číslo jednací: S0130/2019/VZ-09706/2019/512/ŠMr

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, který je podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, příslušný k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených tímto zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle ustanovení § 178 citovaného zákona, a pro zvláštní postupy podle části šesté, ve věci spáchání přestupku podle § 268 odst. 1 písm. d) citovaného zákona obviněným

• město Uherské Hradiště, IČO 00291471, se sídlem Masarykovo náměstí 19, 686 01 Uherské Hradiště

v souvislosti se zadáváním veřejné zakázky „Rekonstrukce sportovního areálu sídliště Mojmír, Uherské Hradiště“ ve zjednodušeném podlimitním řízení zahájeném dne 9. 4. 2018 uveřejněním výzvy k podání nabídek ze dne 9. 4. 2018 na profilu zadavatele pod systémovým číslem P18V00002608,

vydává podle § 90 odst. 1 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, tento

příkaz:

I.

Obviněný – město Uherské Hradiště, IČO 00291471, se sídlem Masarykovo náměstí 19, 686 01 Uherské Hradiště – se v souvislosti se zadáváním veřejné zakázky „Rekonstrukce sportovního areálu sídliště Mojmír, Uherské Hradiště“ ve zjednodušeném podlimitním řízení zahájeném dne 9. 4. 2018 uveřejněním výzvy k podání nabídek ze dne 9. 4. 2018 na profilu zadavatele pod systémovým číslem P18V00002608, dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. d) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, tím, že při vyřizování námitek podaných stěžovatelem – VYSSPA Sports Technology s.r.o., IČO 27967638, se sídlem Cvokařská 160/10, 301 00 Plzeň (dnes Skladová 2438/6, 326 00 Plzeň) – ze dne 26. 4. 2018, jež byly obviněnému doručeny dne 27. 4. 2018, postupoval v rozporu s § 245 odst. 1 citovaného zákona, neboť se v rozhodnutí ze dne 10. 5. 2018 o námitkách stěžovatele, kterým námitky podle § 245 odst. 1 citovaného zákona odmítl, v odůvodnění výše uvedeného rozhodnutí o námitkách podrobně nevyjádřil k následujícím námitkám stěžovatele týkajícím se:

• nastavení údajně nepřiměřených a diskriminačních kritérií technické kvalifikace – seznam stavebních prací uvedené v bodu 2.1.4. a) zadávací dokumentace, kde zadavatel požaduje předložit:

o      seznam stavebních prací provedených účastníkem za posledních 5 let a osvědčení objednatelů o řádném plnění nejvýznamnějších z těchto stavebních prací,

o      dodavatel splňuje technický kvalifikační předpoklad, pokud v posledních 5 letech realizoval:

• min. 5 staveb spočívající ve výstavbě nebo rekonstrukci fotbalového hřiště s umělým trávníkem III. generace (dále také jako „UT3G“) nabízené uchazečem o výměře min 2.500m2 v jednotlivé hodnotě min. 4 mil Kč bez DPH,
• min. 5 staveb, jejichž předmětem byla výstavba nebo rekonstrukce atletické dráhy min. délky 200m s min. plochou 1.280 m2 s umělými tartanovými/polyuretanovými povrchy s certifikací lAAF nabízené uchazečem ve finančním rozsahu min. 5 mil. Kč bez DPH každá z nich,

o      zadavatel stanovil, že tuto technickou kvalifikaci nelze doložit poddodavatelsky prostřednictvím jiných osob. Jedná se zejména o pokládku umělého trávníku III. generace a tartanového povrchu,

• nastavení údajně nepřiměřených a diskriminačních kritérií technické kvalifikace v bodu 2.1.4. písm. d) zadávací dokumentace, kde zadavatel požaduje předložit:

o      vzorek umělého trávníku III. generace o velikosti 1x1 m, který je předmětem nabídky včetně kopie certifikace FAČR a technického listu výrobce,

o      vzorek umělého tartanového povrchu o velikosti 1x1 m, který je předmětem nabídky včetně kopie certifikace lAAF pro nabízený povrch - umělý povrch atletické dráhy a prostou kopii Zkušební zprávy (Test report) vydané autorizovanou osobou (zkušebním ústavem) nabízeného tartanového/polyuretanového povrchu,

• nastavení údajně nepřiměřených a diskriminačních požadavků v položce 40 soupisu prací v části atletický ovál a hřiště kopané zadavatel stanovil konkrétní požadavky na tartanový povrch atletické dráhy a v položce 42 konkrétní požadavky na umělý trávník včetně vsypu ze SBR a křemičitého písku a dále konkrétní požadavek na nosnou pogumovanou polypropylénovou tkaninu tl. 3mm s vetknutým polypropylenovým vláknem, které je UV stabilizátor. Vlastnosti trávníku má být tzv. paměťový efekt. Zadavatel dále stanovil přesné technické parametry UT3G s uvedením konkrétních hodnot, když u některých uvedl možnost drobné odchylky,
• nastavení údajně nepřiměřených a diskriminačních požadavků na minimální finanční limit referenčních stavebních prací atletických drah při požadované minimální délce s minimální plochou atletické dráhy,
• nastavení technické kvalifikace – osvědčení o vzdělání a odborné kvalifikaci dodavatele nebo vedoucích zaměstnanců dodavatele nebo osob v obdobném postavení a osob odpovědných za vedení realizace příslušných stavebních prací uvedené v bodu 2.1.4. b) zadávací dokumentace.

II.

Za spáchání přestupku uvedeného ve výroku I. tohoto příkazu se obviněnému – město Uherské Hradiště, IČO 00291471, se sídlem Masarykovo náměstí 19, 686 01 Uherské Hradiště – podle § 268 odst. 2 písm. b) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ukládá

pokuta ve výši 30.000,- Kč (třicet tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto příkazu.

 

Odůvodnění

I.               ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1.             Obviněný – město Uherské Hradiště, IČO 00291471, se sídlem Masarykovo náměstí 19, 686 01 Uherské Hradiště (dále jen „obviněný“ nebo „zadavatel“) – zahájil dne 9. 4. 2018 podle zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), zadávací řízení na veřejnou zakázku „Rekonstrukce sportovního areálu sídliště Mojmír, Uherské Hradiště“ zadávanou ve zjednodušeném podlimitním řízení na základě výzvy k podání nabídek ze dne 9. 4. 2018 uveřejněné na profilu zadavatele pod systémovým číslem P18V00002608 (dále jen „veřejná zakázka“).

2.             Předmětem plnění veřejné zakázky podle výzvy k podání nabídek ze dne 9. 4. 2018 (dále také „výzva“) jsou stavební práce spočívající zejména v provedení rekonstrukce stávajícího sportovního areálu. Jedná se o rekonstrukci travnatého fotbalového hřiště, atletického oválu a atletických sektorů, jižního a severního víceúčelového hřiště, přístupové plochy ke sportovištím, provozního prostoru u školy a příjezdové komunikace, dále o zrušení sektoru pro skok do dálky a objektu olejového hospodářství výtopny, o rozšíření parkoviště u vjezdu a též o vybudování šaten a sociálního zázemí pro sportovce, venkovního fitness, oplocení a nové zeleně.

3.             Předpokládaná hodnota veřejné zakázky podle výzvy činí 27.553.124,- Kč bez DPH.   

4.             Zadavatel na svém profilu dne 17. 4. 2018 uveřejnil vysvětlení zadávací dokumentace, a to pozvánku k prohlídce místa plnění konanou dne 19. 4. 2018 v 10:00 hod. a současně prodloužení lhůty pro podání nabídek a otevírání obálek. Nová lhůta pro podání nabídek byla stanovena na 27. 4. 2018 v 10.00 hod. a otevírání obálek se uskutečnilo dne 27. 4. 2018 od 10:11 hod.

5.             Jak vyplývá z dokladu o doručení námitek, jenž tvoří přílohu návrhu, zadavateli byly dne 27. 4. 2018 v 9:43 hod. doručeny prostřednictvím datové schránky námitky stěžovatele – VYSSPA Sports Technology s.r.o., IČO 27967638, se sídlem Cvokařská 160/10, 301 00 Plzeň, dnes Skladová 2438/6, 326 00 Plzeň (dále jen „stěžovatel“) – ze dne 26. 4. 2018 proti zadávací dokumentaci, zadávacím podmínkám a postupu zadavatele (dále také „námitky“).

6.             Rozhodnutím ze dne 10. 5. 2018 zadavatel námitky stěžovatele (dále také „rozhodnutí o námitkách“) odmítl. Předmětné rozhodnutí bylo stěžovateli doručeno téhož dne.

II.             POSTUP ÚŘADU

7.             Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgán příslušný podle § 248 zákona k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených tímto zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona, a pro zvláštní postupy podle části šesté zákona, obdržel dne 18. 5. 2018 návrh stěžovatele z téhož dne na zahájení správního řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných v zadávacím řízení na veřejnou zakázku.

8.             Podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), bylo zahájeno správní řízení sp. zn. S0187/2018/VZ ve věci přezkoumání úkonů zadavatele dnem 18. 5. 2018, kdy Úřad obdržel návrh stěžovatele.

9.             Úřad ve správním řízení vedeném pod sp. zn. S0187/2018/VZ rozhodnutím č. j. ÚOHS-S0187/2018/VZ-19540/2018/512/ŠMr ze dne 29. 6. 2018 s odkazem na § 263 odst. 5 zákona zrušil rozhodnutí o námitkách. Předmětné rozhodnutí bylo zadavateli doručeno dne 2. 7. 2018.

10.         Dne 16. 7. 2018 obdržel Úřad „Rozklad proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže“ zadavatele ze dne 13. 7. 2018 (dále jen „rozklad“). Rozklad byl podán v zákonné lhůtě, když napadené rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0187/2018/VZ-19540/2018/512/ŠMr ze dne 29. 6. 2018 bylo zadavateli doručeno dne 2. 7. 2018.

11.         Rozhodnutím předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R0124/2018/VZ-30522/2018/323/LVa ze dne 19. 10. 2018 bylo potvrzeno rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0187/2018/VZ-19540/2018/512/ŠMr ze dne 29. 6. 2018, kterým bylo podle § 263 odst. 5 zákona zrušeno rozhodnutí o námitkách.

12.         Obě výše citovaná rozhodnutí nabyla právní moci dne 19. 10. 2018.

13.         Úřad již na tomto místě uvádí, že předmětem správního řízení sp. zn. S0187/2018/VZ nebylo rozhodování o tom, zda se zadavatel v  zadávacím řízení na veřejnou zakázku dopustil přestupku ve smyslu § 268 odst. 1 písm. d) zákona či nikoliv. Z uvedeného důvodu má Úřad za to, že správní řízení zahájené vydáním tohoto příkazu z moci úřední není zatíženo překážkou res administrata, z čehož plyne, že ze strany Úřadu nedochází ani k porušení zásady ne bis in idem. Úřad v této souvislosti dodává, že charakter správního řízení vedeného na návrh nelze srovnávat se správním řízení zahájeným z moci úřední, jehož výsledkem je konstatování přestupku a uložení sankce. Jak vyplývá z konstantní judikatury správních soudů (viz např. rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 58/2011 ze dne 1. 2. 2013), řízení o návrhu na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele má povahu kontradiktorního řízení, jehož podstata tkví v posouzení protichůdných zájmů účastníků správního řízení. Předmětem návrhového řízení tedy není posouzení otázky, zda jednání zadavatele naplňuje znaky skutkové podstaty přestupku. S ohledem na posledně uvedené tedy není překážkou, je-li tato otázka řešena samostatně v jiném správním řízení, jehož výsledkem je právě konstatování spáchání přestupku a uložení sankce, přičemž účastníkem tohoto správního řízení je pouze zadavatel, jako osoba podezřelá ze spáchání přestupku (srov. § 256 zákona).

14.         Pro úplnost lze v této souvislosti rovněž dodat, že v tomto smyslu nedochází ani k popření zásady zákazu dvojího trestání za totéž jednání, resp. za tentýž skutek. Úřad má za to, že jím uložené nápravné opatření svou povahou nelze považovat za trest (sankci) ve smyslu správního trestání. Uvedené vyplývá již ze samotného smyslu nápravného opatření, jehož účelem není zadavatele „potrestat“, ale naopak pouze napravit vzniklý nezákonný stav. Samotné nápravné opatření tak nemá represivní charakter, který je výrazem správního trestání a jehož účelem je postih protiprávního jednání. V této souvislosti lze podpůrně odkázat na závěry vyplývající z rozsudku Krajského soudu v Brně sp. zn. 29 Af 1/2015 ze dne 17. 1. 2017, kde soud mimo jiné uvedl, že „(l)ze rovněž souhlasit s žalovaným (pozn. s Úřadem), že jím ukládaná nápravná opatření nejsou projevem správního trestání, a tedy není možné nazírat na souvztažnost výroků žalovaného o porušení zákona zadavatelem a výroku žalovaného o uložení nápravného opatření stejným pohledem jako v případě souvztažnosti výroku žalovaného o spáchání správního deliktu zadavatele a o uložení pokuty zadavateli za takové porušení zákona. (...) Nelze z ničeho dovodit, že by uložení nápravného opatření mělo mít za následek zánik deliktní odpovědnosti zadavatele (či snad popření toho, že k deliktnímu jednání vůbec došlo), pokud je toto deliktní jednání zároveň důvodem pro ono nápravné opatření.“

III.           ZÁVĚRY ÚŘADU

15.         Podle § 90 odst. 1 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich (dále jen „zákon o přestupcích“), správní orgán může o přestupku rozhodnout příkazem. Příkazem lze uložit správní trest napomenutí, pokuty, zákazu činnosti, nebo propadnutí věci nebo náhradní hodnoty.

16.         Úřad konstatuje, že byly dostatečně zjištěny skutkové okolnosti pro vydání tohoto příkazu, kdy podle § 150 odst. 1 správního řádu lze povinnost v řízení z moci úřední a ve sporném řízení uložit formou písemného příkazu, přičemž příkaz může správní orgán vydat, považuje-li skutkové zjištění za dostatečné; vydání příkazu může být prvním úkonem v řízení. V tomto případě je vydání příkazu prvním úkonem ve správním řízení.

K postavení obviněného

17.         Pro řádné prošetření případu považuje Úřad za rozhodné nejprve určení toho, pod kterou konkrétní kategorii zadavatelů upravenou v zákoně je třeba zadavatele podřadit, ve vztahu k čemuž uvádí následující skutečnosti.

18.         Podle § 4 odst. 1 písm. d) zákona je veřejným zadavatelem územní samosprávný celek nebo jeho příspěvková organizace.

19.         Podle čl. 99 zákona č. 1/1993 Sb., Ústava České republiky, ve znění pozdějších předpisů, se Česká republika člení na obce, které jsou základními územními samosprávnými celky, a kraje, které jsou vyššími územními samosprávnými celky.

20.         Podle § 1 zákona č. 128/2000 Sb., o obcích (obecní zřízení), ve znění pozdějších předpisů, je obec základním územním samosprávným společenstvím občanů; tvoří územní celek, který je vymezen hranicí území obce. Z „Administrativního registru ekonomických subjektů“ (ARES) vyplývá, že statistická právní forma obviněného je „801 – Obec nebo městská část hlavního města Prahy“.

21.         Z výše uvedeného plyne, že město Uherské Hradiště jako základní územní samosprávný celek je veřejným zadavatelem dle § 4 odst. 1 písm. d) zákona, proto se na něj vztahují ustanovení zákona. Uvedené ostatně Úřad považuje za nesporné už jen s ohledem na skutečnost, že toto není zadavatelem nikterak rozporováno.

K VÝROKU I. TOHOTO PŘÍKAZU        

Relevantní ustanovení zákona

22.         Podle § 6 odst. 1 zákona musí zadavatel při postupu podle zákona dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.

23.         Podle § 6 odst. 2 zákona ve vztahu k dodavatelům musí zadavatel dodržovat zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace.

24.         Podle § 241 odst. 1 zákona může námitky podat dodavatel, kterému postupem zadavatele souvisejícím se zadáváním podlimitní nebo nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona nebo se zvláštními postupy dle části šesté zákona hrozí nebo vznikla újma.

25.         Podle § 241 odst. 2 písm. a) zákona se námitky podle § 241 odst. 1 zákona podávají písemně a lze je podat proti všem úkonům nebo opomenutím zadavatele v zadávacím řízení a zvláštnímu postupu podle části šesté zákona, včetně stanovení zadávacích podmínek.

26.         Podle § 242 odst. 1 zákona není-li dále uvedeno jinak, musí být námitky doručeny zadavateli do 15 dnů ode dne, kdy se stěžovatel dozvěděl o domnělém porušení tohoto zákona zadavatelem; námitky nelze podat po uzavření smlouvy nebo poté, co se soutěž o návrh považuje po výběru návrhu za ukončenou.

27.         Podle § 242 odst. 2 zákona námitky proti úkonům oznamovaným v dokumentech, které je zadavatel povinen podle tohoto zákona uveřejnit či odeslat stěžovateli, musí být doručeny zadavateli do 15 dnů od jejich uveřejnění či doručení stěžovateli.

28.         Podle § 242 odst. 4 zákona pokud je v zadávacím řízení stanovena lhůta pro podání nabídek, musí být námitky proti zadávací dokumentaci doručeny zadavateli nejpozději do skončení této lhůty; v případě jednacího řízení s uveřejněním musí být námitky proti zadávací dokumentaci doručeny zadavateli nejpozději do skončení lhůty pro podání předběžných nabídek.

29.         Podle § 245 odst. 1 zákona zadavatel do 15 dnů od doručení námitek odešle rozhodnutí o námitkách stěžovateli. V rozhodnutí uvede, zda námitkám vyhovuje nebo je odmítá; součástí rozhodnutí musí být odůvodnění, ve kterém se zadavatel podrobně a srozumitelně vyjádří ke všem skutečnostem uvedeným stěžovatelem v námitkách. Pokud zadavatel námitkám vyhoví, sdělí v rozhodnutí současně, jaké provede opatření k nápravě.

30.         Podle § 245 odst. 2 zákona pokud zadavatel neshledá důvody pro vyhovění, námitky rozhodnutím odmítne. Za odmítnutí se považuje i částečné vyhovění námitkám nebo provedení jiného opatření k nápravě, než kterého se stěžovatel v námitkách domáhal. Provede-li zadavatel jiné opatření k nápravě, než kterého se stěžovatel domáhá, je stěžovatel oprávněn podat nové námitky i proti takovému opatření k nápravě.

31.         Podle § 268 odst. 1 písm. d) zákona se zadavatel dopustí přestupku tím, že postupuje při vyřizování námitek v rozporu s § 245 odst. 1, 2, 3 nebo 4.

32.         Podle § 268 odst. 2 písm. b) zákona za přestupek podle odstavce 1, nepoužije-li se postup podle odstavce 3, lze uložit pokutu do 20 000 000 Kč, jde-li o přestupek podle odstavce 1 písm. d) zákona.

Zjištěné skutečnosti z dokumentace o zadávacím řízení

Námitky stěžovatele

33.         Jak vyplývá z dokladu o doručení námitek, jenž tvoří přílohu návrhu, zadavateli byly dne 27. 4. 2018 v 9:43 hod. doručeny prostřednictvím datové schránky námitky stěžovatele ze dne 26. 4. 2018 proti zadávací dokumentaci, zadávacím podmínkám a postupu zadavatele.

34.         Stěžovatel v námitkovém bodu II. námitek souhrnně zpochybňuje kritéria technické kvalifikace stanovená v bodu 2.1.4. zadávacích podmínek a požadavky na jejich prokázání a dále zadavatelovu podmínku uvedenou v bodu 3.2. zadávacích podmínek, která se týká využití poddodavatele při plnění veřejné zakázky. Stěžovatel označuje tato kritéria za zcela nepřiměřená, diskriminační a bezdůvodně zaručující konkurenční výhodu některým dodavatelům. Dle jeho názoru jsou podmínky pro doložení technické kvalifikace zadavatelem stanoveny tak, aby ve vzájemných souvislostech došlo k maximální eliminaci nabídek a zvýhodnění některých dodavatelů, čímž zadavatel vytváří bezdůvodně překážky hospodářské soutěže. Stěžovatel v námitkovém bodu tvrdí, že technické podmínky byly zadavatelem nastaveny tak, aby odpovídaly pouze konkrétnímu umělému trávníku, konkrétního výrobce, který mohou dodat pouze konkrétní dodavatelé.

35.         Následně stěžovatel ve svých námitkách specifikuje výše uvedené obecné tvrzení, když přináší konkrétní argumenty a navrhuje konkrétní důkazy na podporu svých tvrzení.

36.         Stěžovatel v bodu II. A1) námitek uvádí, že zadavatel požaduje, aby referenční fotbalová hřiště s umělým trávníkem byla realizována se stejným umělým trávníkem, který bude dodavatel nabízet v zadávacím řízení na předmětnou veřejnou zakázku, a aby účastník řízení doložil, že fotbalové hřiště s tímto umělým trávníkem bylo certifikováno Fotbalovou asociací České republiky (dále jen „FAČR“). V této souvislosti stěžovatel upozorňuje, že zadavatel požaduje certifikaci FAČR i přes skutečnost, že předmětem veřejné zakázky není dle zadávacích podmínek fotbalové hřiště, na které má být vydána certifikace (dle stěžovatele správně Atestace) FAČR. Stěžovatel se následně podrobně zabývá rozdílem mezi pojmy certifikace FAČR a Atestace FAČR, přičemž činí závěr, že požadavek zadavatele na doložení certifikace FAČR na umělý trávník je nesplnitelný a nezákonný, když FAČR žádnou certifikaci pouze na umělý trávník nevydává.

37.         Stěžovatel v bodu II. A2) svých námitek brojí proti technickým podmínkám na umělý trávník, které dle jeho názoru zadavatel stanovil tak, že požadovanému umělému trávníku odpovídá pouze konkrétní umělý trávník jediného výrobce. Stěžovatel dále namítá, že požadovaný umělý trávník může dodat pouze dodavatel, který již s takovým konkrétním trávníkem realizoval zadavatelem stanovený minimální počet referenčních staveb v požadovaném období. Stěžovatel se proti tomuto diskriminačnímu požadavku zadavatele ohrazuje, když tvrdí, že tímto zadavatel vyloučil účast všech dodavatelů, kteří realizovali v zadavatelem požadovaném časovém úseku novostavbu nebo rekonstrukci fotbalového hřiště s umělým trávníkem o jiných parametrech. Stěžovatel je také toho názoru, že zadavatel stanovenými technickými podmínkami omezil dodání novějšího a lepšího umělého trávníku, když jednotliví výrobci uvádějí na trh každý rok několik nových typů umělých trávníků, které jsou řádně certifikované Mezinárodní federací fotbalových asociací. Stěžovatel dále uvádí, že zjistil, že na trhu není výrobci oficiálně nabízen umělý trávník s podložkou, který by odpovídal specifikaci stanovené zadavatelem, proto s ohledem na zjištěné skutečnosti zadavatele žádá, aby prověřil u zpracovatele projektové dokumentace, o jaký umělý trávník se jedná, kde o něm byly získány údaje a jeho bližší specifikace, když žádný z výrobců umělý trávník dle požadavků zadavatele nenabízí.

38.         V námitkovém bodu II. A3) stěžovatel brojí proti diskriminačním technickým podmínkám umělého trávníku stanoveným v soupisu prací, a to konkrétně proti požadovanému vsypu ze Styrene Butadenel Rubber (dále jen „SBR“) a požadované výšce vlasu umělého trávníku. Stěžovatel v tomto námitkové bodu podrobně upozorňuje zadavatele na negativa SBR granulátu a nevýhody spojené s požadovanou výškou vlasu umělého trávníku a elastickou podložkou o požadované výšce a složení. Především pak stěžovatel ve svých námitkách tvrdí, že se jedná o podmínku, která mu, jako subjektu, který realizoval značné množství fotbalových hřišť, neumožňuje účastnit se zadávacího řízení.

39.         V bodu II. A4) námitek stěžovatel napadá technické podmínky umělého trávníku stanovené v soupisu prací. Stěžovatel spatřuje jako nezákonný požadavek na výšku nosné pogumované polypropylénové tkaniny s vetknutým polypropylenovým vláknem, které je UV. Stěžovatel tvrdí, že všichni výrobci této tkaniny ji dodávají v jiné výšce, z čehož stěžovatel usuzuje, že zadavatel vychází z konkrétního umělého trávníku, konkrétního výrobce, který není volně prodejný pro jiné dodavatele a jedná se tedy o výrobek určený pouze pro konkrétní odběratele. Stěžovatel k danému uvádí: „K prokázání, že zadavatelem požadované specifikaci UT3G včetně vsypu z SBR granulátu, včetně pryžové podložky tl. 30 mm dle specifikace zadavatele a včetně nosné pogumované polypropylénové tkaniny tl. 3 mm s vetknutým polypropylénovým vláknem bude odpovídat pouze jeden jediný UT3G, který byl použit na fotbalové hřiště certifikované (správně Atestované) FAČR, navrhuje stěžovatel, aby zadavatel požádal všechny výrobce UT3G o sdělení, zda mohou dodat systém UT3G včetně elastické podložky odpovídající technické specifikaci zadavatele, certifikovaný FIFA a použitý pro některé z již certifikovaných (správně Atestovaných) hřišť FAČR. Je třeba doplnit, že se nemůže jednat o žádný nový UT3G, ale takový, který byl dle požadavků zadavatele již realizován minimálně na 5ti fotbalových hřištích.“. Stěžovatel uvádí, že u výrobců umělého trávníku prověřil zadavatelem požadované parametry na umělý trávník a zjistil, že žádný takový na trhu oficiálně k prodeji není. Stěžovatel proto činí závěr, že namítané požadavky zadavatele jsou nezákonné, diskriminační a v rozporu se zásadou rovnosti a transparentnosti řízení.

40.         Stěžovatel v bodu II. A5) svých námitek brojí proti dle jeho názoru nepřiměřenému požadavku zadavatele na technickou kvalifikaci ve vztahu k referenčním stavbám uvedenou v bodu 2.1.4. a) zadávacích podmínek, konkrétně minimální finanční hodnotě referenčních stavebních prací fotbalových hřišť s umělým trávníkem při požadované minimální velikosti fotbalového hřiště. Stěžovatel tvrdí, že zadavatelem stanovená minimální finanční hodnota referenčních staveb je tak nepřiměřená, že bezdůvodně zvýhodňuje ty dodavatele, kteří realizují rekonstrukce sportovních hřišť za vyšší ceny, resp. za nepřiměřeně vysoké ceny. Tento požadavek stěžovatel označuje za skrytý požadavek na ekonomickou kvalifikaci v zakázaném rozsahu.

41.         V bodu II. A6) námitek stěžovatel napadá požadavek zadavatele na technickou kvalifikaci ve vztahu k referenčním stavbám uvedenou v bodu 2.1.4. a) zadávacích podmínek tentokrát týkající se minimálního počtu referenčních stavebních prací spočívajících ve výstavbě/rekonstrukci fotbalového hřiště s umělým trávníkem nabízeným uchazečem, neboť je dle jeho názoru nedůvodný, nepřiměřený a bezdůvodně zaručující konkurenční výhodu některým dodavatelům. Stěžovatel zastává názor, že k prokázání odborných schopností a zkušeností postačí doložení nižšího než zadavatelem stanoveného počtu referenčních staveb fotbalových hřišť s umělým trávníkem bez dalších požadavků a doložení osvědčení o jejich řádném poskytnutí a dokončení. Dále stěžovatel označuje za nezákonný požadavek zadavatele uvedený v bodu 2.1.4 d) zadávacích podmínek týkající se vzorku umělého trávníku, kdy zadavatel požaduje předložit vzorek umělého trávníku, který je předmětem nabídky včetně kopie certifikace FAČR. Stěžovatel v této věci podotýká, že předmětem plnění veřejné zakázky není hřiště, na které má být vydána certifikace (správně Atestace) FAČR. Proto se domnívá, že zadavatel v zadávací dokumentaci nesplnil zákonný požadavek, aby kritéria technické kvalifikace byla stanovena přiměřeně vzhledem ke složitosti a rozsahu předmětu veřejné zakázky.

42.         Stěžovatel v bodu II. A7) svých námitek podporuje svá předchozí tvrzení o nezákonnosti a nepřiměřenosti požadavků na technickou kvalifikaci v bodu 2.1.4. a) zadávacích podmínek, když se odvolává na prováděcí pokyn FAČR, ve kterém je mimo jiné řešena spolupráce FAČR s Asociací zhotovitelů fotbalových hřišť s umělými trávníky při ESTO o.s. (dále jen „Asociace“). V této souvislosti stěžovatel uvádí, že členové Asociace jsou kvalifikovanými osobami pro realizaci fotbalových hřišť s umělým trávníkem, na které má být vydána Atestace FAČR. Stěžovatel namítá že, přestože splňuje přísná kritéria, realizoval fotbalová hřiště s umělým trávníkem, na která byla vydána Atestace FAČR a je členem Asociace, nemůže splnit nepřiměřené požadavky zadavatele na technickou kvalifikaci a nemůže dodat požadovaný umělý trávník včetně elastické podložky dle specifikace zadavatele, protože ta odpovídá pouze konkrétnímu výrobku, který výrobce dodává pouze konkrétním dodavatelům.

43.         Stěžovatel v námitkovém bodu II. A8) napadá zadavatelem vyloučené prokázání splnění technické kvalifikace v bodech 2.1.4. a) a 2.1.4. b) zadávacích podmínek poddodavatelsky prostřednictvím jiných osob mimo autorizovaného inženýra v oboru pozemní stavby. Stěžovatel označuje tento postup zadavatele za porušení § 84 a 83 zákona, které stanovují podmínky prokázání kvalifikace prostřednictvím jiných osob. Dle stěžovatele zadavatel v nepřiměřeném rozsahu vyloučil možnost prokázat splnění kvalifikace prostřednictvím třetí osoby.

44.         V bodu II. A9) svých námitek stěžovatel brojí proti dle jeho názoru nezákonnému požadavku zadavatele uvedenému v bodu 3.2. zadávacích podmínek, ve kterém zadavatel stanovil, že pokládka umělého trávníku na fotbalovém hřišti a pokládka tartanových/polyuretanových povrchů atletické dráhy musí být splněna vybraným dodavatelem. Stěžovatel se domnívá, že zadavatel tímto svým postupem zcela vyloučil účast jakéhokoliv jiného účastníka řízení než „chtěného“.

45.         Stěžovatel ve svých námitkách, konkrétně v bodu II. B1), brojí proti postupu zadavatele, kterým stanovil konkrétní technické požadavky na tartanové/polyuretanové povrchy, neboť tyto zcela bezdůvodně zvýhodňující některé dodavatele a jiné naopak diskriminují. Stěžovatel se domnívá, že pro naplnění účelu veřejné zakázky postačí, pokud zadavatel stanoví požadavek na certifikaci Mezinárodní asociace atletické federace (dále jen „IAAF“) a některé technické požadavky tak, aby nedošlo k vyloučení jiných výrobců a dodavatelů. S ohledem na zjištěné skutečnosti stěžovatel zadavatele žádá, aby prověřil u zpracovatele projektové dokumentace o jaké tartanové/polyuretanové povrchy se jedná, kde o nich byly získány údaje a jejich bližší specifikace a zda je nutné stanovit takové diskriminační podmínky pro potřeby plnění veřejné zakázky.

46.         V námitkovém bodu II. B2) stěžovatel brojí proti nepřiměřenému a diskriminačnímu požadavku na prokázání splnění technické kvalifikace – seznam stavebních prací uvedenému v bodu 2.1.4. a) zadávacích podmínek, ve kterém zadavatel stanovuje minimální finanční hodnotu referenčních stavebních prací atletických drah při požadované minimální délce a minimální ploše. Stěžovatel je toho názoru, že požadavek zvýhodňuje ty dodavatele, kteří realizují rekonstrukce atletických drah za vyšší ceny, resp. za nepřiměřeně vysoké ceny. Stěžovatel tento požadavek zadavatele označuje za skrytý požadavek na ekonomickou kvalifikaci v zakázaném rozsahu. Jako důkaz svého tvrzení stěžovatel předkládá přehled jím realizovaných atletických oválů, které realizoval podstatně levněji, než je zadavatelem stanovená minimální finanční hodnota při požadované minimální délce a minimální ploše atletických drah. Na základě toho stěžovatel konstatuje, že uvedená zadávací podmínka je v rozporu se zásadou rovnosti, je diskriminační a bezdůvodně zaručuje konkurenční výhodu drahým dodavatelům.

47.         Stěžovatel v bodu II. B3) námitek uvádí, že považuje za nezákonný a nepřiměřený požadavek zadavatele na technickou kvalifikaci seznamu stavebních prací uvedenou v bodu 2.1.4. a) zadávacích podmínek týkající se minimálního počtu referenčních staveb, jejichž předmětem byla výstavba/rekonstrukce atletické dráhy s umělými tartanovými/polyuretanovými povrchy s certifikací IAAF. Stěžovatel se domnívá, že takové množství není nikterak opodstatněné a odůvodněné, když dle jeho názoru k prokázání odborných schopností a zkušeností postačí doložení nižšího než zadavatelem stanoveného počtu těchto referenčních staveb bez dalších požadavků a doložení osvědčení o jejich řádném poskytnutí a dokončení.

48.         V námitkovém bodu III. označuje souhrnně stěžovatel za nezákonné a diskriminační požadavky zadavatele na technickou kvalifikaci – osvědčení o vzdělání a odborné kvalifikace dodavatele nebo vedoucích zaměstnanců dodavatele nebo osob v obdobném postavení a osob odpovědných za vedení realizace příslušných stavebních prací uvedené v bodu 2.1.4. b) zadávacích podmínek, neboť bezdůvodně zaručují konkurenční výhodu určitým dodavatelům. Stěžovatel označuje tyto požadavky na zadávací podmínky v rozporu se zásadou rovnosti, transparentnosti řízení, přiměřenosti a zákazu diskriminace.

49.         Následně stěžovatel ve svých námitkách specifikuje výše uvedené obecné tvrzení, když přináší konkrétní argumenty a navrhuje konkrétní důkazy na podporu svých tvrzení.

50.         Stěžovatel v bodu III. A) svých námitek namítá, že s ohledem na předmět veřejné zakázky je zcela dostačující autorizace v oboru pozemní stavby a zadavatelův požadavek na autorizaci v oboru dopravní stavby označuje za zcela nedůvodný a diskriminační.

51.         V námitkovém bodu III. B) se stěžovatel ohrazuje proti požadavkům na osobu způsobilou k pokládce umělého trávníku, a to minimální délce praxe a minimálního počtu realizovaných stavebních prací zahrnujících výstavbu/výměnu umělého trávníku na fotbalovém hřišti s certifikací FAČR. Stěžovatel namítá nedůvodnost podmínky, protože předmětem veřejné zakázky není fotbalové hřiště, na které má být vydána certifikace (správně Atestace) FAČR. Jako důkaz svého tvrzení o nezákonnosti uvedených požadavků na osobu způsobilou k pokládce umělého trávníku stěžovatel předkládá odkaz na webové stránky Komise pro stadiony a hrací plochy FAČR, na které zjistil, že zadavatelem požadovaný minimální počet fotbalových hřišť s Atestací FAČR za posledních pět let před zahájením zadávacího řízení splňují pouze tři dodavatelé v oboru ze čtrnácti možných. Stěžovatel se proto domnívá, že zadávací podmínka bezdůvodně zaručuje konkurenční výhodu těmto třem dodavatelům.

52.         V námitkovém bodu III. C) stěžovatel brojí proti nezákonným požadavkům na osobu způsobilou zajistit pokládku tartanových/polyuretanových povrchů, neboť stěžovatel považuje za nedůvodné zadavatelovy požadavky na minimální počet let praxe v oboru a minimální počet referenčních stavebních prací zahrnujících výstavbu/obnovu atletické dráhy s umělým tartanovým/polyuretanovým povrchem s certifikací IAAF.

53.         Stěžovatel v námitkovém bodu III. D) opakovaně napadá zadavatelem vyloučené prokázání splnění technické kvalifikace v bodu 2.1.4. b) zadávacích podmínek poddodavatelsky prostřednictvím jiných osob mimo autorizovaného inženýra v oboru pozemní stavby. Stěžovateli totiž není zřejmý důvod, proč lze poddodavatelsky doložit autorizaci v oboru pozemní stavby a nikoliv v oboru dopravní stavby, tím spíše, že ve vztahu k předmětu veřejné zakázky je autorizace v oboru dopravní stavby dle názoru stěžovatele nedůvodná.

54.         V námitce uvedené v bodu IV. stěžovatel zpochybňuje transparentnost postupu zadavatele a způsob uveřejnění termínu prohlídky místa plnění, o kterou sám ve lhůtě pro podání nabídek požádal. Stěžovatel se domnívá, že mu zadavatel svým postupem znemožnil účast na prohlídce místa plnění. Stěžovatel v námitkovém bodu shrnuje, že zadavatele požádal prostřednictvím e-mailu o prohlídku místa plnění. Na tento e-mail obdržel informaci o adrese sportovního areálu a informaci, že je areál volně přístupný, termín prohlídky místa plnění stanoven nebyl. V reakci na tento postup stěžovatel odeslal zadavateli výzvu k nápravě a stanovení prohlídky místa plnění. Na tuto výzvu stěžovatel neobdržel žádnou e-mailovou reakci jako v předchozím případě. Stěžovatel konstatuje, že se až následně z profilu zadavatele dověděl, že zadavatel uveřejnil termín společné prohlídky místa plnění. Stěžovatel označuje postup zadavatele za účelový, neboť jej zadavatel uvedl v omyl, když místo svolání společné prohlídky místa plnění jej e-mailem odkázal na adresu místa plnění s tím, že je místo veřejně přístupné a následně pouze na profilu zadavatele zveřejnil termín společné prohlídky místa plnění a o tomto již jej nevyrozuměl e-mailem jako v předchozím případu.

55.         V bodu V. námitek stěžovatel namítá, že zadavatel nezákonně v odst. 5.2.3. Obchodních podmínek přenesl odpovědnost za úplnost a správnost zadávacích podmínek na dodavatele, když v něm uvádí, že zhotovitel je povinen se před podpisem smlouvy o dílo seznámit se všemi okolnostmi a podmínkami svého plnění, které mohou mít jakýkoliv vliv na cenu za dílo. Stěžovatel ve své námitce odkazuje na § 92 zákona, podle kterého musí zadávací dokumentace obsahovat dokumentaci a soupis stavebních prací, dodávek a služeb s výkazem výměr v rozsahu stanoveném vyhláškou. Stěžovatel je tedy toho názoru, že zadavatel nesmí přenášet na dodavatele odpovědnost za nesoulad mezi projektovou dokumentací a soupisem prací v tom smyslu, že by vybraný dodavatel byl například povinen chybějící položky provést na své náklady. Stěžovatel se dále ohrazuje proti tomu, aby byl odpovědný za případnou absenci prací a dodávek vyplývajících z projektové dokumentace nebo podmínek plnění v soupise prací, anebo odpovědný za úplnost rozpočtu. Stěžovatel tvrdí, že přenesením odpovědnosti za úplnost a správnost zadávacích podmínek na dodavatele se mu jeví jako nepřiměřená délka zadavatelem stanovené lhůty pro podání nabídek, která činila 11 pracovních dnů, následně z důvodu stanovení prohlídky místa plnění byla prodloužena na 13 pracovních dnů.

56.         Stěžovatel v bodu VI. námitek opakovaně brojí proti nezákonnému stanovení termínu prohlídky místa plnění pouze formou vysvětlení zadávací dokumentace a prodloužení lhůty pro podání nabídek pouze o dva pracovní dny. Stěžovatel se domnívá, že s ohledem na znění zadávacích podmínek a přenesení odpovědnosti za úplnost a správnost zadávacích podmínek na dodavatele může mít prohlídka místa plnění zásadní vliv k účasti dodavatelů. Stěžovatel z těchto důvodů tvrdí, že zadavatel byl povinen prodloužit lhůtu pro podání nabídek o celou původní délku (11 pracovních dnů).

57.         V bodu VII. námitek stěžovatel rozporuje zadavatelem stanovenou velikost požadovaného vzorku umělého trávníku, když tvrdí, že takové vzorky nejsou standardně výrobci umělých trávníků dodávány a nejsou využívány. Stěžovatel poukazuje, že požadovaná velikost nemá žádnou vypovídací hodnotu a bezdůvodně tak zvýhodňuje některé dodavatele.

58.         V bodu VIII. námitek stěžovatel konstatuje, že shledává zásadní důvody pro zrušení zadávacího řízení, neboť zadávací podmínky stanovené zadavatelem, resp. zadávací dokumentace a požadavky zadavatele na kvalifikaci jsou dle jeho názoru nezákonné.

59.         Stěžovatel v bodu IX. námitek uvádí, že zadavatel svým postupem porušil několik ustanovení zákona a z tohoto důvodu je řízení stiženo zásadními vadami, které lze dle jeho názoru odstranit zrušením zadávacího řízení. V navazujícím bodu X. svých námitek pak stěžovatel podrobně vyjmenovává důvody, pro které mu vznikla a dále hrozí újma na jeho právech a majetková újma.

Rozhodnutí zadavatele o námitkách stěžovatele

60.         Rozhodnutím ze dne 10. 5. 2018 zadavatel námitky stěžovatele odmítl. Předmětné rozhodnutí bylo stěžovateli doručeno téhož dne.

61.         Ke stěžovatelem namítanému bodu II. zadavatel ve svém rozhodnutí o námitkách cituje předmět veřejné zakázky uvedený v bodu 1.1. zadávacích podmínek a technickou kvalifikaci uvedenou v bodu 2.1.4. zadávacích podmínek a dále doplňuje: „Zadavatel je oprávněn stanovit takové technické podmínky, které jsou odůvodněny jeho potřebami, které prostřednictví veřejné zakázky naplňuje. Technické parametry projektu jsou nastaveny přiměřeně tak, aby byl účel veřejné zakázky naplněn. Podmínky tech. kvalifikace, byly stanoveny za účelem eliminace rizik spojených s realizací veřejné zakázky, zvláště pak v  oblasti požadovaných referenčních staveb s patřičnou certifikací trávníku, nikoli hřiště. Totéž platí pro tartanový povrch atletické dráhy. Referenční stavby nastavené pro min. plochu a finanční rozsah odpovídají cenám v rozpočtu a rozsahem plnění v projektové dokumentaci. Dále dle § 53 odst. 4 je možné nastavit jiná kritéria, než jsou uvedena v části čtvrté zákona. Počet referenčních staveb odpovídá charakteru a významu veřejné zakázky, kdy zadavatel požaduje dodavatele, který je schopen prokázat zkušenosti s realizací obdobných zakázek. Požadavek na poskytnutí vzorků povrchů, které hodlá dodavatel pokládat je zcela adekvátní povaze veřejné zakázky, neboť na trhu s umělými povrchy se objevuji falsifikáty povrchů nevalné kvality. Požadavek na vzorky stanovil zadavatel až pro vítězného účastníka před podpisem smlouvy, tudíž při přípravě nabídky účastníka nikterak nezatěžuje. Ustanovení v čl. 3.2. v ZD a v návrhu smlouvy o dílo spolu úzce souvisí a jsou zcela adekvátní zákonným požadavkům zadavatele na omezení plnění časti veřejné zakázky poddodavatelem.“

62.         Zadavatel k tvrzením stěžovatele v námitkovém bodu II. A1) ve svém rozhodnutí o námitkách uvádí, že „[p]odmínky tech. kvalifikace, byly stanoveny za účelem eliminace rizik spojených s realizací veřejné zakázky, zvláště pak v oblasti požadovaných referenčních staveb s patřičnou certifikací trávníku nikoli hřiště. U referenčních staveb zadavatel nepožaduje certifikovaná hřiště fotbalovou asociací, ale certifikaci, platné oprávnění k pokládce a technický list trávníku.“

63.         V rozhodnutí o námitkách se zadavatel vypořádává s námitkami stěžovatele uvedenými v bodech II. A2), II. A3) a II. A4) následovně: „Zadavatel stanovil technické podmínky formou zpracované projektové dokumentace, která prošla schvalovacím řízením ve stupni stavebního povolení. Takto nastavené parametry nelze dále upravovat podle návrhů jednotlivých účastníků. Parametry jsou nastaveny na určitou kvalitu materiálu na trhu. Zda je lepší ten či onen je vždy věcí technických parametrů, které zadavatel požaduje splnit (např. životnost, opotřebení, nároky na údržbu a podobně). Variantní řešení zadavatel nepřipouští.“

64.         K námitkovému bodu II. A5) se zadavatel v rozhodnutí o námitkách vyjadřuje následovně: „Referenční stavby nastavené pro min. plochu a finanční rozsah odpovídají cenám v rozpočtu a rozsahem plnění v projektové dokumentaci. Dále dle § 53 odst. 4 zákona je možné nastavit jiná kritéria, než jsou uvedena v části čtvrté zákona. Počet referenčních staveb odpovídá charakteru a významu veřejné zakázky, kdy zadavatel požaduje dodavatele, který je schopen prokázat zkušenosti realizací obdobných zakázek.“

65.         K námitkovému bodu II. A6) se zadavatel v rozhodnutí o námitkách vyjadřuje: „Podmínky tech. kvalifikace byly stanoveny za účelem eliminace rizik spojených s realizací veřejné zakázky, zvláště pak v oblasti požadovaných referenčních staveb s patřičnou certifikací trávníku nikoli hřiště. U referenčních staveb zadavatel nepožaduje certifikovaná hřiště fotbalovou asociací, ale certifikaci, platné oprávnění k pokládce a technický list trávníku. Požadavek na poskytnutí vzorků povrchů, které hodlá dodavatel pokládat je zcela adekvátní povaze veřejné zakázky, neboť na trhu s umělými povrchy se objevuji falsifikáty povrchů nevalné kvality. Požadavek na vzorky stanovil zadavatel až pro vítězného účastníka před podpisem smlouvy, tudíž při přípravě nabídky účastníka nikterak nezatěžuje. Počet referenčních staveb odpovídá charteru a rozsahu veřejné zakázky a vyjadřují požadavek na prokázání zkušeností účastníka s realizací veřejné zakázky obdobného charakteru.“

66.         K námitkám stěžovatele uvedeným v bodu II. A7) zadavatel ve svém rozhodnutí uvádí, že „[p]odmínky tech. kvalifikace byly stanoveny za účelem eliminace rizik spojených s realizací veřejné zakázky, zvláště pak v oblasti požadovaných referenčních staveb s patřičnou certifikací trávníku nikoli hřiště. U referenčních staveb zadavatel nepožaduje certifikovaná hřiště fotbalovou asociací, ale certifikaci, platné oprávnění k pokládce a technický list trávníku.“

67.         Zadavatel se v rozhodnutí o námitkách k oběma námitkovým bodům II. A8) a II. A9) vyjadřuje odkazem na bod 3.2. zadávacích podmínek, kdy „[z]adavatel v souladu s § 105 odst. 2 zákona vymezuje části předmětu plnění veřejné zakázky, které musí být plněny vybraným dodavatelem: pokládka trávníku III. Generace a pokládka tartanových/polyuretanových povrchů.“. Zadavatel dále doplňuje, že „[j]ak je zcela zřejmé, že jedná se o zákonný požadavek k zajištění kvality pokládaných povrchů vítězným uchazečem. S tímto požadavkem souvisí ustanovení v bodu 2.1.4. odst. a), b),c).“

68.         S námitkovým bodem II. B1) se zadavatel ve svém rozhodnutí o námitkách vypořádává následovně: „Podmínky tech. kvalifikace, byly stanoveny za účelem eliminace rizik spojených s realizací veřejné zakázky, zvláště pak v oblasti požadovaných referenčních staveb s patřičnou certifikací povrchu atletické dráhy. U referenčních staveb zadavatel požaduje certifikaci IAAF, oprávnění k pokládce a zkušební zprávy nabízeného tartanového povrchu. Zadavatel stanovil technické podmínky formou zpracované projektové dokumentace, která prošla schvalovacím řízením ve stupni stavebního povolení. Takto nastavené parametry nelze dále upravovat podle návrhů jednotlivých účastníků. Parametry jsou nastaveny na určitou kvalitu materiálu na trhu. Zda je lepší ten či onen je vždy věcí technických parametrů, které zadavatel požaduje splnit (např. životnost, opotřebení, nároky na údržbu a podobně). Variantní řešení zadavatel nepřipouští.“

69.         V rozhodnutí o námitkách zadavatel k námitkovému bodu II. B2) uvádí, že „[r]eferenční stavby nastavené pro min. plochu a finanční rozsah odpovídají cenám v rozpočtu a rozsahem plnění v projektové dokumentaci. Dále dle § 53 odst. 4 je možné nastavit jiná kritéria, než jsou uvedena v části čtvrté zákona. Počet referenčních staveb odpovídá charakteru a významu veřejné zakázky, kdy zadavatel požaduje dodavatele, který je schopen prokázat zkušenosti realizací obdobných zakázek.“ Jednotlivé argumenty a důkazy stěžovatele podrobně nevyvrací.

70.         Ve svém rozhodnutí se zadavatel s námitkovým bodem II. B3) vyrovnává následovně: „Podmínky tech. kvalifikace, byly stanoveny za účelem eliminace rizik spojených s realizací veřejné zakázky, zvláště pak v oblasti požadovaných referenčních staveb. Počet referenčních staveb odpovídá charteru a rozsahu veřejné zakázky a vyjadřují požadavek na prokázání zkušeností účastníka s realizací veřejné zakázky obdobného charakteru.“

71.         Zadavatel stěžovateli k námitkovému bodu III. souhrnně oponuje, že „[j]e oprávněn stanovit takové technické podmínky, které jsou odůvodněny jeho potřebami, které prostřednictvím veřejné zakázky naplňuje. Technické parametry jsou nastaveny přiměřeně tak, aby byl účel veřejné zakázky naplněn. Podmínky tech. kvalifikace byly stanoveny za účelem eliminace rizik spojených s realizací veřejné zakázky. K tomu a účastník prokázal svoje schopnosti realizovat obdobné zakázky, nutně potřebuje zkušený tým zaměstnanců, kteří budou schopni řídit stavbu tak, aby byla vyloučena kvality dodávaného díla.“

72.         Zadavatel v rozhodnutí o námitce III. A) oponuje stěžovateli a tvrdí: „Z charakteru veřejné zakázky je zřejmé, že se jedná z velké části o dopravní stavby jako příprava podkladních vrstev, zajištěni nivelity povrchů apod., proto zadavatel požaduje autorizaci na dopravní stavby pro osobu účastníka veřejné zakázky, který bude odpovídat za kvalitu dodávaného díla.“

73.         K námitkovému bodu III. B) týkajícímu se požadavku na osobu způsobilou k zajištění pokládky umělého trávníku zadavatel ve svém rozhodnutí uvádí: „Požadavek na osobu způsobilou zajistit pokládku UT3G je zcela adekvátní potřebám a charakteru veřejné zakázky. Je nutné mít v týmu odpovědného pracovníka, který má zkušenosti s dodávkami povrchů, které schvaluje FAČR k zajištění kvality dodávaného díla.“

74.         V rozhodnutí o námitce III. C) zadavatel uvádí: „Požadavek na osobu způsobilou zajistit pokládku tartanového povrchu je zcela adekvátní potřebám a charakteru veřejné zakázky. Je nutné mít v týmu odpovědného pracovníka, který má zkušenosti s dodávkami povrchů, které mají certifikaci lAAF k zajištěni kvality dodávaného díla.“

75.         K námitce v bodu III. D) zadavatel v rozhodnutí o námitkách cituje bod 3.2. zadávacích podmínek a dále doplňuje: „Jak je zcela zřejmé, že jedná se o zákonný požadavek k zajištění kvality pokládaných povrchů vítězným uchazečem. S tímto požadavkem souvisí ustanovení v bodu 2.1.4 odst. a), b),c).“

76.         Zadavatel v bodu IV. svého rozhodnutí o námitkách rozporuje námitku stěžovatele uvedenou v bodu IV. námitek, když nejprve cituje bod 2.8. zadávacích podmínek a dále doplňuje, že „[o]bdržel 12. 4. 2018 požadavek stěžovatele k zajištění prohlídky místa plnění i přes to, že v ZD je výše uvedené. Zadavatel odpověděl 13. 4. 2018 přes osobu vykonávající zadavatelskou činnost, že areál je volně přístupný, tudíž je možné ho navštívit a získat potřebné územně technické informace. Přes tuto možnost podal 17. 4. 2018 stěžovatel nový požadavek na prohlídku místa plnění, kterému zadavatel vyhověl a stanovil termín prohlídky místa plnění v kontextu s § 54 odst. 6 ZZVZ na 19. 4. 2018. Pro všechny potencionální účastníky zveřejnil tuto informaci na profilu zadavatele v souladu se zákonem. Účastník je povinen sledovat profil zadavatele. Zadavatel zajistil na tento termín osoby k zajištění prohlídky místa plnění. Žádný z účastníků se na prohlídku nedostavil. V kontextu s § 54 odst. 6 prodloužil zadavatel lhůtu pro podání nabídek.“

77.         K namítanému bodu V. námitek stěžovatele zadavatel ve svém rozhodnutí o námitkách cituje bod 5.2. zadávacích podmínek a dále doplňuje: „Zadavatel požaduje zcela adekvátně, aby účastník započítal všechny náklady vyplývající z obchodních podmínek do ceny díla formou ostatních nákladů. Nejedná se tudíž o náklady vyplývající z projektu či soupisu položek.“

78.         K námitkovému bodu VI. v rozhodnutí o námitkách zadavatel uvádí: „Zadavatel stanovil prohlídku místa plnění v kontextu s § 54 odst. 6 ZZVZ, tedy v souladu se zákonem a přiměřeně prodloužil lhůtu pro podání nabídek. Zadavatel nenese odpovědnost účastníka za to, že nevykoná prohlídku místa plnění, které je veřejně přístupné.“

79.         Zadavatel stěžovateli k námitkovému bodu VII. oponuje tím, že uvádí: „Vzorek 1x1 m je standardní velikost pro umělé povrchy. Vzorek zadavatel požadoval až před podpisem smlouvy o dílo. Vítězný účastník jistě bez problémů zajistí vzorek od dodavatele před podpisem smlouvy, kdy je jistá dodávka materiálu pro zakázku vítězného účastníka.“

80.         V bodu VIII. rozhodnutí o námitkách k nařčení stěžovatele zadavatel uvádí, že je přesvědčen, že postupuje podle zákona.

81.         Zadavatel k bodům IX a X. námitek stěžovatele ve svém rozhodnutí o námitkách uvádí, že „[p]ostupoval podle zákona, uvedené ustanovení paragrafů neporušil. Zadavatel konstatuje, že prakticky veškeré zadávací podmínky totiž omezují okruh potencionálních dodavatelů, a tím vytvářejí překážku soutěže o veřejnou zakázku. Například stanovení konkrétních technických parametrů vyřazuje ze soutěže všechny dodavatele, jejichž výrobky parametry nesplňují. Zadavatel je však oprávněn takové podmínky stanovit pokud je to odůvodněno potřebami, které prostřednictvím veřejné zakázky naplňuje. Podmínky stanovené v ZD jsou nastaveny tak, aby splnily požadavky zadavatele na kvalitu provedení díla a snížení rizik spojených s realizací veřejné zakázky. Zadavatel stanovil zadávací podmínky v takové míře podrobností, které umožní aby:

• se dodavatelé mohli rozhodnout, zda se hodlají stát účastníky zadávacího řízení,
• mohly být podány porovnatelné nabídky,
• mohlo dojít k uzavření smlouvy s vybraným dodavatelem.

Zadavatel řádně projednal a schválil technické řešení uvedené v projektové dokumentaci, na které bylo vydáno stavební povolení.“

Právní posouzení

82.         Úřad nejprve v obecné rovině k problematice institutu námitek uvádí, že námitky jsou procesní institut, který představuje primární ochranu dodavatelů před nezákonným postupem zadavatele. Jsou-li námitky podány, je zadavatel povinen v rozhodnutí o nich uvést, zda námitkám vyhovuje, či je odmítá, a zároveň toto své rozhodnutí odůvodnit, a to v souladu se zásadou transparentnosti (§ 6 odst. 1 zákona), tedy tak, aby rozhodnutí zadavatele bylo zpětně přezkoumatelné. Úřad v této souvislosti odkazuje na ustálenou judikaturu (např. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 15. 9. 2010 č. j. 1 Afs 45/2010 – 159), podle které požadavek transparentnosti „(…) není splněn tehdy, pokud jsou v zadavatelově postupu shledány takové prvky, jež by zadávací řízení činily nekontrolovatelným, hůře kontrolovatelným, nečitelným a nepřehledným nebo jež by vzbuzovaly pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele.“ Tato povinnost zadavatele, dovoditelná již ze samotných zásad zadávání veřejných zakázek, je pak v § 245 odst. 1 zákona zdůrazněna výslovným požadavkem na to, aby se zadavatel v rozhodnutí o námitkách podrobně a srozumitelně vyjádřil ke všem skutečnostem v nich uvedeným.

83.         Přímo ze zákonného ustanovení tedy plyne, že zadavatel své povinnosti ve vztahu k řádně podaným námitkám nesplní, pokud se s nimi vypořádá pouze obecným sdělením, aniž by své rozhodnutí opřel o argumentaci založenou na konkrétních a přezkoumatelných skutečnostech. Za takové (nedostatečné) obecné sdělení je možno např. považovat i obecné konstatování, že se namítaného a konkrétně stěžovatelem popsaného pochybení zadavatel nedopustil a námitky z tohoto důvodu neshledává relevantní. Za takové situace není vůbec naplňován smysl institutu námitek, kdy stěžovatel uvádí jasné argumenty (zde není ještě Úřadem hodnoceno, zda důvodné či nikoli), ale zadavatel na tyto konkrétní argumenty nereaguje vůbec či jen povšechně. Povinnost podrobně a srozumitelně se vyjádřit ke všem skutečnostem uvedeným v námitkách má zadavatel i v případě zcela nesouvisejících či lichých argumentů stěžovatele, a to v tom smyslu, že musí (konkrétním a zpětně přezkoumatelným způsobem) odůvodnit, proč argumentaci stěžovatele pokládá za nesouvisející, resp. lichou.

84.         Úřad pokládá za potřebné zároveň vyjasnit, že uvedené nároky, které jsou na vyřízení námitek zákonem kladeny, byť by se mohly na první pohled jevit jako přísné, nejsou ve vztahu k zadavateli nikterak nespravedlivé. Je totiž třeba předně vycházet z toho, že primárním účelem regulace zadávání veřejných zakázek je ochrana prostředků, které jsou prostřednictvím veřejných zakázek vynakládány, a to především vytvářením podmínek pro to, aby smlouvy, na jejichž základě jsou veřejné zakázky plněny, byly zadavateli uzavírány při zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli. Má-li zadavatel (právě za účelem ochrany hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti nakládání s takto vydávanými prostředky) zákonem stanovenu obecnou povinnost zadávat veřejné zakázky prostřednictvím v zákoně upravených zadávacích řízení (nelze-li na danou veřejnou zakázku vztáhnout některou ze zákonem definovaných výjimek z této povinnosti) a je-li zadavatel zároveň osobou odpovědnou za zákonný průběh daného zadávacího řízení, nelze považovat za nepřiměřené, aby měl zároveň povinnost k námitce stěžovatele svůj postup relevantním způsobem odůvodnit. Jinými slovy řečeno, je-li zadavatel ve své smluvní volnosti zákonem omezen v tom smyslu, že k uzavření smlouvy na veřejnou zakázku může obecně přistoupit toliko na základě formalizovaného postupu, který musí vyhovět zákonem stanoveným podmínkám, musí na každý svůj krok v zadávacím řízení nahlížet též z toho pohledu, zda je v souladu se zákonem. Za takového stavu věci nemůže pro zadavatele představovat žádný problém své úvahy, na základě kterých dospěl k závěru, že postupuje v souladu se zákonem, stěžovateli sdělit. Navíc je právě férový (transparentní) takový postup zadavatele, kdy obdrží výtky dodavatele a reaguje na ně tak, že se s nimi srozumitelně a jasně vypořádá. To implikuje, že zareaguje na všechny vznesené argumenty a např. uvede, proč je nepovažuje za legitimní. Právě to je základním smyslem řízení o námitkách. Postup, kdy dodavatel vznese řadu argumentů, pro které považuje postup zadavatele za nezákonný, a zadavatel část z nich ignoruje či na konkrétní argumenty reaguje nedůvodně jen povšechně, aniž by vysvětlil, proč tato námitka není důvodná, nemůže být v souladu se zákonem.

85.         Lze konstatovat, že každý dodavatel pohybující se na dotčeném trhu má právo na transparentní a nediskriminační postup zadavatele v zadávacím řízení a právo na nezávislý přezkum úkonů či rozhodnutí zadavatele poté, co se u něj dotčený uchazeč neúspěšně bránil námitkami dle zákona (k tomuto závěru srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 29. 4. 2008, č.j. 5 As 50/2006-137). Právě k plnohodnotnému naplnění tohoto práva pak směřuje úprava v § 245 odst. 1 a v § 263 odst. 5 zákona.

86.         Jestliže totiž stěžovatel podá zadavateli námitky, musí se jimi zadavatel zabývat s veškerou pečlivostí. Je tomu tak především proto, že prostřednictvím rozhodnutí o námitkách zadavatel stěžovatele seznamuje se svým pohledem na stěžovatelem vznesené argumenty, což může mít zásadní význam pro rozhodnutí stěžovatele o jeho dalším postupu, tj. zejména též o tom, zda bude proti postupu zadavatele, který jeho námitky odmítl, brojit návrhem u Úřadu či nikoliv. V případě, že se stěžovatel rozhodne návrh podat, jsou pak z povahy věci skutečnosti uvedené zadavatelem v rozhodnutí o námitkách významným podkladem pro náležitou formulaci a odůvodnění takového návrhu. V situaci, kdy zadavatel svůj postup (zpochybňovaný podanými námitkami) konkrétním způsobem nezdůvodňuje, je stěžovatel, chce-li hájit své právo na transparentní postup zadavatele, de facto nucen podávat návrh k Úřadu (přičemž nelze přehlížet, že s jeho podáním je spojena i povinnost složit peněžitou kauci) toliko na základě svých domněnek, tj. aniž by znal argumentaci, na jejímž základě zadavatel pokládá jeho tvrzení za nesprávná či irelevantní. Za této situace by pak bylo krajně nespravedlivé, aby zadavatel až v průběhu správního řízení představil komplexní argumentaci (kterou přitom musí znát od samého počátku, resp. od okamžiku, kdy se pro určitý postup rozhodl) opřenou o relevantní podklady, na základě které by dosáhl zamítnutí návrhu (a propadnutí navrhovatelem složené kauce státu).

87.         Právě s cílem předejít naposledy zmíněným situacím zákonodárce v předmětných zákonných ustanoveních konstruoval takové pojetí vyřizování námitek, které zajišťuje, že stěžovatel nebude na svých právech dotčen neochotou (či snad dokonce neschopností) zadavatele svůj postup racionálně hájit, když však přitom setrvává na tom, že jeho postup je zákonný.

88.         V šetřeném případě ze skutkových zjištění projednávané věci plyne, že zadavatel obdržel dne 27. 4. 2018 prostřednictvím datové schránky námitky stěžovatele ze dne 26. 4. 2018, které v souladu s § 245 odst. 1 zákona odmítl.

89.         Úřad konkrétně ve vztahu k rozhodnutí zadavatele o námitkách stěžovatele uvádí, že ze skutkových zjištění, která Úřad v právě posuzovaném případě učinil (viz body 60. až 81. odůvodnění tohoto příkazu) má za to, že se zadavatel podrobně nevyjádřil k následujícím námitkám stěžovatele týkajícím se:

o      nastavení údajně nepřiměřených a diskriminačních kritérií technické kvalifikace – seznam stavebních prací uvedené v bodu 2.1.4. a) zadávací dokumentace, kde zadavatel požaduje předložit:

• seznam stavebních prací provedených účastníkem za posledních 5 let a osvědčení objednatelů o řádném plnění nejvýznamnějších z těchto stavebních prací,
• dodavatel splňuje technický kvalifikační předpoklad, pokud v posledních 5 letech realizoval:
• min. 5 staveb spočívající ve výstavbě nebo rekonstrukci fotbalového hřiště s umělým trávníkem III. generace (dále také jako „UT3G“) nabízené uchazečem o výměře min 2.500m2 v jednotlivé hodnotě min. 4 mil Kč bez DPH,

• min. 5 staveb, jejichž předmětem byla výstavba nebo rekonstrukce atletické dráhy min. délky 200m s min. plochou 1.280 m2 s umělými tartanovými/polyuretanovými povrchy s certifikací lAAF nabízené uchazečem ve finančním rozsahu min. 5 mil. Kč bez DPH každá z nich,

• zadavatel stanovil, že tuto technickou kvalifikaci nelze doložit poddodavatelsky prostřednictvím jiných osob. Jedná se zejména o pokládku umělého trávníku III. generace a tartanového povrchu,

o      nastavení údajně nepřiměřených a diskriminačních kritérií technické kvalifikace v bodu 2.1.4. písm. d) zadávací dokumentace, kde zadavatel požaduje předložit:

• vzorek umělého trávníku III. generace o velikosti 1x1 m, který je předmětem nabídky včetně kopie certifikace FAČR a technického listu výrobce,
• vzorek umělého tartanového povrchu o velikosti 1x1 m, který je předmětem nabídky včetně kopie certifikace lAAF pro nabízený povrch - umělý povrch atletické dráhy a prostou kopii Zkušební zprávy (Test report) vydané autorizovanou osobou (zkušebním ústavem) nabízeného tartanového/polyuretanového povrchu,

o      nastavení údajně nepřiměřených a diskriminačních požadavků v položce 40 soupisu prací v části atletický ovál a hřiště kopané zadavatel stanovil konkrétní požadavky na tartanový povrch atletické dráhy a v položce 42 konkrétní požadavky na umělý trávník včetně vsypu ze SBR a křemičitého písku a dále konkrétní požadavek na nosnou pogumovanou polypropylénovou tkaninu tl. 3mm s vetknutým polypropylenovým vláknem, které je UV stabilizátor. Vlastnosti trávníku má být tzv. paměťový efekt. Zadavatel dále stanovil přesné technické parametry UT3G s uvedením konkrétních hodnot, když u některých uvedl možnost drobné odchylky,

o      nastavení údajně nepřiměřených a diskriminačních požadavků na minimální finanční limit referenčních stavebních prací atletických drah při požadované minimální délce s minimální plochou atletické dráhy,

o      nastavení technické kvalifikace – osvědčení o vzdělání a odborné kvalifikaci dodavatele nebo vedoucích zaměstnanců dodavatele nebo osob v obdobném postavení a osob odpovědných za vedení realizace příslušných stavebních prací uvedené v bodu 2.1.4. b) zadávací dokumentace.

90.         Úřad zde akcentuje, že námitky stěžovatele jsou svým obsahem značně podrobné a navzájem provázané, proto představuje jejich vypořádání v souladu se zákonem pro zadavatele obtížný úkol. Úřad však doplňuje, že zadavatel, odmítá-li námitky, nemůže ani přes tyto okolnosti rezignovat na svou povinnost podrobně a srozumitelně odůvodnit svoje rozhodnutí o námitkách a uchýlit se pouze k opakování obecných frází, které přímo nereagují na konkrétní tvrzení stěžovatele a věcně se nevypořádávají s podstatou tvrzení stěžovatele.

91.         Úřad považuje za nedostatečně odůvodněné vypořádání se zadavatele se souborem námitek stěžovatele uvedených v námitkových bodech II. a III. námitek a jejich podbodech, ve kterých stěžovatel tvrdí, že zadavatel nastavením konkrétních požadavků technické kvalifikace zvýhodnil některé konkrétní dodavatele a diskriminoval ostatní potenciální dodavatele, jako například stěžovatele. 

92.         Úřad zde uvádí, že stěžovatel ve vztahu ke všem výše uvedeným bodům svých námitek uvedl konkrétní důvody, pro které má za to, že podmínky účasti v zadávacím řízení nejsou stanoveny v souladu se zákonem, jaká konkrétní ustanovení zadávací dokumentace považuje za diskriminační a proč. Zadavatel se pak v odůvodnění svého rozhodnutí, ve kterém námitky odmítl, omezil pouze na obecné a vágní proklamace, ve kterých se odvolává na technické podmínky zpracované formou projektové dokumentace, která prošla schvalovacím řízením ve stupni stavebního povolení a dále na nutnost eliminace rizik a naplnění potřeb zadavatele spojených s realizací veřejné zakázky v oblasti požadovaných kritérií technické kvalifikace a jejich prokázání. Zadavatel v rozhodnutí o námitkách nijak nerozvádí důvody, které jej vedly k nastavení konkrétních technických podmínek na vlastnosti předmětu veřejné zakázky a požadavků na technickou kvalifikaci a její prokázání, neuvádí, v čem je předmět veřejné zakázky specifický, jak náročná je např. výměna technologie.

93.         Úřad dále uvádí, že za situace, kdy stěžovatel ve vztahu k technickým podmínkám a kritériím technické kvalifikace a jejich prokázání uvádí konkrétní důvody, pro které je nepovažuje za souladné se zákonem a tyto důvody zadavateli ve svých námitkách sdělí, je zadavatel, aby dostál svým povinnostem ve vztahu k přezkoumatelnosti rozhodnutí o námitkách, povinen se ke všem těmto tvrzením stěžovatele vyjádřit podrobně a srozumitelně. S ohledem na fakt, že výše uvedené obecné proklamace nedávají stěžovateli odpověď na jeho konkrétně vznesené námitky, nemá Úřad jinou možnost, než konstatovat, že rozhodnutí zadavatele o námitkách je nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů.

94.         Konkrétně pak Úřad konstatuje, že za situace, kdy stěžovatel v namítaném bodu II. souhrnně zpochybňuje kritéria technické kvalifikace stanovená v bodu 2.1.4. zadávacích podmínek a požadavky na jejich prokázání a dále zadavatelovu podmínku uvedenou v bodu 3.2. zadávacích podmínek, která se týká využití poddodavatele při plnění veřejné zakázky a označuje tato kritéria za zcela nepřiměřená, diskriminační a bezdůvodně zaručující konkurenční výhodu některým dodavatelům, přičemž dle jeho názoru jsou podmínky pro doložení technické kvalifikace zadavatelem stanoveny tak, aby ve vzájemných souvislostech došlo k maximální eliminaci nabídek a zvýhodnění některých dodavatelů, čímž zadavatel vytváří bezdůvodně překážky hospodářské soutěže, nelze tuto námitku vypořádat pouhým odkazem na potřeby zadavatele, které toto nastavení naplňuje. Stěžovatel zde předkládá, zatím pouze v obecné rovině, avšak v dalších námitkových podbodech toto své tvrzení specifikuje, konkrétní důvody, proč došlo diskriminaci některých dodavatelů a zadavatel musí na tuto námitku srozumitelně a přezkoumatelně odpovědět.

95.         Konkrétně stěžovatel v bodu II. A1) námitek uvádí, že zadavatel požaduje, aby referenční fotbalová hřiště s umělým trávníkem byla realizována se stejným umělým trávníkem, který bude dodavatel nabízet v zadávacím řízení na předmětnou veřejnou zakázku, a aby účastník řízení doložil, že fotbalové hřiště s tímto umělým trávníkem bylo certifikováno FAČR. V této souvislosti stěžovatel upozorňuje, že zadavatel požaduje certifikaci FAČR i přes skutečnost, že předmětem veřejné zakázky není dle zadávacích podmínek fotbalové hřiště, na které má být vydána certifikace (dle navrhovatele správně Atestace) FAČR. Stěžovatel se následně podrobně zabývá rozdílem mezi pojmy certifikace FAČR a Atestace FAČR, přičemž činí závěr, že požadavek zadavatele na doložení certifikace FAČR na umělý trávník je nesplnitelný a nezákonný, když FAČR žádnou certifikaci pouze na umělý trávník nevydává. Aniž Úřadu přísluší vstupovat do role zadavatele, je zjevné, že zadavatel měl v odpovědi na tuto skutečnost uvedenou v námitkách uvést, na základě jakých úvah dospěl k závěru, že je v rámci referenčních zakázek potřeba požadovat přesně ten stejný umělý trávník, jako bude předmětem zakázky, a proč není možno považovat za kvalifikovaného takového dodavatele, který realizoval referenční zakázky s jiným umělým trávníkem III. generace než je předmětem nabídky účastníka zadávacího řízení na šetřenou veřejnou zakázku. Zadavatel ve svém rozhodnutí také nijak neosvětlil stěžovatelova tvrzení ohledně nejasnosti v pojmech atestace a certifikace. 

96.         Stěžovatel dále konkrétně v bodu II. A2) svých námitek brojí proti technickým podmínkám na umělý trávník, které dle jeho názoru zadavatel stanovil tak, že požadovanému umělému trávníku odpovídá pouze konkrétní umělý trávník jediného výrobce. Stěžovatel dále namítá, že požadovaný umělý trávník může dodat pouze dodavatel, který již s takovým konkrétním trávníkem realizoval zadavatelem stanovený minimální počet referenčních staveb v požadovaném období. V námitkovém bodu II. A3) stěžovatel brojí proti diskriminačním technickým podmínkám umělého trávníku stanoveným v soupisu prací, a to konkrétně proti požadovanému vsypu ze SBR a požadované výšce vlasu umělého trávníku. Především pak stěžovatel ve svých námitkách tvrdí, že se jedná o podmínku, která mu, jako subjektu, který realizoval značné množství fotbalových hřišť, neumožňuje účastnit se zadávacího řízení. V bodu II. A4) námitek stěžovatel opakovaně napadá technické podmínky umělého trávníku stanovené v soupisu prací. Stěžovatel spatřuje jako nezákonný požadavek na výšku nosné pogumované polypropylénové tkaniny s vetknutým polypropylenovým vláknem, které je UV. Stěžovatel tvrdí, že všichni výrobci této tkaniny ji dodávají v jiné výšce, z čehož stěžovatel usuzuje, že zadavatel vychází z konkrétního umělého trávníku, konkrétního výrobce, který není volně prodejný pro jiné dodavatele a jedná se tedy o výrobek určený pouze pro konkrétní odběratele. Úřad zde uvádí, že tyto námitky nelze vyřídit ze strany zadavatele odkazem na fakt, že tyto podmínky vycházejí z projektové dokumentace, a proto je nelze již dále upravovat. Pokud stěžovatel v námitkách přináší takto konkrétní důvody, proč považuje zadavatelem zvolená kritéria za diskriminační, musí se zadavatel, odmítá-li tyto důvody uvedené v námitkách, v rozhodnutí o námitkách podrobně vyjádřit k tomu, z jakých věcných důvodů je třeba trvat na požadavku na vsyp ze SBR granulátu a není možno použít běžně používanou variantu EPDM granulátu, či zda je opravdu nezbytné trvat na dodání umělého trávníku s výškou vlasu 40 mm a s elastickou podložkou, tj. proč právě tato kritéria považuje za souladná se zákonem.

97.         Dále stěžovatel konkrétně v bodu II. A5) svých námitek brojí proti dle jeho názoru nepřiměřenému požadavku zadavatele na technickou kvalifikaci ve vztahu k referenčním stavbám uvedenou v bodu 2.1.4. a) zadávacích podmínek, konkrétně minimální finanční hodnotě referenčních stavebních prací fotbalových hřišť s umělým trávníkem při požadované minimální velikosti fotbalového hřiště. Stěžovatel tvrdí, že zadavatelem stanovená minimální finanční hodnota referenčních staveb je tak nepřiměřená, že bezdůvodně zvýhodňuje ty dodavatele, kteří realizují rekonstrukce sportovních hřišť za vyšší ceny, resp. za nepřiměřeně vysoké ceny. Tento požadavek stěžovatel označuje za skrytý požadavek na ekonomickou kvalifikaci v zakázaném rozsahu. Úřad zde uvádí, že zadavatel zde znovu pouze velmi obecně odkázal na projektovou dokumentaci, přičemž však stěžovatel ve svých námitkách přináší konkrétní argumenty, proč považuje tento požadavek za diskriminační. Zadavatel je povinen tyto jeho konkrétní připomínky vypořádat a například uvést, proč je úvaha stěžovatele o zvýhodnění „dražších“ dodavatelů mylná a proč je třeba trvat na požadavku na minimální finanční limit a nelze například požadovat jen minimální plochu fotbalového hřiště apod.

98.         V bodu II. A6) námitek stěžovatel opět napadá požadavek zadavatele na technickou kvalifikaci ve vztahu k referenčním stavbám uvedenou v bodu 2.1.4. a) zadávacích podmínek tentokrát týkající se minimálního počtu referenčních stavebních prací spočívajících ve výstavbě/rekonstrukci fotbalového hřiště s umělým trávníkem nabízeným uchazečem. Stěžovatel zastává názor, že k prokázání odborných schopností a zkušeností postačí doložení nižšího než zadavatelem stanoveného počtu referenčních staveb fotbalových hřišť s umělým trávníkem bez dalších požadavků a doložení osvědčení o jejich řádném poskytnutí a dokončení. Dále stěžovatel označuje za nezákonný požadavek zadavatele uvedený v bodu 2.1.4. d) zadávacích podmínek týkající se vzorku umělého trávníku, kdy zadavatel požaduje předložit vzorek umělého trávníku, který je předmětem nabídky včetně kopie certifikace FAČR. Stěžovatel v této věci podotýká, že předmětem plnění veřejné zakázky není hřiště, na které má být vydána certifikace (správně Atestace) FAČR. Proto se domnívá, že zadavatel v zadávací dokumentaci nesplnil zákonný požadavek, aby kritéria technické kvalifikace byla stanovena přiměřeně vzhledem ke složitosti a rozsahu předmětu veřejné zakázky. Úřad zde znovu dodává, že zadavatel ve svém rozhodnutí o námitkách konkrétně a úplně nevypořádal tvrzení stěžovatele o diskriminačním charakteru požadavku, neuvedl např., proč nelze považovat za kvalifikovaného dodavatele, který realizoval pouze dvě veřejné zakázky, jak uvádí stěžovatel a nedoložil, že hospodářská soutěž není tímto zadavatelovým požadavkem nijak výrazně omezena a rovněž nevysvětlil stěžovatelem tvrzený rozpor v požadavku na atestaci a certifikaci.

99.         Stěžovatel v bodu II. A7) svých námitek podporuje svá předchozí tvrzení o nezákonnosti a nepřiměřenosti požadavků na technickou kvalifikaci v bodu 2.1.4. a) zadávacích podmínek, když se odvolává na prováděcí pokyn FAČR, ve kterém je mimo jiné řešena spolupráce FAČR s Asociací. V této souvislosti stěžovatel uvádí, že členové Asociace jsou kvalifikovanými osobami pro realizaci fotbalových hřišť s umělým trávníkem, na které má být vydána Atestace FAČR. Stěžovatel namítá že, přestože splňuje přísná kritéria, realizoval fotbalová hřiště s umělým trávníkem, na která byla vydána Atestace FAČR a je členem Asociace, nemůže splnit nepřiměřené požadavky zadavatele na technickou kvalifikaci a nemůže dodat požadovaný umělý trávník včetně elastické podložky dle specifikace zadavatele, protože ta odpovídá pouze konkrétnímu výrobku, který výrobce dodává pouze konkrétním dodavatelům. Zde stěžovatel uvádí konkrétní důvody, pro které se považuje za kvalifikovaného pro realizaci veřejné zakázky, ačkoliv nesplňuje podmínky kvalifikace, čímž se cítí diskriminován. Zadavatel pak ve vztahu k jeho potenciální diskriminaci v rozhodnutí o námitkách neuvádí, proč jsou dle něj tvrzení stěžovatele nesprávná a kvalifikace není nastavena diskriminačně.

100.     Stěžovatel dále ve svých námitkách, konkrétně v bodu II. B1), brojí proti postupu zadavatele, kterým stanovil konkrétní technické požadavky na tartanové/polyuretanové povrchy, neboť tyto zcela bezdůvodně zvýhodňují některé dodavatele a jiné naopak diskriminují. Ve svém odůvodnění odmítnutí této námitky znovu zadavatel zcela ignoruje stěžovatelem tvrzenou diskriminační povahu takovéhoto požadavku a pouze odkazuje na projektovou dokumentaci, což Úřad neshledává dostatečným. Obdobně jako u požadavku na referenční fotbalová hřiště s umělým trávníkem III. generace, ani zde zadavatel nijak nezdůvodnil, proč je třeba, aby referenční zakázky na atletické dráhy byly realizovány se stejnými povrchy jako s těmi, které bude dodavatel nabízet v zadávacím řízení na předmětnou veřejnou zakázku.

101.     V námitkovém bodu II. B2) a II. B3) stěžovatel brojí proti nepřiměřenému a diskriminačnímu požadavku na prokázání splnění technické kvalifikace – seznam stavebních prací uvedenému v bodě 2.1.4. a) zadávacích podmínek, ve kterém zadavatel stanovuje minimální finanční hodnotu referenčních stavebních prací atletických drah při požadované minimální délce a minimální ploše. Stěžovatel je toho názoru, že požadavek zvýhodňuje ty dodavatele, kteří realizují rekonstrukce atletických drah za vyšší ceny, resp. za nepřiměřeně vysoké ceny. Úřad zde znovu konstatuje, že pokud stěžovatel uvede konkrétní důvody, pro které považuje nastavení podmínek kvalifikace za diskriminační, je potřeba, aby se zadavatel s těmito důvody vypořádal. Aniž Úřadu přísluší vstupovat do role zadavatele, je zjevné, že zadavatel měl v odpovědi na skutečnosti uvedené stěžovatelem v námitkách uvést, na základě jakých úvah dospěl k závěru, že je v rámci referenčních zakázek potřeba požadovat doložení kvalifikace na atletickou dráhu o určité minimální ploše s určením minimální délky, a proč není možno považovat za kvalifikovaného takového dodavatele, který realizoval referenční zakázky s vyšší plochou avšak např. menší délkou dráhy, či proč je nezbytné požadovat současně i minimální finanční hodnotu vedle požadavku na minimální plochu. 

102.     Úřad dále přistoupil ke konkrétnímu posouzení rozhodnutí o námitkách ve vztahu k námitkovému bodu III. V tomto námitkovém bodě stěžovatel označuje souhrnně za nezákonné a diskriminační požadavky zadavatele na technickou kvalifikaci – osvědčení o vzdělání a odborné kvalifikace dodavatele nebo vedoucích zaměstnanců dodavatele nebo osob v obdobném postavení a osob odpovědných za vedení realizace příslušných stavebních prací uvedené v bodu 2.1.4. b) zadávacích podmínek, neboť bezdůvodně zaručují konkurenční výhodu určitým dodavatelům. Stěžovatel označuje tyto požadavky na zadávací podmínky v rozporu se zásadou rovnosti, transparentnosti řízení, přiměřenosti a zákazu diskriminace. Zadavatel ve svém rozhodnutí znovu odkazuje na své potřeby, které prostřednictvím veřejné zakázky naplňuje, aniž by uvedl, jak tyto potřeby souvisí s tímto konkrétním kritériem kvalifikace a jak jsou tímto kritériem naplňovány.

103.     Konkrétně se pak stěžovatel v bodu III. B) ohrazuje proti požadavkům na osobu způsobilou k pokládce umělého trávníku, a to minimální délce praxe a minimálního počtu realizovaných stavebních prací zahrnujících výstavbu/výměnu umělého trávníku na fotbalovém hřišti s certifikací FAČR. Stěžovatel namítá nedůvodnost podmínky, protože předmětem veřejné zakázky není fotbalové hřiště, na které má být vydána certifikace (správně Atestace) FAČR. Jako důkaz svého tvrzení o nezákonnosti uvedených požadavků na osobu způsobilou k pokládce umělého trávníku stěžovatel předkládá odkaz na webové stránky Komise pro stadiony a hrací plochy FAČR, na které zjistil, že zadavatelem požadovaný minimální počet fotbalových hřišť s Atestací FAČR za posledních pět let před zahájením zadávacího řízení splňují pouze tři dodavatelé v oboru ze čtrnácti možných. Stěžovatel se proto domnívá, že zadávací podmínka bezdůvodně zaručuje konkurenční výhodu těmto třem dodavatelům. Úřad zde konstatuje, že zadavatel tato tvrzení stěžovatele ve svém rozhodnutí podrobně nevypořádal a neuvedl, z jakého důvodu lze považovat jeho požadavky za zákonné, ačkoliv stěžovatel přednesl podrobnou argumentaci, proč považuje výše uvedené podmínky za diskriminační a nepřiměřené. 

104.     V námitkovém bodu III. C) stěžovatel brojí proti nezákonným požadavkům na osobu způsobilou zajistit pokládku tartanových/polyuretanových povrchů, neboť stěžovatel považuje za nedůvodné zadavatelovy požadavky na minimální počet let praxe v oboru a minimální počet referenčních stavebních prací zahrnujících výstavbu/obnovu atletické dráhy s umělým tartanovým/polyuretanovým povrchem s certifikací IAAF. V námitkovém bodu III. D) stěžovatel opakovaně napadá zadavatelem vyloučené prokázání splnění technické kvalifikace v bodu 2.1.4. b) zadávacích podmínek poddodavatelsky prostřednictvím jiných osob mimo autorizovaného inženýra v oboru pozemní stavby. Stěžovateli totiž není zřejmý důvod, proč lze poddodavatelsky doložit autorizaci v oboru pozemní stavby a nikoliv v oboru dopravní stavby, tím spíše, že ve vztahu k předmětu veřejné zakázky je autorizace v oboru dopravní stavby dle názoru stěžovatele nedůvodná. Ani v těchto bodech zadavatel nepřinesl konkrétní věcné a podrobné odpovědi na námitky stěžovatele.

105.     Úřad konstatuje, že zadavatel v souvislosti se zadáváním veřejné zakázky z důvodů uvedených výše nedodržel postup pro vyřizování námitek stanovený v § 245 odst. 1 zákona tím, že se v odůvodnění rozhodnutí o námitkách podrobně nevyjádřil ke všem skutečnostem uvedeným stěžovatelem v námitkách. Úřad k postupu při vyřizování námitek podle § 245 odst. 1 zákona nadto dodává, že zadavatel se musí nejen vypořádat se všemi námitkami uplatněnými stěžovatelem, ale své rozhodnutí o námitkách musí též řádně, tedy podrobně a srozumitelně, odůvodnit, a to ve vztahu ke každé jednotlivé námitce. Rozhodnutí o námitkách musí být odůvodněno přezkoumatelným způsobem, musí být srozumitelné a musí být opřeno o relevantní důvody, tzn., i kdyby zadavatel považoval některou namítanou skutečnost za irelevantní či nesouvisející se zadávacím řízením, je třeba se i s takovou námitkou vypořádat a zaujmout k ní stanovisko.

106.     Úřad uzavírá, že účelu institutu námitek, tzn., aby se stěžovatel, resp. případný navrhovatel primárně dozvěděl autentický názor zadavatele na veškeré jim vznesené připomínky k jeho postupu v zadávacím řízení, tedy nemohlo být dosaženo. Právě způsob, jakým mají být podané námitky ze strany zadavatele vyřízeny, je z pohledu dodržení zákona zásadní. Zákon posiluje právní jistotu stěžovatelů, kteří by se již tak v rozhodnutí o námitkách měli dozvědět veškerou relevantní argumentaci zadavatele k podaným námitkám. Lze tedy konstatovat, že pokud má zadavatel za to, že jeho postup je důvodný, měl by být schopen své stanovisko v celém rozsahu obhájit a nikoli pouze obecnými frázemi, ale obhájit ho podrobně a srozumitelně (tj. přezkoumatelně), jak to neučinil v právě posuzovaných případech (viz bod 89. odůvodnění tohoto příkazu). Takové podrobné zdůvodnění postupu zadavatele by pak na druhé straně mělo sloužit stěžovateli jako základní podklad pro úvahu, zda si za svým názorem o nezákonném postupu zadavatele stojí natolik, že je ochoten vyvolat zahájení správního řízení před Úřadem na základě návrhu.

Ke spáchání přestupku dle § 268 odst. 1 písm. d) zákona

107.     Podle § 268 odst. 1 písm. d) zákona se zadavatel dopustí přestupku tím, že postupuje při vyřizování námitek v rozporu s § 245 odst. 1, 2, 3 nebo 4 zákona.

108.     Na základě výše uvedených skutečností Úřad konstatuje, že se obviněný v souvislosti se zadáváním veřejné zakázky dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. d) zákona tím, že při vyřizování námitek podaných stěžovatelem ze dne 26. 4. 2018, jež byly obviněnému doručeny dne 27. 4. 2018, postupoval v rozporu s § 245 odst. 1 zákona, neboť se v rozhodnutí o námitkách stěžovatele, kterým námitky podle § 245 odst. 1 zákona odmítl, v odůvodnění výše uvedeného rozhodnutí o námitkách podrobně nevyjádřil k následujícím námitkám stěžovatele týkajícím se:

 

o      nastavení údajně nepřiměřených a diskriminačních kritérií technické kvalifikace – seznam stavebních prací uvedené v bodu 2.1.4. a) zadávací dokumentace, kde zadavatel požaduje předložit:

• seznam stavebních prací provedených účastníkem za posledních 5 let a osvědčení objednatelů o řádném plnění nejvýznamnějších z těchto stavebních prací,
• dodavatel splňuje technický kvalifikační předpoklad, pokud v posledních 5 letech realizoval:

• min. 5 staveb spočívající ve výstavbě nebo rekonstrukci fotbalového hřiště s umělým trávníkem III. generace (dále také jako „UT3G“) nabízené uchazečem o výměře min 2.500m2 v jednotlivé hodnotě min. 4 mil Kč bez DPH,
• min. 5 staveb, jejichž předmětem byla výstavba nebo rekonstrukce atletické dráhy min. délky 200m s min. plochou 1.280 m2 s umělými tartanovými/polyuretanovými povrchy s certifikací lAAF nabízené uchazečem ve finančním rozsahu min. 5 mil. Kč bez DPH každá z nich,
• zadavatel stanovil, že tuto technickou kvalifikaci nelze doložit poddodavatelsky prostřednictvím jiných osob. Jedná se zejména o pokládku umělého trávníku III. generace a tartanového povrchu,

o      nastavení údajně nepřiměřených a diskriminačních kritérií technické kvalifikace v bodu 2.1.4. písm. d) zadávací dokumentace, kde zadavatel požaduje předložit:

• vzorek umělého trávníku III. generace o velikosti 1x1 m, který je předmětem nabídky včetně kopie certifikace FAČR a technického listu výrobce,
• vzorek umělého tartanového povrchu o velikosti 1x1 m, který je předmětem nabídky včetně kopie certifikace lAAF pro nabízený povrch - umělý povrch atletické dráhy a prostou kopii Zkušební zprávy (Test report) vydané autorizovanou osobou (zkušebním ústavem) nabízeného tartanového/polyuretanového povrchu,

o      nastavení údajně nepřiměřených a diskriminačních požadavků v položce 40 soupisu prací v části atletický ovál a hřiště kopané zadavatel stanovil konkrétní požadavky na tartanový povrch atletické dráhy a v položce 42 konkrétní požadavky na umělý trávník včetně vsypu ze SBR a křemičitého písku a dále konkrétní požadavek na nosnou pogumovanou polypropylénovou tkaninu tl. 3mm s vetknutým polypropylenovým vláknem, které je UV stabilizátor. Vlastnosti trávníku má být tzv. paměťový efekt. Zadavatel dále stanovil přesné technické parametry UT3G s uvedením konkrétních hodnot, když u některých uvedl možnost drobné odchylky,

o      nastavení údajně nepřiměřených a diskriminačních požadavků na minimální finanční limit referenčních stavebních prací atletických drah při požadované minimální délce s minimální plochou atletické dráhy,

o      nastavení technické kvalifikace – osvědčení o vzdělání a odborné kvalifikaci dodavatele nebo vedoucích zaměstnanců dodavatele nebo osob v obdobném postavení a osob odpovědných za vedení realizace příslušných stavebních prací uvedené v bodu 2.1.4. b) zadávací dokumentace.

109.     S ohledem na výše uvedené Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto příkazu.

K VÝROKU II. PŘÍKAZU

110.     Úřad posoudil postup obviněného a vzhledem ke zjištěným skutečnostem přistoupil k uložení pokuty, neboť zadavatel svým postupem naplnil skutkovou podstatu přestupku podle § 268 odst. 1 písm. d) zákona.

111.     Podle § 270 odst. 5 zákona činí promlčecí doba 5 let, přičemž podle odst. 6 písm. a) téhož ustanovení zákona se promlčecí doba přerušuje oznámením o zahájení řízení o přestupku.

112.     Podle § 31 odst. 1 zákona o přestupcích, promlčecí doba počíná běžet dnem následujícím po dni spáchání přestupku; dnem spáchání přestupku se rozumí den, kdy došlo k ukončení jednání, kterým byl přestupek spáchán. Je-li znakem přestupku účinek, promlčecí doba počíná běžet dnem následujícím po dni, kdy takový účinek nastal.

113.     V návaznosti na výše uvedené Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 270 odst. 5 zákona. Ke spáchání přestupku zadavatelem došlo dne 10. 5. 2018 doručením rozhodnutí o námitkách, kterým zadavatel (obviněný) podle § 245 odst. 1 zákona námitky stěžovatele odmítl, přičemž se podrobně nevyjádřil ke všem skutečnostem v námitkách stěžovatele tvrzeným, čímž postupoval v rozporu s § 245 odst. 1 zákona. Pro úplnost Úřad uvádí, že jiné rozhodnutí o námitkách, které by povinnostem stanoveným v § 245 odst. 1 zákona dostálo, zadavatel stěžovateli neodeslal. Řízení o přestupcích je zahájeno doručením tohoto příkazu. Z uvedených údajů je zřejmé, že promlčecí doba ve vztahu k projednávanému přestupku neuplynula a odpovědnost zadavatele za přestupek uplynutím promlčecí doby nezanikla.

114.     Podle § 268 odst. 2 písm. b) zákona lze za přestupek podle odst. 1, nepoužije-li se postup podle odst. 3, uložit pokutu do 20.000.000,- Kč, jde-li o přestupek podle § 268 odst. 1 písm. d) zákona.

115.     Podle § 37 písm. a) a c) zákona o přestupcích se při určení druhu správního trestu a jeho výměry přihlédne zejména k povaze a závažnosti přestupku a k přitěžujícím a polehčujícím okolnostem.

116.     Podle § 38 zákona o přestupcích je povaha a závažnost přestupku dána zejména významem zákonem chráněného zájmu, který byl přestupkem porušen nebo ohrožen, dále významem a rozsahem následku přestupku a okolnostmi jeho spáchání (Úřad zde uvádí pouze ty skutečnosti citovaného ustanovení zákona o přestupcích, které jsou relevantní ve vztahu k posuzovanému případu).

117.     Pokud jde o význam pojmu „závažnost přestupku“, Úřad uvádí, že stupeň společenské škodlivosti přestupku (tedy závažnosti) je dán konkrétní intenzitou naplnění znaků skutkové podstaty přestupku. Při posuzování závažnosti přestupku tedy není hlavním kritériem jeho skutková podstata, ale intenzita skutkových okolností, s jakou došlo k porušení právem chráněných hodnot a zájmů v konkrétním případě. Z hlediska určení výměry pokuty je proto nutno hodnotit nejen jaké následky byly přestupkem způsobeny, ale také jakou měly intenzitu (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 Afs 106/2012 ze dne 6. 6. 2013).

118.     V rámci posouzení povahy a závažnosti přestupku Úřad konstatuje, že pro zadavatele ze zákona jednoznačně vyplývá povinnost přezkoumat a vyřídit veškeré námitky proti jeho postupu v zadávacím řízení. Tuto povinnost zadavatel v  šetřeném případě zákonem předvídaným způsobem nesplnil, neboť námitky sice včas „vyřídil“, ale neuvedl podrobnou formulaci důvodů, pro které nepovažuje jednotlivé dílčí námitky za akceptovatelné a pro které námitky stěžovatele odmítl.

119.     Pochybení v podobě nepřezkoumání námitek stěžovatele, kterého se zadavatel dopustil, nelze přitom hodnotit – vzhledem k účelu, jehož má být institutem námitek dosaženo – jako marginální. Zadavatel se v předmětném případě k dílčím námitkám stěžovatele (specifikovány viz výše) v rámci své argumentace v odůvodnění rozhodnutí o námitkách vyjádřil nedostatečně. Následkem protiprávního jednání tak bylo, že se stěžovatel nedozvěděl ke všem skutečnostem obsaženým v námitkách relevantní argumenty ze strany zadavatele a bylo mu ze strany zadavatele prezentováno vyjádření, které, jak bylo prokázáno výše, nelze považovat za vyjádření podrobné.

120.     Následkem porušení zákonné povinnosti tedy bylo, že stěžovatel neměl jinou možnost než podat návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele k Úřadu bez znalosti konkrétní argumentace zadavatele. Jednáním obviněného tak nebyl naplněn základní účel námitek, tedy podrobné a srozumitelné odůvodnění postoje zadavatele k námitkám stěžovatele. Následkem nevyřízení předmětných částí námitek podrobně, tak byl v šetřeném případě výše uvedený „informační deficit“ na straně stěžovatele zásadní a přestupek zadavatele tak má přímý dopad na řádný průběh zadávacího řízení, přičemž to byl právě stěžovatel, kdo musel přezkum úkonu zadavatele před Úřadem iniciovat, resp. byl v této souvislosti také povinen složit zákonem stanovenou finanční částku jako kauci. Z uvedeného důvodu se proto nemůže v žádném případě jednat pouze o přestupek nízké závažnosti. Pro úplnost Úřad dodává, že z hlediska intenzity zásahu do právem chráněného zájmu se nejedná ani o nejzávažnější porušení zákona ze strany obviněného. V daném případě nelze dovodit, že by obviněný zcela rezignoval na posouzení všech námitek, resp. nelze dovodit, že by obviněný námitky jako celek zcela ignoroval. 

121.     Byť jednání zadavatele tedy nelze s ohledem na výše uvedené bagatelizovat, Úřad však současně nemůže v rámci stanovení trestu (výše sankce) pominout zohlednění i dalších aspektů případu, které by bylo možné případně vyhodnotit jako polehčující či přitěžující okolnosti ve vztahu k postupu zadavatele, což nepochybně vede k dosažení spravedlivého účelu trestu. 

122.     Co se tedy týče okolností, za kterých byl přestupek uvedený ve výroku I. tohoto příkazu spáchán, přihlédl Úřad ke skutečnosti svědčící ve prospěch obviněného, a to že obviněný zcela nerezignoval na posouzení všech námitek, resp. nelze dovodit, že by obviněný námitky jako celek zcela ignoroval, neboť pochybení obviněného se týkalo jen části námitek stěžovatele obsažených v podaných námitkách ze dne 26. 4. 2018.

123.     V šetřené věci Úřad neshledal žádné další přitěžující ani polehčující okolnosti.

124.     Úřad s ohledem na výše uvedené uzavírá, že – vzhledem k intenzitě skutkových okolností a následků, s jakou došlo k porušení právem chráněných hodnot a zájmů – přestupek spáchaný obviněným v šetřeném případě klasifikoval sice jako spíše závažný, ale s přihlédnutím k dalším aspektům případu, uložil Úřad pokutu s důrazem na její preventivní funkci spíše při spodní hranici zákonné sazby.

125.     Při určení výše pokuty Úřad přihlédl i k ekonomické situaci zadavatele, neboť vychází z maximy, že není přípustné uložit takovou pokutu, která má likvidační charakter v tom smyslu, že by „zmařila“ samu ekonomickou podstatu zadavatele. Ze schváleného rozpočtu zadavatele na rok 2019 dostupného na internetové adrese https://www.mesto-uh.cz/rozpocet-mesta-2019 vyplývá, že zadavatel předpokládá na rok 2019 celkové příjmy ve výši 687.051,2 tis. Kč, celkové výdaje ve výši 836.331,2 tis. Kč a schodek rozpočtu ve výši 149.280,0 tis. Kč, který bude vypořádán snížením dlouhodobých půjček, bankovních účtů a portfolia cenných papírů. Na základě výše uvedeného tak Úřad konstatuje, že vyměřenou výši pokuty nelze v tomto případě považovat za likvidační ani za nepřiměřeně zasahující do ekonomické podstaty obviněného (a v tomto smyslu nespravedlivou), neboť představuje naprosto marginální částku ve srovnání s prostředky, se kterými obviněný hospodaří.

126.     V souvislosti s uvedeným Úřad doplňuje, že pokuta uložená obviněnému za nedodržení pravidel stanovených zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní, tedy postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu.

127.     Po zvážení všech okolností případu Úřad při určení výměry uložené pokuty preferoval preventivní charakter uložení sankce a stanovenou pokutu vzhledem k souvislostem případu posoudil jako dostačující. Úřad uložil pokutu při samé spodní hranici zákonné sazby, tj. ve výši 30.000,- Kč. Závěrem Úřad k výši uložené pokuty konstatuje, že dle názoru Úřadu naplňuje dostatečně obě zmíněné funkce. S ohledem na výše uvedené Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto příkazu. 

128.     Pokuta je splatná do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto příkazu na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO zadavatele.

 

Poučení

Proti tomuto příkazu lze podle § 150 odst. 3 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, podat odpor ve lhůtě 8 dnů ode dne jeho oznámení, a to u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Lhůta pro podání odporu běží ode dne následujícího po dni doručení tohoto příkazu. Podáním odporu se příkaz ruší a řízení pokračuje. Lhůty pro vydání rozhodnutí začínají znovu běžet dnem podání odporu. Zpětvzetí odporu není přípustné. Příkaz, proti němuž nebyl podán odpor, se stává pravomocným a vykonatelným rozhodnutím.

  

otisk úředního razítka

 

v z. Mgr. Michal Kobza

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

Obdrží:

Uherské Hradiště, Masarykovo náměstí 19, 686 01 Uherské Hradiště

 

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy