsou jeho nákladové položky i ostatní podmínky poskytování těchto služeb ze strany vybraného dodavatele. Centrální zadavatel na základě získaných informací posoudil nabídku vybraného dodavatele jak z hlediska toho, zda lze za příslušnou nabídkovou cenu (s ohledem na předložené nákladové položky a posouzení jejich relevance) předmětné služby poskytnout, tak z hlediska toho, zda zvolené technické řešení splňuje zadávací podmínky veřejné zakázky ve smyslu jejich výše popsaného výkladu centrálního zadavatele. Tak dospěl centrální zadavatel k závěru, že za předmětnou nabídkovou cenu lze uvedené služby poskytnout, a že technické řešení předpokládané vybraným dodavatelem splňuje zadávací podmínky veřejné zakázky.

43.         Centrální zadavatel uvádí, že navrhovateli neposkytl informace o konkrétním technickém řešení vybraného dodavatele, jeho nákladových položkách a souvisejících skutečnostech, neboť tyto informace dle sdělení vybraného dodavatele, a i s ohledem na posouzení zákonných podmínek ve smyslu ust. § 504 občanského zákoníku provedené centrálním zadavatelem, představují obchodní tajemství a existuje tak oprávněný zájem na jejich ochraně. Dalším důvodem takového postupu centrálního zadavatele byla skutečnost, že předmětné informace nebylo nutné navrhovateli poskytnout v rámci vypořádání se s jeho tvrzeními v rámci námitek, neboť tato tvrzení byla natolik obecná, že se k nim bylo možné podrobně vyjádřit v souladu s ust. § 245 odst. 1 zákona i bez poskytnutí těchto informací. Těžiště argumentace navrhovatele totiž spočívalo v názoru, že pokud by jím označené technické řešení bylo využito vybraným dodavatelem pro plnění veřejné zakázky, jednalo by se o porušení zadávacích podmínek veřejné zakázky. Centrální zadavatel (aniž by musel potvrzovat, zda vybraný zadavatel takové technické řešení skutečně využije) však v rámci rozhodnutí o námitkách podrobně vysvětlil, proč takový závěr neplatí, a to vzhledem k nesprávnému výkladu zadávacích podmínek veřejné zakázky ze strany navrhovatele. Skutečné technické řešení, které plánuje využít vybraný dodavatel, pro vypořádání námitek navrhovatele tak nebylo třeba rozebírat. Centrální zadavatel podotýká, že o obou výše uvedených důvodech navrhovatele řádně informoval v rozhodnutí o námitkách a svůj postup zároveň odůvodnil. Centrální zadavatel v této souvislosti dodává, že pokud by přistoupil na postup, kdy by na základě zcela obecného a konkrétně nepodloženého tvrzení o nesplnění zadávacích podmínek ze strany navrhovatele poskytl podrobné informace o nabídce konkurenčního dodavatele, představující obchodní tajemství, byl by takový postup dle přesvědčení centrálního zadavatele zcela v rozporu s institutem námitek a byl by zneužíván ke konkurenčnímu boji mezi dodavateli. Uvedeným způsobem centrální zadavatel dle svého přesvědčení řádně (z formálního i materiálního hlediska) vypořádal námitky navrhovatele.

44.         Centrální zadavatel dále popisuje způsob posouzení nabídky vybraného dodavatele, resp. informací o technickém způsobu řešení a podmínkách poskytování těchto služeb, které centrální zadavatel obdržel v rámci odpovědi na žádost o písemné zdůvodnění nabídky na předmětnou veřejnou zakázku, a na jejichž základě centrální zadavatel ověřil, že nabídka vybraného dodavatele z hlediska technického řešení poskytování služeb splňuje zadávací podmínky veřejné zakázky. Centrální zadavatel opakovaně podotýká, že jak on, tak vybraný dodavatel považují informace obsažené v odpovědi na žádost o písemné zdůvodnění nabídky za obchodní tajemství ve smyslu ust. § 504 občanského zákoníku. Na základě těchto informací dle centrálního zadavatele nelze v žádném případě dospět k závěru, že by technické řešení uváděné vybraným dodavatelem nesplňovalo zadávací podmínky veřejné zakázky. Centrální zadavatel k tomu dodává, že reálné splnění vlastností koncového zařízení poskytovatele následně kontroluje koncový uživatel po zavedení služby v rámci jejího převzetí, mj. jiné s využitím měřicího protokolu, na který se však centrální zadavatel odkázal již v rozhodnutí o námitkách. Centrální zadavatel podotýká, že od koncových uživatelů nezaznamenal výtku, že by v případě vybraného dodavatele v minulosti reálně provedení služeb neodpovídalo zadávacím podmínkám veřejné zakázky.

45.         Centrální zadavatel se rovněž vyjadřuje k tvrzení navrhovatele, který v návrhu odmítl přípustnost tzv. VoIP řešení (s datově připojenou hlasovou bránou, vybavenou předávacím rozhraním G.703 v koncové lokalitě) pro plnění předmětu veřejné zakázky, neboť takové řešení je dle navrhovatele v rozporu se zadávacími podmínkami veřejné zakázky. Centrální zadavatel v souladu s příslušným katalogovým listem služby[2] potvrzuje požadavek na poskytování předmětných služeb prostřednictvím transportního okruhu E1 v „poslední míli“. Centrální zadavatel k tomu uvádí, že ze strany navrhovatele však dochází k odlišnému (a pro účely posuzování splnění zadávacích podmínek veřejné zakázky nesprávnému) výkladu pojmu „poslední míle“ oproti interpretaci zadávacích podmínek veřejné zakázky ze strany centrálního zadavatele, když centrální zadavatel tzv. „poslední mílí“ rozumí propojení mezi koncovým zařízením poskytovatele služby (např. Gateway, Router atd.) a koncovým zařízením koncového uživatele. S tímto výkladem dle centrálního zadavatele koresponduje i textové znění příslušného katalogového listu uvádějící „zakončené rozhraním G.703 se signalizací DSS1“. Při uvedeném výkladu katalogového listu veřejné zakázky, který centrální zadavatel konstantně zastává, tak lze VoIP řešení použít, neboť požadavky na předávací rozhraní G.703 a signalizaci DSS1 jsou splněny. Dle názoru centrálního zadavatele je tento výklad zcela v souladu s textací příslušného katalogového listu veřejné zakázky a také představuje konstantní výkladovou praxi centrálního zadavatele.

46.         V souvislosti s požadavkem na vyhotovení měřicího protokolu transportního okruhu E1 (G.703) mezi zařízením koncového uživatele a zařízením poskytovatele centrální zadavatel uvádí, že „[t]ento požadavek vyplývá ze situací, kdy Centrální Zadavatel v době soutěže ještě nemůže znát finální technické řešení služby ISDN30 u koncového uživatele. Tento měřicí protokol má sloužit k ověření fyzického propojení stávající telefonní ústředny koncového uživatele a koncového zařízení poskytovatele. Tímto krokem je zajištěna ochrana koncového uživatele, aby mu nebyla technicky navržena služba, která nebude splňovat parametry požadované v zadávací dokumentaci.“. V tomto případě není centrálním zadavatelem zohledňována přenosová kapacita od koncového zařízení poskytovatele do jeho přenosové sítě. Centrální zadavatel považuje za dvě rozhraní G.703 (ve smyslu argumentace navrhovatele v rámci návrhu) na jedné straně zařízení ústředny koncového uživatele a na druhé straně koncové zařízení poskytovatele (Gateway/Router atd.).

47.         Centrální zadavatel v souvislosti s tvrzením navrhovatele, že předchozí zkušenosti s vybraným dodavatelem při poskytování obdobných služeb koncovým uživatelům jsou pro toto řízení irelevantní, uvádí, že předmětné vyjádření koncového uživatele opatřil právě v reakci na tvrzení navrhovatele, kterým rozporoval připravenost vybraného dodavatele realizovat veřejnou zakázku dle zadávacích podmínek veřejné zakázky. Centrální zadavatel podotýká, že se jednalo o technologicky zcela shodnou službu poskytovanou na základě shodně formulovaného katalogového listu služby a uvedeným dotazem byly vyvráceny pochybnosti navrhovatele o připravenosti či schopnosti předmětné služby řádným způsobem poskytovat dle potřeb příslušného koncového uživatele.

K tvrzenému porušení zásady transparentnosti ve smyslu § 6 zákona při zadání veřejné zakázky

48.         Centrální zadavatel uvádí, že ačkoli navrhovatel označuje tvrzené pochybení zadavatele jako porušení zásady transparentnosti při zadání veřejné zakázky, je „z věcného posouzení jeho argumentace zřejmé, že poukazuje na údajnou netransparentnost zadávací dokumentace ve smyslu ust. § 28 odst. 1 písm. b) ZZVZ, tj. napadá zadávací podmínky Veřejné zakázky.“. Dle centrálního zadavatele je tato skutečnost zřejmá z konstatování navrhovatele, že pokud by v daném postupu při zadávání veřejné zakázky nedošlo k porušení zákonného postupu centrálního zadavatele při posuzování nabídky (tj. nabídka vybraného dodavatele by splňovala zadávací podmínky veřejné zakázky), byly by zadávací podmínky natolik zmatečné a netransparentní, že ze strany centrálního zadavatele došlo k porušení zásady transparentnosti dle ust. § 6 odst. 1 zákona.

49.         Centrální zadavatel považuje zadávací podmínky za zcela transparentní, což dokládá mj. fakt, že v uvedené podobě jsou katalogové listy využívány a konstantně vykládány po dlouhou dobu a žádné nejasnosti nevznikly. Centrální zadavatel doplňuje, že shodné plnění na jejich základě je dodavateli bez problémů dodáváno, implementováno a předáváno koncovým uživatelům.

50.         Centrální zadavatel poukazuje na ust. § 242 odst. 4 zákona, dle kterého musí být námitky proti zadávací dokumentaci[3] doručeny zadavateli nejpozději do skončení lhůty pro podání nabídek, přičemž ze strany navrhovatele ani jiného dodavatele námitky proti zadávací dokumentaci k veřejné zakázce v zákonné lhůtě uplatněny nebyly. Centrální zadavatel současně poukazuje na ust. § 251 odst. 4 zákona in fine, ze kterého vyplývá, že k novým skutečnostem uvedeným v návrhu oproti skutečnostem obsaženým v námitkách Úřad přihlédne jen tehdy, jde-li o takové skutečnosti, které navrhovatel nemohl tvrdit již vůči zadavateli. Centrální zadavatel konstatuje, že v rámci námitek podaných navrhovatelem netransparentnost zadávacích podmínek veřejné zakázky namítána nebyla a veškeré skutečnosti, které by navrhovatele dle jeho tvrzení mohly k takovému závěru vést, mu byly známy již od zahájení postupu zadavatele při zadávání. S ohledem na výše uvedené by proto Úřad neměl k uvedeným tvrzením navrhovatele ve vztahu k údajné netransparentnosti zadávacích podmínek přihlížet.

K posouzení informací poskytnutých vybraným dodavatelem jako obchodního tajemství ve smyslu ust. § 504 občanského zákoníku

51.         Centrální zadavatel nesouhlasí s tvrzením navrhovatele, že informace o použité technologii pro plnění veřejné zakázky není obchodním tajemstvím ve smyslu § 504 občanského zákoníku. Centrální zadavatel má naopak za to, že předmětné informace definiční znaky obchodního tajemství ve smyslu uvedeného ustanovení z formálního i materiálního hlediska naplňují, k čemuž uvádí následující.

52.         Určitelnost uvedených informací spočívající v jejich objektivní vnímatelnosti je v daném případě dle názoru centrálního zadavatele dána, když předmětné informace byly mj. konkrétně vymezeny v rámci odpovědi na žádost o písemné zdůvodnění nabídky na předmětnou veřejnou zakázku, přičemž ani navrhovateli nečinilo problém obecným způsobem vymezit, o jaké informace se obsahově jedná. Dle centrálního zadavatele je tak nepochybné, že mohou být popsány a zachyceny ve smysly vnímatelné podobě.

53.         Dle názoru centrálního zadavatele o splnění podmínky, že se jedná o v obchodních kruzích nedostupné skutečnosti, svědčí fakt, že navrhovatel uvedenou informací nedisponuje a jejího poskytnutí se dožaduje po centrálním zadavateli.

54.         Obdobným způsobem je dle centrálního zadavatele možné argumentovat rovněž ve vztahu ke konkurenčnímu významu uvedené informace.  Nadto je v daném případě zřejmé, že informace o využité technologii, resp. o konkrétním technickém řešení pro danou koncovou lokalitu adresátovi poskytuje řadu konkurenčně významných a využitelných informací, např. vypovídá o určitém know-how dodavatele spočívající v konkrétním technickém řešení (které však nelze zjednodušit pouze na konstatování toho, zda se jedná o okruh PHD/SDH nebo technologii IP, jak činí navrhovatel), hovoří o typu koncového zařízení a jeho nastavení, v budoucnu umožňuje konkurenčnímu dodavateli sestavovat a nabídnout konkurenčně lepší technické řešení na dané lokalitě koncového uživatele a rovněž vypovídá o tzv. přístupových bodech konkrétního dodavatele v určité lokalitě. Centrální zadavatel k tomu dodává, že na základě této informace lze taktéž zjišťovat případné využití poddodavatele pro poskytování služby na určité lokalitě a realizovat konkurenční boj prostřednictvím „přetahování“ poddodavatelů. Dle názoru centrálního zadavatele lze jen na základě tohoto demonstrativního výčtu konkurenčně významných důsledků dovodit, že informace o technickém řešení vybraného dodavatele lze považovat za konkurenčně významné.

55.         Centrální zadavatel je toho názoru, že z výše uvedených důsledků použití předmětné informace rovněž vyplývá i zřejmá hodnota takové informace, s jejímž využitím lze konkurenčně působit v rámci hospodářské soutěže a případně realizovat zisk, který by jinak dodavatel realizovat nedokázal. Centrální zadavatel v této souvislosti poukazuje, že komentářová literatura[4] ve vztahu k obchodnímu tajemství připouští posuzovat existenci tzv. potenciální hodnoty, jejíž existence v daném případě vyplývá přinejmenším z užitnosti uvedené informace.

56.         Centrální zadavatel dále ve vztahu k zájmu na zajištění utajení informace jejím vlastníkem uvádí, že tato skutečnost vyplynula rovněž z vyjádření vybraného dodavatele, který všechny předmětné informace označil za obchodní tajemství a požádal o jejich ochranu. Vybraný dodavatel tak svou vůli seznatelným způsobem projevil v rámci odpovědi na žádost o písemné zdůvodnění nabídky na předmětnou veřejnou zakázku ze dne 12. 10. 2018.

57.         Na základě výše uvedeného tak má centrální zadavatel povahu předmětných informací jako obchodního tajemství ve smyslu ust. § 504 občanského zákoníku za prokázanou.

K tvrzenému porušení zákonného postupu zadavatele týkajícího se řádného vyřízení námitek dle § 245 odst. 1 zákona

58.         Centrální zadavatel uvádí, že navrhovatelem tvrzené porušení ust. § 245 odst. 1 zákona je odůvodňováno neposkytnutím výše uvedených informací představujících obchodní tajemství. Centrální zadavatel výše odůvodnil, z jakého důvodu jím vydané rozhodnutí o námitkách tyto informace neobsahuje a současně odmítl závěr navrhovatele o tom, že rozhodnutí o námitkách neobsahuje dostatečné vypořádání se skutečnostmi uvedenými v námitkách navrhovatele. Centrální zadavatel má za to, že se podrobně a srozumitelně vyjádřil ke všem navrhovatelem v námitkách tvrzeným skutečnostem, a to i bez poskytnutí uvedených informací (v podrobnostech viz předchozí obsah vyjádření centrálního zadavatele). Centrální zadavatel je přesvědčen, že námitky navrhovatele neobsahovaly žádné konkrétní skutečnosti, k jejichž vypořádání by bylo nutné poskytnout předmětné informace. Centrální zadavatel v této souvislosti uzavírá, že s jedinou konkrétní argumentací navrhovatele se vypořádal zcela konkrétním výkladem zadávacích podmínek veřejné zakázky, čímž dostatečně vyloučil závěr navrhovatele o nesplnění zadávacích podmínek ze strany vybraného dodavatele.

59.         Centrální zadavatel uzavírá, že povinnost dle § 245 odst. 1 zákona rozhodně splnil, když jeho vyjádření „adekvátní“ rozsah ve vztahu k obecným argumentům navrhovatele dle jeho přesvědčení významně přesahuje.

K nápravným opatřením navrhovaným navrhovatelem

60.         Centrální zadavatel nepovažuje z výše uvedených důvodů výtky navrhovatele ke svému postupu za oprávněné, na základě čehož se domnívá, že není důvod k nařízení jakéhokoli nápravného opatření ve vztahu k centrálnímu zadavateli a návrh navrhovatele by tak měl být ze strany Úřadu v souladu s ust. § 265 písm. a) zákona zamítnut.

Další průběh správního řízení

61.         Usnesením č. j. ÚOHS-S0491/2018/VZ-36977/2018/522/PKř ze dne 11. 12. 2018 Úřad určil centrálnímu zadavateli lhůtu k podání informace o dalších úkonech, které centrální zadavatel v průběhu správního řízení při zadávání šetřené veřejné zakázky provede a k zaslání příslušné dokumentace případně pořízené v souvislosti s provedenými úkony.

62.         Usnesením č. j. ÚOHS-S0491/2018/VZ-01062/2019/522/PKř ze dne 11. 1. 2019 stanovil Úřad účastníkům řízení lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

63.         Dne 16. 1. 2019 umožnil Úřad zadavateli nahlédnout do správního spisu vedeného pod sp. zn. S0491/2018/VZ.

64.         Dne 17. 1. 2019 obdržel Úřad prostřednictvím datové schránky vyjádření centrálního zadavatele k podkladům rozhodnutí č. j. MV-101064-27/KAP-2018 z téhož dne, ve kterém centrální zadavatel sděluje, že setrvává na svém stanovisku poskytnutém v rámci vyjádření centrálního zadavatele k návrhu a nadále se domnívá, že by návrh měl být Úřadem v souladu s § 265 písm. a) zákona zamítnut.

65.         Ostatní účastníci řízení se ve stanovené lhůtě ani později v průběhu řízení již nevyjádřili.

IV.         ZÁVĚRY ÚŘADU

66.         Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména obdržené dokumentace vztahující se k zadávání předmětné veřejné zakázky a vyjádření účastníků řízení, konstatuje, že centrální zadavatel při posouzení nabídky vybraného dodavatele formálně z hlediska splnění zadávacích podmínek, fakticky však při posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny, a při vyřízení námitek navrhovatele a s tím souvisejícím posouzením povahy informací poskytnutých vybraným dodavatelem v reakci na žádost o písemné zdůvodnění nabídky jakožto obchodního tajemství ve smyslu § 504 občanského zákoníku nepostupoval v rozporu se zákonem. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

67.         Úřad dále doplňuje, že o části návrhu vztahující se k porušení zásady transparentnosti rozhodl samostatně usnesením Úřadu č. j. ÚOHS-S0491/2018/VZ-01089/2019/522/PKř ze dne 25. 1. 2019.

K postavení zadavatele

68.         Úřad se před zkoumáním samotného postupu centrálního zadavatele  v předmětném správním řízení nejprve zabýval otázkou, zda centrální zadavatel naplňuje definici zadavatele podle zákona.

69.         Podle § 4 odst. 1 písm. a) zákona je veřejným zadavatelem Česká republika; v případě České republiky se organizační složky státu považují za samostatné zadavatele.

70.         Ministerstvo vnitra, které bylo zřízeno zákonem č. 2/1969 Sb., o zřízení ministerstev a jiných ústředních orgánů státní správy České republiky, ve znění pozdějších předpisů, je dle ust. § 3 odst. 1 zákona č. 219/2000 Sb., o majetku České republiky a jejím vystupování v právních vztazích, ve znění pozdějších předpisů, organizační složkou státu, a tudíž je veřejným zadavatelem ve smyslu § 4 odst. 1 písm. a) zákona, pročež se na něj vztahuje zákon, a to ustanovení platná pro veřejné zadavatele.

Relevantní ustanovení zákona

71.         Podle § 28 odst. 1 písm. o) zákona se mimořádně nízkou nabídkovou cenou rozumí nabídková cena nebo náklady uvedené účastníkem zadávacího řízení, které se jeví jako mimořádně nízké ve vztahu k předmětu veřejné zakázky.

72.         Podle § 48 odst. 4 zákona zadavatel může vyloučit účastníka zadávacího řízení, pokud nabídka účastníka zadávacího řízení obsahuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu, která nebyla účastníkem zadávacího řízení zdůvodněna.

73.         Podle § 113 odst. 1 zákona provede zadavatel posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny před odesláním oznámení o výběru dodavatele.

74.         Podle § 113 odst. 4 zákona požádá zadavatel účastníka zadávacího řízení o písemné zdůvodnění způsobu stanovení mimořádně nízké nabídkové ceny. Žádost o zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny se považuje za žádost podle § 46 zákona, lze ji doplňovat a vznést opakovaně. V žádosti o zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny musí zadavatel požadovat, aby účastník zadávacího řízení potvrdil, že

a)           při plnění veřejné zakázky zajistí dodržování povinností vyplývajících z právních předpisů vztahujících se k předmětu veřejné zakázky, jakož i pracovněprávních předpisů a kolektivních smluv vztahujících se na zaměstnance, kteří se budou podílet na plnění veřejné zakázky, a

b)           neobdržel neoprávněnou veřejnou podporu.

75.         Podle § 113 odst. 6 zákona zadavatel posoudí objasnění mimořádně nízké nabídkové ceny. Zadavatel účastníka zadávacího řízení vyloučí, pokud z objasnění mimořádně nízké nabídkové ceny vyplývá, že

a)           nabídková cena je mimořádně nízká nabídková cena z důvodu porušování povinností uvedených v § 113 odst. 4 písm. a) zákona,

b)           nabídková cena je mimořádně nízká z důvodu veřejné podpory a účastník zadávacího řízení není schopen na výzvu zadavatele prokázat, že veřejná podpora byla poskytnuta v souladu s předpisy Evropské unie; jestliže je účastník zadávacího řízení vyloučen z tohoto důvodu, informuje zadavatel o této skutečnosti Evropskou komisi, nebo

c)           neobsahuje potvrzení skutečností podle § 113 odstavce 4 zákona.

76.         Podle § 121 odst. 1 zákona je zadavatel povinen před zahájením elektronické aukce provést

a)           posouzení, zda nabídky odpovídají zadávacím podmínkám,

b)           vyloučení všech účastníků zadávacího řízení, u nichž zjistí, že jsou naplněny důvody vyloučení podle § 48 odst. 2 zákona nebo může prokázat naplnění důvodů pro nezpůsobilost podle § 48 odst. 5 písm. a) až c) zákona,

c)           hodnocení nabídek.  

77.         Podle § 138 odst. 1 zákona zadavatel může zavést dynamický nákupní systém, kterým se pro účely tohoto zákona rozumí plně elektronický, otevřený systém pro zadávání veřejných zakázek, jejichž předmětem je pořízení běžného, obecně dostupného zboží, služeb nebo stavebních prací. Zadavatel zavede dynamický nákupní systém v zadávacím řízení, ve kterém postupuje přiměřeně podle pravidel pro užší řízení. Zadavatel může rozdělit dynamický nákupní systém do kategorií, které jsou objektivně vymezeny na základě předmětu veřejných zakázek nebo jejich územního rozsahu.

78.         Podle § 141 odst. 1 zákona před zadáním veřejné zakázky v dynamickém nákupním systému zadavatel odešle všem dodavatelům zařazeným do dynamického nákupního systému výzvu k podání nabídky. Byl-li dynamický nákupní systém rozdělen do kategorií, vyzve zadavatel dodavatele, kteří jsou zařazeni v kategorii odpovídající zahajované veřejné zakázce. Výzva k podání nabídek musí obsahovat náležitosti uvedené v příloze č. 6 k tomuto zákonu. Výzvu k podání nabídek nelze zaslat před zavedením dynamického nákupního systému.

79.         Podle § 141 odst. 3 zákona zadavatel oznámí výběr dodavatele s odůvodněním všem dodavatelům zařazeným do dynamického nákupního systému, kteří podali nabídku. Zadavatel zadá veřejnou zakázku v rámci dynamického nákupního systému dodavateli vybranému na základě kritérií uvedených ve výzvě k podání nabídek.

80.         Podle § 218 odst. 1 zákona se za důvěrné považují údaje nebo sdělení, které dodavatel poskytl zadavateli v zadávacím řízení a označil je jako důvěrné.

81.         Podle § 245 odst. 1 zákona zadavatel do 15 dnů od doručení námitek odešle rozhodnutí o námitkách stěžovateli. V rozhodnutí uvede, zda námitkám vyhovuje nebo je odmítá; součástí rozhodnutí musí být odůvodnění, ve kterém se zadavatel podrobně a srozumitelně vyjádří ke všem skutečnostem uvedeným stěžovatelem v námitkách. Pokud zadavatel námitkám vyhoví, sdělí v rozhodnutí současně, jaké provede opatření k nápravě.

82.         Podle § 263 odst. 5 zákona je-li odůvodnění rozhodnutí o námitkách, jímž byly námitky odmítnuty, nepřezkoumatelné pro nesrozumitelnost nebo pro nedostatek důvodů, může Úřad uložit nápravné opatření spočívající toliko ve zrušení rozhodnutí o námitkách; v takovém případě platí, že okamžikem nabytí právní moci rozhodnutí Úřadu, kterým je toto nápravné opatření ukládáno, byly podány nové námitky s totožným obsahem. Tyto nové námitky nemůže zadavatel odmítnout jako opožděné.

83.         Podle § 265 písm. a) zákona Úřad návrh zamítne, pokud nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

Skutečnosti zjištěné z dokumentace

84.         Z „OZNÁMENÍ ZADAVATELE O VÝBĚRU DODAVATELE“ č. j. MV-126883-135/KAP-2017 ze dne 23. 8. 2018 (dále jen „původní oznámení o výběru“) vyplývá, že jako dodavatel předmětné veřejné zakázky byla vybrána společnost ha-vel internet s.r.o. s nabídkovou cenou 163 200 Kč bez DPH, neboť její nabídková cena byla vyhodnocena jako ekonomicky nejvýhodnější. Centrální zadavatel v odůvodnění tohoto oznámení mj. uvedl, že „[j]eho (vybraného dodavatele – pozn. Úřadu) nabídka splnila zákonné podmínky, jakož i podmínky stanovené v zadávacích podmínkách Veřejné zakázky, a neobsahuje neodůvodněnou mimořádně nízkou nabídkovou cenu.“.

85.         Z dokumentace dále vyplývá, že centrální zadavatel dne 14. 9. 2018 rozhodl přípisem č. j. MV-101064-5/KAP-2018 o přijetí nápravného opatření (dále jen „rozhodnutí o nápravném opatření“) ve smyslu § 245 odst. 1 ve spojení s § 49 zákona spočívajícího ve zrušení původního oznámení o výběru, a to v návaznosti na rozhodnutí o námitkách č. j. MV-101064-3/KAP-2018 ze dne 14. 9. 2018 (dále jen „původní rozhodnutí o námitkách“), kterým centrální zadavatel vyhověl námitkám navrhovatele ze dne 31. 8. 2018 směřujícím proti původnímu oznámení o výběru, v nichž navrhovatel označil postup centrálního zadavatele při posouzení nabídkové ceny vybraného dodavatele z hlediska možné přítomnosti mimořádně nízké nabídkové ceny ze nesprávný. V závěru rozhodnutí o nápravném opatření centrální zadavatel uvádí, že „při hodnocení možné přítomnosti MNNC v nabídkové ceně vybraného dodavatele měl využít postup v souladu s ust. § 113 odst. 4 ZZVZ a vyzvat jej k vysvětlení potenciálně mimořádně nízké nabídkové ceny obsažené v jeho nabídce.“.

86.         Dne 2. 10. 2018 centrální zadavatel v souladu s § 113 odst. 4 zákona zaslal vybranému dodavateli žádost o písemné zdůvodnění nabídky č. j. MV-101064-9/KAP-2018 z téhož dne (dále jen „žádost o písemné zdůvodnění nabídky“), neboť dospěl k závěru, že „ve vztahu k Uchazečem podané Nabídce, při zohlednění předmětu plnění Veřejné zakázky, existuje důvodné podezření na možnou přítomnost mimořádně nízké nabídkové ceny (…) ve smyslu ust. § 113 zákona (…).“. V žádosti o písemné zdůvodnění nabídky centrální zadavatel mj. vyzval uchazeče, „aby potvrdil, že:

a)           při plnění Veřejné zakázky zajistí dodržování povinností vyplývajících z právních předpisů vztahujících se k předmětu Veřejné zakázky, jakož i pracovněprávních předpisů a kolektivních smluv vztahujících se na zaměstnance, kteří se budou podílet na plnění Veřejné zakázky, a

b)           neobdržel neoprávněnou veřejnou podporu.“.

87.         Centrální zadavatel dne 12. 10. 2018 od vybraného dodavatele obdržel odpověď na žádost o písemné zdůvodnění nabídky (dále jen „písemné zdůvodnění nabídky“), jejímž úvodem vybraný dodavatel prohlásil, že „[v]še níže uvedené naše společnost považuje za obchodní tajemství ve smyslu § 504 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, v posledním znění.“. Součástí písemného zdůvodnění nabídky bylo mj. potvrzení skutečností ve smyslu § 113 odst. 4 zákona, když vybraný dodavatel výslovně uvedl, že: „[v] souladu s ust. § 113 odst. 4 ZZVZ Uchazeč potvrzuje, že:

a)           při plnění Veřejné zakázky zajistí dodržování povinností vyplývajících z právních předpisů vztahujících se k předmětu Veřejné zakázky, jakož i pracovněprávních předpisů a kolektivních smluv vztahujících se na zaměstnance, kteří se budou podílet na plnění Veřejné zakázky, a

b)           neobdržel neoprávněnou veřejnou podporu.“.

88.         Dne 19. 10. 2018 centrální zadavatel rozhodl o výběru dodavatele na předmětnou veřejnou zakázku, kdy za dodavatele předmětné veřejné zakázky byla vybrána společnost ha-vel internet s.r.o. Centrální zadavatel v odůvodnění oznámení o výběru uvedl, že „[v]ybraný dodavatel je dodavatelem zařazeným v příslušné části DNS KIVS, a tedy i prokázal splnění kvalifikace pro Veřejnou zakázku. Jeho nabídka splnila zákonné podmínky, jakož i podmínky stanovené v zadávacích podmínkách Veřejné zakázky, a neobsahuje neodůvodněnou mimořádně nízkou nabídkovou cenu. (…) Vybraný dodavatel byl Centrálním zadavatelem v souladu s ust. § 113 odst. 4 ZZVZ vyzván k písemnému zdůvodnění způsobu stanovení mimořádně nízké nabídkové ceny. Tento postup zvolil Centrální zadavatel v návaznosti na přijaté nápravné opatření ze dne 14. 9. 2018, kterým rozhodl o zrušení Oznámení o výběru dodavatele ze dne 23. 8. 2018 z důvodu možné přítomnosti mimořádně nízké nabídkové ceny a jejího nedostatečného prověření ze strany Centrálního dodavatele. V reakci na žádost Centrálního zadavatele Vybraný dodavatel poskytl podrobné odůvodnění nabídkové ceny jednotlivých služeb tvořících předmět Veřejné zakázky, včetně rozkladu jednotlivých nákladových položek nabídkové ceny a vysvětlení jejich výše. Nabídková cena tímto byla Centrálnímu zadavateli dle jeho přesvědčení Vybraným dodavatelem řádně a dostatečně zdůvodněna a současně jím byly potvrzeny skutečnosti vyžadované ust. § 113 odst. 4 písm. a), písm. b) ZZVZ, čímž je vyloučeno riziko budoucí nemožnosti realizace Veřejné zakázky ze strany Vybraného dodavatele a zmaření účelu zadávacího řízení.“.

89.         Dne 2. 11. 2018 podal navrhovatel centrálnímu zadavateli námitky z téhož dne, neboť se domníval, že centrální zadavatel porušil zákonný postup týkající se posuzování nabídky a vyloučení účastníků/dodavatelů dle § 121 zákona, tudíž i rozhodl o výběru nejvhodnější nabídky v rozporu se zákonem. Navrhovatel v námitkách mj. uvedl, že nabídka vybraného dodavatele nesplňuje povolená technická řešení poskytování služby, která je předmětem veřejné zakázky, a rovněž že s ohledem na jeho nabídkovou cenu je vybraný dodavatel pro realizaci veřejné zakázky připraven použít jinou, levnější technologii – velmi pravděpodobně některou z variant DSL v kombinaci s ISDN bránou, což znamená použití IP technologie v poslední míli, jejíž použití je však v rozporu se zadávacími podmínkami veřejné zakázky (v souvislosti s bližším obsahem námitek Úřad odkazuje níže na část „K tvrzenému porušení zákonného postupu zadavatele týkajícího se řádného vyřízení námitek dle § 245 odst. 1 zákona“).

90.         Centrální zadavatel rozhodnutím ze dne 19. 11. 2018 námitky navrhovatele odmítl, přičemž v odůvodnění uvedl, že při posuzování nabídky vybraného dodavatele a následném rozhodování o výběru dodavatele postupoval zcela v souladu se zákonem (zejm. s ust. § 48, § 113, § 121 a § 122 ZZVZ) a zadávacími podmínkami veřejné zakázky (v souvislosti s bližším obsahem rozhodnutí o námitkách Úřad odkazuje níže na část „K tvrzenému porušení zákonného postupu zadavatele týkajícího se řádného vyřízení námitek dle § 245 odst. 1 zákona“).

Právní posouzení

91.         Mezi účastníky správního řízení je sporných několik skutečností. Předně se jedná o postup centrálního zadavatele při posouzení nabídky vybraného dodavatele, kdy centrální zadavatel dle názoru navrhovatele řádně neposoudil nabídku vybraného dodavatele ve smyslu § 121 odst. 1 zákona, v důsledku čehož vybraného dodavatele nevyloučil z účasti na dalším postupu při zadávání veřejné zakázky, ačkoliv dle navrhovatele byly naplněny zákonné důvody pro jeho vyloučení. Předmětem řízení je dále posouzení, zda centrální zadavatel neporušil zákonný postup týkající se řádného vyřízení námitek dle § 245 odst. 1 zákona a zároveň zda v této souvislosti řádně posoudil otázku obchodního tajemství ve vztahu k informacím týkajícím se technického řešení vybraného dodavatele poskytnutým vybraným dodavatelem v reakci na žádost centrálního zadavatele o písemné zdůvodnění nabídky.

92.         Úřad se v dalším obsahu tohoto rozhodnutí postupně v podrobnostech vyjádří ke všem skutečnostem namítaným navrhovatelem.

93.         Pro úplnost pak Úřad v této souvislosti připomíná, že o části návrhu vztahující se k porušení zásady transparentnosti rozhodl samostatným usnesením (viz bod 67. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

K tvrzení navrhovatele ohledně porušení zákonného postupu týkajícího se posuzování nabídky a vyloučení účastníků/dodavatelů dle § 121 zákona

94.         V šetřeném případě se navrhovatel domnívá, že vzhledem k tomu, že centrální zadavatel u nabídky vybraného uchazeče neshledal mimořádně nízkou nabídkovou cenu a současně je dle jeho názoru objektivně nemožné, aby vybraný dodavatel při splnění veškerých zadávacích podmínek veřejné zakázky mohl nabídnout takto nízkou nabídkovou cenu na plnění veřejné zakázky, tak nabídka vybraného dodavatele nesplňuje zadávací podmínky veřejné zakázky, konkrétně že nesplňuje povolená technická řešení poskytování služby, která je předmětem veřejné zakázky. Formálně vzato tedy návrh v této části směřuje proti nesplnění zadávacích podmínek vybraným dodavatelem.

95.         Úřad však má za to, že návrh navrhovatele fakticky směřuje nikoli proti nezákonnému posouzení nabídky vybraného dodavatele ve vztahu ke splnění zadávacích podmínek, nýbrž proti posouzení nabídky v souvislosti s možnou existencí mimořádně nízké nabídkové ceny u vybraného dodavatele, přičemž k tomu uvádí následující.

96.         Jak již bylo uvedeno výše, navrhovatel je toho názoru, že „je objektivně nemožné, aby Vybraný dodavatel při splnění veškerých zadávacích podmínek dle Zadávací dokumentace Veřejné zakázky mohl nabídnout takto nízkou nabídkovou cenu na Plnění veřejné zakázky“, Navrhovatel tak dovozuje, že vybraný dodavatel nabízí centrálnímu zadavateli plnění veřejné zakázky za využití technického řešení neodpovídajícího zadávacím podmínkám, přičemž jmenuje technologii, o níž se domnívá, že je ji vybraný dodavatel připraven pro plnění veřejné zakázky využít. V této souvislosti však již na podporu tohoto svého tvrzení nepředkládá jakékoliv konkrétní argumenty (např. vyčíslení nezbytných nákladů na přípustné technické řešení nebo důvod, pro který vybraný dodavatel není schopen přípustné technické řešení vůbec realizovat apod.), na základě kterých by bylo možno získat pochybnost, zda nabídka vybraného dodavatele splňuje zadávací podmínky předmětné veřejné zakázky. Jinými slovy řečeno, své přesvědčení o tom, že plnění nabízené vybraným dodavatelem nesplňuje zadávací podmínky veřejné zakázky, zakládá toliko na informaci o jeho nabídkové ceně.

97.         Pokud tedy navrhovatel v návrhu argumentuje, že plnění, které je předmětem veřejné zakázky, nelze dle jeho názoru za cenu nabízenou vybraným dodavatelem plnit, pak dle názoru Úřadu sděluje, že by sám nebyl schopen za cenu nabízenou vybraným dodavatelem plnění veřejné zakázky poskytnout. V důsledku toho je pak přesvědčen, že nabídka vybraného dodavatele nemůže splňovat zadávací podmínky veřejné zakázky. Pokud však současně toto své tvrzení (přesvědčení) není schopen podložit žádnými konkrétními argumenty vztahujícími se konkrétně k plnění vybraného dodavatele, ze kterých by bylo zřejmé, proč by nabídka vybraného dodavatele měla být v rozporu se zadávacími podmínkami předmětné veřejné zakázky, pak nemůže být ze strany Úřadu takový návrh vnímán jako návrh směřující proti nesplnění zadávacích podmínek ze strany vybraného dodavatele, neboť skutečnou podstatou takového návrhu je přesvědčení navrhovatele, že nabídková cena vybraného dodavatele je vzhledem k předmětu veřejné zakázky příliš (mimořádně) nízká.

98.         Jinými slovy řečeno, za situace, kdy jedinou argumentační linií navrhovatele ve vztahu k údajnému nesplnění zadávacích podmínek vybraným dodavatelem je výše jeho nabídkové ceny, nemůže se dle přesvědčení Úřadu již z povahy věci jednat o návrh zpochybňující splnění technických či jiných parametrů nabízeného plnění, potažmo zadávacích podmínek veřejné zakázky, neboť ve vztahu k těmto namítaným pochybnostem není v návrhu uvedeno ničeho konkrétního, nýbrž toliko o návrh směřující k přezkumu toho, zda nabídka vybraného dodavatele neobsahuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu a zda centrální zadavatel neporušil ve vztahu k institutu mimořádně nízké nabídkové ceny (tj. v souvislosti s posouzením mimořádně nízké nabídkové ceny u vybraného dodavatele) své povinnosti vyplývající ze zákona.

99.         Úřad je proto s ohledem na výše uvedené přesvědčen, že návrh navrhovatele v šetřeném případě nesměřuje proti nezákonnému posouzení nabídky vybraného dodavatele ve vztahu ke splnění zadávacích podmínek veřejné zakázky, nýbrž proti dle navrhovatele možné existenci mimořádně nízké nabídkové ceny u vybraného dodavatele.

100.     Úřad v obecné rovině uvádí, že smyslem institutu mimořádně nízké nabídkové ceny je ochrana zadavatele před situacemi, kdy účastník zadávacího řízení ve své nabídce nabídne takovou cenu za předmět plnění veřejné zakázky, za kterou není možné z objektivních důvodů předmět plnění veřejné zakázky řádně realizovat. Pokud by pak zadavatel uzavřel s takovým účastníkem zadávacího řízení smlouvu na plnění veřejné zakázky, mohlo by to v průběhu realizace veřejné zakázky vést například k nedokončení veřejné zakázky, jejímu nekvalitnímu plnění, či případně k téměř nekontrolovatelnému navyšování původní nabídkové ceny ze strany vybraného dodavatele, který v rámci zadávacího řízení nabídl mimořádně nízkou nabídkovou cenu. Úřad v návaznosti na právě uvedené dodává, že právě s ohledem na smysl institutu mimořádně nízké nabídkové ceny došlo v rámci současné právní úpravy zadávání veřejných zakázek k částečnému rozvolnění pravidel týkajících se mimořádně nízké nabídkové ceny, když zadavatel, na jehož ochranu je tento institut primárně zaveden, má oproti předchozí právní úpravě obsažené v zákoně č. 137/2016 Sb., o veřejných zakázkách (dále jen „dřívější právní úprava“ nebo „ZVZ“), v souvislosti s využitím, potažmo nevyužitím institutu mimořádně nízké nabídkové ceny větší volnost (v podrobnostech viz níže). 

101.     Úřad v návaznosti na uvedené uvádí, že institut mimořádně nízké nabídkové ceny plní v zákonem vymezených případech rovněž funkci ochrany veřejného zájmu. Jedná se o případy, kdy je důvodem mimořádně nízké nabídkové ceny nedodržování povinností dodavatelů vyplývajících z právních předpisů vztahujících se k předmětu veřejné zakázky, jakož i pracovněprávních předpisů a kolektivních smluv vztahujících se na zaměstnance, kteří se budou podílet na plnění veřejné zakázky, případně obdržení neoprávněné veřejné podpory. V uvedených případech existuje veřejný zájem na tom, aby veřejné zakázky za daných okolností plněny nebyly, proto je volnost zadavatelů ve vztahu k využití institutu mimořádně nízké nabídkové ceny v takovém případě nadále do značné míry omezena. Úřad v této souvislosti doplňuje, že účel institutu mimořádně nízké nabídkové ceny ve smyslu ochrany veřejného zájmu je však omezen pouze na ta zadávací řízení, na která se povinnost aplikace § 113 zákona vztahuje. Z hlediska systematiky zákona je úprava problematiky posuzování mimořádně nízké nabídkové ceny dle § 113 zákona zařazena do části zákona, která reguluje zadávání veřejných zakázek v nadlimitním režimu, a obsahuje podrobnější a co do povahy přísnější pravidla než obecná úprava v ust. § 48 odst. 4 zákona.

102.     V souvislosti s šetřeným případem Úřad uvádí, že předmětná veřejná zakázka je zadávána v dynamickém nákupním systému, tedy zvláštním postupem podle části šesté hlavy III zákona. Obecně lze konstatovat, že v případě zvláštních postupů podle části šesté zákona se pravidla pro posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny ve smyslu § 113 zákona standardně neuplatní. Institut mimořádně nízké nabídkové ceny dle § 113 zákona se aktivuje pouze za předpokladu, že si použití uvedeného pravidla zadavatel vyhradil v zadávací dokumentaci. V šetřeném případě centrální zadavatel ve výzvě k podání nových aukčních hodnot výslovně uvedl, že „[v]šichni účastníci mohou v průběhu on-line aukce svou nabídku pouze vylepšovat (tedy snižovat celkovou nabídkovou cenu). Snižování nabídkové ceny účastníkem je omezeno ustanovením § 113 zákona o mimořádně nízké nabídkové ceně“ (viz bod 10. odůvodnění tohoto rozhodnutí), čímž se dobrovolně zavázal, že bude postupovat ve smyslu § 113 zákona. Na základě výše uvedeného tedy Úřad konstatuje, že v šetřeném případě je centrální zadavatel v souvislosti s posouzením nabídek vázán povinnostmi vyplývajícími z § 113 zákona.

103.     Zadavatel je dle ust. § 113 zákona povinen před odesláním oznámení o výběru dodavatele posoudit, zda nabídková cena účastníků není ve vztahu k předmětu veřejné zakázky mimořádně nízkou nabídkovou cenou. V případě, že vyhodnotí nabídkovou cenu některého účastníka jako mimořádně nízkou, příp. získá-li podezření o přítomnosti mimořádně nízké nabídkové ceny (např. z obdržených námitek), pak je jeho povinností postupovat dle § 113 odst. 4 zákona a vyžádat si od tohoto účastníka písemné zdůvodnění způsobu stanovení jeho nabídkové ceny, které musí obsahovat potvrzení skutečností podle § 113 odst. 4 písm. a) a b) zákona, tj. že účastník zajistí při plnění veřejné zakázky dodržování povinností vyplývajících z právních předpisů vztahujících se k předmětu veřejné zakázky, jakož i pracovněprávních předpisů a kolektivních smluv vztahujících se na zaměstnance, kteří se budou podílet na plnění veřejné zakázky (dále jen „dodržení právních předpisů“), a že neobdržel neoprávněnou veřejnou podporu. Za předpokladu, že ze zdůvodnění vyplyne, že nabídková cena daného účastníka je mimořádně nízká vlivem nedodržování (porušování) právních předpisů, nebo že obdržel neoprávněnou veřejnou podporu, případně písemné zdůvodnění způsobu stanovení mimořádně nízké nabídkové ceny neobsahuje potvrzení skutečností podle § 113 odst. 4 zákona, stíhá zadavatele povinnost takového účastníka ze zadávacího řízení vyloučit. V ostatních případech je však zcela na uvážení zadavatele, zda v zadávacím řízení ponechá dodavatele, jehož nabídkovou cenu ve vztahu k předmětu veřejné zakázky posoudil jako mimořádně nízkou, příp. dodavatele, který např. nedostatečně zdůvodnil svou mimořádně nízkou nabídkovou cenu. Zadavatel však v takovýchto případech vždy musí mít potvrzeny skutečnosti vyžadované v § 113 odst. 4 zákona.

104.     Úřad v této souvislosti dodává, že za nejvýznamnější a zcela zásadní změnu, kterou nová právní úprava ohledně institutu mimořádně nízké nabídkové ceny zavedla, lze považovat oprávnění zadavatele nevyloučit uchazeče v situaci, kdy nezdůvodnil svou mimořádně nízkou nabídkovou cenu (viz k tomu § 48 odst. 4 zákona), příp. pokud na zadávací řízení, resp. postup zadavatele dopadá ust. § 113 zákona nevyloučit uchazeče v situaci, kdy nezdůvodnil svou mimořádně nízkou nabídkovou cenu, avšak potvrdil skutečnosti vyžadované v § 113 odst. 4 zákona. V této souvislosti je však třeba zmínit, že s tímto oprávněním zadavatele je bezprostředně spjato riziko, že za určitých okolností může být např. ohroženo řádné plnění veřejné zakázky. Nicméně vyhodnocení míry tohoto rizika náleží jen a pouze zadavateli.

105.     K obdobným závěrům pak dospěl i Krajský soud v Brně, který v rozsudku č. j. 62 Af 78/2016-383 ze dne 4. 11. 2016 k institutu mimořádně nízké nabídkové ceny uvádí následující: „je pravdou, že právní úprava na věc aplikovatelná (§ 77 ZVZ) ukládala zadavateli (hodnotící komisi) v případě zjištění mimořádné nabídkové ceny, aby si vyžádal zdůvodnění a pro případ nezdůvodnění či neopodstatněného zdůvodnění uchazeče povinně vyloučil, nyní účinná právní úprava (byť účinná až od 1. 10. 2016, tedy poté, co rozhodoval žalovaný), tj. zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, obsahuje v § 48 odst. 4 konstrukci, podle níž v případě nezdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny zadavatel účastníka zadávacího řízení může vyloučit (tedy nemusí) – tuto povinnost má pouze ve výjimečných případech, jak na ně pamatuje § 113 odst. 6 tohoto zákona. I z toho zdejší soud nutně dovozuje posun ve vnímání institutu mimořádně nízké nabídkové ceny v tom směru, že nově je upřednostňována odpovědnost samotného zadavatele za uzavření smlouvy za podmínek pro něj „podezřele výhodných“ před nezměnitelným následkem spočívajícím v nemožnosti takovou smlouvu uzavřít; to ve výsledku také může směřovat k výkladu, podle něhož institut mimořádně nízké nabídkové ceny tu přestává být institutem chránícím rovným dílem zadavatele i ostatní dodavatele (resp. zajištění korektní soutěže mezi dodavateli), nýbrž spíše zadavatele, na něhož se pak zároveň klade vyšší odpovědnost při rozhodování o tom, zda se o mimořádně nízkou nabídkovou cenu jedná a jak při zjištění (nezdůvodněné) mimořádně nízké ceny postupovat.“.

106.     Ve smyslu výše uvedeného je tak plně v kompetenci zadavatele vyhodnotit, zda v případě, že posoudí nabídkovou cenu dodavatele ve vztahu k předmětu veřejné zakázky jako mimořádně nízkou, požádá takového dodavatele, aby v písemném zdůvodnění způsobu stanovení mimořádně nízké nabídkové ceny toliko potvrdil dodržení právních předpisů a skutečnost, že neobdržel neoprávněnou podporu, čímž – v situacích, na které dopadá ustanovení § 113 zákona – zajistí ochranu veřejného zájmu ve smyslu tohoto ustanovení zákona (viz předchozí obsah odůvodnění tohoto rozhodnutí), nebo využije tento institut v plném rozsahu, tj. využije jej i pro svoji ochranu, a bude požadovat konkrétní odůvodnění způsobu stanovení mimořádně nízké nabídkové ceny. Z uvedeného tak vyplývá, že zadavatel na sebe dle současné právní úpravy může na základě vlastního uvážení převzít riziko spojené s tím, že uzavře smlouvu s dodavatelem, který nebude (např. v důsledku nereálného nacenění předmětu veřejné zakázky) schopen předmět veřejné zakázky řádně plnit. V současné právní úpravě však již – s výjimkou povinností zakotvených v § 113 odst. 6 zákona spojených s ochranou veřejného zájmu – není zakotvena povinnost zadavatele k vyloučení dodavatele v souvislosti s existencí mimořádně nízké nabídkové ceny.

107.     V návaznosti na právě uvedené Úřad považuje za podstatné opakovaně zdůraznit tu skutečnost, že jediná povinnost, která zadavatele ve vztahu k objasnění mimořádně nízké nabídkové ceny stíhá, a to pouze v případech, kdy je zadavatel povinen postupovat podle § 113 zákona, je, aby si v rámci žádosti o písemné zdůvodnění způsobu stanovení mimořádně nízké nabídkové ceny od účastníka zadávacího řízení vyžádal potvrzení skutečností podle § 113 odst. 4 písm. a) a b) zákona. Pokud tedy zadavatel dodrží tento zákonný postup, nelze dovodit, že by se zadavatel při posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny dopustil porušení zákona.

108.     Obdobný názor zastává i komentářová literatura (viz Podešva, V. a kol.: Zákon o zadávání veřejných zakázek – komentář, Wolters Kluwer, 2016. Stav k 1. 7. 2017. In: ASPI.), dle které „samotné potvrzení v odůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny lze ze strany účastníka zadávacího řízení provést veskrze formálně. Mělo by tak postačovat, že účastník zadávacího řízení ve svém odůvodnění formálně deklaruje, že při plnění veřejné zakázky zajistí dodržování povinností vyplývajících z právních předpisů vztahujících se k předmětu veřejné zakázky, jakož i pracovněprávních předpisů a kolektivních smluv vztahujících se na zaměstnance, kteří se budou podílet na plnění veřejné zakázky, a současně že neobdržel neoprávněnou veřejnou podporu.“.

109.     Úřad v souvislosti s šetřeným případem uvádí, že centrální zadavatel při posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny dodržel postup předvídaný zákonem, kdy si v návaznosti na upozornění (námitky) jiného dodavatele zařazeného do dynamického nákupního systému od vybraného dodavatele vyžádal písemné zdůvodnění způsobu stanovení mimořádně nízké nabídkové ceny, přičemž ten potvrdil skutečnosti podle § 113 odst. 4 písm. a) a b) zákona, tedy že při plnění veřejné zakázky zajistí dodržování povinností vyplývajících jak z právních předpisů vztahujících se k předmětu veřejné zakázky, tak z pracovněprávních předpisů a kolektivních smluv vztahujících se na zaměstnance, kteří se budou podílet na plnění veřejné zakázky, a současně že neobdržel neoprávněnou veřejnou podporu (viz k tomu bod 87. a násl. odůvodnění tohoto rozhodnutí). S ohledem na zákonný rámec institutu mimořádně nízké nabídkové ceny tak nelze dovodit, že by se centrální zadavatel při posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny u vybraného dodavatele dopustil porušení zákona.

110.     S ohledem na výše uvedené pak tedy za situace, kdy se zadavatel posouzením nabídkové ceny prokazatelně zabýval a ve smyslu § 113 odst. 4 zákona si daná potvrzení vyžádal, je jedinou v úvahu přicházející argumentací navrhovatele, která by v rámci přezkumného řízení u Úřadu mohla mít meritorní úspěch, taková, která by zpochybňovala pravdivost těchto potvrzení. Jinými slovy, navrhovatel by na základě konkrétních skutečností musel tvrdit, že nabídková cena vybraného dodavatele je mimořádně nízká z důvodu, že vybraný dodavatel nedodržuje povinnosti pro něj vyplývajících z právních předpisů vztahujících se k předmětu veřejné zakázky, jakož i pracovněprávních předpisů a kolektivních smluv vztahujících se na zaměstnance, kteří se budou podílet na plnění veřejné zakázky, nebo že obdržel neoprávněnou veřejnou podpory. Ze strany Úřadu je však nutno podotknout, že navrhovatel žádné právě nastíněné argumenty nepředložil.

111.     Úřad dodává, že pokud by přistoupil na argumentaci navrhovatele, resp. jeho náhled na šetřenou problematiku, pak by jakákoli nižší, resp. nízká cena mohla představovat určitou indicii, že ten který dodavatel nesplňuje zadávací podmínky. Pak by však dle názoru Úřadu samotná existence institutu mimořádně nízké nabídkové ceny ztratila význam. V tomto ohledu je nutno akcentovat, že zákonodárce jak na národní, tak evropské úrovni v příslušných právních předpisech upravuje posouzení splnění zadávacích podmínek a institut mimořádně nízké nabídkové ceny zcela nezávisle a zadavatelům ve vztahu k tomu kterému institutu ukládá samostatné povinnosti, z čehož lze dovodit, že se zcela nepochybně jedná o dva samostatné, vzájemně nezastupitelné a nezaměnitelné instituty (v obecné rovině srov. § 39 a § 113 zákona), a je nutno k nim takto přistupovat. V návaznosti na výše uvedené proto Úřad uzavírá, že určitou míru volnosti zadavatele v otázce posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny a její akceptace nelze negovat tím, že by na základě návrhu navrhovatele odůvodněného pochybnostmi toliko o nabídkové ceně vybraného dodavatele nebyla žádným způsobem řešena otázka mimořádně nízké nabídkové ceny, nýbrž – a to v rozporu s absencí relevantních argumentů navrhovatele komplexně – soulad nabídky vybraného dodavatele se zadávacími podmínkami.

112.     S ohledem na vše výše uvedené Úřad uzavírá, že centrální zadavatel při posouzení nabídky vybraného dodavatele – formálně z hlediska splnění zadávacích podmínek, fakticky však při posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny – nejednal v rozporu se zákonem, a tedy neshledal důvody pro uložení nápravného opatření dle § 263 odst. 2 zákona spočívajícího ve zrušení postupu zadavatele při zadávání veřejné zakázky.

 

K tvrzení navrhovatele ohledně porušení zákonného postupu zadavatele týkajícího se řádného vyřízení námitek dle § 245 odst. 1 zákona

113.     Navrhovatel ve svém návrhu dále namítá, že centrální zadavatel v rámci rozhodnutí o námitkách nesprávně odkázal na obchodní tajemství, což dle navrhovatele vedlo k tomu, že rozhodnutí o námitkách postrádá dostatečné vypořádání s tvrzeními navrhovatele uvedenými v námitkách. Dle navrhovatele i z tohoto důvodu centrální zadavatel nepostupoval v souladu se zákonem, konkrétně pak porušil povinnosti stanovené v ustanovení § 245 odst. 1 zákona.

114.     Úřad nejprve v obecné rovině uvádí, že námitky jako procesní institut představují primární ochranu dodavatelů před nezákonným postupem zadavatele. Jsou-li námitky podány, je zadavatel povinen v rozhodnutí o nich uvést, zda námitkám vyhovuje nebo je odmítá, a své rozhodnutí odůvodnit v souladu se zásadou transparentnosti (§ 6 odst. 1 zákona) tak, aby bylo zpětně přezkoumatelné. Úřad odkazuje na ustálenou judikaturu (např. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 15. 9. 2010 č. j. 1 Afs 45/2010 – 159), dle které požadavek transparentnosti „není splněn tehdy, pokud jsou v zadavatelově postupu shledány takové prvky, jež by zadávací řízení činily nekontrolovatelným, hůře kontrolovatelným, nečitelným a nepřehledným nebo jež by vzbuzovaly pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele.“. Tato povinnost zadavatele je pak v § 245 odst. 1 zákona zdůrazněna výslovným požadavkem, aby se zadavatel v rozhodnutí o námitkách podrobně a srozumitelně vyjádřil ke všem skutečnostem v nich uvedených, přičemž tak musí učinit i v případě zcela nesouvisejících či lichých argumentů stěžovatele, kdy musí (konkrétním a zpětně přezkoumatelným způsobem) odůvodnit, proč argumentaci stěžovatele pokládá za nesouvisející, resp. lichou.

115.     Je tomu tak především proto, že prostřednictvím rozhodnutí o námitkách zadavatel stěžovatele seznamuje se svým pohledem na stěžovatelem vznesené argumenty, což může mít zásadní význam pro rozhodnutí stěžovatele o jeho dalším postupu, tj. zejména též o tom, zda bude proti postupu zadavatele, který jeho námitky odmítl, brojit návrhem u Úřadu či nikoliv. V případě, že se stěžovatel rozhodne návrh podat, jsou pak z povahy věci skutečnosti uvedené zadavatelem v rozhodnutí o námitkách významným podkladem pro náležitou formulaci a odůvodnění takového návrhu. V situaci, kdy zadavatel svůj postup (zpochybňovaný podanými námitkami) konkrétním způsobem nezdůvodňuje, je stěžovatel, chce-li hájit své právo na transparentní postup zadavatele, de facto nucen podávat návrh k Úřadu (přičemž nelze přehlížet, že s jeho podáním je spojena i povinnost složit peněžitou kauci) toliko na základě svých domněnek, tj. aniž by znal argumentaci, na jejímž základě zadavatel pokládá jeho tvrzení za nesprávná či irelevantní. Za této situace by pak bylo krajně nespravedlivé, aby zadavatel až v průběhu správního řízení představil komplexní argumentaci (kterou přitom musí znát od samého počátku, resp. od okamžiku, kdy se pro určitý postup rozhodl) opřenou o relevantní podklady, na základě které by dosáhl zamítnutí návrhu (s následným převodem navrhovatelem složené kauce na účet státního rozpočtu). Právě s cílem předejít naposledy zmíněným situacím zákonodárce v předmětných zákonných ustanoveních konstruoval takové pojetí vyřizování námitek, které zajišťuje, že stěžovatel nebude na svých právech dotčen neochotou (či snad dokonce neschopností) zadavatele svůj postup racionálně hájit.

116.     Úřad tak v obecné rovině konstatuje, že v souladu s ustanovením § 245 odst. 1 zákona je tedy zadavatel povinen v rozhodnutí o námitkách uvést, zda námitkám vyhovuje nebo je odmítá, přičemž součástí rozhodnutí musí být odůvodnění, ve kterém se zadavatel podrobně a srozumitelně vyjádří ke všem skutečnostem uvedeným stěžovatelem v námitkách.

117.     Pokud zadavatel, resp. rozhodnutí o námitkách, nevyhoví požadavku na přezkoumatelnost, může Úřad v souladu s ustanovením § 263 odst. 5 zákona uložit nápravné opatření spočívající jen ve zrušení rozhodnutí o námitkách. Zadavatel je v takovém případě povinen přezkoumatelným způsobem o námitkách rozhodnout znovu, neboť zákonodárce v předmětném ustanovení formuloval právní fikci, že okamžikem nabytí právní moci rozhodnutí Úřadu, kterým je toto nápravné opatření ukládáno, byly podány nové námitky s totožným obsahem. Takto „podané“ námitky pak nemohou být považovány za opožděné.

118.     Se zřetelem k výše uvedenému tedy Úřad přikročil k posouzení toho, zda rozhodnutí centrálního zadavatele o námitkách navrhovatele obstojí v testu zákonnosti ve smyslu § 245 odst. 1 zákona, tedy, zda se centrální zadavatel v rozhodnutí o námitkách vyjádřil podrobně a srozumitelně ke všem skutečnostem v nich uvedených, resp. zda není rozhodnutí o námitkách nepřezkoumatelné. V této souvislosti však předně považuje za nezbytné zrekapitulovat obsah předmětných přípisů, tj. námitek navrhovatele a rozhodnutí centrálního zadavatele o námitkách navrhovatele.

Obsah námitek

119.     Navrhovatel v námitkách uvádí, že dle jeho názoru „je postup Zadavatele při posouzení nabídky Vybraného dodavatele, resp. při výběru dodavatele, v rozporu se ZZVZ, když dle názoru Stěžovatele Zadavatel nepostupoval při posouzení nabídky vítězného Uchazeče s ohledem na to, zdali nebyly naplněny zákonné důvody pro vyloučení Vybraného dodavatele ze Zadávacího řízení na Veřejnou zakázku v rámci posuzování jeho nabídky s ohledem na splnění či nesplnění podmínek Zadávací dokumentace. (…)

Stěžovatel konstatuje, že z Rozhodnutí o výběru vyplývá, že u nabídky Vybraného dodavatele Zadavatel neshledal nabídkovou cenu jako mimořádně nízkou nabídkovou cenu. V tom případě je Stěžovatel toho názoru, že je objektivně nemožné, aby Vybraný dodavatel při splnění veškerých zadávacích podmínek dle Zadávací dokumentace mohl nabídnout takto nízkou nabídkovou cenu na plnění Veřejné zakázky.

Stěžovatel se tedy odůvodněně domnívá, že nabídka Vybraného dodavatele nesplňuje podmínky Zadávací dokumentace, konkrétně, že nesplňuje povolená technická řešení poskytování služby, která je předmětem Veřejné zakázky, když Zadavatel explicitně v podmínkách Zadávací dokumentace požaduje použití technologie TDM v poslední míli, tedy že přístupové digitální okruhy musí být realizovány transparentní infrastrukturou PDH/SDH v kapacitě 30 hlasových kanálů.

Dle názoru Stěžovatele, je velmi pravděpodobné, že Vybraný dodavatel není připraven na základě své nabídky realizovat Veřejnou zakázku v souladu s uvedeným technickým řešením poskytování služby dle zadávacích podmínek Zadávací dokumentace na Veřejnou zakázku. Stěžovatel se s ohledem na nabídkovou cenu Vybraného dodavatele domnívá, že Vybraný dodavatel je připraven použít pro realizaci Veřejné zakázky jinou, levnější, technologii - velmi pravděpodobně některou z variant DSL v kombinaci s ISDN bránou, což znamená použití IP technologie v poslední míli, jejíž použití je však v rozporu se zadávacími podmínkami Zadávací dokumentace na Veřejnou zakázku. Zde uvedeným získal Vybraný dodavatel neoprávněnou (protiprávní) výhodu oproti Stěžovateli a ostatním uchazečům o Veřejnou zakázku, kteří nabídli plnění Veřejné zakázky v souladu se zadávacími podmínkami Zadávací dokumentace na Veřejnou zakázku.

Stěžovatel se proto domnívá, že Zadavatel nedostatečně posoudil nabídku Vybraného dodavatele ve smyslu zde uvedeného, resp. že tak vůbec neučinil. Pokud by Zadavatel dostatečně posoudil nabídku Vybraného dodavatele ve smyslu splnění zadávacích podmínek Zadávací dokumentace, zjistil by, že Vybraný dodavatel se svojí nabídkou nesplnil veškeré zadávací podmínky Zadavatele na Veřejnou zakázku a tudíž že měl být Vybraný dodavatel ze Zadávacího řízení vyloučen ve smyslu § 48 odst. 8 v návaznosti na § 48 odst. 2 písm. a) nebo c) ZZVZ.

V tomto případě se tedy Zadavatel dopustil toho, že porušil zákonný postup při posouzení nabídek ve smyslu § 121 odst. 1 písm. a) ve spojení s § 39 odst. 4 druhá věta ZZVZ a porušení povinnosti dle § 121 odst. 1 písm. b) týkající se vyloučení účastníků (tedy i Vybraného dodavatele) [ze] Zadávacího řízení, u nichž jsou naplněny důvody pro vyloučení podle § 48 odst. 2 ZZVZ, když řádně nabídku Vybraného dodavatele neposoudil a Vybraného dodavatele ze Zadávacího řízení nevyloučil, ačkoliv tak s ohledem na výše uvedené skutečnosti učinit měl.“.

120.     V závěru námitek pak navrhovatel opakuje svoji domněnku o tom, že „Vybraný dodavatel je na základě své nabídky na plnění Veřejné zakázky připraven plnit Veřejnou zakázku prostřednictvím technologie, jejíž použití je však v rozporu se zadávacími podmínkami Zadávací dokumentace na Veřejnou zakázku.“.

Obsah rozhodnutí o námitkách

121.     Centrální zadavatel v odůvodnění rozhodnutí o námitkách uvedl, „že při posuzování nabídky Vybraného dodavatele a následném rozhodování o výběru dodavatele postupoval zcela v souladu se ZZVZ (zejm. s ust. § 48, § 113, § 121 a § 122 ZZVZ) a zadávacími podmínkami Veřejné zakázky. V rámci tohoto postupu Centrální zadavatel taktéž zohlednil i konkrétní informace a podklady poskytnuté Vybraným dodavatelem v rámci jím zaslaného zdůvodnění nabídkové ceny ze dne 12. 10. 2018 (…). Centrální zadavatel přezkoumal nabídku Vybraného dodavatele z hlediska splnění všech zadávacích podmínek Veřejné zakázky a dospěl k závěru, že nabídka Vybraného dodavatele je v tomto ohledu zcela vyhovující. Současně Centrální zadavatel konstatuje, že neidentifikoval žádný důvod pro vyloučení Vybraného dodavatele ze zadávacího řízení k zadání Veřejné zakázky. Centrální zadavatel potvrzuje, že v rámci posouzení nabídky Vybraného dodavatele a v procesu rozhodování o výběru dodavatele dodržel Stěžovatelem vzpomínaný postup dle ust. § 121 odst. 1 písm. a) ZZVZ ve spojení s ust. § 39 odst. 4 druhé věty ZZVZ a nedospěl k závěru o povinnosti postupu dle ust. § 121 odst. 1 písm. b) ZZVZ ve spojení s ust. § 48 odst. 8 ZZVZ. V reakci na Námitky podané Stěžovatelem pak Centrální zadavatel provedl opětovnou kontrolu procesu posouzení nabídky Vybraného dodavatele (s přihlédnutím ke Stěžovatelem tvrzeným závěrům vztahujícím se ke splnění technických parametrů zadávacích podmínek), přičemž tato kontrola předchozí závěry o správnosti postupu Centrálního zadavatele potvrdila.“.

122.     V reakci na tvrzení navrhovatele, že je objektivně nemožné, aby vybraný dodavatel při splnění veškerých zadávacích podmínek veřejné zakázky mohl nabídnout takto nízkou nabídkovou cenu na plnění veřejné zakázky, resp. že dle názoru navrhovatele je vybraný dodavatel připraven plnit veřejnou zakázku prostřednictvím technologie, jejíž použití je v rozporu se zadávacími podmínkami na veřejnou zakázku, centrální zadavatel uvedl, že „dne 2. 10. 2018 požádal Vybraného dodavatele v souladu s ust. § 113 odst. 4 ZZVZ o písemné zdůvodnění způsobu stanovení mimořádně nízké nabídkové ceny, resp. nabídkové ceny, podané jím do zadávacího řízení k zadání Veřejné zakázky. Součástí této výzvy byl mj. požadavek na uvedení technologie (resp. technického řešení), kterou hodlá uchazeč použít pro plnění Veřejné zakázky a dále požadavek na specifikaci a odůvodnění výše jednotlivých nákladových položek pro poskytování služeb tvořících předmět Veřejné zakázky Vybraným dodavatelem dle jím popsaného technického řešení. V rámci Odpovědi na žádost o písemné zdůvodnění nabídky veřejné zakázky HLAS_ISDN30 PL_1705 ze dne 12. 10. 2018 Vybraný dodavatel Centrálním zadavatelem požadované informace a podklady předložil a jím nabídnutou mimořádně nízkou nabídkovou cenu vysvětlil. Vysvětlení považuje Centrální zadavatel za přiléhavé a úplné, a to i po přezkoumání Vybraným dodavatelem poskytnutých informací ze strany externího poradce v oblasti IT a elektronických komunikací, které proběhlo v rámci posuzování nabídek. Přijetí zdůvodnění Vybraného dodavatele tak bylo akceptováno na základě logické a obhajitelné úvahy stran reálnosti nabídkové ceny Vybraného dodavatele. Vzhledem k nadepsanému postupu Centrální zadavatel disponuje informacemi o tom, jakou technologií (resp. jakým technickým řešením) hodlá Vybraný dodavatel Veřejnou zakázku plnit a současně jaké jsou nákladové položky Vybraného dodavatele pro poskytnutí služeb za jím uvedených podmínek a jaké hlavní faktory nabídkovou cenu Vybraného dodavatele ovlivňují. Veškeré nadepsané skutečnosti Centrální zadavatel vyhodnotil a dospěl k tomu, že neplatí závěr tvrzený Stěžovatelem, že ‚je objektivně nemožné, aby Vybraný dodavatel při splnění veškerých zadávacích podmínek dle Zadávací dokumentace Veřejné zakázky mohl nabídnout takto nízkou nabídkovou cenu na plnění Veřejné zakázky.’ Jednotlivé nákladové položky plnění Veřejné zakázky, jejichž výši Vybraný dodavatel v rámci vysvětlení nabídkové ceny ze dne 12. 10. 2018 odůvodnil a dokladoval, takový závěr dle přesvědčení Centrálního zadavatele dostatečně vyvrací. Vzhledem k tomu, že podrobnosti o nabídce Vybraného dodavatele (tj. zejm. informace o konkrétní technologii a jejích dílčích parametrech, nákladových položkách vztahujících se ke zvolenému způsobu poskytování předmětných služeb a další informace k interním postupům Vybraného dodavatele) dle sdělení Vybraného dodavatele (viz[] přípis ze dne 12. 10. 2018 a z hlediska naplnění pojmových znaků stanovených zákonem tomuto závěru nelze nepřisvědčit) tvoří obchodní tajemství ve smyslu ust. § 504 občanského zákoníku nebude Centrální zadavatel v rámci rozhodnutí o námitkách tyto informace uvádět, neboť by mohlo dojít k zásahu do oprávněných zájmů Vybraného dodavatele na ochranu obchodního tajemství a porušení příslušných právních předpisů ze strany Centrálního zadavatele. Dalším důvodem pro takový postup je fakt, že Stěžovatel v rámci Námitek nedokládá ani netvrdí žádné konkrétní skutečnosti k odůvodnění svého závěru, že služby tvořící předmět Veřejné zakázky není objektivně možné za nabídkovou cenu Vybraného dodavatele poskytnout. V daném případě tedy poskytnutí konkrétních informací o nabídce Vybraného dodavatele ani není pro odůvodnění rozhodnutí o námitkách potřebné, neboť Stěžovatel nepředkládá konkrétní argumenty, se kterými by se musel Centrální zadavatel s využitím těchto informací vypořádávat.“.

123.     V reakci na tvrzení navrhovatele, že nabídka vybraného dodavatele nesplňuje zadávací podmínky, konkrétně že nesplňuje povolená technická řešení poskytování služby, která je předmětem veřejné zakázky, když zadavatel explicitně v zadávacích podmínkách požaduje použití technologie TDM v poslední míli, tedy že přístupové digitální okruhy musí být realizovány transparentní infrastrukturou PDH/SDH v kapacitě 30 hlasových kanálů, centrální zadavatel uvedl, že „jím (navrhovatelem – pozn. Úřadu) provedený výklad zadávacích podmínek Veřejné zakázky je nesprávný.Centrální zadavatel nepožaduje výlučné použití technologie TDM v poslední míli, tedy že přístupové digitální okruhy musí být realizovány transparentní infrastrukturou PDH/SDH v kapacitě 30 hlasových okruhů. Dle přesvědčení Centrálního zadavatele takový závěr zřejmě vyplývá ze zadávacích podmínek Veřejné zakázky a tento výklad byl v minulosti potvrzen i v rámci poskytnutých dodatečných informací ze strany Centrálního zadavatele. Pro vyloučení pochybností lze uvést, že předmětný požadavek katalogového listu, který byl citován výše, a o který se Stěžovatel v podaných Námitkách opírá, již Centrální zadavatel vysvětlil prostřednictvím dodatečných informací poskytnutých v rámci dynamického nákupního systému Poskytování služeb KIVS - 2013-2017 (dále také jen ‚DNS KIVS 2013-2017’) č. EN-132 (č.j. MV- 16473-27/SIK5-2016 ze dne 25. 4. 2016), č. EN-134 (č.j. MV- 16473-45/SIK5-2016 ze dne 11. 5. 2018), č. EN-135 (č.j. MV- 16473-46/SIK5-2016 ze dne 11. 5. 2016), č. EN-136 (č.j. MV- 16473-55/SIK5-2016 ze dne 12. 5. 2016) a č. EN-137 (č.j. MV- 16473-69/SIK5-2016 ze dne 16. 5. 2016). Předmětné dodatečné informace byly dokonce poskytnuty na žádost Stěžovatele, lze tedy mít za to, že je mu stanovisko Centrálního zadavatele v této otázce velmi dobře známo. Centrální zadavatel dále uvádí, že Katalogový list HLAS_ISDN30_001.01 v rámci DNS KIVS, ve kterém je Veřejná zakázka zadávána, je shodného znění jako katalogový list pro shodnou službu v rámci DNS KIVS 2013 - 2017, ke kterému byly poskytnuty výše uvedené dodatečné informace, tj. technické parametry jsou totožné. Z uvedeného důvodu lze závěry nadepsaných dodatečných informací bez dalšího aplikovat na nyní řešené zadávací řízení k zadání Veřejné zakázky. V tomto zadávacím řízení pak Stěžovatel o vysvětlení zadávací dokumentace ve smyslu ust. § 98 ZZVZ v příslušné lhůtě nepožádal. Zadávací podmínky Veřejné zakázky (konkrétně v rámci Katalogového listu označeného jako HLAS_ISDN30_001.01 v části ‚Popis vlastností služby‘) stanovují, že je vyžadováno ‚Fyzické připojení pobočkové ústředny až 30 hlasovými kanály zakončené rozhraním G.703 se signalizací DSS1.’ Z tohoto požadavku zcela zřejmě vyplývá, že Centrální zadavatel nevylučuje použití emulace TDM technologie (přesněji Circuit Emulation Service over ATM, Ethernet, MPLS). Zároveň však trvá na tom, aby emulované varianty nabízených služeb splňovaly vlastnosti služby stanovené v zadávacích podmínkách Veřejné zakázky. V souladu s podmínkami zadávací dokumentace je pak při předání služby v rámci předávacího protokolu požadován také měřící protokol transportní E1 (G.703) linky pro službu ISDN30. Z popisu požadavků výše uvedeného katalogového listu tak vyplývá, že požadavky Centrálního zadavatele neomezují uchazeče z hlediska přenosové vrstvy (např. SDH či TDM až k předávacímu rozhraní), a tedy je přípustné i VolP řešení (s datově připojenou hlas. bránou, vybavenou předávacím rozhraním G.703 v koncové lokalitě). V tomto ohledu se v minulosti Centrální zadavatel vyjádřil i v rámci výše citovaných dodatečných informací. Z nadepsaného tedy vyplývá, že výklad zadávacích podmínek Veřejné zakázky provedený Stěžovatelem neplatí. Tj. i pokud by Vybraný dodavatel měl v úmyslu plnit Veřejnou zakázku Stěžovatelem naznačeným technickým řešením (což však Stěžovatel žádným způsobem ani nedokládá a Centrální zadavatel s ohledem na ochranu obchodního tajemství Vybraného dodavatele nemůže toto tvrzení ani potvrdit ani vyvrátit), nejednalo by se o porušení zadávacích podmínek Veřejné zakázky, pokud by nabídka splňovala ostatní zadávací podmínky Veřejné zakázky.“.

124.     V reakci na tvrzení navrhovatele, že vybraný dodavatel není připraven na základě své nabídky realizovat Veřejnou zakázku v souladu s uvedeným technickým řešením poskytování služby dle zadávacích podmínek veřejné zakázky, centrální zadavatel uvedl, že „[v]ybraným dodavatelem zvolené řešení plnění Veřejné zakázky (popsané v rámci vysvětlení nabídkové ceny ze dne 12. 10. 2018) splňuje zadávací podmínky Veřejné zakázky. Vedle toho Centrální zadavatel vyvrátil správnost výkladu zadávacích podmínek Veřejné zakázky provedeného Stěžovatelem. V návaznosti na výše citované tvrzení Stěžovatele pak Centrální zadavatel uvádí, že nedisponuje žádnými informacemi či ukazateli, na jejichž základě by mohl dospět k závěru, že Vybraný dodavatel není připraven plnit Veřejnou zakázku v souladu s jím podanou nabídkou do zadávacího řízení nebo že by jeho nabídka neodpovídala skutečnosti. Vzhledem k obecné povaze tvrzení Stěžovatele, který taktéž žádné konkrétní skutečnosti, o něž by opíral své nadepsané tvrzení, neuvedl, nemá Centrální zadavatel možnost se vyjádřit k jakýmkoli konkrétním skutečnostem a argumentům. Nad rámec svých povinností a pro vyloučení jakýchkoli pochybností o schopnosti Vybraného dodavatele realizovat Veřejnou zakázku v souladu s jím podanou nabídkou a zadávacími podmínkami Veřejné zakázky, Centrální zadavatel oslovil Pověřujícího zadavatele, kterému aktuálně Vybraný dodavatel obdobné služby poskytuje. Tohoto požádal o sdělení skutečností podstatných pro vyvrácení obavy Stěžovatele vyjádřené v rámci Námitek. Z přípisu Pověřujícího zadavatele — České správy sociálního zabezpečení ze dne 19. 11. 2018 následně vyplynulo, že:

  • služby poskytované Pověřujícímu zadavateli svou technickou specifikací a parametry dle zadávacích podmínek odpovídají službám, které jsou předmětem nyní řešené Veřejné zakázky,
  • dle dostupných informací lze mít za to, že Vybraný dodavatel zvolil pro poskytování předmětných služeb Pověřujícímu zadavateli obdobné technické řešení jako v případě Veřejné zakázky,
  • předmětné služby jsou ze strany Vybraného dodavatele Pověřujícímu zadavateli od jejich zřízení poskytovány řádně a ve vztahu ke službám dosud nebyly zaznamenány výpadky představující porušení smlouvy na poskytování těchto služeb.

I tato zjištění dle přesvědčení Centrálního zadavatele odůvodňují závěr o tom, že [výše uvedené] tvrzení Stěžovatele není důvodné.“.

125.     V reakci na tvrzení navrhovatele, že vybraný dodavatel je s ohledem na jeho nabídkovou cenu připraven použít pro realizaci veřejné zakázky jinou, levnější technologii – velmi pravděpodobně některou z variant DSL v kombinaci s ISDN bránou, což znamená použití IP technologie v poslední míli, jejíž použití je dle navrhovatele v rozporu se zadávacími podmínkami veřejné zakázky, centrální zadavatel uvedl, že „závěr Stěžovatele není podložen žádným relevantním a přezkoumatelným podkladem. Naopak na základě informací poskytnutých Vybraným dodavatelem v rámci jeho vysvětlení nabídkové ceny může Centrální zadavatel konstatovat, že technické řešení zvolené Vybraným dodavatelem pro plnění Veřejné zakázky je v souladu se zadávacími podmínkami Veřejné zakázky. Současně Centrální zadavatel uvádí, že v souladu s dříve provedeným vysvětlením zadávacích podmínek Veřejné zakázky nelze ani Stěžovatelem uvedené řešení využívající některou z variant DSL služby v kombinaci s ISDN bránou (Gateway splňující předávací rozhraní G.703 a signalizaci DSS1) považovat za rozporné se zadávacími podmínkami za předpokladu, že splňuje ostatní výše uvedené technologické požadavky Centrálního zadavatele, které uvedl v aktuálním Katalogovém listu pro službu ISDN30.“.

126.     V reakci na tvrzení navrhovatele, že vybraný dodavatel uvedeným postupem získal neoprávněnou (protiprávní) výhodu oproti navrhovateli a ostatním uchazečům o veřejnou zakázku, kteří nabídli plnění veřejné zakázky v souladu se zadávacími podmínkami veřejné zakázky, centrální zadavatel uvedl, že „[z] výše uvedených skutečností (…) dle Centrálního zadavatele vyplývá, že nabídka Vybraného dodavatele odpovídá všem zadávacím podmínkám Veřejné zakázky, resp. neexistuje důvod pro přijetí závěru opačného. Proto Centrální zadavatel kategoricky odmítá, že Vybraný dodavatel získal jakoukoli neoprávněnou výhodu oproti ostatním účastníkům zadávacího řízení k zadání Veřejné zakázky, neboť takový závěr by byl na místě pouze v případě, že by nabídka Vybraného dodavatele zadávacím podmínkám Veřejné zakázky neodpovídala a Centrální zadavatel přesto Vybraného dodavatele ze zadávacího řízení nevyloučil.“.

127.     V reakci na tvrzení navrhovatele, že centrální zadavatel nedostatečně posoudil nabídku vybraného dodavatele ve smyslu výše uvedeného, resp. že tak vůbec neučinil, neboť pokud by centrální zadavatel dostatečně posoudil nabídku vybraného dodavatele ve smyslu splnění zadávacích podmínek veřejné zakázky, zjistil by, že vybraný dodavatel nesplnil veškeré zadávací podmínky a tudíž měl být ze zadávacího řízení vyloučen, centrální zadavatel opakovaně uvedl, že „provedl posouzení nabídky Vybraného dodavatele z hlediska všech zákonných povinností stanovených ZZVZ, tj. i z hlediska splnění zadávacích podmínek Veřejné zakázky. Na základě výše uvedeného dospěl Centrální zadavatel k závěru, že nabídka Vybraného dodavatele splňuje veškeré zadávací podmínky a že neexistuje důvod pro vyloučení Vybraného dodavatele ze zadávacího řízení k zadání Veřejné zakázky.“.

K zákonnosti rozhodnutí o námitkách

128.     Úřad konstatuje, že neseznal důvody pro uložení nápravného opatření v podobě zrušení rozhodnutí o námitkách, neboť má za to, že předmětné rozhodnutí o námitkách je přezkoumatelné co do důvodů v něm uvedených i co do srozumitelnosti.

129.     Sám navrhovatel v návrhu neoznačuje žádný argument ze svých námitek, který by centrální zadavatel ponechal v rozhodnutí o námitkách nevypořádaný. Pouze v obecné rovině uvádí, že zadavatel nesprávně odkázal na obchodní tajemství ve vztahu k technologiím nabízeným vybraným dodavatelem, což dle navrhovatele negativně ovlivňuje jeho možnost vyjádřit se v návrhu.

130.     Úřad se proto zabýval otázkou, zda pro řádné vypořádání námitek navrhovatele bylo nezbytné sdělit informace o technickém řešení nabízeném vybraným dodavatelem pro plnění veřejné zakázky.

131.     Podstatou námitek navrhovatele je přesvědčení, že nabídka vybraného dodavatele nesplňuje zadávací podmínky, konkrétně pak povolená technická řešení poskytování služby, což dovozuje s ohledem na výši nabídkové ceny. Navrhovatel na podporu tohoto svého přesvědčení neuvádí žádné konkrétní argumenty, toliko uvádí konkrétní technologii (některá z variant DSL v kombinaci s ISDN bránou), kterou dle něj nabízí pro plnění veřejné zakázky vybraný dodavatel, a která je (dle navrhovatele) v rozporu se zadávacími podmínkami. Vymezuje také konkrétní technologii, kterou dle něj zadavatel pro plnění veřejné zakázky požaduje. Úřad zjistil, že k uvedené námitce se zadavatel obšírně vyjádřil, a to na straně 6 a straně 7 rozhodnutí o námitkách (viz k tomu výše, zejm. bod 123. odůvodnění tohoto rozhodnutí), kde uvedl, že výklad zadávacích podmínek, jak jej uvedl navrhovatel v námitkách, je nesprávný, protože přípustným technickým řešením (tj. řešením v souladu se zadávacími podmínkami) by bylo právě i řešení některou z variant DSL v kombinaci s ISDN bránou, které navrhovatel označuje za levnější, ale v rozporu se zadávacími podmínkami.

132.     S ohledem na právě uvedené Úřad konstatuje, že navrhovatel v námitkách uvedl jediný konkrétní argument, a to domněnku, že vybraný dodavatel nabídl pro plnění veřejné zakázky řešení spočívající v konkrétní technologii (některá z variant DSL v kombinaci s ISDN bránou), která je však dle navrhovatele v rozporu se zadávacími podmínkami. Centrální zadavatel se s uvedenou námitkou navrhovatele vypořádal tím způsobem, že odmítl domněnku navrhovatele vztahující se k namítané technologii a toto své odmítnutí dostatečně podrobně a srozumitelně odůvodnil (viz předchozí bod odůvodnění tohoto rozhodnutí). Dle názoru Úřadu tím byla námitka navrhovatele řádně vypořádána a poskytnutí informace o technickém řešení nabízeném vybraným dodavatelem tak nebylo pro řádné vyřízení námitek za strany centrálního zadavatele nutné.

133.     Úřad uzavírá, že centrální zadavatel v rámci rozhodnutí o námitkách navrhovateli poskytl jednoznačně ucelenou, podrobnou a srozumitelnou argumentaci na podstatu veškerých navrhovatelem uváděných skutečností a rozhodnutí o námitkách tak zcela plní svůj účel, jelikož navrhovateli poskytuje možnost dostatečně se seznámit se stanoviskem a odůvodněním centrálního zadavatele, případně se následně vyjádřit k argumentaci centrálního zadavatele v rámci návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele.

K tvrzení navrhovatele ohledně nesprávného posouzení informací poskytnutých vybraným dodavatelem jakožto obchodního tajemství ve smyslu ust. § 504 občanského zákoníku

134.     Jak již bylo uvedeno výše, navrhovatel v návrhu rovněž namítá, že centrální zadavatel v rozhodnutí o námitkách nesprávně odkázal na obchodní tajemství, v důsledku čehož rozhodnutí o námitkách postrádá dostatečné vypořádání se s tvrzeními navrhovatele uvedenými v námitkách. Mezi účastníky správního řízení je tudíž sporu o tom, zda centrální zadavatel řádně posoudil otázku obchodního tajemství ve vztahu k informacím o technickém řešení poskytnutým vybraným dodavatelem v návaznosti na žádost o písemné zdůvodnění nabídky ve smyslu § 113 odst. 4 zákona. Úřad v souvislosti s posouzením výše uvedeného sporu nejprve rekapituluje veškeré rozhodné skutečnosti vyplývající z dokumentace.

135.     Jak již bylo uvedeno výše, centrální zadavatel vybraného dodavatele požádal o písemné zdůvodnění nabídky ve smyslu § 113 odst. 4 zákona, přičemž vybraný dodavatel v reakci na tuto žádost centrálního zadavatele o písemné zdůvodnění nabídky zadavateli poskytl odpověď, přičemž úvodem odpovědi výslovně uvedl, že „[v]še níže uvedené naše společnost považuje za obchodní tajemství ve smyslu § 504 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, v posledním, znění.“.

136.     Následně centrální zadavatel dne 19. 10. 2018 rozhodl o výběru dodavatele na předmětnou veřejnou zakázku – společnosti ha-vel internet s.r.o., přičemž v odůvodnění tohoto rozhodnutí mj. uvedl, že „nabídka [vybraného dodavatele] splnila zákonné podmínky, jakož i podmínky stanovené v zadávacích podmínkách Veřejné zakázky, a neobsahuje neodůvodněnou mimořádně nízkou nabídkovou cenu.“ (viz bod 88. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

137.     Navrhovatel podal dne 2. 11. 2018 k centrálnímu zadavateli námitky proti rozhodnutí o výběru dodavatele (viz bod 89. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Centrální zadavatel následně v rozhodnutí o námitkách proti výběru dodavatele, především pak v souvislosti s námitkou navrhovatele, že vybraný dodavatel je připraven plnit veřejnou zakázku prostřednictvím technologie, jejíž použití je v rozporu se zadávacími podmínkami na veřejnou zakázku, uvedl, že „[v]zhledem k tomu, že podrobnosti o nabídce Vybraného dodavatele (tj. zejm. informace o konkrétní technologii a jejích dílčích parametrech, nákladových položkách vztahujících se ke zvolenému způsobu poskytování předmětných služeb a další informace k interním postupům Vybraného dodavatele) dle sdělení Vybraného dodavatele (viz. přípis ze dne 12. 10. 2018 a z hlediska naplnění pojmových znaků stanovených zákonem tomuto závěru nelze nepřisvědčit) tvoří obchodní tajemství ve smyslu ust. § 504 občanského zákoníku nebude Centrální zadavatel v rámci rozhodnutí o námitkách tyto informace uvádět, neboť by mohlo dojít k zásahu do oprávněných zájmů Vybraného dodavatele na ochranu obchodního tajemství a porušení příslušných právních předpisů ze strany Centrálního zadavatele.“.

138.     Navrhovatel se však domnívá, jak ostatně uvádí v návrhu, že centrální zadavatel nesprávně posoudil povahu informací poskytnutých vybraným dodavatelem v reakci na žádost o písemné zdůvodnění nabídky, neboť informace o použité technologii pro plnění veřejné zakázky dle názoru navrhovatele nemůže být předmětem obchodního tajemství ve smyslu § 504 občanského zákoníku, neboť nesplňuje základní právní náležitosti, které jsou rozhodné pro posouzení, jestli určitou informaci lze považovat za obchodní tajemství ve smyslu uvedeného ustanovení občanského zákoníku či nikoli (viz bod 24. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

139.     Úřad se proto v souvislosti s touto částí návrhu mj. zabýval posouzením, zda informace o technickém řešení poskytnuté vybraným dodavatelem v písemném zdůvodnění nabídky naplňují právní náležitosti obchodního tajemství ve smyslu § 504 občanského zákoníku.

140.     Podle § 504 občanského zákoníku obchodní tajemství tvoří konkurenčně významné, určitelné, ocenitelné a v příslušných obchodních kruzích běžně nedostupné skutečnosti, které souvisejí se závodem a jejichž vlastník zajišťuje ve svém zájmu odpovídajícím způsobem jejich utajení.

141.     Informace tvořící obchodní tajemství, pokud splňují podmínky vymezené v § 504 občanského zákoníku a současně jsou jako obchodní tajemství označené, pak patří mezi ty informace, které zadavatel neuveřejní, neboť to vyžaduje ochrana informací a údajů podle zvláštních právních předpisů, zde konkrétně ochrana podle občanského zákoníku.

142.     K otázce, zda se v případě informací poskytnutých vybraným dodavatelem v písemném zdůvodnění nabídky jedná o obchodní tajemství ve smyslu § 504 obchodního zákoníku, tedy zda se jedná o skutečnosti konkurenčně významné, určitelné, ocenitelné a v příslušných obchodních kruzích běžně nedostupné, související se závodem, jejichž vlastník zajišťuje ve svém zájmu odpovídajícím způsobem jejich utajení, Úřad uvádí následující.

143.     Písemné zdůvodnění nabídky vybraného dodavatele obsahuje mj. informace o technickém řešení nabídky vybraného dodavatele. Tyto informace zásadním způsobem ovlivňují tzv. „cenovou politiku“ vybraného dodavatele, tj. jeho způsob tvorby nabídkové ceny. Informace technické povahy vztahující se k řešení nabízenému vybraným dodavatelem, které tvoří část obsahu písemného zdůvodnění, jsou zcela nepochybně skutečností konkurenčně významnou, neboť informace o konkrétním technickém řešení poskytuje ostatním dodavatelům množství konkurenčně významných informací, jejichž uveřejněním může dojít k eliminaci konkurenční výhody vybraného dodavatele v tom smyslu, že konkurenti vybraného dodavatele mohou na základě těchto informací sestavit a nabídnout konkurenčně lepší technické řešení či přizpůsobit svou „cenovou politiku“ zjištěným skutečnostem. Tyto informace jsou zároveň skutečností ocenitelnou, neboť v případě uveřejnění těchto informací by se vybraný dodavatel nemohl úspěšně pohybovat na konkurenčním trhu a realizovat zisk, který je s těmito konkurenčně významnými informacemi spojen. Rovněž je zcela nepochybné, že se jedná o skutečnost určitelnou, neboť pokud vybraný dodavatel uvedl, že skutečnosti uvedené v písemném zdůvodnění nabídky považuje za obchodní tajemství, je zcela jednoznačné, o jaké informace se obsahově jedná. Že tyto informace souvisejí s obchodním závodem a jedná se o skutečnosti v příslušných obchodních kruzích běžně nedostupné, vyplývá již ze samotného obsahu návrhu, v rámci něhož se navrhovatel domáhá sdělení informace o technickém řešení vybraného dodavatele po centrálním zadavateli. Úřad v této souvislosti upozorňuje na tvrzení navrhovatele, ve kterém uvádí, že v obchodních kruzích není tajemstvím, že vybraný uchazeč zejména s ohledem na své nabídkové ceny ve veřejných zakázkách musí využívat konkrétní technologii, tedy technologii IP, která je nákladově nejvýhodnější (viz bod 25. odůvodnění tohoto rozhodnutí), ze kterého jednoznačně vyplývá, že se v případě uvedeného tvrzení navrhovatele jedná o pouhou domněnku. Z písemného zdůvodnění nabídky pak je zřejmé, že vybraný dodavatel zajišťuje odpovídajícím způsobem utajení předmětných skutečností.

144.     V návaznosti na výše uvedené má tedy Úřad za to, že právní náležitosti obchodního tajemství v šetřeném případě byly naplněny, a informace technické povahy poskytnuté vybraným dodavatelem v písemném zdůvodnění nabídky tak lze považovat za obchodní tajemství ve smyslu § 504 občanského zákoníku. Úřad v této souvislosti dodává, že jak centrální zadavatel, tak rovněž i Úřad tyto informace neuveřejní, neboť to vyžaduje ochrana informací a údajů podle zvláštních právních předpisů, zde konkrétně ochrana podle občanského zákoníku.

145.     Výše uvedený závěr Úřadu ostatně koresponduje se závěry předsedy Úřadu, který v rozhodnutí č. j. ÚOHS-R277/2011/VZ-6491/2012/310/JRa ze dne 15. května 2012 zaujal následující stanovisko: „Podrobná kalkulace cenové nabídky, stejně jako např. technické řešení nabídek jednotlivých uchazečů, jsou součástí obchodního tajemství, přičemž je nezbytné dle § 122 odst. 2 zákona (zákona č. 137/2006 Sb. o zadávání veřejných zakázek – pozn. Úřadu), učinit taková opatření, aby obchodní tajemství nebylo porušeno. Pokud bych přistoupil na to, že nabídky uchazečů je nutné zpřístupnit, včetně částí, ve kterých jsou informace spadající do obchodního tajemství, pak by se dle mého názoru jednalo o natolik limitující skutečnost, která by mohla omezovat jakékoliv zadávání veřejných zakázek z důvodu obav, že konkurenční firma může získat neodůvodněnou výhodu či  prospěch na základě porušení obchodního tajemství.“. Úřad pro úplnost doplňuje, že ačkoliv se závěry obsažené ve výše citovaném rozhodnutí předsedy Úřadu týkají předchozí právní úpravy, jsou dle přesvědčení Úřadu plně aplikovatelné i na skutkové okolnosti šetřeného případu, neboť současná právní úprava v souvislosti s ochranou informací a údajů obsahujících obchodní tajemství nedoznala větších úprav (srov. § 218 odst. 1 zákona).

146.     Na základě výše uvedeného Úřad uzavírá, že centrální zadavatel řádně posoudil povahu informací o technickém řešení pro plnění veřejné zakázky poskytnutých vybraným dodavatelem v písemném zdůvodnění nabídky, když rovněž ze strany Úřadu bylo potvrzeno, že výše uvedené informace právní veškeré náležitosti obchodního tajemství splňují.

Závěr

147.     V souvislosti s posouzením zákonnosti postupu centrálního zadavatele ve smyslu § 245 odst. 1 zákona tak Úřad konstatuje, a to na základě celkového zhodnocení obsahu vyjádření centrálního zadavatele v rozhodnutí o námitkách ke skutečnostem, které uvedl navrhovatel v námitkách, že centrální zadavatel svým rozhodnutím poskytl ucelenou argumentaci na podstatu navrhovatelem uváděných skutečností v takovém rozsahu a v takové míře podrobnosti a srozumitelnosti, že rozhodnutí o námitkách plní svůj účel, přičemž pro řádné vyřízení námitek za strany centrální zadavatele nebylo nutné, aby navrhovateli poskytnul informace o technickém řešení vybraného dodavatele (viz bod 132. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

148.     Vzhledem k tomu, že Úřad nepovažuje rozhodnutí o námitkách za nepřezkoumatelné pro nesrozumitelnost nebo pro nedostatek důvodů, Úřad neshledal důvody pro uložení nápravného opatření dle § 263 odst. 5 zákona spočívajícího ve zrušení rozhodnutí o námitkách.

Shrnutí

149.     Z uvedených důvodů rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí, a návrh navrhovatele v části směřující dle navrhovatele proti „Porušení zákonného postupu Zadavatele týkajícího se posuzování nabídky a vyloučení účastníků dle § 121“, a rovněž v části směřující proti vyřízení námitek ze dne 2. 11. 2018 v rozporu s § 245 odst. 1 zákona a s tím souvisejícího nesprávného posouzení povahy informací o nabízeném technickém řešení poskytnutých vybraným dodavatelem v reakci na žádost o písemné zdůvodnění nabídky ze dne 2. 10. 2018 jako obchodního tajemství ve smyslu § 504 občanského zákoníku, zamítl, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 263 citovaného zákona.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.

 

 

otisk úředního razítka

 

 

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

 

 

 

 

 

 

Obdrží

1.             Mgr. Michal Mazel, advokát, Vinohradská 938/37, 120 00 Praha 2

2.             T-Mobile Czech Republic a.s., Tomíčkova 2144/1, 148 00 Praha 4

3.             ha-vel internet s.r.o., Olešní 587/11a, 712 00 Ostrava - Muglinov

 

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy



[1] Zadávacími podmínkami veřejné zakázky se v kontextu odůvodnění tohoto rozhodnutí rozumí podmínky pro zadání předmětné veřejné zakázky v rámci dynamického nákupního systému – pozn. Úřadu

[2] Fyzické připojení pobočkové ústředny až 30 hlasovými kanály zakončené rozhraním G.703 se signalizací DSS1

[3] Zadávací dokumentací veřejné zakázky se v kontextu odůvodnění tohoto rozhodnutí rozumí písemné dokumenty obsahující podmínky pro zadávání veřejné zakázky ve smyslu § 28 odst. 1 písm. b) zákona – pozn. Úřadu

[4] Viz KOUKAL, Pavel a kol. Občanský zákoník I. Obecná část (§ 1-654). 1. vydání. Praha: Nakladatelství C. H. Beck, 2014, s. 1782

vyhledávání ve sbírkách rozhodnutí

cs | en
+420 542 167 111 · posta@uohs.cz