číslo jednací: S0496/2018/VZ-07035/2019/511/ŠNo

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 3. 12. 2018 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou

• zadavatel – Ředitelství silnic a dálnic ČR, IČO 65993390, se sídlem Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha,
• navrhovatel – společnosti:

o      EUROVIA CS, a.s., IČO 45274924, se sídlem Národní 138/10, 110 00 Praha,

o      Metrostav a.s., IČO 00014915, se sídlem Koželužská 2450/4, 180 00 Praha, ve správním řízení zastoupená na základě plné moci ze dne 29. 11. 2018 společností EUROVIA CS, a.s., IČO 45274924, se sídlem Národní 138/10, 110 00 Praha,

o      STRABAG a.s., IČO 60838744, se sídlem Na Bělidle 198/21, 150 00 Praha, ve správním řízení zastoupená na základě plné moci ze dne 29. 11. 2018 společností EUROVIA CS, a.s., IČO 45274924, se sídlem Národní 138/10, 110 00 Praha,

které dne 28. 3. 2018 za účelem podání společné nabídky uzavřely smlouvu o sdružení ve společnosti „Společnost D1 modernizace – úsek 23“,

• vybraný dodavatel – společnosti:

o      PORR a.s., IČO 43005560, se sídlem Dubečská 3238/36, 100 00 Praha, ve správním řízení zastoupená na základě plné moci ze dne 12. 12. 2018 Mgr. Jakubem Joskou, advokátem, IČO 71329579, se sídlem Opletalova 1015/55, 110 00 Praha 1, ev. č. ČAK 10304,

o      Österreichische Betondecken Ausbau GmbH, se sídlem Lagergasse 346, 8055 Štýrský Hradec/Graz, Rakouská republika, ve správním řízení zastoupená na základě plné moci ze dne 21. 12. 2018 Mgr. Jakubem Joskou, advokátem, IČO 71329579, se sídlem Opletalova 1015/55, 110 00 Praha 1, ev. č. ČAK 10304,

o      PORR Bau GmbH, se sídlem Absberggasse 47, 1100 Vídeň, Rakouská republika, ve správním řízení zastoupená na základě plné moci ze dne 21. 12. 2018 Mgr. Jakubem Joskou, advokátem, IČO 71329579, se sídlem Opletalova 1015/55, 110 00 Praha 1, ev. č. ČAK 10304,

které dne 15. 12. 2017 za účelem podání společné nabídky uzavřely smlouvu o sdružení ve společnosti „Společnost PORR a.s.,  ÖBA GmbH, PORR Bau GmbH – D1 úsek 23“,

ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky „D1 modernizace – úsek 23, EXIT 168 Devět křížů – EXIT 178 Ostrovačice“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 8. 11. 2017 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 10. 11. 2017 pod ev. č. Z2017/031592, ve znění oprav uveřejněných dne 23. 11. 2017, 7. 12. 2017, 18. 12. 2017, 8. 1. 2018, 15. 1. 2018, 22. 1. 2018, 1. 2. 2018, 26. 2. 2018, 1. 3. 2018, 19. 3. 2018, 26. 3. 2018, 9. 4. 2018, 13. 4. 2018, 30. 4. 2018, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 10. 11. 2017 pod ev. č. 2017/S 216-448217, ve znění oprav uveřejněných dne 23. 11. 2017, 9. 12. 2017, 19. 12. 2017, 9. 1. 2018, 13. 1. 2018, 20. 1. 2018, 1. 2. 2018, 27. 2. 2018, 1. 3. 2018, 20. 3. 2018, 27. 3. 2018, 7. 4. 2018, 13. 4. 2018, 28. 4. 2018,

rozhodl takto:

I.

Zadavatel – Ředitelství silnic a dálnic ČR, IČO 65993390, se sídlem Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha – nedodržel při zadávání veřejné zakázky „D1 modernizace – úsek 23, EXIT 168 Devět křížů – EXIT 178 Ostrovačice“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 8. 11. 2017 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 10. 11. 2017 pod ev. č. Z2017/031592, ve znění oprav uveřejněných dne 23. 11. 2017, 7. 12. 2017, 18. 12. 2017, 8. 1. 2018, 15. 1. 2018, 22. 1. 2018, 1. 2. 2018, 26. 2. 2018, 1. 3. 2018, 19. 3. 2018, 26. 3. 2018, 9. 4. 2018, 13. 4. 2018, 30. 4. 2018, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 10. 11. 2017 pod ev. č. 2017/S 216-448217, ve znění oprav uveřejněných dne 23. 11. 2017, 9. 12. 2017, 19. 12. 2017, 9. 1. 2018, 13. 1. 2018, 20. 1. 2018, 1. 2. 2018, 27. 2. 2018, 1. 3. 2018, 20. 3. 2018, 27. 3. 2018, 7. 4. 2018, 13. 4. 2018, 28. 4. 2018, pravidlo stanovené v § 245 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, tím, že se v odůvodnění rozhodnutí ze dne 23. 11. 2018 o námitkách stěžovatele – společností EUROVIA CS, a.s., IČO 45274924, se sídlem Národní 138/10, 110 00 Praha, Metrostav a.s., IČO 00014915, se sídlem Koželužská 2450/4, 180 00 Praha, STRABAG a.s., IČO 60838744, se sídlem Na Bělidle 198/21, 150 00 Praha, které dne 28. 3. 2018 za účelem podání společné nabídky uzavřely smlouvu o sdružení ve společnosti „Společnost D1 modernizace – úsek 23“ – jež byly zadavateli doručeny dne 8. 11. 2018,

-          podrobně nevyjádřil k námitkám stěžovatele, v nichž stěžovatel namítal, že

• stavba dálničního tunelu není pozemní komunikace, nýbrž podzemní stavba, přičemž způsob výstavby tunelu a pozemní komunikace se dle stěžovatele podstatně liší, řídí se jinými technickými předpisy, skládá se z jiných stavebních částí a zahrnuje jiné specifické činnosti,
• tunelová dálniční stavba sestávající se ze dvou tubusů o dvou či třech pruzích v každém tubusu nepředstavuje směrově rozdělenou čtyřpruhovou komunikaci, neboť představuje toliko dvě směrově nerozdělené dvou či třípruhové komunikace uvnitř tunelu,

-          a srozumitelně nevyjádřil k námitce stěžovatele, v níž stěžovatel namítal, že osvědčení o realizovaných stavebních pracích na stavbu dálnice D3 bylo vystaveno Ředitelstvím silnic a dálnic ČR, přičemž zhotovitelem této stavby, a tedy i osobou, která jako jediná mohla obdržet uvedené osvědčení od Ředitelství silnic a dálnic ČR, bylo sdružení společností STRABAG a.s., Metrostav a.s., Inžinierske stavby a.s. a EUROVIA CS, a.s., z čehož dle stěžovatele vyplývá, že toto osvědčení nemohlo být vystaveno ve prospěch vybraného dodavatele – společností PORR a.s., IČO 43005560, se sídlem Dubečská 3238/36, 100 00 Praha, Österreichische Betondecken Ausbau GmbH, se sídlem Lagergasse 346, 8055 Štýrský Hradec/Graz, Rakouská republika, PORR Bau GmbH, se sídlem Absberggasse 47, 1100 Vídeň, Rakouská republika, které dne 15. 12. 2017 za účelem podání společné nabídky uzavřely smlouvu o sdružení ve společnosti „Společnost PORR a.s.,  ÖBA GmbH, PORR Bau GmbH – D1 úsek 23“, a pokud se tak stalo, pak toto osvědčení dle navrhovatele nemohlo být vystaveno v souladu se skutečností,

čímž se výše uvedené rozhodnutí o námitkách stalo nepřezkoumatelným pro nedostatek důvodů a pro nesrozumitelnost.

II.

Jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele – Ředitelství silnic a dálnic ČR, IČO 65993390, se sídlem Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha – uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí Úřad pro ochranu hospodářské soutěže podle § 263 odst. 5 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ruší rozhodnutí zadavatele ze dne 23. 11. 2018 o námitkách stěžovatele – společností EUROVIA CS, a.s., IČO 45274924, se sídlem Národní 138/10, 110 00 Praha, Metrostav a.s., IČO 00014915, se sídlem Koželužská 2450/4, 180 00 Praha, STRABAG a.s., IČO 60838744, se sídlem Na Bělidle 198/21, 150 00 Praha, které dne 28. 3. 2018 za účelem podání společné nabídky uzavřely smlouvu o sdružení ve společnosti „Společnost D1 modernizace – úsek 23“ – učiněné při zadávání veřejné zakázky „D1 modernizace – úsek 23, EXIT 168 Devět křížů – EXIT 178 Ostrovačice“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 8. 11. 2017 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 10. 11. 2017 pod ev. č. Z2017/031592, ve znění oprav uveřejněných dne 23. 11. 2017, 7. 12. 2017, 18. 12. 2017, 8. 1. 2018, 15. 1. 2018, 22. 1. 2018, 1. 2. 2018, 26. 2. 2018, 1. 3. 2018, 19. 3. 2018, 26. 3. 2018, 9. 4. 2018, 13. 4. 2018, 30. 4. 2018, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 10. 11. 2017 pod ev. č. 2017/S 216-448217, ve znění oprav uveřejněných dne 23. 11. 2017, 9. 12. 2017, 19. 12. 2017, 9. 1. 2018, 13. 1. 2018, 20. 1. 2018, 1. 2. 2018, 27. 2. 2018, 1. 3. 2018, 20. 3. 2018, 27. 3. 2018, 7. 4. 2018, 13. 4. 2018, 28. 4. 2018.

III.

Zadavateli – Ředitelství silnic a dálnic ČR, IČO 65993390, se sídlem Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha – se podle § 263 odst. 8 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, až do pravomocného skončení správního řízení vedeného Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže pod sp. zn. S0496/2018/VZ ve věci návrhu navrhovatele – společností EUROVIA CS, a.s., IČO 45274924, se sídlem Národní 138/10, 110 00 Praha, Metrostav a.s., IČO 00014915, se sídlem Koželužská 2450/4, 180 00 Praha, STRABAG a.s., IČO 60838744, se sídlem Na Bělidle 198/21, 150 00 Praha, které dne 28. 3. 2018 za účelem podání společné nabídky uzavřely smlouvu o sdružení ve společnosti „Společnost D1 modernizace – úsek 23“ – ze dne 3. 12. 2018 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů jmenovaného zadavatele ukládá zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku „D1 modernizace – úsek 23, EXIT 168 Devět křížů – EXIT 178 Ostrovačice“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 8. 11. 2017 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 10. 11. 2017 pod ev. č. Z2017/031592, ve znění oprav uveřejněných dne 23. 11. 2017, 7. 12. 2017, 18. 12. 2017, 8. 1. 2018, 15. 1. 2018, 22. 1. 2018, 1. 2. 2018, 26. 2. 2018, 1. 3. 2018, 19. 3. 2018, 26. 3. 2018, 9. 4. 2018, 13. 4. 2018, 30. 4. 2018, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 10. 11. 2017 pod ev. č. 2017/S 216-448217, ve znění oprav uveřejněných dne 23. 11. 2017, 9. 12. 2017, 19. 12. 2017, 9. 1. 2018, 13. 1. 2018, 20. 1. 2018, 1. 2. 2018, 27. 2. 2018, 1. 3. 2018, 20. 3. 2018, 27. 3. 2018, 7. 4. 2018, 13. 4. 2018, 28. 4. 2018.

IV.

Podle § 266 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na § 1 vyhlášky č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, se zadavateli – Ředitelství silnic a dálnic ČR, IČO 65993390, se sídlem Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha – ukládá povinnost

uhradit náklady řízení ve výši 30 000,- Kč (třicet tisíc korun českých).

Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

 

Odůvodnění

I.               ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1.             Zadavatel – Ředitelství silnic a dálnic ČR, IČO 65993390, se sídlem Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha (dále jen „zadavatel“) zahájil dne 8. 11. 2017 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění otevřené řízení za účelem zadání veřejné zakázky „D1 modernizace – úsek 23, EXIT 168 Devět křížů – EXIT 178 Ostrovačice“. Oznámení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 10. 11. 2017 pod ev. č. Z2017/031592, ve znění oprav uveřejněných dne 23. 11. 2017, 7. 12. 2017, 18. 12. 2017, 8. 1. 2018, 15. 1. 2018, 22. 1. 2018, 1. 2. 2018, 26. 2. 2018, 1. 3. 2018, 19. 3. 2018, 26. 3. 2018, 9. 4. 2018, 13. 4. 2018, 30. 4. 2018, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 10. 11. 2017 pod ev. č. 2017/S 216-448217, ve znění oprav uveřejněných dne 23. 11. 2017, 9. 12. 2017, 19. 12. 2017, 9. 1. 2018, 13. 1. 2018, 20. 1. 2018, 1. 2. 2018, 27. 2. 2018, 1. 3. 2018, 20. 3. 2018, 27. 3. 2018, 7. 4. 2018, 13. 4. 2018, 28. 4. 2018 (dále jen „veřejná zakázka“).

2.             Podle bodu 2. zadávací dokumentace ze dne 6. 11. 2017 (dále jen „zadávací dokumentace“) je předmětem veřejné zakázky provedení stavebních prací dle této zadávací dokumentace a jejích příloh.

3.             Z protokolu o otevírání nabídek ze dne 11. 5. 2018 vyplývá, že zadavatel obdržel ve lhůtě pro podání nabídek 4 nabídky na veřejnou zakázku.

4.             Z rozhodnutí o výběru dodavatele ze dne 27. 7. 2018 (dále jen „původní rozhodnutí o výběru“) vyplývá, že zadavatel rozhodl o výběru společností PORR a.s., IČO 43005560, se sídlem Dubečská 3238/36, 100 00 Praha, ve správním řízení zastoupená na základě plné moci ze dne 12. 12. 2018 Mgr. Jakubem Joskou, advokátem, IČO 71329579, se sídlem Opletalova 1015/55, 110 00 Praha 1, ev. č. ČAK 10304 (dále jen „Mgr. Jakub Joska, advokát“), Österreichische Betondecken Ausbau GmbH, se sídlem Lagergasse 346, 8055 Štýrský Hradec/Graz, Rakouská republika, ve správním řízení zastoupená na základě plné moci ze dne 21. 12. 2018 Mgr. Jakubem Joskou, advokátem, PORR Bau GmbH, se sídlem Absberggasse 47, 1100 Vídeň, Rakouská republika, ve správním řízení zastoupená na základě plné moci ze dne 21. 12. 2018 Mgr. Jakubem Joskou, advokátem, které dne 15. 12. 2017 za účelem podání společné nabídky uzavřely smlouvu o sdružení ve společnosti „Společnost PORR a.s.,  ÖBA GmbH, PORR Bau GmbH – D1 úsek 23“ (dále jen „vybraný dodavatel“) – k uzavření smlouvy.

5.             Dne 13. 8. 2018 zadavatel obdržel námitky účastníka zadávacího řízení – společností EUROVIA CS, a.s., IČO 45274924, se sídlem Národní 138/10, 110 00 Praha (dále jen „EUROVIA CS, a.s.“), Metrostav a.s., IČO 00014915, se sídlem Koželužská 2450/4, 180 00 Praha, ve správním řízení zastoupená na základě plné moci ze dne 29. 11. 2018 společností EUROVIA CS, a.s., STRABAG a.s., IČO 60838744, se sídlem Na Bělidle 198/21, 150 00 Praha, ve správním řízení zastoupená na základě plné moci ze dne 29. 11. 2018 společností EUROVIA CS, a.s., které dne 28. 3. 2018 za účelem podání společné nabídky uzavřely smlouvu o sdružení ve společnosti „Společnost D1 modernizace – úsek 23“ (dále jen „navrhovatel“) – z téhož dne proti rozhodnutí o výběru dodavatele ze dne 27. 7. 2018 (dále jen „původní námitky“). Rozhodnutím o námitkách ze dne 27. 8. 2018 zadavatel námitkám navrhovatele vyhověl a dne 28. 8. 2018 rozhodl o zrušení rozhodnutí o výběru dodavatele ze dne 27. 7. 2018.

6.             Rozhodnutím o výběru dodavatele ze dne 25. 10. 2018 zadavatel opětovně rozhodl o výběru vybraného dodavatele. Oznámení o výběru dodavatele ze dne 25. 10. 2018 (dále jen „oznámení o výběru“) bylo navrhovateli doručeno téhož dne. 

7.             Dne 8. 11. 2018 zadavatel obdržel námitky navrhovatele z téhož dne proti rozhodnutí zadavatele o výběru dodavatele ze dne 25. 10. 2018 a proti oznámení o výběru dodavatele ze dne 25. 10. 2018 (dále jen „námitky“). Rozhodnutím o námitkách ze dne 23. 11. 2018 (dále jen „rozhodnutí o námitkách“), které bylo navrhovateli doručeno téhož dne, zadavatel námitky navrhovatele odmítl.

8.             Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí zadavatele o námitkách za učiněné v souladu se zákonem č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), podal dne 3. 12. 2018 návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“).

II.             OBSAH NÁVRHU

9.             Návrh směřuje proti rozhodnutí zadavatele o výběru dodavatele, které bylo navrhovateli oznámeno dne 25. 10. 2018, a proti rozhodnutí zadavatele o námitkách navrhovatele ze dne 23. 11. 2018.

10.         Úvodem návrhu navrhovatel popisuje dosavadní průběh zadávacího řízení. Dále navrhovatel uvádí, že nesouhlasí s rozhodnutím o námitkách a trvá na všech svých tvrzeních uvedených v námitkách, a to především na tom, že pokud zadavatel požadoval v rámci kvalifikace předložit referenční stavbu na čtyřpruhovou směrově rozdělenou pozemní komunikaci, pak dle navrhovatele nemohl v žádném případě akceptovat prokázání této kvalifikace prostřednictvím stavby tunelu. Takový postup, jakož i veškerou argumentaci uvedenou ze strany zadavatele na jeho podporu, navrhovatel považuje za ryze účelový, neboť stavba pozemní komunikace a stavba tunelu, byť obsahuje rovněž část komunikace (vozovku), jsou dle navrhovatele typově zcela odlišné stavby. Pro navrhovatele je zcela nepřijatelné, aby byla stavba tunelu považována za stavbu, kterou lze prokázat referenci na pozemní komunikaci, neboť by tím byl dle navrhovatele naprosto odstraněn základní smysl prokazování kvalifikace spočívající v prokázání relevantní zkušenosti se stavební činností odpovídající předmětu veřejné zakázky.

11.         Dále navrhovatel považuje rozhodnutí o námitkách za nezákonné a nepřezkoumatelné, neboť dle navrhovatele neobsahuje odůvodnění, ve kterém by se zadavatel podrobně a srozumitelně vyjádřil ke všem skutečnostem uvedeným v námitkách.

12.         Za nezákonné a nepřezkoumatelné považuje navrhovatel také rozhodnutí o výběru dodavatele (a v důsledku toho i oznámení o výběru dodavatele), neboť dle navrhovatele neobsahuje veškeré náležitosti ve smyslu § 123 písm. b) zákona a § 50 zákona.

13.         Podle navrhovatele je řada dokladů předložených ze strany vybraného dodavatele vadných. Zadavatel dle navrhovatele umožnil nezákonné doplnění nabídky vybraného dodavatele, což je dle navrhovatele v rozporu se zásadou transparentnosti a rovného zacházení a v rozporu s judikaturou Soudního dvora Evropské unie (dále jen „SDEU“). Dále navrhovatel uvedl, že zadavatel rovněž nerozptýlil jeho důvodné pochybnosti vznesené v dosavadním průběhu zadávacího řízení, a to včetně skutečnosti, že se zadavatel řádně nevyjádřil ke znaleckému posudku předloženému navrhovatelem v rámci námitek.

14.         Navrhovatel v návrhu dále popisuje údajná jednotlivá porušení zákona ze strany zadavatele.

Nesprávný výklad požadavku na technickou kvalifikaci – požadavku na čtyřpruhovou směrově rozdělenou pozemní komunikaci   

15.         Zadavatel dle navrhovatele vykládá svůj požadavek na technickou kvalifikaci stanovený v čl. 4.4.5 (i) zadávací dokumentace (požadavek na čtyřpruhovou směrově rozdělenou pozemní komunikaci) v rozporu s jeho skutečným obsahem a v rozporu s účelem stanovení technické kvalifikace dle § 79 odst. 1 zákona, jakož i v rozporu se zásadou přiměřenosti a rovného zacházení uvedenou v § 6 zákona. Zadavatel dle navrhovatele tento požadavek vykládá tak, že ho lze prokázat rovněž stavbou tunelu. Navrhovatel však tento výklad považuje za rozporný jak se samotným textem čl. 4.4.5 (i) zadávací dokumentace, tak se základním účelem stanovení technické kvalifikace.

16.         Podle navrhovatele je tunel, i když může zahrnovat část pozemní komunikace (její svrchní část – vozovku), ze stavebně-technického hlediska zcela odlišnou stavbou zahrnující realizaci zcela odlišných stavebních objektů. Tunel dle navrhovatele nikdy nezahrnuje zemní těleso jakožto důležitou a náročnou součást výstavby pozemní komunikace (stejně jako další součásti pozemní komunikace jako ucelenou, vyspádovanou, odvodněnou zemní pláň, středový dělící pás apod.) a nepředstavuje čtyřpruhovou směrově rozdělenou pozemní komunikaci, neboť v tunelu mohou být dle navrhovatele z bezpečnostních důvodů vedeny nanejvýš 2 nebo 3 pruhy.

17.         Z výše uvedených důvodů je navrhovatel přesvědčen o tom, že stavbou tunelu technickou kvalifikaci spočívající v předložení reference na čtyřpruhovou směrově rozdělenou pozemní komunikaci, která je vyžadována v rámci zadávacího řízení na veřejnou zakázku, jejímž předmětem je modernizace dálnice D1, prokázat v žádném případě nelze. Zadavatel tedy dle navrhovatele nesprávně posoudil technickou kvalifikaci vybraného dodavatele požadovanou v čl. 4.4.5 (i) zadávací dokumentace, neboť dle navrhovatele vybraný dodavatel tuto technickou kvalifikaci neprokázal. Zadavatel tak dle navrhovatele porušil zejm. § 39 a § 79 odst. 1 a 2 písm. a) zákona a současně ovlivnil výběr dodavatele.

18.         Navrhovatel k tomu dodal, že pokud by bylo možné technickou kvalifikaci spočívající v předložení reference na čtyřpruhovou směrově rozdělenou pozemní komunikaci prokázat stavbou tunelu, mohlo by to dle navrhovatele vést k dalekosáhlým negativním důsledkům spočívajícím zejména ve skutečnosti, že v rámci veřejných zakázek na stavby nebo rekonstrukce pozemních komunikací, včetně modernizace dálnice D1, by se mezi vybranými dodavateli mohli objevovat dodavatelé bez relevantních zkušeností s výstavbou předmětu plnění dané veřejné zakázky, tj. pozemní komunikace.

Nesprávné posouzení technické kvalifikace ve vztahu k předloženým dokladům na tunel Götschka

19.         Podle navrhovatele zadavatel nesprávně posoudil technickou kvalifikaci vybraného dodavatele ve vztahu k předloženým dokladům na stavbu tunelu Götschka, neboť dle navrhovatele z dodatečně předloženého „Osvědčení Porr Bau-ÖBA“ vyplynulo, že stavbu tunelu Götschka ve skutečnosti realizovala společnost ÖBA, nikoliv společnost PORR Bau GmbH. Nadto navrhovatel uvedl, že ani „Osvědčení Porr Bau-ÖBA“ nesplňuje podmínky nutné k jeho použití coby osvědčení ve smyslu § 79 odst. 2 písm. a) zákona, neboť nebylo vystaveno třetí osobou, ale členem vybraného dodavatele pro vybraného dodavatele. Navíc bylo předmětné osvědčení dle navrhovatele do nabídky vybraného dodavatele doplněno po uplynutí lhůty pro podání nabídek, resp. po doručení výzvy dle § 46 zákona, což je dle navrhovatele v rozporu s § 46 zákona, zásadou rovného zacházení a zákazu diskrimikace, jakož i v rozporu s judikaturou SDEU, neboť doplnění dokladů ze strany vybraného dodavatele dle navrhovatele představovalo faktické podání nové nabídky.

20.         Zadavatel tak dle navrhovatele porušil zejména § 39 zákona, § 79 odst. 1 a odst. 2 písm. a) zákona, § 46 zákona, jakož i zásady rovného zacházení, zákazu diskriminace a transparentnosti uvedené v § 6 zákona, a současně ovlivnil výběr dodavatele.

Nesprávné posouzení technické kvalifikace ve vztahu k předloženým dokladům na dálnici D3

21.         Zadavatel dle navrhovatele nesprávně posoudil technickou kvalifikaci vybraného dodavatele ve vztahu k předloženým dokladům na stavbu dálnice D3, když dle navrhovatele z údajů uvedených ve výsledku posouzení podmínek účasti, jakož i z rozhodnutí o námitkách vyplynulo, že vybraný dodavatel prokazoval tuto kvalifikaci nikoli celou stavbou dálnice D3, nýbrž pouze její částí, a to SO 7-202 a SO 8-207. K tomu navrhovatel dále uvedl, že uvedené stavební objekty spolu stavebně nesouvisí, a proto dle navrhovatele nelze jejich prostřednictvím požadovanou technickou kvalifikaci prokázat, neboť by se jednalo o tzv. zakázané skládání referencí. Navrhovatel k tomu odkázal na rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 15/2014 ze dne 2. 9. 2015, ve kterém citovaný soud dle navrhovatele uvedl, že obsahem (předmětem) požadovaného doložení referencí musí být v minulosti zrealizované ucelené soubory stavebních prací, a to tak, aby každý takový ucelený soubor vyhověl minimální úrovni stanovené zadavatelem podle § 56 odst. 5 písm. c) zákona.

22.         Dále navrhovatel uvedl, že vybraný dodavatel nepředložil ve vztahu k části SO 7-202 ani k části SO 8-207 řádné osvědčení dle § 79 odst. 2 písm. a) zákona, neboť „Osvědčení SKANSKA“ bylo dle navrhovatele doplněno do nabídky vybraného dodavatele v rozporu se zákonem. Obdobně dokument „Schválení PRAGOPROJEKT“ byl dle navrhovatele do nabídky vybraného dodavatele doplněn v rozporu se zákonem, a navíc dle navrhovatele nesplňuje podmínky stanovené v § 79 odst. 2 písm. a) zákona, neboť neosvědčuje řádné provedení dané stavby.

23.         Zadavatel tak dle navrhovatele porušil zejména § 39 zákona, § 79 odst. 1 a odst. 2 písm. a) zákona, § 46 zákona, jakož i zásady rovného zacházení, zákazu diskriminace a transparentnosti uvedené v § 6 zákona, a současně ovlivnil výběr dodavatele.

Umožnění nezákonného doplnění nabídky vybraného dodavatele

24.         Navrhovatel shledává pochybení zadavatele také v tom, že umožnil vybranému dodavateli doplnit do jeho nabídky doklady k prokázání kvalifikace, a to ve značném rozsahu nejméně 15 dokumentů. Podle navrhovatele v rámci tohoto doplnění vybraný dodavatel patrně doplnil zcela nového subdodavatele, jehož prostřednictvím prokazuje svou kvalifikaci. Takový způsob doplňování nabídky vybraného dodavatele je dle navrhovatele podáním nové nabídky, přičemž judikatura SDEU takové doplnění dle navrhovatele neumožňuje, neboť tímto postupem dochází mj. k porušení zásady rovného zacházení a zákazu diskriminace. Navrhovatel k tomu odkázal na „rozsudek sp. zn. C-387/14 ve věci Esaprojekt Sp. z o.o. proti Województwo Łódzkie, ze dne 4. 5. 2017“ (dále jen „rozsudek C-387/14“).

25.         Zadavatel se tak dle navrhovatele dopustil porušení zásad rovného zacházení a zákazu diskriminace uvedených v § 6 zákona, jakož i § 46 zákona, a současně ovlivnil výběr dodavatele.

Vady rozhodnutí o výběru dodavatele (resp. oznámení o výběru dodavatele a výsledku posouzení podmínek účasti vybraného dodavatele)

26.         Zadavatel dle navrhovatele pochybil rovněž při zpracování oznámení o výběru dodavatele, včetně jeho přílohy – výsledku posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele. V rámci těchto dokumentů dle navrhovatele zcela absentují podstatné náležitosti dle § 123 a § 50 zákona, tj. řádné odůvodnění zahrnující v případě výsledku posouzení podmínek účasti mj. seznam dokladů, kterými vybraný dodavatel prokazoval kvalifikaci, a údaje rozhodné pro prokázání splnění jednotlivých kritérií kvalifikace. Dále navrhovatele uvedl, že zadavatel v rámci těchto ani jiných dokumentů rovněž řádně neobjasnil či nerozptýlil důvodné pochybnosti vznesené ze strany navrhovatele v průběhu zadávacího řízení, a to mj. důvodné pochybnosti navrhovatele ohledně nesprávného posouzení kvalifikace vybraného dodavatele.

27.         Zadavatel se tak dle navrhovatele dopustil porušení § 123 a § 50 zákona, jakož i zásady transparentnosti uvedené v § 6 zákona, a současně ovlivnil výběr dodavatele.

Vady rozhodnutí o námitkách

28.         Zadavatel dle navrhovatele nevyřídil námitky v souladu s § 245 odst. 1 zákona, když v rozhodnutí o námitkách neuvedl odůvodnění, ve kterém by se podrobně a srozumitelně vyjádřil ke všem skutečnostem uvedeným navrhovatelem v námitkách.

29.         Zadavatel tak dle navrhovatele porušil § 245 odst. 1 zákona a zásadu transparentnosti uvedenou v § 6 zákona a současně ovlivnil výběr dodavatele.

30.         V další části návrhu navrhovatel popisuje obsah svých námitek. Ke každé své námitce uvádí vyjádření zadavatele obsažené v rozhodnutí o námitkách a připojuje vlastní vyjádření k vyjádření zadavatele uvedenému v rozhodnutí o námitkách.

31.         K úvodu námitek, ve kterých navrhovatel shrnul, v čem spatřuje porušení zákona zadavatelem, a popsal základní informace o zadávacím řízení, navrhovatel v návrhu uvedl, že se zadavatel k tomuto v rozhodnutí o námitkách nevyjádřil a že na těchto tvrzeních trvá v plném rozsahu.

32.         Dále se navrhovatel vyjádřil k tvrzení zadavatele uvedenému v rozhodnutí o námitkách, kterým zadavatel reagoval na námitku navrhovatele, že výsledek posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele neobsahuje informace o vyhrazeném plnění. Zadavatel v rozhodnutí o námitkách dle navrhovatele uvedl, že si v čl. 6.5 zadávací dokumentaci stanovil výhradu významných činností, které mohou být realizovány pouze přímo vybraným dodavatelem, a to následovně: „Pokládka CB krytu a provedení pokládky vrstvy recyklace a provedení pokládky vrstvy cementové stabilizace (stmelené podkladní vrstvy pod cementobetonovým krytem).“. Dále zadavatel v rozhodnutí o námitkách dle navrhovatele poukázal na to, že ve vztahu ke kritériu technické kvalifikace požadoval, aby měl dodavatel zkušenost s realizací, tedy i koordinací stavby o stanovených parametrech, nikoliv přímo zkušenost s pokládkou CB krytu. Podle zadavatele ze samotné textace kritéria kvalifikace vyplývá, že nepožadoval po dodavatelích praxi spočívající v realizaci pokládky CB krytu, ale praxi spočívající v realizaci pozemní komunikace, která je charakterizována určitými vlastnostmi. Podle zadavatele kritérium kvalifikace není navázáno na vyhrazené významné činnosti, které mohou být plněny pouze přímo vybraným dodavatelem dle čl. 6.5 zadávací dokumentace. Podle zadavatele tak technickou kvalifikaci dle odst. 4.4 zadávací dokumentace mohl vybraný dodavatel prokázat sám nebo prostřednictvím jiné osoby.

33.         Navrhovatel k tomu v návrhu uvedl, že z rozhodovací praxe Úřadu (např. rozhodnutí Úřadu č. j. S342/2012/VZ-16882/2012/514/MDl ze dne 26. 8. 2012, rozhodnutí Úřadu č. j. S631/2011/VZ-3443/2012/510/ASh ze dne 9. 10. 2012 nebo rozhodnutí Úřadu č. j. S772/2013/VZ-6408/2014/511/ABr ze dne 25. 3. 2014), metodiky MMR ČR[1] i odborné literatury[2] vyplývá, že pokud vybraný dodavatel prokazuje kvalifikaci předložením reference, která zahrnuje vyhrazené plnění, musí být toto vyhrazené plnění poskytnuto vlastními kapacitami vybraného dodavatele. Podle navrhovatele reference na prokázání čtyřpruhové směrově rozdělené pozemní komunikace s CB krytem měla nepochybně zahrnovat přinejmenším realizaci CB krytu vlastními kapacitami vybraného dodavatele. Z toho dle navrhovatele vyplývá, že pokud si zadavatel vymezil vyhrazené plnění, jakož i požadavek na předložení reference, která toto vyhrazené plnění přinejmenším zčásti zahrnuje, pak údaj o tom, zdali reference předložená vybraným dodavatelem zahrnovala vyhrazené plnění, příp. v jakém rozsahu, a zdali jej skutečně realizoval vybraný dodavatel vlastními kapacitami, představuje údaj rozhodný pro prokázání splnění jednotlivých kritérií kvalifikace a měl tedy být uveden v rozhodnutí o výběru dodavatele, resp. v jeho příloze – výsledku posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele ve smyslu § 123 písm. b) bod 2 zákona. Pokud tento údaj zadavatel do výsledku posouzení podmínek účasti nezahrnul, pak dle navrhovatele porušil zejm. § 123 písm. b) bod 2 zákona a současně ovlivnil výběr dodavatele.

34.         Podle navrhovatele zadavatel k námitce navrhovatele, že u žádného z dokumentů, kterými vybraný dodavatel prokazoval svou kvalifikaci, není ve výsledku posouzení podmínek účasti vybraného dodavatele označeno číslo listu nabídky vybraného dodavatele, na kterém byl dokument předložen, a ani zde není uvedeno, zda a kdy byl do nabídky vybraného dodavatele dokument případně doplněn, v rozhodnutí o námitkách uvedl, že z ustanovení § 123 zákona nelze dovodit, že by součástí výsledku posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele musela být informace o tom, k jakému datu vybraný dodavatel zadavateli dokumenty k prokázání splnění kvalifikace předložil, či odkaz na konkrétní stránky nabídky vybraného dodavatele. Tyto informace dle zadavatele nemají jakoukoliv vypovídací hodnotu o tom, zda vybraný dodavatel prokázal či neprokázal splnění kvalifikace.

35.         K tomu navrhovatel v návrhu uvedl, že dle jeho přesvědčení zadavatel činí zadávací řízení ve vztahu k prokazování a doplňování kvalifikace vybraného dodavatele zcela nepřehledné, nekontrolovatelné, a tím i netransparentní. Zadavatel dle navrhovatele v rámci rozhodnutí o výběru dodavatele, resp. oznámení o výběru dodavatele neuvedl, v jakém rozsahu vybraného dodavatele vyzval k objasnění či doplnění jeho nabídky, ani zda byly v daném případě splněny zákonné podmínky pro tuto výzvu. Navrhovatel je toho názoru, že pokud zadavatel informace o učiněné výzvě k objasnění či doplnění nabídky v rozhodnutí o výběru dodavatele neuvedl, pak postupoval zcela nepochybně v rozporu se zásadou transparentnosti stanovenou v § 6 zákona a v rozporu s § 123 písm. b) bod 2 zákona. Pokud jde o údaje o číslu listu z nabídky, na němž se daný doklad nachází, příp. o informaci, že byl daný doklad do nabídky dodatečně doplněn, navrhovatel je toho názoru, že se jedná o údaje rozhodné pro prokázání splnění jednotlivých kritérií kvalifikace. Pokud je tedy zadavatel neuvedl ve výsledku posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele, porušil tak dle navrhovatele § 123 písm. b) bod 2 zákona, jakož i zásadu transparentnosti uvedenou v § 6 zákona, a současně ovlivnil výběr dodavatele.

36.         Zadavatel dle navrhovatele k jeho námitce, že u žádných z uvedených a vybraným dodavatelem předložených referencí není ve výsledku posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele uvedeno, jestli doklad obsahuje výslovné prohlášení, že daná referenční stavba byla provedena řádně ve smyslu § 79 odst. 2 písm. a) zákona, v rozhodnutí o námitkách uvedl, že dle jeho názoru výsledek posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele obsahuje jasný, detailní a srozumitelný přehled informací, ze kterých je seznatelné, prostřednictvím jakých dokladů vybraný dodavatel prokazoval splnění kvalifikace. Současně ve vztahu k profesní způsobilosti dle § 77 odst. 2 zákona a technické kvalifikaci dle § 79 zákona výsledek posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele dle zadavatele obsahoval všechny údaje rozhodné pro prokázání splnění jednotlivých kritérií kvalifikace. Zadavatel k tomu dle navrhovatele také dodal, že skutečnost, jak po formální stránce vypadala osvědčení objednatele o řádném poskytnutí a dokončení prací, není rozhodná a její neuvedení ve výsledku posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele není dle zadavatele rozporné se zákonem.

37.         Navrhovatel k tomu v návrhu uvedl, že považuje vyjádření zadavatele týkající se námitky navrhovatele, že u žádných z uvedených a vybraným dodavatelem předložených referencí není ve výsledku posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele uvedeno, jestli doklad obsahuje výslovné prohlášení, že daná referenční stavba byla provedena řádně ve smyslu § 79 odst. 2 písm. a) zákona, za účelové. Podle navrhovatele je tento údaj rozhodný pro prokázání splnění jednotlivých kritérií kvalifikace. Pokud ho zadavatel ve výsledku posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele neuvedl, porušil dle navrhovatele § 123 písm. b) bod 2 zákona, jakož i zásadu transparentnosti uvedenou v § 6 zákona, a současně ovlivnil výběr dodavatele. Dále navrhovatel uvedl, že nesouhlasí s tvrzením zadavatele, že formální stránka osvědčení předložených vybraným dodavatelem není podstatná. Podle navrhovatele rovněž prosté konstatování zadavatele o souladu příslušných dokladů se zákonem nemá žádný význam, když zadavatel měl dle navrhovatele veškeré údaje rozhodné pro prokázání splnění jednotlivých kritérií kvalifikace uvést v rámci výsledku posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele.

38.         Další porušení § 123 písm. b) bodu 2 zákona a zásady transparentnosti ze strany zadavatele navrhovatel spatřuje v tom, že zadavatel v rámci výsledku posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele neuvedl údaj o tom, jestli v rámci stavby dálnice D3, resp. SO 7-202 a SO 8-207 vybraný dodavatel skutečně realizoval stavbu mostu (novostavbu nebo rekonstrukci) na směrově rozdělené minimálně čtyřpruhové pozemní komunikaci v plném profilu.

39.         Navrhovatel dále poukázal na skutečnost, kterou dle svého vyjádření zjistil až v rámci rozhodnutí o námitkách. Podle navrhovatele zadavatel v rozhodnutí o námitkách uvedl informace, ze kterých vyplývá, že jednotlivé mosty realizované v rámci stavebních objektů SO 7-202 a SO 8-207 samy o sobě nepředstavují stavby, které by požadovanou kvalifikaci splňovaly každá samostatně, nýbrž tyto stavby mostů splňují požadovanou kvalifikaci pouze společně. Navrhovatel k tomu dále uvedl, že uvedené stavby mostů se nenachází na tomtéž místě, ale nachází se na zcela odlišných částech dálnice D3. Navrhovateli tak vznikla vážná pochybnost o tom, zda uvedenými referenčními stavbami bylo možné požadovanou kvalifikaci na 1 stavbu mostu (novostavba nebo rekonstrukce) na směrově rozdělené minimálně čtyřpruhové pozemní komunikaci v plném profilu s délkou minimálně 9 m prokázat. Podle navrhovatele to možné nebylo, neboť žádný z těchto mostů podle jeho názoru nesplňuje požadavek zadavatele na jeho umístění na směrově rozdělené minimálně čtyřpruhové pozemní komunikaci v plném profilu, když každý z uvedených mostů se nacházel na směrově nerozdělené pozemní komunikaci o dvou, příp. třech pruzích. Podle navrhovatele zadavatel umožnil tzv. skládání referencí, což podle navrhovatele soudní judikatura již v minulosti zakázala (rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 15/2014 ze dne 2. 9. 2015). Podle navrhovatele tak zadavatel připuštěním těchto referencí porušil zejm. § 39 a § 79 odst. 2 písm. a) zákona a současně ovlivnil výběr dodavatele.

40.         Dále se navrhovatel v této souvislosti vyjádřil k dokladům, které označuje jako „Osvědčení SKANSKA“ a „Schválení PRAGOPROJEKT“ a které v rámci zadávacího řízení předložil vybraný dodavatel. K dokladu „Osvědčení SKANSKA“ navrhovatel uvedl, že tento doklad není datovaný a není zřejmé, jestli z něj vyplývá, že příslušné stavební práce byly realizovány za posledních 5 let před zahájením šetřeného zadávacího řízení, když stavba D3 byla realizována již od r. 2008. K dokladu „Schválení PRAGOPROJEKT“ navrhovatel uvedl, že tento doklad nepředstavuje osvědčení o řádném provedení stavebních prací, a proto se dle navrhovatele nejedná o doklad, kterým lze prokazovat kvalifikaci vybraného dodavatele, a neměl by tedy být ve výsledku posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele dle navrhovatele uveden. S ohledem na tyto skutečnosti je dle navrhovatele zřejmé, že z dokladů předložených vybraným dodavatelem k prokázání reference na 1 stavbu mostu (novostavba nebo rekonstrukce) na směrově rozdělené minimálně čtyřpruhové pozemní komunikaci v plném profilu s délkou minimálně 9 m nevyplývá, že by vybraný dodavatel požadovanou kvalifikaci prokázal. Podle navrhovatele se tak zadavatel tím, že předmětnou referenci navrhovateli uznal za prokázanou, dopustil porušení zejm. § 39 a § 79 odst. 2 písm. a) zákona a současně ovlivnil výběr dodavatele.

41.         Navrhovatel v další části návrhu uvedl, že trvá na svém vyjádření uvedeném v námitkách, že náležitosti oznámení o výběru dodavatele, resp. výsledku posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele dle ustanovení § 50 zákona ve spojení s § 123 písm. b) bodu 2 zákona jsou náležitostmi pouze základními a minimálními. Za situace, kdy již jednou v zadávacím řízení došlo k vyhovění námitkám navrhovatele ohledně technické kvalifikace vybraného dodavatele a ke zrušení původního rozhodnutí o výběru dodavatele, je dle navrhovatele zcela namístě, aby zadavatel vyhotovil zákonem stanovené doklady v dostatečném rozsahu tak, aby se ostatní účastníci zadávacího řízení byli schopni seznámit v potřebných podrobnostech s dokumenty, kterými vybraný dodavatel prokazoval splnění podmínek účasti v zadávacím řízení. Jedině tak je dle navrhovatele možné považovat doklady vyhotovované zadavatelem za odpovídající požadavkům právní úpravy zadávání veřejných zakázek z hlediska transparentnosti a nediskriminace. 

42.         Dále se navrhovatel v návrhu vyjádřil ke své námitce, že „Osvědčení Porr Bau-ÖBA“ nesplňuje náležitosti reference ve smyslu § 79 odst. 2 písm. a) zákona, neboť nebylo vystaveno třetí osobou – objednatelem, nýbrž bylo vystaveno jedním ze společníků vybraného dodavatele – dodavatelem PORR Bau GmbH, se sídlem Absberggasse 47, 1100 Vídeň (dále jen „PORR Bau GmbH“) – ve prospěch vybraného dodavatele – dodavatele ÖBA Österreichische Betondecken Ausbau GmbH, se sídlem Lagergasse 346, 8055 Štýrský Hradec/Graz (dále jen „Österreichische Betondecken Ausbau GmbH“), a to účelově teprve v průběhu zadávacího řízení. Podle navrhovatele nelze přijmout tvrzení zadavatele uvedené v rozhodnutí o námitkách, že osoba objednatele a dodavatele je v tomto případě odlišná a že skutečnost, že objednatel a dodavatele jsou členy jednoho účastníka zadávacího řízení, nemá jakýkoliv dopad na souladnost osvědčení s § 79 odst. 2 písm. a) zákona. Navrhovatel je naopak toho názoru, že vliv okolností, při nichž k vystavení reference došlo, tj. okolnosti trvajícího zadávacího řízení a okolnosti dodavatelů podávajících v rámci tohoto zadávacího řízení společnou nabídku, je jednoznačný a podstatný, neboť v důsledku těchto okolností takto vystavené osvědčení nemůže dle navrhovatele plnit svou základní funkci spočívající v podání nestranné a věrohodné informace o předmětu plnění, pro který bylo osvědčení vystaveno. V daném případě tak lze dle navrhovatele připodobnit vystavené osvědčení takovému osvědčení, které vystaví dodavatel sám pro sebe, přičemž takové osvědčení je dle navrhovatele v zadávacím řízení nepoužitelné. Navrhovatel k tomu odkázal na odbornou literaturu, kde je dle něho uvedeno následující: „Někdy bývá vznášena otázka, zda může dodavatel doložit referenci pomocí např. stavby, kterou realizoval sám pro sebe … z povahy požadavku i dikce příslušných ustanovení ZVZ plyne, že to možné není. Vlastní referenci totiž bude chybět jednak nezávislé posouzení její řádné a včasné realizace třetí osobou, jednak prvek poskytnutí třetí osobě, který je nepochybně důležitý“ (DVOŘÁK, D. SERAFÍN, P. Veřejné zakázky ve stavebnictví. 2. vydání, Praha: Linde Praha, 2011, s. 163, ISBN 978-80-7201-843-7.)

43.         Navrhovatel tedy trvá na tom, že „Osvědčení Porr Bau-ÖBA“ vystavené členem vybraného dodavatele vybranému dodavateli je nezpůsobilé plnit funkci osvědčení o řádném provedení stavebních prací ve smyslu § 79 odst. 2 písm. a) zákona. Pokud zadavatel na základě takto vystaveného „Osvědčení Porr Bau-ÖBA“ posoudil kvalifikaci vybraného dodavatele jako prokázanou, dopustil se dle navrhovatele porušení zejm. § 39 a § 79 odst. 2 písm. a) zákona a současně ovlivnil výběr dodavatele.

44.         Navrhovatel se v návrhu dále vyjádřil ke své námitce, že hodnoty provedených referenčních staveb na referenčním listu dálnice D3 spolu vzájemně nekorespondují, když v rámci dálnice D3 je uvedena cena 233 241 107,- Kč bez DPH, zatímco v rámci doplnění vybraný dodavatel dle navrhovatele uvedl, že realizoval pouze SO 7-202 Most v km 80,320 přes údolí Kozského potoka – cena: 112 859 148,- Kč bez DPH a SO 8-207 Dálniční most přes Doňovský potok v km 99,747 900 – cena: 32 104 941,- Kč bez DPH. Součet cen uvedených dvou stavebních objektů je dle navrhovatele podstatně nižší než původně uvedená cena referenční stavby dálnice D3.

45.         Zadavatel k tomu v rozhodnutí o námitkách dle navrhovatele uvedl, že nespatřuje v ceně realizovaného plnění v rámci předloženého osvědčení o realizovaných stavebních pracích „Dálnice D3 Tábor – Veselí nad Lužnicí, úsek Tábor – Soběslav – stavba č. 307A a úsek Soběslav – Veselý nad Lužnicí – stavba č. 308A“ jakékoliv nesrovnalosti. Cena celé stavby uvedená v osvědčení od Ředitelství silnic a dálnic ČR (Ing. Kudrle) je dle zadavatele v hodnotě 233 241 107,- Kč bez DPH. Cena částí stavby (dva dálniční mosty), které k prokázání splnění kvalifikace předkládá vybraný dodavatel, činí dle zadavatele pro úsek SO 7-202 Most v km 80,320 přes údolí Kozského potoka dle nabídky vybraného dodavatele 112 859 148,- Kč bez DPH a pro úsek SO 8-207 Dálniční most přes Doňovský potok v km 99,747 900 činí cena 32 104 941,- Kč bez DPH. Zadavatel k tomu dle navrhovatele dodal, že součet cen pouze dvou stavebních objektů je tedy zcela správně nižší než cena celé stavby. Zadavatel v rozhodnutí o námitkách také upozornil na skutečnost, že pro prokázání kritéria technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. a) zákona nebyl rozhodný finanční objem realizovaných stavebních prací.

46.         Navrhovatel k tomu v návrhu uvedl, že dle původního rozhodnutí o výběru dodavatele, resp. původního oznámení o výběru dodavatele, zadavatel posoudil kvalifikaci vybraného dodavatele jako prokázanou pouze na základě reference na stavbu D3, jejíž hodnota činí 233 241 107,- Kč. V rámci rozhodnutí o výběru dodavatele, resp. oznámení o výběru dodavatele, zadavatel posoudil kvalifikaci vybraného dodavatele jako prokázanou na základě reference na stavbu D3, a dále na základě „Osvědčení SKANSKA“ a „Schválení PRAGOPROJEKT“, přičemž součet hodnot těchto referencí je dle navrhovatele o cca 88 mil. Kč bez DPH nižší, než je hodnota stavby D3, o níž vybraný dodavatel dle navrhovatele rovněž tvrdil, že ji celou realizoval. I když hodnota stavebních prací v rámci jednotlivých referenčních staveb není z hlediska prokázání příslušné technické kvalifikace podstatná, navrhovatel dle svého vyjádření poukazuje na rozpory mezi jednotlivými doklady a tvrzeními vybraného dodavatele, které rovněž vytváří pochybnosti o správnosti jím uváděných skutečností ve vztahu k prokazování jeho kvalifikace.

47.         Navrhovatel se v návrhu dále vyjádřil ke své námitce, že osvědčení o realizovaných stavebních pracích na stavbu dálnice D3 bylo vystaveno Ředitelstvím silnic a dálnic ČR, přičemž zhotovitelem této stavby, a tedy i osobou, která jako jediná mohla obdržet uvedené osvědčení od Ředitelství silnic a dálnic ČR, bylo sdružení společností STRABAG a.s., Metrostav a.s., Inžinierske stavby a.s. a EUROVIA CS, a.s. Takové osvědčení tedy dle navrhovatele nemohlo být vystaveno ve prospěch vybraného dodavatele, a pokud se tak stalo, pak toto osvědčení dle navrhovatele nebylo vystaveno v souladu se skutečností. Předmětné osvědčení, kterým vybraný dodavatel nemohl prokázat kvalifikaci v probíhajícím zadávacím řízení, tedy nemělo být dle navrhovatele uvedeno v rámci seznamu dokladů, kterými vybraný dodavatel prokazoval kvalifikaci ve smyslu § 123 písm. b) bodu 2 zákona.

48.         Zadavatel k tomu v rozhodnutí o námitkách dle navrhovatele uvedl, že osvědčení o provedení stavebních prací vydané společností SKANSKA a.s., podepsáno Ing. Alešem Novákem (ředitel závodu Čechy západ) ve vztahu ke stavebnímu objektu SO 7-202 Most v km 80,320 přes údolí Kozského potoka je v souladu s § 79 odst. 2 písm. a) zákona. Dále k tomu zadavatel dle navrhovatele uvedl, že vzhledem k tomu, že plnění stavebního objektu SO 7-202 Most v km 80,320 přes údolí Kozského potoka bylo realizováno společností PORR a.s. jako dodavatelem pro společnost SKANSKA a.s. jako objednatele, není ve vztahu k tomuto osvědčení relevantní, zda plnění bylo určeno (primární objednatel, který bude plnění užívat) pro společnost SKANSKA a.s. či zda tato společnost poskytovala plnění dále jinému objednateli. Podle zadavatele společnost SKANSKA a.s. tedy mohla v souladu s § 79 odst. 2 písm. a) zákona vystavit osvědčení přímo svému poddodavateli.

49.         Navrhovatel se k tomu v návrhu vyjádřil následovně. Podle navrhovatele je vyjádření zadavatele v rozhodnutí o námitkách vyhýbavé a zadavatel se v něm dle navrhovatele v podstatě nevyjadřuje k namítané skutečnosti, že zadavatel umožnil vybranému dodavateli prokázat kvalifikaci referencí na stavbu dálnice D3, kterou ačkoli sám vystavil, nemohl tak učinit pro vybraného dodavatele ani žádného člena vybraného dodavatele. Vybraný dodavatel ji tak dle navrhovatele nemohl použít k prokázání své kvalifikace. Přesto tuto referenci na dálnici D3 zadavatel dle navrhovatele uvedl v seznamu dokladů, kterými vybraný dodavatel prokazoval kvalifikaci. Tímto se zadavatel dle navrhovatele dopustil porušení zejm. § 39, § 79 odst. 2 písm. a) a § 123 písm. b) bod 1 zákona, jakož i zásady transparentnosti uvedené v § 6 zákona, a současně ovlivnil výběr dodavatele.

50.         Další pochybení zadavatele navrhovatel spatřuje v tom, že zadavatel po zrušení původního rozhodnutí o výběru dodavatele neobjasnil ani nerozptýlil pochybnosti vznesené ze strany navrhovatele v rámci původních námitek ohledně možnosti prokazovat splnění požadovaného technického kvalifikačního předpokladu dle čl. 4.4.5 bod (i) zadávací dokumentace – požadavek na předložení reference na stavbu (novostavba nebo rekonstrukce spojená s přestavbou zemního tělesa) směrově rozdělené minimálně čtyřpruhové pozemní komunikace s cementobetonovým krytem v plném profilu v délce minimálně 3,0 km) – stavbou tunelu Götschka. Zadavatel dle navrhovatele vykládá svůj požadavek na technickou kvalifikaci stanovený v čl. 4.4.5 (i) zadávací dokumentace v rozporu s jeho skutečným obsahem a v rozporu s účelem stanovení technické kvalifikace dle § 79 odst. 1 zákona, jakož i v rozporu se zásadami přiměřenosti a rovného zacházení uvedenými v § 6 zákona. Konkrétně zadavatel dle navrhovatele vykládá jím stanovený požadavek na technickou kvalifikaci, podle kterého požaduje od dodavatelů předložení reference na stavbu (novostavba nebo rekonstrukce spojená s přestavbou zemního tělesa) směrově rozdělené minimálně čtyřpruhové pozemní komunikace s cementobetonovým krytem v plném profilu v délce minimálně 3,0 km tak, že tuto technickou kvalifikaci lze prokázat rovněž stavbou tunelu. Navrhovatel je však toho názoru, že tunel, byť může zahrnovat část pozemní komunikace (její svrchní část - vozovku), je ze stavebně-technického hlediska zcela odlišnou stavbou zahrnující realizaci zcela odlišných stavebních součástí. Tunel dle navrhovatele nikdy nezahrnuje zemní těleso jakožto důležitou a náročnou součást výstavby pozemní komunikace, stejně jako nikdy nezahrnuje další součásti pozemní komunikace jako ucelenou, vyspádovanou, odvodněnou zemní pláň, středový dělící pás apod. Tunel dle navrhovatele nikdy nezahrnuje čtyřpruhovou směrově rozdělenou pozemní komunikaci, neboť v tunelu mohou být dle navrhovatele z bezpečnostních důvodů vedeny nanejvýš 2 nebo 3 pruhy. Z těchto důvodů je navrhovatel přesvědčen o tom, že stavbou tunelu technickou kvalifikaci spočívající v předložení reference na čtyřpruhovou směrově rozdělenou pozemní komunikaci, která je vyžadována v rámci zadávacího řízení na veřejnou zakázku, jejímž předmětem je modernizace dálnice D1, prokázat v žádném případě nelze.

51.         Zadavatel tedy tím, že u vybraného dodavatele posoudil jeho kvalifikaci jako prokázanou mj. i stavbou tunelu Götschka, porušil dle navrhovatele zejm. § 39 a § 79 odst. 1 a odst. 2 písm. a) zákona a současně ovlivnil výběr dodavatele.

52.         Zadavatel dle navrhovatele pochybil rovněž tím, že neobjasnil ani nerozptýlil důvodné pochybnosti vznesené ze strany navrhovatele v rámci původních námitek ohledně nemožnosti prokazovat splnění požadovaného technického kvalifikačního předpokladu dle čl. 4.4.5 bod (i) zadávací dokumentace stavbou tunelu Götschka. Odůvodnění zadavatele, ve kterém uvedl, že „Zadavatel nevyhradil, zda má dodavatel prokazovat splnění praxe stavbou ve volné trase, v zastavěném území obce či v tunelu“, resp. že „ČSN 73 7507 […] jiné uspořádání komunikace dálničního typu v tunelu neumožňuje“, navrhovatel považuje za zcela nedostatečné. Podle navrhovatele další stroze konstatované skutečnosti v rozhodnutí o výběru dodavatele nepředstavují odůvodnění, nýbrž pouhé nepodložené konstatování skutečností, s nimiž se navrhovatel neztotožňuje.

53.         Navrhovatel se neztotožňuje ani s tvrzením zadavatele uvedeným v rozhodnutí o námitkách, že zadavatel vypořádal původní námitky v souladu se zákonem toliko tím, že jim vyhověl. Navrhovatel odmítá tvrzení zadavatele uvedené v rozhodnutí o námitkách, že zadavatel po vyhovění námitkám navrhovatele nebyl povinen transparentním způsobem objasnit či rozptýlit důvodné pochybnosti vznesené ze strany navrhovatele. Navrhovatel nesouhlasí ani s tvrzením zadavatele uvedeným v rozhodnutí o námitkách, že poznámka pod čarou uvedená v rámci požadavku na technickou kvalifikaci uvedeného v čl. 4.4.5 bod (i) zadávací dokumentace, která stanovuje požadavek na přestavbu zemního tělesa, se vztahuje pouze k rekonstrukci, nikoli k novostavbě. V tomto smyslu navrhovatel odmítá rovněž argumentaci zadavatele, dle které „spojení požadavku na realizaci novostavby spojené s přestavbou zemního tělesa je již ze své podstaty absurdní (přestavba dříve zrealizovaného díla není novostavba) a zcela jistě neodpovídá požadavku zadavatele na významné referenční plnění.“ Navrhovatel v této souvislosti poukázal na platnou právní úpravu, jakož i na rozhodovací praxi Úřadu, podle které dle navrhovatele za správnost a úplnost zadávací dokumentace odpovídá výlučně zadavatel a uvedená nejasnost jde tedy plně k tíži zadavatele (např. rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S418/2011/VZ-19206/2011/510/MOn ze dne 21. 12. 2011).

54.         Dále se navrhovatel vyjádřil ke své námitce, že dodavatel PORR Bau GmbH, který za vybraného dodavatele předložil referenci na tunel Götschka, nemohl realizovat stavební práce v rámci této referenční stavby nejméně v rozsahu vyhrazeného plnění dle č. 6.5 zadávací dokumentace vlastními kapacitami, neboť ze znalostí trhu má navrhovatel za to, že tento dodavatel tyto stavební práce vlastními kapacitami neprovádí, nýbrž pokud je provádí, tak prostřednictvím společnosti Österreichische Betondecken Ausbau GmbH či jiného „podzhotovitele“.

55.         Podle navrhovatele z výsledku posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele vyplývá, že vybraný dodavatel dodatečně doložil „Osvědčení Porr Bau-ÖBA“, které má potvrzovat realizaci stavby tunelu Götschka dodavatelem Österreichische Betondecken Ausbau GmbH. Doložením tohoto osvědčení vybraný dodavatel dle navrhovatele potvrdil, že dodavatel Porr Bau GmbH, který předložil referenci na tunel Götschka, tuto stavbu ve skutečnosti vůbec nerealizoval, nýbrž ji celou realizoval dodavatel Österreichische Betondecken Ausbau GmbH. Podle navrhovatele však ani „Osvědčení Porr Bau-ÖBA“ nelze považovat za řádnou referenci, neboť toto osvědčení nebylo vystaveno v souladu s § 79 odst. 2 písm. a) zákona, když bylo vystaveno účelově společníkem vybraného dodavatele pro vybraného dodavatele. Nadto bylo dle navrhovatele doplněno do nabídky vybraného dodavatele v rozporu se zákonem. Podle navrhovatele je tedy nutné z těchto důvodů tuto referenci odmítnout.

56.         Navrhovatel v návrhu uvedl, že se zadavatel k uvedeným skutečnostem v rozhodnutí o námitkách vyjádřil tak, že ve vztahu ke kritériu technické kvalifikace nepožadoval po dodavatelích praxi spočívající v realizaci pokládky CB krytu. Toto tvrzení navrhovatel důrazně odmítl a poukázal na výslovné znění požadavku na technickou kvalifikaci uvedeného v čl. 4.4.5 (i) zadávací dokumentace a na vymezení vyhrazeného plnění v čl. 6.5 zadávací dokumentace. Dále k tomu navrhovatel odkázal na předchozí část návrhu, kde se k této záležitosti dle svého vyjádření podrobněji vyjadřuje.

57.         Dále zadavatel dle navrhovatele v rozhodnutí o námitkách uvedl, že k doplnění „Osvědčení Porr Bau-ÖBA“ došlo na základě výzvy dle § 46 zákona, kdy toto ustanovení dle zadavatele nestanoví ve vztahu k objasnění žádné speciální limity. Toto tvrzení navrhovatel v návrhu rovněž důrazně odmítl. Limity pro objasnění a doplnění nabídky dle § 46 zákona jsou dle navrhovatele jednoznačně dány jednak základními zásadami zadávacího řízení uvedenými v § 6 zákona, jednak příslušnými směrnicemi Evropské unie, které zákon zapracovává, zejména pak Směrnicí Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26. února 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES (dále jen „směrnice 2014/24/EU“), a jednak judikaturou SDEU. Z uvedených limitů pak lze dle navrhovatele dovodit, že doplnění nabídky vybraného dodavatele bylo v daném případě učiněno v rozporu se zákonem (viz dále).

58.         Navrhovatel tedy k tomu uzavřel, že i když vybraný dodavatel ve vztahu k prokázání požadované technické kvalifikace dle čl. 4.4.5 (i) zadávací dokumentace nepředložil žádné použitelné osvědčení o řádném provedení stavebních prací, zadavatel přesto posoudil tuto kvalifikaci vybraného dodavatele jako prokázanou. Podle navrhovatele navíc zadavatel toto své rozhodnutí žádným relevantním způsobem v rozhodnutí o výběru dodavatele ani v rozhodnutí o námitkách nezdůvodnil. Tímto postupem se tak zadavatel dle navrhovatele dopustil porušení zákona, a to především porušení zásad transparentnosti a zásady rovného zacházení vymezených v § 6 odst. 1, 2 zákona, ust. § 123 písm. b) zákona, ust. § 50 zákona, ust. § 79 odst. 2 písm. a) zákona a § 46 zákona, jakož i související judikatury SDEU, a současně ovlivnil výběr dodavatele.

59.         Navrhovatel se v návrhu dále zabýval svou námitkou, podle které se zadavatel dopustil porušení zákona tím, že umožnil vybranému dodavateli doplnit svou nabídku o doklady k prokázání splnění podmínek účasti vybraného dodavatele v zadávacím řízení v rozporu se zásadou transparentnosti a rovného zacházení, což dle navrhovatele vyplývá z rozhodovací praxe SDEU, zejména z rozsudku C-387/14, kde je dle navrhovatele uvedeno, že zadavatel v rámci výzvy k objasnění či doplnění nabídky nesmí umožnit, „aby po uplynutí lhůty pro předložení žádostí o účast na zadávacím řízení hospodářský subjekt předložil veřejnému zadavateli za účelem prokázání, že splňuje podmínky pro účast na zadávacím řízení, doklady neuvedené v jeho původní nabídce […]“, a že v rámci objasnění nabídky se zadavatel musí ujistit, že jeho žádost o objasnění nabídky „nepovede k tomu, že uchazeč předloží dokumenty, které se ve skutečnosti ukáží být novou nabídkou“. Dle svého vyjádření k tomu navrhovatel na podporu své argumentace v námitkách dále odkázal na stanovisko generálního advokáta Michala Bobka k citovanému rozsudku i na navazující rozhodovací praxi SDEU, tj. na „rozsudek Soudního dvora Evropské unie ve spojených věcech sp. zn. C-523/2016 a C-536/16“, a zejména „stanovisko generálního advokáta Manuela Campos Sánchez – Bordony ze dne 17. 11. 2017“.

60.         K odkazu zadavatele v rozhodnutí o námitkách na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0029/2018/VZ-07966/2018/532/VSt ze dne 14. 3. 2018, ve kterém je dle navrhovatele uvedeno, že ustanovení § 46 odst. 1 zákona upravuje možnost nejen objasnit předložené doklady, ale i doplnit další údaje, doklady, vzorky nebo modely (vždy se však musí jednat o takové údaje, které nebudou předmětem hodnocení) a odstranit tak vady v nabídce po stránce věcné nebo formální, navrhovatel v návrhu uvedl, že zadavatel v tomto směru poukázal na jediné rozhodnutí Úřadu, ve kterém se však dle navrhovatele Úřad žádným způsobem nevypořádal s relevantní judikaturou SDEU reprezentovanou zejména rozsudkem C-387/14 a „rozsudkem ve spojených věcech sp. zn. C-523/2016 a C- 536/16“.

61.         Navrhovatel v návrhu rovněž odmítl tvrzení zadavatele, že závěry uvedené v rozsudku C-387/14 není možné považovat za přiléhavé nové právní úpravě vymezené v čl. 56 odst. 3 směrnice 2014/24/EU. Navrhovatel v tomto směru odkázal na znění příslušného ustanovení Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES ze dne 31. března 2004, o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby (dále jen „směrnice 2004/18/ES“), které bylo předmětem posouzení v rámci rozsudku C-387/14, a znění směrnice 2014/24/EU, kterou zapracovává zákon. Znění těchto ustanovení dotčených směrnic je dle navrhovatele natolik podobné, že dle jeho názoru není tvrzení zadavatele o nepřiléhavosti závěrů rozsudku C-387/14 odůvodněné a navrhovatel tedy s tímto tvrzením nesouhlasí. Zároveň k tomu zadavatel dodal, že „rozhodovací praxe Soudního dvora Evropské unie musí být nejen na základě principu přednosti[3] brána na zřetel“.

62.         Dále navrhovatel v návrhu uvedl, že podle informací, které vyplývají z porovnání původního rozhodnutí o výběru dodavatele a rozhodnutí o výběru dodavatele, je zřejmé, že do nabídky vybraného dodavatele byla doplněna celá řada dokumentů, a to konkrétně nejméně 15 dokladů. Takový rozsah doplňovaných dokladů navrhovatel považuje za faktické předložení nové nabídky, které judikatura SDEU dle navrhovatele zakazuje. Podle navrhovatele byly tímto způsobem do nabídky vybraného dodavatele s největší pravděpodobností doplněny doklady, jejichž prostřednictvím vybraný dodavatel prokazuje svou kvalifikaci prostřednictvím zcela nové třetí osoby (subdodavatele), což je postup, který judikatura SDEU dle navrhovatele rovněž výslovně zakazuje. Navrhovatel k tomu dodal, že nelze vyloučit, že do nabídky vybraného dodavatele byly doplněny i další doklady, které se však navrhovateli dle jeho vyjádření z důvodu netransparentnosti v postupu zadavatele nepodařilo identifikovat. Podle navrhvatele se tak zadavatel tímto postupem dopustil zcela flagrantního porušení zákona, a to zejm. ust. § 46 zákona, zásady transparentnosti a rovného zacházení ve smyslu rozsudku C-387/14 a další relevantní judikatury SDEU.

63.         S ohledem na závěr navrhovatele o nezákonnosti provedeného doplnění nabídky vybraného dodavatele navrhovatel označil mj. doplnění nabídky vybraného dodavatele o dokumenty „Osvědčení SKANSKA“ a „Schválení PRAGOPROJEKT“ rovněž za nezákonné.

64.         Navrhovatel k tomu v návrhu shrnul, že z rozhodovací praxe SDEU je tedy zcela zřejmé, že zadavatel pochybil, pokud vybranému dodavateli umožnil doplnit nabídku o celou řadu zcela zásadních dokladů a tyto doklady následně přijal k prokázání kvalifikace vybraného dodavatele. Podle navrhovatele se zadavatel tímto pochybením dopustil zejména porušení zásad rovného zacházení a zákazu diskriminace uvedených v § 6 zákona a současně ovlivnil výběr dodavatele. Podle navrhovatele tak zadavatel navíc činil s plným vědomím nezákonnosti tohoto postupu, na kterou byl dle navrhovatele upozorněn v rámci původních námitek. Podle názoru navrhovatele veškeré uvedené okolnosti v tomto případě vzbuzují značné pochybnosti o oprávněných úmyslech zadavatele v rámci jeho konání v tomto zadávacím řízení.

65.         Navrhovatel v návrhu dále uvedl, že na podporu jím uvedených důvodných pochybností, zda zadavatel správně posoudil splnění požadavků na kvalifikaci ze strany vybraného dodavatele, předložil společně s námitkami jako přílohu č. 5 znalecký posudek. Navrhovatel k tomuto posudku v námitkách uvedl, že v rámci něho se znalec vyjadřoval k otázkám, jejichž posouzení navrhovatel považuje z hlediska správného rozhodnutí o tom, jestli vybraný dodavatel splňuje kvalifikaci požadovanou zadavatelem, za zcela klíčové a zásadní. Dále navrhovatel v námitkách dle svého vyjádření vyjmenoval jednotlivé otázky, ke kterým se znalecký posudek vyjadřuje, a popsal závěry, které ve znaleckém posudku dle navrhovatele znalec uvedl.

66.         V návrhu navrhovatel ke znaleckému posudku nejprve uvedl, že se k němu zadavatel v rozhodnutí o námitkách téměř nevyjádřil. Podle navrhovatele přitom znalecký posudek obsahuje zásadní argumentaci i závěry, se kterými se zadavatel měl povinnost dostatečně podrobným a srozumitelným způsobem vypořádat. Podle navrhovatele znalecký posudek obsahuje 20 stran textu a odborné argumentace, která dle navrhovatele potvrzuje argumentaci navrhovatele. Zadavatel však dle navrhovatele k celému znaleckému posudku v rozhodnutí o námitkách kromě rekapitulace pouze uvedl, že vyjádření znalce je irelevantní, že si v rámci požadavku na reference nevyhradil stavbu ve volné trase či jinde a že si nevyhradil předpis, dle kterého měla být stavba projektována. Dále zadavatel dle navrhovatele v rozhodnutí o námitkách pouze uzavřel, že jde „pouze o určitý názor znalce, se kterým se zadavatel neztotožňuje“.

67.         Navrhovatel v návrhu uvedl, že v rámci znaleckého posudku znalec podrobně vysvětluje, co je zemní těleso, jeho funkci a to, proč je součástí pozemní komunikace. Dále znalec dle navrhovatele ve znaleckém posudku uvádí předpisy, podle kterých se projektuje. Dále znalec dle navrhovatele vysvětluje pojem tunel a uvádí, že jde o stavbu podzemní a nikoliv pozemní a že obousměrný provoz z důvodu bezpečnosti vede v oddělených zcela samostatných tubusech. Znalec dle navrhovatele ve znaleckém posudku zdůraznil, že tunel svým ostěním nespočívá na zemině, ale má základy opěr navazující na dno (počvu). Podle navrhovatele znalec v závěru znaleckého posudku odpovídá na položené otázky (znalecký úkol), přičemž v rámci odpovědí znalec dle navrhovatele konstatuje, že v tunelu vozovka nespočívá na zemním tělese, nýbrž na železobetonové konstrukci. V odpovědi na otázku č. 3 znalec dle navrhovatele výslovně uvádí, že „předložením reference na stavbu jakéhokoliv tunelu (všetně dálničního) naprosto nelze dle názoru znalce podloženého odbornou literaturou a normovými požadavky prokázat relevantní zkušenost s realizací pozemní čtvřpruhové, směrově oddělené pozemní komunikace.“ Dále znalec dle navrhovatele velmi podrobně odpovídá na otázku č. 5, která je pro posouzení sporné otázky dle navrhovatele stěžejní, a vysvětluje, proč nelze stavbu dálničního tunelu považovat za směrově rozdělenou čtyřpruhovou pozemní komunikaci.

68.         Podle navrhovatele je z výše uvedeného naprosto zřejmé, že zadavatel v rámci rozhodnutí o námitkách porušil § 245 odst. 1 zákona, když se dle navrhovatele podrobně a srozumitelně nevyjádřil ke všem skutečnostem uvedeným navrhovatelem v námitkách. Navrhovatel se dle svého vyjádření z rozhodnutí o námitkách např. nedozvěděl:

• proč zadavatel nesouhlasí s tvrzením znalce, že stavba dálničního tunelu není pozemní komunikací, ale je podzemní stavbou,
• proč nesouhlasí s tím, že způsob výstavby tunelu včetně komunikace je zcela odlišný než způsob výstavby pozemní komunikace,
• proč nesouhlasí s tím, že oba druhy staveb se řídí zcela odlišnými předpisy a mají zcela jiné skladby a že zahrnují naprosto rozdílné prvky, nebo
• proč zadavatel nesouhlasí s argumentací navrhovatele i znalce v tom směru, že tunelová dálniční stavba se skládá ze dvou zcela samostatných tubusů o dvou či třech pruzích a nemůže tak představovat směrově rozdělenou pozemní komunikaci, neboť mimo jiné nejsou funkčně spojeny středním dělícím pásem, když tato argumentace je podpořena odkazy na konkrétní předpisy i odbornou literaturu.

69.         Navrhovatel tak uzavírá, že zadavatel tím, že se řádně nevypořádal s odbornou argumentací soudního znalce uvedenou ve znaleckém posudku, porušil jednak § 245 odst. 1 zákona a rovněž zásadu transparentnosti uvedenou v § 6 zákona, a současně ovlivnil výběr dodavatele. K zásadě transparentnosti navrhovatel odkázal na rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 Afs 45/2010 ze dne 15. 9. 2010, ve kterém je dle navrhovatele uvedeno, že „zásada transparentnosti je porušena tehdy, pokud jsou v zadavatelově postupu shledány takové prvky, jež by zadávací řízení činily nekontrolovatelným, hůře kontrolovatelným, nečitelným a nepřehlédnutelným nebo jež by vzbuzovaly pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele“.

70.         K povinnosti zadavatele uvést v rozhodnutí o námitkách odůvodnění, ve kterém se zadavatel podrobně a srozumitelně vyjádří ke všem skutečnostem uvedeným stěžovatel v námitkách, navrhovatel odkázal na rozhodnutí Úřadu č. j. S0431/2018/VZ-31053/2018/541/AHr ze dne 24. 9. 2018, kde je podle navrhovatele uvedeno: „Přímo ze zákonného ustanovení tedy plyne, že zadavatel své povinnosti ve vztahu k řádně podaným námitkám nesplní, pokud se s nimi vypořádá pouze obecným sdělením, aniž by své rozhodnutí opřel o argumentaci založenou na konkrétních a přezkoumatelných skutečnostech. Za takové (nedostatečné) obecné sdělení je možno např. považovat obecné konstatování, že se namítaného pochybení zadavatel nedopustil, a námitky proto neshledává relevantní. Povinnost podrobně a srozumitelně se vyjádřit ke všem skutečnostem uvedeným v námitkách má zadavatel i v případě zcela nesouvisejících či lichých argumentů stěžovatele, a to v tom smyslu, že musí (konkrétním a zpětně přezkoumatelným způsobem) odůvodnit, proč argumentaci stěžovatele pokládá za nesouvisející, resp. lichou. [bod 30] […] nemůže pro zadavatele představovat žádný problém své úvahy, na základě kterých dospěl k závěru, že postupuje v souladu se zákonem, stěžovateli sdělit. Navíc je právě férový (transparentní) takový postup zadavatele, kdy obdrží-li výtky dodavatele, bude na ně reagovat tak, že se s nimi srozumitelně a jasně vypořádá. To implikuje, že zareaguje na všechny vznesené argumenty a např. uvede, proč je nepovažuje za legitimní. Právě to je základním smyslem řízení o námitkách. Postup, kdy dodavatel vznese řadu argumentů, pro které považuje postup zadavatele za nezákonný, a zadavatel část z nich ignoruje či na konkrétní argumenty reaguje nedůvodně jen povšechně, aniž by vysvětlil, proč tato námitka není důvodná, nemůže být v souladu se zákonem. [bod 31] […] Jestliže stěžovatel podá zadavateli námitky, musí se jimi zadavatel zabývat s veškerou pečlivostí. Je tomu tak především proto, že prostřednictvím rozhodnutí o námitkách zadavatel stěžovatele seznamuje se svým pohledem na stěžovatelem vznesené argumenty, což může mít zásadní význam pro rozhodnutí stěžovatele o jeho dalším postupu, tj. zejména též o tom, zda bude proti postupu zadavatele, který jeho námitky odmítl, brojit návrhem u Úřadu či nikoliv. V případě, že se stěžovatel rozhodne návrh podat, jsou pak z povahy věci skutečnosti uvedené zadavatelem v rozhodnutí o námitkách významným podkladem pro náležitou formulaci a odůvodnění takového návrhu. V situaci, kdy zadavatel svůj postup (zpochybňovaný podanými námitkami) konkrétním způsobem nezdůvodňuje, je stěžovatel, chce-li hájit své právo na transparentní postup zadavatele, de facto nucen podávat návrh k Úřadu (přičemž nelze přehlížet, že s jeho podáním je spojena i povinnost složit peněžitou kauci) toliko na základě svých domněnek, tj. aniž by znal argumentaci, na jejímž základě zadavatel pokládá jeho tvrzení za nesprávná či irelevantní. [bod 32]“.

71.         Závěrem svého návrhu navrhovatel navrhuje, aby Úřad v rámci řízení o přezkoumání úkonů zadavatele provedl důkaz znaleckým posudkem ze dne 7. 11. 2018 zpracovaným Doc. Ing. Karlem Kubečkou, Ph.D. a důkaz listinou – „Referenčním lisem ke stavbě S10 Referenční list k stavbě S10 – Mühlviertler Schnellstraße Baulos 2.1 - Tunnel Götschka (přeloženo do češtiny: Rychlostní silnice S10 u Mühlviertu, Stavební úsek 2/ Část 2.1)“.

72.         Navrhovatel navrhuje, aby Úřad rozhodl o tom, že

• zadavatel nedodržel pravidla stanovená pro zadání veřejné zakázky, když posoudil kvalifikaci vybraného dodavatele za prokázanou, ačkoli přinejmenším v případě technické kvalifikace stanovené v čl. 4.4.5 (i) a (iii) zadávací dokumentace k tomu dle navrhovatele neobdržel ze strany vybraného dodavatele odpovídající doklady, resp. tyto doklady nesplňovaly zákonné náležitosti nebo byly do nabídky vybraného dodavatele doplněny nezákonným způsobem. Tímto se zadavatel dle navrhovatele dopustil porušení zejm. § 39 zákona ve spojení s § 79 odst. 1, 2(a) zákona a § 6 zákona,

• zadavatel nedodržel pravidla stanovená pro zadání veřejné zakázky, když umožnil vybranému dodavateli doplnit nabídku, a to ve značném rozsahu nejméně 15 dokumentů zahrnující rovněž uvedení zcela nového subdodavatele, tedy způsobem, který lze dle navrhovatele ztotožnit s faktickým podáním nové nabídky ze strany vybraného dodavatele. Tímto se zadavatel dle navrhovatele dopustil porušení § 46 zákona, jakož i zásady rovného zacházení a zákazu diskriminace stanovenými v § 6 zákona,

• zadavatel nedodržel pravidla stanovená pro zadání veřejné zakázky, když nevyloučil vybraného dodavatele, ačkoli jím předložené údaje a doklady v zadávacím řízení dle navrhovatele nesplňují zadávací podmínky, resp. nebyly objasněny nebo doplněny v souladu s § 46 zákona a v souladu se zásadou rovného zacházení a zákazu diskriminace dle § 6 zákona, čímž zadavatel dle navrhovatele porušil § 48 odst. 8 zákona ve spojení s § 48 odst. 2 zákona,
• zadavatel nedodržel pravidla stanovená pro zadání veřejné zakázky, když účastníkům zadávacího řízení odeslal oznámení o výběru dodavatele včetně výsledku posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele zpracované v rozporu s § 123 zákona a § 50 zákona, jakož i v rozporu se zásadou transparentnosti stanovenou v § 6 zákona. Tímto se zadavatel dle navrhovatele dopustil porušení § 123 a § 50 zákona, jakož i zásady transparentnosti uvedené v § 6 zákona,
• zadavatel nedodržel pravidla stanovená pro zadání veřejné zakázky, když nevyřídil námitky v souladu s § 245 odst. 1 zákona, neboť součástí svého rozhodnutí o námitkách neuvedl odůvodnění, ve kterém by se zadavatel podrobně a srozumitelně vyjádřil ke všem skutečnostem uvedeným navrhovatelem v námitkách. Tím zadavatel dle navrhovatele porušil § 245 odst. 1 zákona a zásadu transparentnosti uvedenou v § 6 zákona.

73.         Jako opatření k nápravě navrhovatel navrhuje, aby Úřad zrušil rozhodnutí o námitkách, rozhodnutí o výběru dodavatele, oznámení o výběru dodavatele a aby zadavateli uložil provést nové posouzení kvalifikace vybraného dodavatele, jakož i veškeré navazující úkony v rámci zadávacího řízení.

74.         Součástí návrhu navrhovatel učinil také návrh na nařízení předběžného opatření spočívajícího v uložení zákazu uzavřít smlouvu na plnění předmětu veřejné zakázky zadavateli.

III.           PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

75.         Podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) bylo zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele dne 3. 12. 2018, kdy Úřad obdržel návrh navrhovatele. Předmět správního řízení je vymezen obsahem uvedeného návrhu.

76.         Účastníky správního řízení podle § 256 zákona jsou:

• zadavatel,
• navrhovatel,
• vybraný dodavatel.

77.         Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům oznámením č. j. ÚOHS-S0496/2018/VZ-36234/2018/511/ŠNo ze dne 7. 12. 2018.

78.         Dne 10. 12. 2018 Úřad vydal usnesení č. j. ÚOHS-S0496/2018/VZ-36678/2018/511/ŠNo z téhož dne, ve kterém určil vybranému dodavateli lhůtu ke zvolení společného zástupce pro účely vedení správního řízení a k doložení dokumentu prokazujícího oprávnění tohoto zástupce za vybraného dodavateleve správním řízení jednat.

79.         Dne 11. 12. 2018 Úřad obdržel prostřednictvím datové schránky část dokumentace o zadávacím řízení. Dne 13. 12. 2018 Úřad obdržel vyjádření zadavatele k návrhu z téhož dne a zbývající část dokumentace o zadávacím řízení v listinné podobě a jako datovou zprávu.

Vyjádření zadavatele ze dne 13. 12. 2018

80.         Úvodem svého vyjádření zadavatel popisuje dosavadní průběh zadávacího řízení. Dále zadavatel uvádí, že je přesvědčen, že jednotlivá tvrzení navrhovatele o jeho nezákonném jednání uvedená v návrhu jsou pouze účelová a nemají jakoukoliv oporu v zákoně či samotném průběhu zadávacího řízení.

81.         K tvrzení navrhovatele, že zadavatel vykládá svůj požadavek na technickou kvalifikaci stanovený v čl. 4.4.5 (i) zadávací dokumentace v rozporu s jeho skutečným obsahem, v rozporu s účelem stanovení technické kvalifikace dle § 79 odst. 1 zákona, v rozporu se zásadou přiměřenosti a rovného zacházení, když dle zadavatele lze tuto kvalifikaci prokázat rovněž stavbou tunelu, zadavatel uvedl, že navrhovatel chybně a účelově vykládá požadavky zadavatele vymezené v zadávací dokumentaci. Z požadavku na technickou kvalifikaci vymezeného v čl. 4.4.5 (i) zadávací dokumentace ve znění „1 stavba (novostavba nebo rekonstrukce spojená s přestavbou zemního tělesa[4]) směrově rozdělené minimálně čtyřpruhové pozemní komunikace s cementobetonovým krytem v plném profilu, v délce minimálně 3,0 km;“ dle zadavatele jednoznačně vyplývá požadavek, aby z předložené reference bylo zřejmé, že dodavatel realizoval min. jednu stavbu (směrově rozdělené minimálně čtyřpruhové pozemní komunikace s cementobetonovým krytem v plném profilu, v délce minimálně 3,0 km), přičemž se muselo jednat o

• novostavbou (jedné směrově rozdělené, min. čtyřpruhové pozemní komunikace s cementobetonovým krytem v plném profilu, v délce min. 3,0 km), nebo
• rekonstrukci spojenou s přestavbou zemního tělesa (jedné směrově rozdělené, min. čtyřpruhové pozemní komunikace s cementobetonovým krytem v plném profilu, v délce min. 3,0 km).

82.         Zadavatel k tomu dodal, že ve smyslu ust. § 12 odst. 1 písm. c) zákona č. 13/1997 Sb., o pozemních komunikacích, ve znění pozdějších předpisů, je tunel součástí dálnice a silnice I. třídy (a místní komunikace), tj. dle zadavatele se jedná pouze o jednu z mnoha součástí pozemní komunikace.

83.         Podle zadavatele tedy nelze dojít k závěru, že by novostavba pozemní komunikace mohla být spojena či snad podmíněna přestavbou dosud neexistujícího zemního tělesa pozemní komunikace. Podle zadavatele není relevantní ani výklad navrhovatele, že by snad čl. 4.4.5 (i) zadávací dokumentace bylo možné vykládat v tom smyslu, že z předložené reference musí být zřejmé, že součástí realizovaného plnění byla nejenom rekonstrukce jedné stavby spojené s přestavbou zemního tělesa, ale rovněž také novostavba spojená s přestavbou zemního tělesa.

84.         Navrhovatel dle zadavatele nesprávně dovozuje, že se poznámka pod čarou ve znění: „Rekonstrukce spojená s přestavbou zemního tělesa ve smyslu ČSN 73 6101 Projektování silnic a dálnic“ vztahuje k celému textu v závorce, tj. k textu „novostavba nebo rekonstrukce spojená s přestavbou zemního tělesa“. Uvedená poznámka však dle zadavatele pouze vykládá pojem „rekonstrukce“. Zadavatel k tomu dodal, že navrhovatelem dovozované spojení požadavku na realizaci novostavby spojené s přestavbou zemního tělesa je již ze své podstaty absurdní a svědčí dle zadavatele o nedostatku relevantních argumentů na straně navrhovatele. Podmínku přestavby zemního tělesa lze dle zadavatele vztáhnout pouze a výhradně k rekonstrukci již existující stavby (a tedy i již existujícího zemního tělesa).

85.         Zadavatel uvedl, že realizaci 1 stavby (novostavba nebo rekonstrukce spojená s přestavbou zemního tělesa) směrově rozdělené minimálně čtyřpruhové pozemní komunikace s cementobetonovým krytem v plném profilu v délce minimálně 3,0 km mohli dodavatelé prokazovat jakoukoliv novostavbou směrově rozdělené minimálně čtyřpruhové pozemní komunikace s cementobetonovým krytem v plném profilu v délce minimálně 3,0 km. Zadavatel si dle svého vyjádření v zadávací dokumentaci nevyhradil, zda má dodavatel prokazovat splnění tohoto kritéria technické kvalifikace stavbou ve volné trase, v zastavěném území obce či v tunelu, což navrhovatel dle zadavatele záměrně zastírá. Skutečnost, že je stavba dálničního typu vedena dvěma jednosměrnými tunelovými troubami dle přesvědčení zadavatele neznamená, že by tímto přestala být „směrově rozdělená“.

86.         Podle zadavatele je z dokumentů předložených vybraným dodavatelem, které jsou podrobně popsány ve výsledku posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele ze dne 8. 10. 2018, a z ověření provedeného zadavatelem v rámci místního šetření jednoznačně zřejmé, že vybraným dodavatelem předložená referenční stavba zcela splňuje daný kvalifikační požadavek zadavatele.

87.         Zadavatel k tomu shrnul, že vybraný dodavatel v rámci technické kvalifikace vymezené v čl. 4.4.5 (i) zadávací dokumentace doložil požadovanou referenci, když prokázal, že realizoval 1 stavbu (novostavbu) směrově rozdělené minimálně čtyřpruhové pozemní komunikace s cementobetonovým krytem v plném profilu v délce minimálně 3,0 km. Výklad navrhovatele, že vybraný dodavatel nesplnil podmínky kvalifikace tím, že nedoložil ani jinak neprokázal, že jím v minulosti realizovaná novostavba pozemní komunikace byla spojena s přestavbou (neexistujícího) zemního tělesa, když tuto skutečnost dokázat ani doložit fakticky nelze, je potřeba dle zadavatele rázně odmítnout. Zadavatel k tomu také zdůraznil, že povinnost dokládat navrhovatelem tvrzené skutečnosti v rámci realizace novostavby pozemní komunikace navíc ze zadávacích podmínek veřejné zakázky žádným způsobem neplyne.

88.         K tvrzení navrhovatele, že zadavatel stanovil požadavky technické kvalifikace v rozporu s § 79 odst. 1 zákona, zadavatel uvedl, že ust. § 79 zákona vymezuje taxativně možnosti zadavatele požadovat technickou kvalifikaci, která směřuje k lidským zdrojům, technickým zdrojům nebo odborným schopnostem a zkušenostem pro zajištění plnění veřejné zakázky v odpovídající kvalitě. Zadavatel je dle svého názoru zároveň při stanovení technické kvalifikace povinen respektovat to, že jím stanovené požadavky musí být přiměřené složitosti a rozsahu předmětu veřejné zakázky, odpovídající zákazu bezdůvodného zvýhodňování určitých dodavatelů a vytváření bezdůvodných překážek hospodářské soutěže a že jsou v souladu se zásadami zadávání veřejných zakázek. Z rozhodnutí Úřadu č. j.: ÚOHS-S0013/2017/VZ-08261/2017/533/BKu ze dne 7. března 2017 přitom dle zadavatele vyplývá, že zadavatel je oprávněn požadovat mírnější kvalifikaci, než která kopíruje stanovený předmět plnění veřejné zakázky. Zadavatel je tak přesvědčen, že dostál účelu stanovení technické kvalifikace ve smyslu § 79 odst. 1 zákona ve spojení se zásadou přiměřenosti, jakožto i zásadou rovného zacházení dle § 6 zákona.

89.         K tvrzení navrhovatele, že zadavatel nesprávně posoudil technickou kvalifikaci vybraného dodavatele požadovanou v čl. 4.4.5 (i) zadávací dokumentace, když z dodatečně předloženého „Osvědčení Porr Bau-ÖBA“ vyplynulo, že stavbu tunelu Götschka ve skutečnosti realizovala společnost ÖBA, nikoliv společnost PORR Bau GmbH, která předložila referenci v rámci nabídky vybraného dodavatele, zadavatel uvedl následující. Podle zadavatele je předmětné osvědčení vydáno objednatelem, společností Porr Bau GmbH, pro dodavatele, společnost ÖBA Österreichische Betondecken Ausbau GmbH. Osoba objednatele a dodavatele prací je tedy dle zadavatele odlišná. Skutečnost, že objednatel i dodavatel předmětného plnění v rámci zadávacího řízení veřejné zakázky jsou členy vybraného dodavatele, nemá dle zadavatele jakýkoliv dopad na souladnost osvědčení s ust. § 79 odst. 2 písm. a) zákona, neboť osvědčení dle zadavatele potvrzuje skutečnosti, které objektivně nastaly v minulosti.

90.         K tvrzení navrhovatele, že „Osvědčení Porr Bau-ÖBA“ bylo doloženo až po uplynutí lhůty pro podání nabídek, což je dle navrhovatele v rozporu s § 46 zákona, zásadou rovného zacházení a zákazu diskriminace, jakož i v rozporu s judikaturou SDEU, zadavatel uvedl, že dle ust. § 46 může zadavatel účastníky zadávacího řízení po uplynutí lhůty pro podání nabídek požádat o objasnění údajů, dokladů, vzorků či modelů, přičemž ve vztahu k objasnění zákon dle zadavatele nestanoví žádné speciální limity. Za objasnění se dle zadavatele považuje i oprava položkového rozpočtu, pokud není dotčena celková nabídková cena nebo jiné kritérium hodnocení. Účastník zadávacího řízení dle zadavatele může nabídku na žádost zadavatele po jejím podání také doplnit (další nebo chybějící údaje týkající se prokázání splnění podmínek účasti v zadávacím řízení), pokud však nejde o údaje, doklady, vzorky či modely, které jsou předmětem hodnocení. Skutečnosti rozhodné pro posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení mohou dle zadavatele nastat i po uplynutí lhůty pro podání nabídek. Podle zadavatele platí, že po uplynutí lhůty pro podání nabídek nemůže být nabídka měněna, nestanoví-li zákona jinak, nicméně podle zadavatele objasnění nebo doplnění dle § 46 odst. 2 zákona není považováno za změnu. Dále zadavatel odkazuje na důvodovou zprávu k § 46 zákona, kde je dle zadavatele uvedeno, že po uplynutí lhůty pro podání nabídek nesmí být nabídka účastníkem zadávacího řízení jakkoliv měněna, může být však doplněna o údaje, doklady, vzorky nebo modely, jestliže tyto nejsou předmětem hodnocení v rámci kritérií hodnocení, přičemž za takové doplnění zákon považuje doplnění údajů souvisejících s prokázáním splnění podmínek účasti.

91.         Zákon tedy dle zadavatele oproti úpravě obsažené v zákoně č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZVZ“) výrazně rozšiřuje okruh situací, kdy doplnění nabídky na požádání zadavatele bude představovat přípustný postup v zadávacím řízení. Zatímco za účinnosti ZVZ bylo dle zadavatele možné využít institut vysvětlení nabídky pouze pro vysvětlení nejasností identifikovaných v nabídce, tj. v nabídce uvedených skutečností, dle nyní účinného zákona lze institut dle zadavatele využít také jako prostředek, kterým bude dosaženo doplnění nabídky v chybějícím rozsahu (za podmínky, že opravené či doplněné části nejsou předmětem hodnocení). K odkazu navrhovatele na judikaturu SDEU tak zadavatel uvedl, že závěry obsažené v rozsudku C-387/14, kterým navrhovatel argumentuje, se dle zadavatele týkají právní úpravy obsažené v ZVZ, což dle zadavatele znamená, že na úpravu ust. § 46 zákona nedopadají. Skutečnost, že ust. § 46 zákona nelze vykládat ve smyslu rozsudku C-387/14 dle zadavatele potvrzuje i aktuální rozhodovací praxe Úřadu (rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0029/2018/VZ-07966/2018/532/VSt ze dne 14. 3. 2018 nebo rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0232/2017/VZ-26250/2017/512/MHr ze dne 8. 9. 2017).

92.         K tvrzení navrhovatele, že se zadavatel dopustil tzv. zakázaného skládání referencí, neboť vybraný dodavatel prokazoval požadovanou referenci nikoli celou stavbou dálnice D3, nýbrž pouze její částí, a to částí SO 7-202 a SO 8-207, zadavatel uvedl, že z výsledku posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele jednoznačně vyplývá, že „SO 7-202 Most v km 80,320 přes údolí Kozského potoka a SO 8-207 Dálniční most přes Doňovský potok v km 99,747 900“ v celém rozsahu realizoval vybraný dodavatel (konkrétně společnost PORR a.s.). Vzhledem k tomu, že vybraný dodavatel realizoval dva samostatné dálniční mosty na dálnici D3, byl tímto dle zadavatele splněn jeho požadavek na stavbu 1 mostu (novostavba nebo rekonstrukce) na směrově rozdělené minimálně čtyřpruhové pozemní komunikaci v plném profilu s délkou minimálně 9 m.

93.         Ve vztahu k tvrzení navrhovatele ohledně doplnění uvedeného osvědčení do nabídky vybraného dodavatele v rozporu se zákonem zadavatel odkázal na své podrobné vyjádření uvedené v rozhodnutí o námitkách a dále na předchozí část svého vyjádření k návrhu.

94.         Ohledně tvrzení navrhovatele, že dokument označený jako „Schválení PRAGOPROJEKT“ nesplňuje podmínky stanovené v § 79 odst. 2 písm. a) zákona, neboť dle navrhovatele neosvědčuje řádné provedení dané stavby, zadavatel uvedl, že osvědčení objednatele o řádném poskytnutí a dokončení prací předložená vybraným dodavatelem byla po formální stránce v souladu se zákonem i požadavky zadavatele vymezenými v zadávací dokumentaci veřejné zakázky. To znamená, že osvědčení o provedení stavebních prací vydané společností SKANSKA a.s., podepsáno Ing. Alešem Novákem (ředitel závodu Čechy západ) dle zadavatele obsahovalo informaci o tom, že stavební práce byly provedeny řádně a odborně. Zadavatel dále uvedl, že dokument „Rozšíření schválení subdodavatele PSVS (nyní PORR a.s.)“ ze dne 06. 09. 2010 nepředstavoval osvědčení ve smyslu ust. § 79 odst. 2 písm. a) zákona, a tedy v něm nemohla být uvedena informace o řádném poskytnutí prací. Podle zadavatele byla obsahem tohoto dokumentu skutečnost, že správce stavby schvaluje rozšíření prací podzhotovitele PSVS (PORR a.s.) na mj. SO 8-207 jako podzhotovitele STRABAG a.s.

95.         K tvrzení navrhovatele, že zadavatel svým postupem v zadávacím řízení umožnil vybranému dodavateli doplnit do jeho nabídky doklady k prokázání kvalifikace, a to ve značném rozsahu nejméně 15 dokumentů, což dle navrhovatele judikatura SDEU neumožňuje, zadavatel v plném rozsahu odkázal na své vyjádření v rozhodnutí o námitkách a na předchozí část vyjádření k návrhu. Zadavatel uvedl, že z argumentace navrhovatele uvedené k otázce doplnění nabídky po uplynutí lhůty pro podání nabídek v rámci celého textu návrhu je zřejmé, že navrhovatel záměrně nerozlišuje mezi právní úpravou ZVZ a zákona, když závěry rozsudku C-387/14 nesprávně vztahuje i na právní úpravu směrnice 2014/24/EU a zákona.

96.         K tvrzení navrhovatele, že v rámci oznámení o výběru, resp. ve výsledku posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele absentují podstatné náležitosti dle § 123 a § 50 zákona, zadavatel uvedl, že ve výsledku posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele bylo jednoznačně, srozumitelně a podrobně uvedeno, jakými doklady vybraný dodavatel prokazoval kvalifikaci. Zadavatel je zároveň přesvědčen, že z ust. § 123 zákona nelze dovodit, že by součástí výsledku posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele musela být skutečnost, k jakému datu vybraný dodavatel zadavateli dokumenty k prokázání splnění kvalifikace předložil či snad odkaz na konkrétní stránky nabídky vybraného dodavatele, nebo že by byl zadavatel povinen informovat účastníky zadávacího řízení o tom, kdy mu vybraný dodavatel předložil doklad k prokázání kvalifikace a na jaké straně nabídky vybraného dodavatele byl tento doklad předložen. Podle zadavatele lze s ohledem na zásadu přiměřenosti po zadavateli stěží spravedlivě požadovat, aby ve výsledku posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele uváděl všechny myslitelné detaily z nabídky vybraného dodavatele, které nejsou vymezeny v ust. § 123 zákona a které nemají dopad na skutečnost, zda vybraný dodavatel prokázal splnění kvalifikace.

97.         Zadavatel rovněž odmítá tvrzení navrhovatele, že nevyřídil námitky v souladu s § 245 odst. 1 zákona, když součástí rozhodnutí o námitkách neučinil odůvodnění, ve kterém by se podrobně a srozumitelně vyjádřil ke všem skutečnostem uvedeným navrhovatelem v námitkách. Podle zadavatele z rozhodnutí o námitkách jednoznačně vyplývá, že se zabýval všemi aspekty a tvrzeními uvedenými navrhovatelem v podaných námitkách. Zadavatel uvedl, že s ohledem na znění ust. § 245 odst. 1 zákona platí, že pokud jednotlivé námitky obsahují zcela irelevantní argumenty a skutečnosti, je zadavatel povinen se k takovým argumentům a skutečnostem jednotlivě vyjádřit, a to alespoň v tom rozsahu, že s daným zadávacím řízením a postupem zadavatele v něm nesouvisí, a konstatovat, že proto nejsou předmětem dalšího podrobnějšího vypořádání ze strany zadavatele. Naopak argumenty a skutečnosti obsažené v námitkách, které se vztahují k danému zadávacímu řízení a postupu zadavatele v něm (relevantní argumenty a skutečnosti), je zadavatel dle svého vyjádření povinen vypořádat tak, že se k nim jednotlivě vyjádří a vypořádá je v adekvátně podrobném rozsahu. Zadavatel dle svého názoru musí zejména uvést, zda se s jednotlivým relevantním argumentem stěžovatele ztotožňuje či nikoliv a tento svůj závěr řádně odůvodnit. Zadavatel uvedl, že se v rozhodnutí o námitkách vypořádal s konkrétními námitkami navrhovatele a dostatečně zdůvodnil, proč nelze těmto námitkám vyhovět. Podle zadavatele tak nelze učinit závěr, že by se snad zadavatel omezil pouze na povrchní a obecná konstatování a že dostatečně podrobně nevypořádal jednotlivé argumenty a skutečnosti v námitkách uvedené.

98.         K námitce navrhovatele, že v oznámení o výběru dodavatele absentují podstatné zákonné náležitosti ve smyslu § 123 písm. b) zákona a § 50 zákona, zadavatel uvedl, že v rozhodnutí o námitkách řádně a podrobně odůvodnil, že oznámení o výběru včetně příloh splňuje veškeré zákonné požadavky. Zadavatel dle svého názoru v rozhodnutí o námitkách zároveň vysvětlil, proč navrhovatelem požadovaná míra podrobností poskytovaných údajů a informací dalece překračuje požadavky zákona. Podle zadavatele jsou navíc požadavky navrhovatele v rozporu se základními zásadami zadávacího řízení, především zásadou přiměřenosti ve smyslu ust. § 6 odst. 1 zákona.

99.         K námitce navrhovatele, že zadavatel neobjasnil ani nerozptýlil důvodné pochybnosti vznesené ze strany navrhovatele v rámci původních námitek ohledně nemožnosti prokazovat splnění požadovaného technického kvalifikačního předpokladu dle čl. 4.4.5 bod (i) zadávací dokumentace referenční zakázkou na stavbu „Rychlostní silnice S10 u Mühlviertlu, Stavební úsek 2/ Část 2.1 (S10 Mühlviertler Schnellstraße - Bauabschnitt 2/Baulos 2.1)“, zadavatel uvedl, že jak v rozhodnutí o námitkách, tak i v tomto vyjádření se dostatečně podrobně zabýval otázkou dané reference, přičemž dospěl k závěru, že uvedená reference představuje osvědčení ve smyslu ust. § 79 odst. 2 písm. a) zákona.

100.     K námitce navrhovatele, že zadavatel umožnil vybranému dodavateli doplnit svou nabídku o doklady k prokázání splnění podmínek účasti vybraného dodavatele v zadávacím řízení v rozporu se zásadou transparentnosti a rovného zacházení, zadavatel uvedl, že se v části V. rozhodnutí o námitkách v souladu s § 245 odst. 1 zákona podrobně a srozumitelně vyjádřil, proč odmítá tuto námitku navrhovatele. K této otázce se zadavatel dle svého názoru podrobněji vyjádřil i na několika místech tohoto vyjádření.

101.     K námitce navrhovatele, že rozhodnutí o výběru dodavatele je nesprávné, neboť zadavatel nesprávně posoudil splnění podmínek účasti vybraného dodavatele v zadávacím řízení ve vztahu k požadované technické kvalifikaci, k čemuž navrhovatel v rámci námitek předložil znalecký posudek, zadavatel uvedl, že touto námitkou se zabýval především v části IV. rozhodnutí o námitkách, přičemž na tato tvrzení zadavatel v plném rozsahu odkázal. Ke znaleckému posudku se zadavatel dle svého vyjádření podrobně vyjádřil v části VI. rozhodnutí o námitkách s tím, že vyjádření znalce dle zadavatele v této věci nemá jakýkoliv dopad na posouzení kvalifikace vybraného dodavatele zadavatelem. Vyjádření znalce ve vztahu k povaze referencí na stavbu modernizace dálnice D1 a na povahu stavby dálničního tunelu z pohledu kritérií technické kvalifikace dle zadavatele představuje pouze určitý názor znalce, se kterým se zadavatel v rámci rozhodnutí o námitkách neztotožnil. Zadavatel k tomu dodal, že na této skutečnosti se z jeho pohledu nic nezměnilo.

102.     S ohledem na výše uvedené zadavatel uvedl, že musí odmítnout tvrzení navrhovatele, že výše uvedenými námitkami se v rozhodnutí o námitkách nezabýval a že je tak nevypořádal v souladu s ust. § 245 odst. 1 zákona.

103.     Dále se zadavatel vyjádřil k navrhovatelově výkladu zadavatelem stanovené výhrady významných činností, které mohou být realizovány pouze přímo vybraným dodavatelem. Zadavatel uvedl, že v rozhodnutí o námitkách vysvětlil, že po dodavatelích nepožadoval praxi spočívající v realizaci pokládky CB krytu, ale praxi spočívající v realizaci pozemní komunikace, která je charakterizována určitými vlastnostmi. Podle zadavatele tak kritérium kvalifikace není navázáno na zadavatelem vyhrazené významné činnosti, které mohou být plněny pouze přímo vybraným dodavatelem dle čl. 6.5 zadávací dokumentace, jak navrhovatel dle zadavatele chybně dovozuje v námitkách i podaném návrhu. Zadavatel dle svého vyjádření v rozhodnutí o námitkách uvedl, že požadavek navrhovatele na to, aby výsledek posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele obsahoval informace o vyhrazeném plnění, je irelevantní, neboť dle názoru zadavatele se výhrada k části plnění realizovaného přímo vybraným dodavatelem v případě veřejné zakázky nepromítá do požadavků zadavatele na kvalifikaci.

104.     Navrhovatel dle zadavatele dále namítá, že požadavky na reference dle čl. 4.4.5 bod (i) a (iii) zadávací dokumentace vybraný dodavatel splnil až dodatečně. Otázkou možného doložení dokladů po uplynutí lhůty pro podání nabídek se zadavatel dle svého vyjádření v rozhodnutí o námitkách řádně zabýval. Zadavatel dle svého vyjádření v rozhodnutí o námitkách zároveň uvedl, proč nebylo (a i nadále není) možné brát tvrzení navrhovatele ve vztahu k vadám daných referencí za relevantní.

105.     K tvrzení navrhovatele, že součástí výsledku posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele není u žádné v tomto dokumentu uvedených a vybraným dodavatelem předložených referenčních staveb uvedeno, jestli zahrnovala rovněž vyhrazené plnění a jestli toto vyhrazené plnění realizoval vybraný dodavatel vlastními kapacitami v souladu s požadavkem zadavatele vymezeným v čl. 4.4.1 zadávací dokumentace a rovněž v souladu s judikaturou Úřadu, zadavatel odkázal na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0312/2017/VZ-09391/2018/541/JCh ze dne 27. března 2018, ve kterém je dle zadavatele mj. uvedeno: „Současně však dle názoru Úřadu nelze ztotožňovat to, co musí provést zadavatel za úkony (viz shora), s nároky kladené na oznámení o výběru. Platí, že v nadlimitním režimu se na oznámení o výběru použije § 123 zákona. Ten stanovuje jasné a konkrétní požadavky na to, co takové oznámení o výběru musí obsahovat. Z toho se však jasně podává, že ani v nadlimitním režimu zákonodárce nepřistoupil k tomu, že by v oznámení o výběru (§ 123) musel zadavatel popsat, jak vybraný dodavatel splnil veškeré podmínky účasti v zadávacím řízení, což je s ohledem na koncepci zákona, velice široký pojem (byť zadávací podmínky je pojmem ještě širším, srov. § 28 zákona)“. Podle zadavatele oznámení o výběru včetně všech jeho příloh dostálo požadavkům uvedeným v citovaném rozhodnutí a splňuje tedy i veškeré náležitosti, které ust. § 123 zákona na jeho obsah předepisuje. Podle zadavatele tedy nelze souhlasit s navrhovatelem, že výsledek posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele není zpracován dostatečně podrobně a že by z něj nevyplývalo splnění podmínek účasti v zadávacím řízení ze strany vybraného dodavatele.

106.     Ve vztahu k tvrzení navrhovatele, že reference na prokázání čtyřpruhové směrově rozdělené pozemní komunikace s CB krytem měla zahrnovat přinejmenším realizaci CB krytu vlastními kapacitami vybraného dodavatele, zadavatel opakovaně odkázal na své vyjádření poskytnuté v části III. rozhodnutí o námitkách i ve vyjádření k návrhu.

107.     Zadavatel dále uvedl, že znění čl. 4.4.1 zadávací dokumentace, kde mj. stanovil, že „[d]odavatel je povinen prokázat splnění minimálních požadavků zadavatele na realizaci staveb provedených dodavatelem vlastními kapacitami […]“, je třeba vykládat v kontextu všech zadávacích podmínek v souhrnu a ve smyslu příslušných ustanovení zákona. Z výše citované věty tak dle zadavatele nelze v žádném případě dospět k závěru, že stanovil požadavek, dle kterého by měl dodavatel veškeré reference provést vlastními kapacitami bez využití poddodavatelů.

108.     K tvrzení navrhovatele, že v oznámení o výběru není označeno číslo listu nabídky vybraného dodavatele, na kterém byl dokument předložen, ani zde není uvedeno, zda a kdy byl do nabídky vybraného dodavatele dokument případně doplněn, zadavatel uvedl, že se s touto námitkou navrhovatele podrobně vypořádal v rozhodnutí o námitkách.

109.     K tvrzení navrhovatele, že u žádné z referencí předložených vybraným dodavatelem není v oznámení o výběru uvedeno, zdali obsahuje výslovné prohlášení, že daná referenční stavba byla provedena (poskytnuta a dokončena) řádně ve smyslu ust. § 79 odst. 2 písm. a) zákona, zadavatel odkázal na výše citované rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0312/2017/VZ-09391/2018/541/JCh ze dne 27. března 2018.

110.     Ve vztahu k tvrzení navrhovatele, že v případě dokumentu „Schválení PRAGOPROJEKT“ není možné, aby tento dokument skutečně představoval osvědčení o řádném poskytnutí a o dokončení provedených prací, zadavatel odkázal na svá předchozí vyjádření.

111.     Dále zadavatel opakovaně uvedl, že dokument „Rozšíření schválení subdodavatele PSVS (nyní PORR a.s.)“ ze dne 6. 9. 2010 nepředstavoval osvědčení ve smyslu ust. § 79 odst. 2 písm. a) zákona, a tedy v něm dle zadavatele nemohla být uvedena informace o řádném poskytnutí prací. Obsahem tohoto dokumentu byla dle zadavatele skutečnost, že správce stavby schvaluje rozšíření prací podzhotovitele PSVS (PORR a.s.) na mj. SO 8-207 jako podzhotovitele STRABAG a.s., což bylo dle zadavatele podrobně uvedeno ve výsledku posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele. Zadavatel tak nerozumí tomu, proč navrhovatel i přes výše uvedené vyjádření, které bylo rovněž součástí oznámení o výběru, nepravdivě tvrdí, že se o osvědčení ve smyslu ust. § 79 odst. 2 písm. a) zákona jedná.

112.     Zadavatel dále uvedl, že stejně tak je třeba odmítnout tvrzení navrhovatele, že v popisu referenční stavby dálnice D3, resp. v uvedených konkrétních parametrech stavebních objektů SO 7-202 a SO 8-207, není uvedeno, zdali vybraný dodavatel skutečně realizoval stavbu mostu (novostavbu nebo rekonstrukci) na směrově rozdělené minimálně čtyřpruhové pozemní komunikaci v plném profilu.

113.     Zadavatel tak uzavírá, že s ohledem na požadavky ust. § 50 ve spojení s ust. § 123 písm. b) bodu 2 zákona v oznámení o výběru uvedl veškeré údaje rozhodné pro prokázání splnění jednotlivých kritérií kvalifikace vybraným dodavatelem.

114.     K tvrzení navrhovatele, že z výsledku posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele vyplývá, že doplněné „Osvědčení Porr Bau-ÖBA“ nesplňuje náležitosti reference ve smyslu ust. § 79 odst. 2 písm. a) zákona, neboť nebylo vystaveno třetí osobou – objednatelem, nýbrž bylo vystaveno jedním ze společníků vybraného dodavatele ve prospěch vybraného dodavatele, zadavatel uvedl, že z osvědčení jasně vyplývá, že osoba objednatele a dodavatele je v daném případě odlišná. Skutečnost, že oba tyto subjekty v zadávacím řízení jsou členy jednoho účastníka zadávacího řízení, nemůže dle zadavatele nikterak zpochybnit skutečnost, že práce uvedené v osvědčení byly realizovány v rozsahu a parametrech tam uvedených. Zadavatel k tomu dodal, že na tomto závěru nic nemění ani skutečnost, kdy bylo dané osvědčení poskytnuto. Osvědčení dle zadavatele potvrzuje provedení prací v minulosti, tj. v době, kdy oba subjekty nebyly členy vybraného dodavatele.

115.     K tvrzení navrhovatele, že hodnoty provedených referenčních staveb na referenčním listu dálnice D3 spolu vzájemně nekorespondují, zadavatel uvedl, že i nadále nespatřuje v ceně realizovaného plnění v rámci předloženého osvědčení o realizovaných stavebních pracích „Dálnice D3 Tábor – Veselí nad Lužnicí, úsek Tábor – Soběslav – stavba č. 307A a úsek Soběslav – Veselí nad Lužnicí – stavba č. 308A“ jakékoliv nesrovnalosti. Z uvedených hodnot dle zadavatele jednoznačně vyplývá, že součet cen pouze dvou stavebních objektů je zcela správně nižší než cena celé stavby a nemůže se tak jednat o navrhovatelem namítanou nesrovnalost ve výši cca 88 mil. Kč bez DPH. Zadavatel k tomu dodal, že jak navrhovatel sám uvedl, hodnota stavebních prací v rámci jednotlivých referenčních staveb není z hlediska prokázání příslušné technické kvalifikace podstatná.

116.     K tvrzení navrhovatele, že osvědčení o realizovaných stavebních pracích na stavbu dálnice D3 nemohlo být vystaveno ve prospěch vybraného dodavatele, neboť zhotovitelem této stavby, a tedy i osobou, která jako jediná mohla obdržet uvedené osvědčení, bylo sdružení společností STRABAG a.s., Metrostav a.s., Inžinierske stavby a.s. a EUROVIA CS, a.s., zadavatel uvedl, že s touto námitkou navrhovatele se podrobně a řádně vypořádal v rozhodnutí o námitkách, kde uvedl všechny skutkové okolnosti, ze kterých dle zadavatele vyplývá splnění podmínek pro vystavení daného osvědčení ve prospěch vybraného dodavatele.

117.     K tvrzení navrhovatele, že zadavatel neobjasnil ani nerozptýlil důvodné pochybnosti vznesené ze strany navrhovatele v rámci původních námitek stran nemožnosti prokazovat splnění požadovaného technického kvalifikačního předpokladu dle čl. 4.4.5 bod (i) zadávací dokumentace stavbou tunelu Götschka, zadavatel uvedl, že se touto námitkou podrobně zabýval v rozhodnutí o námitkách. Dále zadavatel popsal, co konkrétně k této námitce v rozhodnutí o námitkách uvedl.

118.     K tvrzení navrhovatele, že se zadavatel nezabýval jeho důvodnými pochybnostmi ohledně posouzení stavby tunelu jako čtyřpruhové směrově rozdělené pozemní komunikace, zadavatel dle svého vyjádření opakovaně uvedl, že se s danou námitkou vypořádal dle požadavků platné a účinné právní úpravy, když námitky obsahující zcela irelevantní argumenty a skutečnosti posoudil a uvedl (byť z pohledu navrhovatele strohým způsobem), proč s ohledem na jejich povahu nejsou předmětem dalšího podrobnějšího vypořádání ze strany zadavatele. Tímto zadavatel dle svého vyjádření plně dostál dikci zákona.

119.     Zadavatel rovněž nesouhlasí s tvrzením navrhovatele, že požadavek na technickou kvalifikaci stanovený v čl. 4.4.5 (i) zadávací dokumentace (požadavek na čtyřpruhovou směrově rozdělenou pozemní komunikaci) je v rozporu se skutečným obsahem daného článku zadávací dokumentace a v rozporu s účelem stanovení technické kvalifikace dle ust. § 79 odst. 1 zákona, jakož i v rozporu se zásadou přiměřenosti a rovného zacházení uvedenou v ust. § 6 zákona.

120.     Zadavatel dále uvedl, že z navrhovatelovy argumentace vyplývá, že je navrhovatel přesvědčen o tom, že zadavatelem stanovená úroveň a požadavky kvalifikace musí „v poměru 1:1“ odpovídat vymezenému předmětu plnění. Zadavatel s tímto však nesouhlasí, přičemž v této souvislosti odkázal na rozhodnutí Úřadu č. j.: ÚOHS-S0013/2017/VZ-08261/2017/533/BKu ze dne 7. března 2017.

121.     Navrhovatel dle zadavatele opakovaně na několik místech námitek i návrhu zpochybňuje, že by dodavatel Porr Bau GmbH předkládající za vybraného dodavatele referenci na tunel Götschka mohl realizovat stavební práce v rámci této referenční stavby nejméně v rozsahu vyhrazeného plnění dle čl. 6.5 zadávací dokumentace vlastními kapacitami, když ze znalosti trhu má navrhovatel za to, že tento společník vybraného dodavatele tyto stavební práce vlastními kapacitami neprovádí, nýbrž pokud je provádí, tak prostřednictvím společnosti Österreichische Betondecken Ausbau GmbH či jiného podzhotovitele. Zadavatel se k této námitce dle svého názoru již několikrát vyjádřil.

122.     K tvrzení navrhovatele, že zadavatel umožnil vybranému dodavateli doplnit svou nabídku o doklady k prokázání splnění podmínek účasti vybraného dodavatele v zadávacím řízení v rozporu se zásadou transparentnosti a rovného zacházení, jak dle navrhovatele vyplývá z rozsudku C-387/14, zadavatel odkázal na svou argumentaci uvedenou v rozhodnutí o námitkách i v tomto vyjádření, ze které dle zadavatele vyplývá, že na platnou a účinnou právní úpravu institutu doplnění kvalifikace po uplynutí lhůty pro podání nabídek ve smyslu ust. § 46 odst. 2 zákona uvedený rozsudek C-387/14 nedopadá, neboť vychází z již neúčinné právní úpravy představované směrnicí 2004/18/ES. Zadavatel k tomu dodal, že dle právní úpravy platné a účinné v době realizace zadávacího řízení byl vybraný dodavatel oprávněn předložit zadavateli objasnění a doplnění nabídky v souladu s ust. § 46 zákona. Podle svého vyjádření byl zadavatel následně oprávněn objasnění a doplnění nabídky přijmout jako další skutečnosti rozhodné pro prokázání splnění kvalifikace vybraným dodavatelem.

123.     Ke znaleckému posudku, který byl přílohou námitek navrhovatele, zadavatel se svém vyjádření uvedl, že znalec se v něm vyjadřoval k dotazům navrhovatele, které jsou ve vztahu k posouzení splnění podmínek kvalifikace vybraným dodavatelem irelevantní. Současně znalec dle zadavatele ve vztahu k možnému prokazování kvalifikace vyjadřuje své subjektivní názory, což dle zadavatele neodpovídá obecným vlastnostem znaleckého posudku, který by měl nestranně posoudit jednoznačné a verifikovatelné otázky.

124.     Zadavatel k tomu dále uvedl, že jelikož znalecký posudek neobsahuje zásadní argumentaci ani závěry a je pro posouzení splnění kvalifikace vybraného dodavatele irelevantní, nebyl zadavatel dle svého názoru povinen vyjádřit se k jednotlivým zde tvrzeným skutečnostem. V žádném případě tak dle zadavatele nelze dojít k závěru, že zadavatel porušil ust. § 245 odst. 1 zákona. Zadavatel je zároveň přesvědčen, že tím, že předložené argumenty znalce jsou pro posuzovanou otázku irelevantní, není nutné je po jednom podrobně a důvodně vyvracet či zpochybňovat.

125.     Závěrem svého vyjádření zadavatel uvedl, že i nadále trvá na tom, že všechny úkony zadavatele a hodnotící komise související s posouzením splnění podmínek účasti v zadávacím řízení vybraným dodavatelem a vyhotovením oznámení o výběru včetně všech příloh byly učiněny v souladu se zákonem. Zadavatel proto navrhl, aby Úřad v souladu s § 118 odst. 5 písm. a) zákona návrh navrhovatele zamítl, neboť postup zadavatele nezakládá důvody pro uložení nápravného opatření.

126.     Zadavatel rovněž navrhl, aby Úřad zamítl návrh navrhovatele na vydání předběžného opatření spočívajícího v uložení zákazu uzavřít smlouvu na plnění předmětu veřejné zakázky s vybraným dodavatelem, a to do doby pravomocného skončení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. Zadavatel je s ohledem na dobu stanovenou Úřadu pro vydání rozhodnutí dle ust. § 246 odst. 1 písm. d) zákona a rychlost rozhodování Úřadu přesvědčen, že pro vydání předběžného opatření neexistuje žádný relevantní a zákonný důvod.

Další průběh správního řízení

127.     Dne 12. 12. 2018 Úřad od vybraného dodavatele obdržel podání, jehož přílohou byl dodatek č. 1 ke smlouvě o sdružení ve společnosti ze dne 15. 12. 2017 uzavřený dne 11. 12. 2018 (dále jen „dodatek č. 1“) a substituční plná moc ze dne 12. 12. 2018.

128.     Dne 18. 12. 2018 nahlédl do správního spisu zástupce vybraného dodavatele.

129.     Dne 19. 12. 2018 Úřad vydal usnesení č. j. ÚOHS-S0496/2018/VZ-37949/2018/511/ŠNo z téhož dne, kterým zadavateli určil lhůtu k provedení úkonu – podání informace Úřadu o dalších úkonech, které zadavatel v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení provede, a o úkonech, které provedl v mezidobí od zaslání dokumentace o zadávacím řízení Úřadu do doručení výše uvedeného usnesení, a zaslání příslušné dokumentace o zadávacím řízení pořízené v souvislosti s provedenými úkony.

130.     Jelikož z dokumentů, které Úřad od vybraného dodavatele obdržel dne 12. 12. 2018, nevyplývalo, že by si vybraný dodavatel pro účely vedení správního řízení sp. zn. S0496/2018/VZ zvolil společného zástupce, Úřad dne 21. 12. 2018 vydal usnesení č. j. ÚOHS-S0496/2018/VZ-38213/2018/511/ŠNo z téhož dne, kterým určil vybranému dodavateli opětovně lhůtu ke zvolení společného zástupce pro účely vedení správního řízení sp. zn. S0496/2018/VZ a doložení dokumentu prokazujícího oprávnění tohoto zástupce za vybraného dodavatelev předmětném správním řízení jednat. Dne 4. 1. 2019 Úřad tuto lhůtu na žádost vybraného dodavatele ze dne 27. 12. 2018 prodloužil.

131.     Dne 21. 12. 2018 Úřad obdržel vyjádření vybraného dodavatele z téhož dne.

Vyjádření vybraného dodavatele ze dne 21. 12. 2018

132.     Vybraný dodavatel předně ve svém vyjádření uvedl, že návrh navrhovatele považuje za ryze účelový, neboť nabídka navrhovatele se po provedeném hodnocení umístila jako druhá v pořadí, přičemž rozdíl v nabídkových cenách vybraného dodavatele a navrhovatele byl cca 10,4 mil. Kč (v poměru dané veřejné zakázky se jednalo o poměrně nepatrný rozdíl). Obrana navrhovatele dle názoru vybraného dodavatele vychází tedy spíše z toho, že není ochoten akceptovat fakt, že vybraný dodavatel byl v zadávacím řízení úspěšnější.

133.     Dále vybraný dodavatel vyjmenoval, v čem navrhovatel spatřuje porušení zákona ze strany zadavatele.

134.     K požadavku na technickou kvalifikaci spočívajícímu v předložení reference na stavbu čtyřpruhové směrově rozdělenou pozemní komunikace (čl. 4.4.5 (i) zadávací dokumentace) vybraný dodavatel uvedl, že tento požadavek vykládá a při podání nabídky vykládal tak, že odkaz na poznámku pod čarou (tedy na normu ČSN 73 6101) se vztahuje pouze na pojem „rekonstrukce spojená s přestavbou zemního tělesa“, konkrétně na výklad tohoto pojmu uvedený v kapitole 1 této normy, strana 8 („Pod přestavbou zemního tělesa se přitom rozumí rozšíření koruny silnice nebo dálnice, zvýšení nebo snížení nivelity, popř. přemístění osy komunikace v mezích její koruny tak, že nelze zachovat původní svahy nebo některý z obou původních svahů zemního tělesa“). Pokud by se vztahoval k celému textu v závorce, má vybraný dodavatel za to, že by jej zadavatel umístil až za závorku. Dále k tomu vybraný dodavatel uvedl, že požadavek na novostavbu spojenou s přestavbou zemního tělesa by nemohl být nikdy splněn, protože novostavba logicky nemůže být současně přestavbou. Podle vybraného dodavatele se tak podmínka přestavby zemního tělesa musela logicky vázat jen k pojmu rekonstrukce existujícího zemního tělesa.

135.     Stejný názor dle vybraného dodavatele zastává i zadavatel, jak vyplývá z jeho vyjádření k návrhu i z citací rozhodnutí o námitkách, které navrhovatel v návrhu uvedl. Podle vybraného dodavatele se navrhovatel s tímto argumentem ve svém návrhu relevantně nevypořádal. Navrhovatel v návrhu dle vybraného dodavatele pouze uvedl, že s tvrzením zadavatele nesouhlasí, že zadavatel toto uvedl poprvé v rámci rozhodnutí o námitkách a že případná nejasnost jde k tíži zadavatele. Vybraný dodavatel má za to, že zadavatel navrhovateli vysvětlení tohoto požadavku poskytl v rámci rozhodnutí o námitkách právě proto, že do té doby žádný z účastníků řízení nevznesl jakoukoli pochybnost o výkladu tohoto požadavku. Vybraný dodavatel je přesvědčen, že naopak účelový výklad navrhovatele nemůže jít k tíži zadavatele, když zadávací dokumentace v tomto ohledu žádné nejasnosti dle vybraného dodavatele nevyvolává.

136.     Skutečnost, že provedení pozemní komunikace v tunelu se řídí jinými technickými normami než provedení pozemní komunikace mimo tunel, je dle vybraného dodavatele v daném případě irelevantní, neboť zadavatel v zadávací dokumentaci dle vybraného dodavatele u jednotlivých referenčních staveb nespecifikoval, podle jakých norem mají být projektovány. Zadavatel dle vybraného dodavatele rovněž nespecifikoval, zda referenční stavba pozemní komunikace má být vedena ve volné trase či např. právě v tunelu. Podle vybraného dodavatele účastníci zadávacího řízení nebyli v tomto ohledu při předkládání referencí jakkoli omezeni.

137.     Dále vybraný dodavatel uvedl, že dle § 2 zákona č. 13/1997 Sb., o pozemních komunikacích, ve znění pozdějších předpisů (dále také jako „zákon o pozemních komunikacích“), se pozemní komunikace dělí na tyto kategorie: a) dálnice, b) silnice, c) místní komunikace, d) účelová komunikace. Dle § 12 odst. 1 písm. c) zákona o pozemních komunikacích jsou součástmi dálnice, silnice a místní komunikace tunely. Vybraný dodavatel je toho názoru, že pokud je tedy tunel součástí dálnice, měla by být jím předložená referenční stavba na pozemní komunikaci vedoucí tunelem bez dalšího akceptována.

138.     Podle vybraného dodavatele je smyslem prokázání technické kvalifikace dle § 79 zákona mj. prokázání odborných schopností a zkušeností nezbytných pro plnění veřejné zakázky v odpovídající kvalitě. Z toho dle vybraného dodavatele vyplývá, že pokud je schopen vybudovat pozemní komunikaci vedoucí tunelem v zadavatelem požadované délce, počtu pruhů a v požadovaném typu krytu, je zřejmé, že je schopen takové plnění zakázky realizovat i mimo tunel, neboť stavba pozemní komunikace, jejíž součástí je i výstavba tunelu, je dle vybraného dodavatele stavebně i technicky náročnější oproti pozemní komunikaci, jejíž součástí tunel není.

139.     Argument navrhovatele, že dle stavebně-technického hlediska vykazuje pozemní komunikace v tunelu zcela odlišné parametry než pozemní komunikace mimo prostor tunelu, když dle navrhovatele směrově rozdělená čtyřpruhová komunikace na rozdíl od komunikace v tunelu zahrnuje výstavbu zemního tělesa, středových svodidel, kanalizace, pokládku vrstvy recyklace apod., nepovažuje vybraný dodavatel za relevantní, neboť z jím předložené referenční listiny je zřejmé, že takové činnosti prováděny byly, když na předmětné referenci je výslovně uvedena realizace (mj.) zemních prací, realizace kanalizace, výstavba veškerého kabelového vedení, realizace retenčních nádrží pro ochranu životního prostředí, rekultivace a modelace okolí komunikace, realizace konstrukčních vrstev vozovky včetně betonového povrchu dálnice a pokládka asfaltových vrstev, což jsou dle vybraného dodavatele práce, které se realizují i u staveb dálnic ve volné krajině.

140.     Vybraný dodavatel nepovažuje za relevantní ani argument navrhovatele, že zadavatel v případě jiných zakázek, při nichž požaduje předložení reference na výstavbu tunelu, neakceptuje předložení reference na realizaci pozemní komunikace mimo prostor tunelu. Podle vybraného dodavatele je zcela legitimní, aby zadavatel požadoval prokázání zkušeností dodavatelů se stavbou tunelu, pokud je součástí plnění předmětu veřejné zakázky výstavba samostatného tunelu. Podle vybraného dodavatele totiž stavba tunelu oproti položení samotného krytu vyžaduje daleko náročnější technologické postupy – ražbu prostoru tunelu, jeho výztuž, rovněž zvýšené nároky na mechanizaci. Výstavba pozemní komunikace je tedy dle vybraného dodavatele jen dílčí součástí celé stavby. Vybraný dodavatel k tomu odkazuje na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0769/2016/VZ-05160/2017/531/JDo ze dne 9. 2. 2017, ze kterého dovozuje, že i pro tunel může platit a v praxi se používá stejné označení – směrově dělený/směrově rozdělený čtyřpruh.

141.     Vybraný dodavatel k tomu dodal, že zadávacího řízení se účastnili pouze 4 účastníci, což dle vybraného dodavatele dokazuje, že s ohledem na nastavení kvalifikačních předpokladů může veřejnou zakázku realizovat jen omezený okruh potenciálních dodavatelů. Podle vybraného dodavatele je tak třeba jím předloženou referenci, která jde nad rámec minimálních požadavků stanovených zadavatelem, akceptovat, neboť dle vybraného dodavatele nelogickým výkladem zadávacích podmínek ze strany navrhovatele by byla nepřiměřeně a bez relevantních důvodů omezena hospodářská soutěž. K tomu vybraný dodavatel odkázal na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Ca 15/2009-71 ze dne 10. 3. 2011, ve kterém soud dle vybraného dodavatele konstatoval, že pokud zadavatel požaduje plnění, jichž byl v relevantním období realizován malý počet, a to ze strany velmi omezeného okruhu dodavatelů, nemusí být minimální úroveň vycházející striktně z požadavků, které zadavatel klade na předmět plnění veřejné zakázky, shledána přiměřenou, neboť by vedla k neúměrnému omezení hospodářské soutěže.

142.     Vybraný dodavatel tedy k tomu shrnuje, že zadavatel se nemohl dopustit porušení § 79 zákona ani § 6 zákona, jak tvrdí navrhovatel, neboť dle vybraného dodavatele je zřejmé, že vybraným dodavatelem předložená referenční stavba zcela splňuje požadavek zadavatele.

143.     Dále se vybraný dodavatel vyjádřil ke znaleckému posudku předloženému navrhovatelem, který byl součástí námitek i návrhu. Podle vybraného dodavatele je na straně 4 a 5 znaleckého posudku obsažen výčet podkladů pro vypracování posudku. Mezi podklady poskytnutými objednatelem (EUROVIA CS, a.s.) je dle vybraného dodavatele také dokument označený jako „Příloha - reference (Zement + beton 3_15 I Straße)“. Vybraný dodavatel poukázal na skutečnost, že tento dokument zřejmě vůbec nesouvisí s posuzovanou referencí vybraného dodavatele. Nadto vybraný dodavatel dle svého vyjádření zadavateli předložil řadu dokumentů, které znalec vůbec neměl k dispozici a neposuzoval (koordinační situaci, podélný profil, vzorové příčné řezy k referenční zakázce), takže znalec dle vybraného dodavatele neměl takovou detailní představu o předmětné referenční zakázce jako zadavatel, aby mohl objektivně posoudit, zda vybraný dodavatel kvalifikaci splňuje či nikoli.

144.     Podle vybraného dodavatele je na straně 7 znaleckého posudku uvedeno, že požadavkem objednatele bylo posouzení rozdílu ve výstavbě tunelu v porovnání s výstavbou čtyřproudé, směrově rozdělené silniční komunikace. K tomu vybraný dodavatel uvedl, že zadavatel u referenční zakázky neposuzoval výstavbu tunelu jako takovou, ale pouze stavbu komunikace v tunelu. Vybranému dodavateli také není zřejmé, jakou vypovídací hodnotu má část B.2 znaleckého posudku, kde se znalec věnuje zemnímu tělesu, a část B.3 znaleckého posudku, kde se znalec vyjadřuje  k výstavbě tunelu, když v rámci zadávacích podmínek zadavatel dle vybraného dodavatele nepožadoval zkušenost s výstavbou zemního tělesa ani tunelu.

145.     K odpovědím znalce v části B.4 znaleckého posudku vybraný dodavatel uvedl, že nejsou podložené žádnou odbornou literaturou ani normovými požadavky, ačkoliv ze soudní judikatury (rozsudek Nejvyššího soudu ČR sp. zn. 22 Cdo 1810/2009 ze dne 21. 10. 2009) dle vybraného dodavatele vyplývá, že relevantní zjištění z jakýchkoliv podkladů, na které znalec odkazuje, musí mít jednoznačný odkaz na takový konkrétní podklad. Podle vybraného dodavatele tak znalecký posudek vyjadřuje pouze ničím nepodložené, subjektivní názory znalce a nemá tedy v daném případě pro probíhající zadávací a správní řízení žádnou vypovídací hodnotu.

146.     Vybraný dodavatel k odpovědi znalce na otázku č. 5, že výstavba pozemní komunikace zahrnuje především zemní těleso a střední dělící pás, což dle znalce tunel nezahrnuje, uvedl, že mu není zřejmé, proč by tyto okolnosti měly mít dopad na splnění jeho kvalifikace, když ani jeden z těchto požadavků nebyl v rámci kvalifikace definován. Také odpověď znalce na otázku č. 6 dle vybraného dodavatele svědčí o kvalitě samotného posudku.

147.     Dále se vybraný dodavatel vyjádřil k posouzení technické kvalifikace ve vztahu k předloženým dokladům na referenční zakázku „Rychlostní silnice S10 u Mühlvierter, Stavební úsek 2/ Část 2.1 (S10 Mühlviertler Schnellstraße –Bauabschnitt 2/Baulos 2.1)“. Vybraný dodavatel se neztotožňuje se závěrem navrhovatele, že „Osvědčení Porr Bau –ÖBA“ nebylo vystaveno třetí osobou, neboť společnosti PORR Bau GmbH a Österreichische Betondecken Ausbau GmbH jsou sice členové vybraného dodavatele, ale každý z nich má dle vybraného dodavatele samostatnou právní osobnost. Pokud tedy PORR Bau GmbH v minulosti objednal práce u Österreichische Betondecken Ausbau GmbH, jednal dle vybraného dodavatele v rámci referenční zakázky z pozice objednatele. Vybraný dodavatel k tomu dodal, že „(v) souladu s rozhodovací praxí ÚOHS odkazující i na judikaturu Evropského soudního dvora mohou uchazeči o veřejnou zakázku prokázat splnění kvalifikačních předpokladů prostřednictvím referencí společnosti, která s předmětným uchazečem tvoří koncern“. Z toho dle vybraného dodavatele vyplývá, že i kdyby vybraný dodavatel nepředložil „Osvědčení Porr Bau – ÖBA“, měl by zadavatel považovat „Osvědčení vydané objednatelem Asfinag Bau Management GmbH“ pro PORR Bau GmbH za dostatečné, neboť PORR Bau GmbH ovládá Österreichische Betondecken Ausbau GmbH. Vybraný dodavatel k tomu odkázal na rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R0236/2017/VZ-09529/2018/321/OMa ze dne 3. 4. 2018, ve kterém předseda Úřadu dle vybraného dodavatele zdůraznil materiální význam referencí.

148.     Pro úplnost vybraný dodavatel odkázal na čl. 4.4.4. zadávací dokumentace, který je dle vybraného dodavatele pro tuto věc přiléhavý a ve kterém je uvedeno: „Pokud sdružení či seskupení dodavatelů, které získalo osvědčení o řádném poskytnutí uvedené stavební práce, podává nabídku v tomto zadávacím řízení ve stejném složení konkrétních členů, pak takové osvědčení postačuje bez dalšího.“

149.     Dále vybraný dodavatel uvedl, že ačkoli je přesvědčen, že předložená referenční zakázka „Rychlostní silnice S10 u Mühlvierter, Stavební úsek 2/ Část 2.1 (S10 Mühlviertler Schnellstraße –Bauabschnitt 2/Baulos 2.1)“ zcela splňuje požadavky uvedené v čl. 4.4.5 (i) zadávací dokumentace, pro další ujištění zadavatele, že je způsobilý a schopný plnit veřejnou zakázku, zadavateli v rámci písemného objasnění nabídky předložil i další referenční zakázku naplňující požadavky zadavatele uvedené v čl. 4.4.5 (i) zadávací dokumentace, a to konkrétně »referenční zakázku na stavební úsek 03 severní dálnice A5 zahrnující silniční úsek mezi km 23,728 a km 34,000 se standardní šířkou profilu 30 m (2 jízdní pruhy v každém směru s odstavnými pruhy), a to vč. standardního cementobetonového krytu v rozsahu 214.150 m2, které realizoval  Porr Bau GmbH jako člen sdružení „A5 Baulos 03“«.

150.     K posouzení technické kvalifikace ve vztahu k předloženým dokladům na dálnici D3 vybraný dodavatel uvedl, že na realizaci této referenční zakázky se podílel jeho člen PORR a.s., a to v několika odlišných rolích v závislosti na konkrétním stavebním objektu. Z pohledu posuzované kvalifikace se dle vybraného dodavatele jedná o 2 odlišné stavby (č. 307A a č. 308A). Vybraný dodavatel uvedl, že společnost PORR a.s. konkrétně realizovala výstavbu mostů a propustků, mj. i dálničních mostů: SO 7-202 Most v km 80,320 přes údolí Kozského potoka o délce 162m a SO 8-207 Dálniční most přes Doňovský potok v km 99,747900 o délce 63,40m, přičemž každý z nich dle vybraného dodavatele naplňuje požadavky zadavatele na referenční zakázku dle čl. 4.4.5 iii) zadávací dokumentace – 1 stavba mostu (novostavba nebo rekonstrukce) na směrově rozdělené minimálně čtyřpruhové pozemní komunikaci v plném profilu s délkou minimálně 9 m.

151.     Do nabídky vybraný dodavatel dle svého vyjádření předložil osvědčení vydané Ředitelstvím silnic a dálnic, které měl k dispozici, kde mezi výčtem provedených prací ze strany PORR a.s. jsou právě i oba výše uvedené objekty (SO 7-202 a SO 8-207). Dále vybraný dodavatel uvedl, že na základě žádosti o písemné objasnění své nabídky vybraný dodavatel zadavateli upřesnil svou pozici v rámci dané zakázky a současně doložil i další dokumenty k prokázání, že výše uvedené objekty PORR a.s. skutečně realizoval. Podle vybraného dodavatele stavbu č. 308A (objekt SO 8-207) společnost PORR a.s. realizovala jako poddodavatel obchodní společnost STRABAG, a.s., vedoucího člena společnosti „D3 Tábor – Veselí nad Lužnicí“. Jelikož obchodní společnost STRABAG, a.s. je členem navrhovatele, a jak dle vybraného dodavatele vyplývá z námitek i návrhu, má zájem na vyřazení nabídky vybraného dodavatele a jeho vyloučení, nebylo dle vybraného dodavatele možné získat od této obchodní společnosti takový dokument, jenž by prokazoval povahu účasti PORR a.s. na stavbě č. 308A. Podle vybraného dodavatele by zadavatel s odkazem na § 79 odst. 5 zákona měl jako rovnocenný doklad v tomto případě uznat i osvědčení vydané Ředitelstvím silnic a dálnic, které dokládá uskutečnění plnění referenční zakázky ze strany PORR a.s. V této souvislosti vybraný dodavatel odkázal na rozhodnutí Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 41/2014 ze dne 8. 10. 2015, ve kterém je dle vybraného dodavatele uvedeno, že „[ž]alobci nelze dát zapravdu ani v tom, že nositelem reference je jednoduše ten, komu bylo osvědčení vystaveno, je jím ten, kdo plnění v minulosti coby dodavatel poskytoval.“

152.     Ke stavbě č. 307A (objekt SO 7-202) vybraný dodavatel uvedl, že ji PORR a.s. realizoval pro obchodní společnost Skanska a.s., která sama působila v roli poddodavatele společnosti „D3 Tábor – Veselí nad Lužnicí“, což vybraný dodavatel zadavateli dle svého vyjádření doložil v rámci písemného objasnění nabídky prostřednictvím osvědčení o provedení stavebních prací vydaného obchodní společností Skanska a. s. Vedle toho vybraný dodavatel opět s odkazem na § 79 odst. 5 zákona uvedl, že zadavatel by jako rovnocenný doklad měl i v tomto případě uznat osvědčení vydané Ředitelstvím silnic a dálnic, které dokládá uskutečnění plnění referenční zakázky ze strany PORR a.s.

153.     Výše uvedené tedy vybraný dodavatel uzavřel tím, že k prokázání kvalifikace dle čl. 4.4.5 (iii) zadávací dokumentace předložil reference na 2 objekty, přičemž každý samostatně dle vybraného dodavatele splňuje požadavky zadavatele. Vybraný dodavatel k tvrzení navrhovatele, že se dopustil tzv. nezákonného skládání referencí, uvedl, že žádné reference neskládal, neboť každá referenční zakázka dle vybraného dodavatele samostatně splňuje požadavky zadavatele uvedené v čl. 4.4.5. (iii) zadávací dokumentace.

154.     K dokumentu „Schválení PRAGOPROJEKT“ vybraný dodavatel uvedl, že tento dokument nebyl předložen jako osvědčení, ale jeho cílem bylo doložit schválení společnosti PORR a.s. jako subdodavatele v předmětné veřejné zakázce.

155.     Vybraný dodavatel tak nesouhlasí s tvrzením navrhovatele, že by zadavatel nesprávně posoudil technickou kvalifikaci požadovanou v čl. 4.4.5 iii) zadávací dokumentace, a že by zadavatel postupoval v rozporu s § 39 zákona, § 79 odst. 1 a odst. 2 písm. a) zákona, § 46 zákona, zásadou rovného zacházení a zákazu diskriminace a transparentnosti. Vybraný dodavatel trvá na tom, že požadovanou kvalifikaci zcela nepochybně prokázal.

156.     K tvrzení navrhovatele, že zadavatel umožnil vybranému dodavateli doplnit do nabídky doklady ve značném rozsahu nejméně 15 dokumentů, což navrhovatel považuje za podání nové nabídky, vybraný dodavatel nejprve uvedl, že žádné ustanovení zákona nereguluje, jaký počet doplnění dokladů je ještě přípustný a jaký nikoliv. Tvrzení navrhovatele o doplnění nejméně 15 dokumentů je nadto dle vybraného dodavatele nepravdivé.

157.     K odkazu navrhovatele na rozsudek C-387/14 vybraný dodavatel uvedl, že tento rozsudek není aplikovatelný na novou právní úpravu obsaženou v § 46 zákona, neboť vychází z právní úpravy čl. 51 zrušené směrnice 2004/18/ES. Vybraný dodavatel má za to, že žádost o objasnění a doplnění údajů či dokladů ze dne 10. 9. 2018 byla zcela v souladu s § 46 zákona i základními zásadami uvedenými v § 6 zákona, přičemž zákonné bylo dle vybraného dodavatele také doplnění jeho nabídky. Na podporu tohoto závěru vybraný dodavatel citoval rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0232/2017/VZ-26250/2017/512/MHr ze dne 8. 9. 2017, přičemž dle vybraného dodavatele zadavatel ve svém vyjádření k návrhu odkazoval i na další rozhodnutí Úřadu č. j. S0029/2018/VZ-07966/2018/532/VSt ze dne 14. 3. 2018, ve kterém jsou dle vybraného dodavatele obsaženy obdobné závěry. Vybraný dodavatel proto odmítl tvrzení navrhovatele, že by se jednalo o jediné rozhodnutí Úřadu k této záležitosti.

158.     Vybraný dodavatel k tomu odkázal na komentované znění zákona, kde je dle vybraného dodavatele uvedeno: „Oproti dosavadnímu důslednému rozlišování mezi přípustným vysvětlením nabídky a změnou (doplněním) nabídky, která nebyla v judikatuře shledána přípustnou, jak vyplývá například z rozsudku KS Brno z 6. 10. 2011, sp. zn. 62 Af 50/2010, ZVZ [pozn. vdaném případě je myšlen ZZVZ] výrazně rozšiřuje okruh situací, kdy doplnění nabídky na požádání zadavatele bude představovat přípustný postup v zadávacím řízení. Zatímco v minulosti bylo možné využít institut vysvětlení nabídky pouze pro vysvětlení nejasností identifikovaných v nabídce, tj. v nabídce uvedených skutečností, v ZVZ lze institut využít také jako prostředek, kterým bude dosaženo doplnění nabídky v chybějícím rozsahu (za podmínky, že opravené či doplněné části nejsou předmětem hodnocení).“[5] Jelikož dle vybraného dodavatele nebyl po podání nabídky měněn žádný údaj, který byl předmětem hodnocení, zadavatel se odesláním žádosti o objasnění a doplnění údajů či dokladů ze dne 10. 9. 2018 nemohl dopustit porušení zákona.

159.     Dále se vybraný dodavatel vyjádřil k tvrzenému pochybení zadavatele při zpracování oznámení o výběru. Podle vybraného dodavatele oznámení o výběru včetně všech jeho příloh obsahuje veškeré náležitosti uvedené v § 50 a § 123 zákona. Zákon dle vybraného dodavatele požaduje, aby součástí (přílohou) oznámení o výběru dodavatele byly údaje, které byly rozhodné pro prokázání splnění jednotlivých kritérií kvalifikace, a to ve vztahu k profesní způsobilosti podle § 77 odst. 2 zákona; ekonomické kvalifikaci (v daném případě nebylo zadavatelem požadováno) a technické kvalifikaci. Podle vybraného dodavatele byl tento zákonný požadavek zadavatelem řádně naplněn, když v oznámení o výběru dodavatele, resp. v jeho příloze (výsledek posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele), zadavatel dle vybraného dodavatele uvedl relevantní údaje vyplývající z jím předložených dokladů, kterými vybraný dodavatel prokázal, že splnil kritéria kvalifikace požadovaná zadavatelem v zadávací dokumentaci. Vybraný dodavatel je proto přesvědčen, že se zadavatel nedopustil porušení § 50 zákona, § 123 zákona ani porušení zásady transparentnosti uvedené v § 6 zákona.

160.     K tvrzení navrhovatele, že zadavatel nevyřídil jeho námitky v souladu s § 245 odst. 1 zákona, vybraný dodavatel uvedl, že navrhovatel tuto argumentaci používá účelově, a to s cílem pokusit se Úřad přesvědčit o uložení nápravného opatření spočívající ve zrušení rozhodnutí o námitkách dle § 263 odst. 5 zákona z důvodu jeho nepřezkoumatelnosti pro nesrozumitelnost nebo nedostatek důvodů, aniž by se Úřad ostatními námitkami navrhovatele zabýval. Z obsahu návrhu, kde navrhovatel překopíroval relevantní části z rozhodnutí o námitkách i z vyjádření zadavatele k návrhu má vybraný dodavatel za to, že zadavatel námitky řádně vypořádal, že k porušení § 6 zákona ani § 245 odst. 1 zákona nedošlo a že rozhodnutí o námitkách je ze strany Úřadu přezkoumatelné.

161.     K tvrzení navrhovatele, že zadavatel část jeho námitek nazvané „Shrnutí důvodů pro podání námitek“ a „Základní informace o Zadávacím řízení“ nechal v rozhodnutí o námitkách bez vyjádření, vybraný dodavatel uvedl, že argumentace navrhovatele se na řadě míst návrhu i námitek opakuje. Pokud se zadavatel vyjádřil k tvrzení navrhovatele vždy alespoň jednou, vybraný dodavatel považuje toto tvrzení navrhovatele ze strany zadavatele za řádně vypořádané.

162.     Dále vybraný dodavatel uvedl, že se ztotožňuje s vyjádřením zadavatele obsaženým v rozhodnutí o námitkách, ve kterém zadavatel reagoval na námitku navrhovatele, že v oznámení o výběru nejsou uvedeny jeho podstatné náležitosti. Podle vybraného dodavatele navrhovatelem tvrzená absence podstatných náležitostí oznámení o výběru nevyplývá ani ze zákona, ani z rozhodovací praxe Úřadu. Vybraný dodavatel k tomu odkázal na čl. 4.4.1. zadávací dokumentace, podle kterého byli účastníci zadávacího řízení povinni pouze uvést údaj o podílu na plnění zakázky vlastními kapacitami do formuláře č. 2.2.2 (seznam realizovaných staveb). Zadavatel si pak dle vybraného dodavatele v čl. 18.4 zadávací dokumentace vyhradil právo ověřit informace obsažené v nabídce účastníka u třetích osob, pokud by měl jakékoli pochybnosti.

163.     Nadto vybraný dodavatel podotkl, že ani navrhovatel nevznáší pochybnost, zda vybraný dodavatel referenční stavby realizoval vlastními kapacitami, ale pouze namítá, že údaj o vyhrazeném plnění není obsažen v oznámení o výběru dodavatele.

164.     Vybraný dodavatel rovněž odkázal na formulář 2.2.2 se seznamem realizovaných staveb, kde u všech referenčních staveb uvedl v předmětné části tabulky k plnění vlastními kapacitami hodnotu 100%.

165.     Vybraný dodavatel ve svém vyjádření citoval čl. 4.4.3 zadávací dokumentace a uvedl, že jelikož je u jednotlivých referenčních zakázek zpochybňovaných ze strany navrhovatele z výsledku posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele zřejmé, kdo pro koho plnění realizoval, a není zde uvedeno žádné sdružení, jehož by byl vybraný dodavatel či jeho členové součástí, a jelikož v seznamu realizovaných staveb vybraný dodavatel dle svého vyjádření u jednotlivých referenčních staveb uvedl, že plnění realizoval výhradně vlastními kapacitami, pak vybraný dodavatel dle svého vyjádření nemusel nic dalšího dokládat, jak dle něho vyplývá z citovaného čl. 4.4.3, a zadavatel nebyl povinen výslovně u každé referenční zakázky uvádět, že ji vybraný dodavatel realizoval vlastními kapacitami.

166.     K odkazu navrhovatele na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S772/2013/VZ-6408/2014/511/ABr ze dne 25. 3. 2014 a rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0839/2015/VZ-02072/2016/523/MKv ze dne 18. 1. 2016 vybraný dodavatel uvedl, že mu není zřejmé, jakou mají tato rozhodnutí relevanci k oznámení o výběru dodavatele, když dle vybraného dodavatele pouze poukazují na skutečnost, aby si zadavatel ověřil, zda účastník zadávacího řízení bude schopen věcně vymezenou část veřejné zakázky realizovat bez subdodavatele.

167.     Ohledně navrhovatelem namítané absence označení čísla listu nabídky vybraného dodavatele, na kterém byl dokument předložen, a absence údaje, zda a kdy byl do nabídky doplněn, vybraný dodavatel uvedl, že se ztotožňuje s argumentací zadavatele uvedenou v rozhodnutí o námitkách.

168.     Dále vybraný dodavatel uvedl, že nesouhlasí s názorem navrhovatele, že v důsledku absence označení čísla listu nabídky, na kterém byl dokument vybraným dodavatelem předložen, nebo v důsledku absence údaje, kdy byl dokument do nabídky doplněn, činí zadavatel zadávací řízení ve vztahu k prokazování a doplňování kvalifikace nepřehledné, nekontrolovatelné a netransparentní, a že se tak zadavatel dopustil porušení § 123 písm. b) bodu 2 zákona a porušení zásady transparentnosti uvedené v § 6 zákona. Připuštění této argumentace by dle vybraného dodavatele vedlo k tomu, že zadavatel by zřejmě musel všem účastníkům řízení předkládat celou nabídku vybraného dodavatele, resp. těch částí, kde jsou obsaženy údaje rozhodné pro prokázání splnění jednotlivých kritérií kvalifikace, aby se vyvaroval obdobných účelových námitek. Vybraný dodavatel je přesvědčen, že zákonodárce v § 123 stanovil náležitosti oznámení o výběru dodavatele zcela jasně a navrhovatel není oprávněn zadavateli svévolně diktovat, co má a nemá v oznámení o výběru dodavatele uvádět. Totéž dle vybraného dodavatele platí i k výhradě navrhovatele, že zadavatel v oznámení o výběru neuvedl, v jakém rozsahu vybraného dodavatele vyzval k objasnění či doplnění nabídky, a zda v daném případě byly splněny zákonné podmínky pro takovou výzvu.

169.     Stejně tak vybraný dodavatel nesouhlasí s názorem navrhovatele, že u žádné z referencí předložených vybraným dodavatelem není uvedeno, zda obsahuje výslovné prohlášení, že daná referenční stavba byla provedena řádně ve smyslu § 79 odst. 2 písm. a) zákona. Tato námitka je dle vybraného navrhovatele stejně absurdní jako např. námitka ohledně absence odkazu na číslo listu v nabídce. Údaj o řádném poskytnutí a dokončení musí být dle vybraného dodavatele obsažen v osvědčeních předložených vybraným dodavatelem, nikoli v oznámení o výběru dodavatele.

170.     Vybraný dodavatel dále odkazuje na komentované znění zákona, kde je dle něho uvedeno: „Součástí osvědčení objednatele tedy musí být nepochybně vedle nezbytné identifikace příslušné stavební zakázky též údaj o tom, že byla dokončena a řádně provedena. Za řádně provedené stavební práce lze považovat bezesporu pouze takové, které byly provedeny dle sjednaného termínu a ve sjednané kvalitě.“ Pokud by měl zadavatel jakékoli pochybnosti o referencích předložených ze strany vybraného dodavatele, může si dle vybraného dodavatele vždy skutečnosti uvedené v osvědčení u objednatelů ověřit.

171.     Vybraný dodavatel také citoval rozhodnutí Úřadu č. j. S215/2013/VZ-23266/2013/521/VČe ze dne 27. 11. 2013: „Technická způsobilost dodavatele je vymezena v § 56 zákona v závislosti na tom, zda jsou předmětem veřejné zakázky dodávky zboží (odst. 1), služby (odst. 2) či stavební práce (odst. 3). Z ustanovení § 56 odst. 3 písm. a) pak vyplývá, že zadavatel je oprávněn po dodavateli požadovat předložení seznamu stavebních prací provedených dodavatelem za posledních 5 let a osvědčení objednatelů o řádném plnění nejvýznamnějších z těchto stavebních prací, přičemž tato osvědčení musí zahrnovat cenu, dobu a místo provádění stavebních prací a musí rovněž obsahovat údaj o tom, zda byly tyto stavební práce provedeny řádně a odborně“. K tomu vybraný dodavatel dodal, že současná právní úprava je co do obsahu osvědčení ještě stručnější oproti předchozí právní úpravě, proto neuvedení data podpisu osvědčení nemůže být dle vybraného dodavatele vadou tohoto dokumentu.

172.     K námitce navrhovatele, že v popisu referenční stavby dálnice D3, resp. u stavebních objektů SO 7-202 a SO 8-207 chybí uvedení konkrétních parametrů této referenční stavby s ohledem na požadovanou technickou kvalifikaci, vybraný dodavatel uvedl, že údaje s konkrétními parametry stavby jsou uvedeny jak ve výsledku posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele, tak v předloženém seznamu realizovaných staveb a v osvědčeních objednatelů, proto tuto námitku vybraný dodavatel považuje za zcela bezpředmětnou.

173.     Vybraný dodavatel uvedl, že mu není zřejmé, z čeho navrhovatel vyvozuje, že jednotlivé mosty realizované v rámci stavebních objektů SO 7-202 a SO 8-207 samy o sobě nepředstavují stavby, které by požadovanou kvalifikaci splňovaly každá samostatně, nýbrž tyto stavby mostů splňují požadovanou kvalifikaci pouze společně. Podle vybraného dodavatele je toto tvrzení navrhovatele ničím nepodložené a účelové, přičemž z dokumentace o zadávacím řízení dle vybraného dodavatele vyplývá opak.

174.     K navrhovatelem tvrzené vadě „Osvědčení Porr Bau – ÖBA“ spočívající v tom, že je vystavil jeden ze společníků vybraného dodavatele ve prospěch vybraného dodavatele, tedy sám sobě, vybraný dodavatel opět zdůraznil, že členové vybraného dodavatele jsou samostatné právní subjekty, které mohou v rámci zadávacích řízení působit v různých uskupeních, někdy mohou spolupracovat ve sdružení ve společnosti, jindy realizují zakázky samostatně a někdy se vzájemně doplňují např. jako subdodavatelé jeden druhého. Předložené osvědčení ze strany PORR Bau GmbH tedy dle vybraného dodavatele splňuje zákonné požadavky na osvědčení dle § 79 odst. 2 písm. a) zákona. Vybraný dodavatel k tomu dále upřesnil, že v předmětné veřejné zakázce byl hlavním objednatelem ASFINAG Bau Management GmbH, který vystavil osvědčení pro PORR Bau GmbH, a PORR Bau GmbH vystavilo osvědčení pro svého zhotovitele Österreichische Betondecken Ausbau GmbH. Österreichische Betondecken AusbauGmbH (dodavatel) je dle vybraného dodavatele osobou odlišnou od PORR Bau GmbH (objednatel). Jelikož oba subjekty jsou členy vybraného dodavatele, není dle vybraného dodavatele pochyb o tom, že by jeho kvalifikace nebyla prokázána v rozsahu požadovaném zadavatelem a že by vybraný dodavatel nebyl způsobilý veřejnou zakázku realizovat. Obdobně jako v případě Osvědčení SKANSKA je dle vybraného dodavatele irelevantní, kdy bylo předmětné osvědčení vystaveno.

175.     Dále vybraný dodavatel uvedl, že mu není zřejmé, proč by měl předkládat doklady ve smyslu § 79 odst. 5 zákona (smlouvu s objednatelem či doklady o uskutečnění plnění), když disponuje právě předmětným osvědčením, tedy rovnocenným dokladem dle § 79 zákona.

176.     Ohledně hodnoty provedených referenčních staveb vybraný dodavatel uvedl, že celková hodnota prací činila 233 241 107 Kč za několik stavebních objektů. Hodnota prací na objektu SO 7 –202 a SO 8 –207 se tedy dle vybraného dodavatele nemůže po sečtení výše uvedené částce rovnat, když osvědčení vydané Ředitelstvím silnic a dálnic obsahuje i jiné objekty, kterými vybraný dodavatel kvalifikaci neprokazoval. Podle vybraného dodavatele je v tomto ohledu argumentace navrhovatele ohledně pravdivosti a správnosti předložených referencí zcela lichá a účelová. Navíc finanční objem pro prokázání kritéria technické kvalifikace nebyl v daném případě dle vybraného dodavatele vůbec relevantní.

177.     Podle vybraného dodavatele mohl zadavatel vydat referenci i subdodavateli. Z navrhovatelem citovaného rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0204/2017/VZ-20251/2017/521/MŽi ze dne 10. 7. 2017 není vybranému dodavateli zřejmé, že by to bylo vyloučeno. Podle vybraného dodavatele z předmětného rozhodnutí naopak vyplývá, že Úřad v daném případě vyjádřil pochybnost nikoli ohledně formy vystaveného dokladu, nýbrž ohledně jeho obsahu. Podle vybraného dodavatele lze dojít k závěru, že pokud Ředitelství silnic a dálnic vydalo osvědčení o řádném poskytnutí a dokončení prací na dálnici D3 sdružení společností STRABAG a.s., Metrostav a.s., lnžinierske stavby a.s. a EUROVIA CS, a.s., pak tím spíše musely dle vybraného dodavatele řádně zakázku, resp. její dílčí části (objekty) splnit další články v subdodavatelském řetězci. Vybraný dodavatel k tomu rovněž odkázal na rozhodnutí Krajského soudu v Brně sp. zn. 62Af41/2014 ze dne 8. 10. 2015, kde je dle něho uvedeno: „[ž]alobci nelze dát zapravdu ani v tom, že nositelem reference je jednoduše ten, komu bylo osvědčení vystaveno, je jím ten, kdo plnění v minulosti coby dodavatel poskytoval.“ Vybraný dodavatel k tomu dodal, že i kdyby Ředitelství silnic a dálnic nemohlo vydat takové osvědčení jako doklad ve smyslu § 79 odst. 2 písm. a) zákona přímo objednateli, je vybraný dodavatel přesvědčen, že toto osvědčení má stejnou vypovídající hodnotu jako doklady vymezené pod § 79 odst. 5 zákona a je třeba jej považovat za rovnocenný doklad.

178.     Nadto vybraný dodavatel uvedl, že předložil k prokázání kvalifikace v daném případě 2 objekty, přičemž každý dle jeho názoru samostatně splňuje požadavky zadavatele na požadovanou referenci.

179.     Vybraný dodavatel se ve svém vyjádření rovněž ohradil proti tvrzení navrhovatele, že PORR a.s. vůbec nerealizoval stavbu, pro kterou vybraný dodavatel navrhovateli předložil osvědčení vydané ze strany objednatele Asfinag Bau Management GmbH pro PORR Bau GmbH a osvědčení vydané ze strany PORR Bau GmbH pro Österreichische Betondecken Ausbau GmbH. Vybraný dodavatel k tomu uvedl, že při přípravě nabídky vycházel z toho, že PORR Bau GmbH i Österreichische Betondecken Ausbau GmbH jsou společně členy stejného koncernu. Společnost PORR Bau GmbH společnost Österreichische Betondecken Ausbau GmbH dle vybraného dodavatele ovládá a nabídku tyto subjekty podávali společně jako členové sdružení ve společnosti. Předloženým osvědčením ze strany PORR Bau GmbH pro Österreichische Betondecken Ausbau GmbH tedy vybraný dodavatel dle svého vyjádření pouze nad rámec jeho povinností objasnil, jaký byl smluvní vztah těchto dvou subjektů při realizaci referenční zakázky. Jelikož by se na realizaci veřejné zakázky pro zadavatele podílely oba subjekty, zadavatel má dle vybraného dodavatele postaveno najisto, že vybraný dodavatel je dostatečně odborně způsobilý zakázku realizovat.

180.     Závěrem svého vyjádření vybraný dodavatel navrhl, aby Úřad návrh navrhovatele zamítl a aby zamítl rovněž návrh navrhovatele na nařízení předběžného opatření.

Další průběh správního řízení

181.     Dne 27. 12. 2018 Úřad vydal rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0496/2018/VZ-38423/2018/511/ŠNo z téhož dne, ve kterém rozhodl o zamítnutí žádosti navrhovatele ze dne 3. 12. 2018 o nařízení předběžného opatření, jímž by měl být zadavateli uložen zákaz uzavřít smlouvu v šetřeném zadávacím řízení.

182.     Dne 9. 1. 2019 Úřad obdržel podání vybraného dodavatele, jehož přílohou byly plné moci, ze kterých vyplývá, že vybraný dodavatel si jako společného zástupce pro účely vedení správního řízení sp. zn. S0496/2018/VZ zvolil Mgr. Jakuba Josku, advokáta.

183.     Dne 11. 1. 2019 Úřad vydal usnesení č. j. ÚOHS-S0496/2018/VZ-01069/2019/511/ŠNo z téhož dne o částečném nevyhovění žádosti vybraného dodavatele o nahlédnutí do správního spisu, a to v rozsahu částí dokumentace o zadávacím řízení, které nejsou podkladem pro vydání rozhodnutí.

184.     Usnesením č. j. ÚOHS-S0496/2018/VZ-01071/2019/511/ŠNo ze dne 11. 1. 2019 určil Úřad účastníkům řízení lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

185.     Dne 15. 1. 2019 nahlédl do spisu zástupce navrhovatele. Dne 16. 1. 2019 zástupce navrhovatele opětovně nahlédl do správního spisu.

186.     Dne 16. 1. 2019 Úřad vydal rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0496/2018/VZ-01438/2019/511/ŠNo z téhož dne, ve kterém zadavateli uložil zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení.

187.     Dne 17. 1. 2019 nahlédl do správního spisu zástupce vybraného dodavatele.

188.     Dne 18. 1. 2019 Úřad obdržel vyjádření navrhovatele z téhož dne k podkladům rozhodnutí.

Vyjádření navrhovatele ze dne 18. 1. 2019

189.     Navrhovatel uvedl, že mu bylo dne 16. 1. 2019 doručeno rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0496/2018/VZ-01438/2019/511/ŠNo z téhož dne, kterým Úřad zadavateli nařídil z moci úřední podle § 61 odst. 1 správního řádu předběžné opatření, kterým se zadavateli ukládá zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení, neboť Úřad po předběžném posouzení obsahu námitek a rozhodnutí o námitkách získal pochybnost, zda se zadavatel vypořádal s námitkami navrhovatele v souladu s § 245 odst. 1 zákona, tedy zda se podrobně a srozumitelně vyjádřil ke všem skutečnostem uvedeným v námitkách, a zda tedy není rozhodnutí o námitkách nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů a pro nesrozumitelnost.

190.     Navrhovatel k tomu uvedl, že se se závěry předběžného posouzení učiněného Úřadem zcela ztotožňuje, nicméně by rád poukázal rovněž na celou řadu dalších porušení zákona, kterých se zadavatel dle navrhovatele dopustil. Navrhovatel k tomu dodal, že považuje za potřebné, aby se Úřad těmito namítanými porušeními zákona ze strany zadavatele rovněž zabýval a vyjádřil se k nim formou stanovení závazného postupu zadavatele pro další průběh zadávacího řízení. Navrhovatel se totiž obává, že pokud by tak Úřad neučinil, zadavatel i po případném zrušení jeho rozhodnutí o námitkách setrvá na svém netransparentním a nezákonném postupu s přesvědčením, že když lépe zdůvodní svůj postup, navrhovatel se již znovu neodhodlá k podání návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele, s nímž je dle navrhovatele mj. spojena povinnost složit vysokou kauci ve výši 10 000 000 Kč. Navrhovatel proto apeluje na Úřad, aby se v zájmu zákonnosti dalšího průběhu zadávacího řízení vyjádřil ke všem namítaným porušením zákona ze strany zadavatele uvedeným v návrhu.

191.     Dále se navrhovatel vyjadřuje k vyjádření zadavatele ze dne 13. 12. 2018 a k vyjádření vybraného dodavatele ze dne 21. 12. 2018. Jelikož jak zadavatel, tak vybraný dodavatel dle navrhovatele vyjadřují tentýž zájem, vyjádřil se k těmto vyjádřením společně.

192.     Podle navrhovatele je požadavek na technickou kvalifikaci spočívající v „1 stavbě (novostavbě nebo rekonstrukci spojené s přestavbou zemního tělesa[6]) směrově rozdělené minimálně čtyřpruhové pozemní komunikace s cementobetonovým krytem v plném profilu“ třeba vykládat v souladu s jeho skutečným obsahem, účelem stanovení technické kvalifikace dle § 79 odst. 1 zákona, s ohledem na předmět plnění veřejné zakázky, jakož i s ohledem se zásadami přiměřenosti a rovného zacházení uvedenými v § 6 zákona. Na základě takového závěru lze dle navrhovatele dospět pouze k takovému závěru, že v rámci veřejné zakázky, jejímž předmětem je modernizace dálnice D1, nelze k prokázání výše uvedené technické kvalifikace použít stavbu tunelu Götschka. Stavba tunelu je dle navrhovatele ze stavebně technického hlediska zcela odlišnou stavbou než stavba pozemní komunikace. Podle navrhovatele se ani nejedná o stavbu náročnější, ale o stavbu jinou, která má se stavbou pozemní komunikace společnou pouze realizaci vozovky, jakožto vrchní vrstvy pozemní komunikace.

193.     Podle navrhovatele je třeba odmítnout vyjádření vybraného dodavatele a zadavatele, že zadavatel má akceptovat prokázání předmětné technické kvalifikace stavbou tunelu Götschka, neboť si v zadávacích podmínkách nevyhradil, kudy má požadovaná pozemní komunikace vést. Podle navrhovatele totiž podstata věci spočívá v tom, že pozemní komunikace vykazuje ze stavebně technického hlediska určité vlastnosti, které však tunel Götschka nemá.

194.     Podle navrhovatele nelze to, co se rozumí pozemní komunikací, dovozovat ani z právní úpravy uvedené v zákoně o pozemních komunikacích, neboť z žádných relevantních dokumentů vztahujících se k zadávacímu řízení dle navrhovatele nevyplývá, že by zadavatel při použití tohoto pojmu měl v úmyslu zakotvit jeho význam právě odkazem na tento právní předpis. Podle navrhovatele zadavatel naopak doposud vykládal tento pojem v souladu s výkladem, který prezentuje navrhovatel.

195.     Navrhovatel považuje tvrzení zadavatele a vybraného dodavatele, že v rámci novostavby nelze provádět přestavbu zemního tělesa, za irelevantní. Podle navrhovatele tím pouze odklání pozornost od skutečné podstaty jeho argumentace spočívající v požadavku na řádný výklad předmětného požadavku na technickou kvalifikaci.

196.     Navrhovatel také poukázal na možné negativní dopady v dalších zadávacích řízení, pokud by předmětný požadavek na technickou kvalifikaci byl vykládán takovým způsobem, jaký prosazují zadavatel a vybraný dodavatel.

197.     Dále navrhovatel odmítá tvrzení vybraného dodavatele a zadavatele, že požadavek na technickou kvalifikaci uvedený v čl. 4.4.5 (i) zadávací dokumentace nebyl navázán na vyhrazené plnění stanovené v čl. 6.5 zadávací dokumentace. Takový výklad je dle navrhovatele v rozporu se zadávací dokumentací, jakož i v rozporu se zákonem. Navrhovatel rovněž odmítá skutečnost, že by v případě posouzení řádnosti prokázání kvalifikace vybraného dodavatele měla hrát jakoukoliv roli dodatečně tvrzená skutečnost o koncernových vazbách jednotlivých společníků vybraného dodavatele. Podle navrhovatele z osvědčení vystaveného společností ASFINAG ve prospěch PORR Bau GmbH nevyplývá, kdo realizoval pokládku CB krytu na stavbě tunelu Götschka, což dle navrhovatele představuje vadu v rámci prokázání kvalifikace vybraným dodavatelem bez ohledu na vzájemné vazby společníků vybraného dodavatele.

198.     K posouzení referenční stavby na stavbu dálnice D3 navrhovatel uvedl, že osvědčení vystavené zadavatelem ve prospěch sdružení zhotovitelů stavby dálnice D3, mezi nimiž nebyl žádný ze společníků vybraného dodavatele, nemůže v žádném případě prokazovat řádnost a odbornost prací vykonaných v rámci SO 7-202 a SO 8-207, které měly být provedeny subdodavatelsky společností PORR a.s., ani skutečnost, že tyto stavební objekty skutečně vykonala společnost PORR a.s. V předmětném osvědčení se totiž zadavatel dle navrhovatele  vyjadřoval k provedení stavby dálnice D3 jako celku v době po jejím předání a převzetí zadavatelem. Zadavatel se tedy dle navrhovatele nevyjadřoval k jednotlivým subdodávkám v rámci této stavby. Pokud by se v rámci realizace těchto subdodávek objevila nekvalita, mohla být dle navrhovatele odstraněna například i třetí osobou od subdodavatele odlišnou, aniž by to bylo zaneseno do osvědčení. Z těchto důvodů považuje navrhovatel předložené osvědčení na stavbu dálnice D3 pro prokázání kvalifikace vybraného dodavatele za zcela nepoužitelné.

199.     K dodatečně předloženému dokumentu „Schválení PRAGOPROJEKT“ navrhovatel uvedl, že tento dokument není osvědčením o řádném provedení stavebních prací ve smyslu § 79 odst. 2 písm. a) zákona, přičemž vybraný dodavatel dle navrhovatele nepředložil žádný rovnocenný doklad ve smyslu § 79 odst. 5 zákona, neboť za takový doklad dle navrhovatele nelze považovat osvědčení pro stavbu dálnice D3, jak navrhovatel uvedl výše.

200.     K referenci na stavbu dálnice D3, konkrétně k pracím vykonaným v rámci SO 7-202 a SO 8-207, navrhovatel také uvedl, že trvá na tom, že se vybraný dodavatel dopustil zakázaného skládání referencí, a proto těmito referencemi nemohl dle navrhovatele požadovanou kvalifikaci prokázat.

201.     K namítanému nezákonnému doplnění nabídky vybraného dodavatele navrhovatel uvedl, že tvrzení zadavatele i vybraného dodavatele, že tato soudní judikatura citovaná navrhovatelem (rozsudek SDEU sp. zn. S-387/14) byla vydána za doby účinnosti dříve platné a účinné směrnice 2004/18/ES, a proto na daný případ není aplikovatelná, je třeba odmítnout, neboť dle navrhovatele nová směrnice 2014/24/EU se v podstatných rysech od směrnice 2004/18/ES neliší. Závěry rozsudku SDEU sp. zn. S-387/14 je tak dle zadavatele třeba aplikovat rovněž na nyní posuzovaný případ.

202.     Navrhovatel dále uvedl, že zadavatel pochybil v rámci zpracování oznámení o výběru, neboť tento dokument dle navrhovatele nemá náležitosti dle § 123 a § 50 zákona. Zadavatel dle navrhovatele v rámci oznámení o výběru zejména nevypořádal řádně veškeré důvodné pochybnosti vznesené ze strany navrhovatele zejména prostřednictvím znaleckého posudku, jakož ani argumentaci navrhovatele vztahující se k posouzení splnění technické kvalifikace vybraného dodavatele. Zadavatel také dle navrhovatele v oznámení o výběru neuvedl skutečnosti rozhodné pro posouzení toho, zda byly splněny podmínky pro objasnění a doplnění nabídky dle § 46 zákona, jakož dle navrhovatele ani neuvedl, které doklady byly do nabídky vybraného dodavatele dodatečně doplněny. Zadavatel dále dle navrhovatele v oznámení o výběru u jednotlivých referenčních zakázek neuvedl, jestli zahrnují vyhrazené plnění a pokud ano, zdali toto vyhrazené plnění realizoval přímo vybraný dodavatel.

203.     Závěrem svého vyjádření navrhovatel uvedl, že s ohledem na výše uvedené trvá na svém návrhu v celém jeho rozsahu, a to včetně návrhu na uložení opatření k nápravě spočívajícího ve zrušení rozhodnutí o námitkách, rozhodnutí o výběru dodavatele, oznámení o výběru a uložení zadavateli provést posouzení kvalifikace vybraného dodavatele, jakož i veškeré navazující úkony v rámci zadávacího řízení v souladu se zákonem.

Další průběh správního řízení

204.     Dne 22. 1. 2019 Úřad obdržel vyjádření vybraného dodavatele k podkladům rozhodnutí z téhož dne, ve kterém vybraný dodavatel v plném rozsahu odkázal na své vyjádření ze dne 21. 12. 2018. Dále v něm vybraný dodavatel uvedl, že Úřadu předkládá » odborné vyjádření Ing. Michala Radimského, Ph.D., soudního znalce obor stavebnictví, odvětví stavby dopravní, autorizovaného inženýra obor dopravní stavby, který v něm posuzuje, zda směrově rozdělená pozemní komunikace vedená v tunelu (dva samostatné tubusy) je „stavbou (novostavbou nebo rekonstrukcí spojenou s přestavbou zemního tělesa) směrově rozdělené minimálně čtyřpruhové pozemní komunikace v plném profilu“. « Předmětné vyjádření tvoří přílohu vyjádření vybraného dodavatele ze dne 22. 1. 2019.

205.     Dne 24. 1. 2019 Úřad vydal usnesení č. j. ÚOHS-S0496/2018/VZ-02400/2019/511/ŠNo z téhož dne o částečném nevyhovění žádosti navrhovatele o nahlédnutí do správního spisu, a to v rozsahu částí dokumentace o zadávacím řízení, které nejsou podkladem pro vydání rozhodnutí.

206.     Dne 24. 1. 2019 Úřad vydal usnesení č. j. ÚOHS-S0496/2018/VZ-02402/2019/511/ŠNo z téhož dne o částečném nevyhovění žádosti vybraného dodavatele o nahlédnutí do správního spisu, a to v rozsahu částí dokumentace o zadávacím řízení, které nejsou podkladem pro vydání rozhodnutí.

IV.          ZÁVĚRY ÚŘADU

207.     Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, a po zhodnocení všech podkladů, zejména obdržené dokumentace o zadávacím řízení a stanovisek předložených účastníky řízení a na základě vlastního zjištění rozhodl o tom, že zadavatel postupoval v rozporu se zákonem při vyřizování námitek navrhovatele, a proto přistoupil ke zrušení rozhodnutí zadavatele o námitkách navrhovatele. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.

Relevantní ustanovení zákona

208.     Dle § 241 odst. 1 může námitky podat dodavatel, kterému postupem zadavatele souvisejícím se zadáváním podlimitní nebo nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 nebo se zvláštními postupy podle části šesté hrozí nebo vznikla újma.

209.     Dle § 241 odst. 2 písm. a) se námitky podle odstavce 1 podávají písemně a lze je podat proti všem úkonům nebo opomenutím zadavatele v zadávacím řízení a zvláštnímu postupu podle části šesté, včetně stanovení zadávacích podmínek.

210.     Dle § 245 odst. 1 odešle zadavatel do 15 dnů od doručení námitek rozhodnutí o námitkách stěžovateli. V rozhodnutí uvede, zda námitkám vyhovuje nebo je odmítá; součástí rozhodnutí musí být odůvodnění, ve kterém se zadavatel podrobně a srozumitelně vyjádří ke všem skutečnostem uvedeným stěžovatelem v námitkách. Pokud zadavatel námitkám vyhoví, sdělí v rozhodnutí současně, jaké provede opatření k nápravě.

211.     Dle § 263 odst. 5 je-li odůvodnění rozhodnutí o námitkách, jímž byly námitky odmítnuty, nepřezkoumatelné pro nesrozumitelnost nebo pro nedostatek důvodů, může Úřad uložit nápravné opatření spočívající toliko ve zrušení rozhodnutí o námitkách; v takovém případě platí, že okamžikem nabytí právní moci rozhodnutí Úřadu, kterým je toto nápravné opatření ukládáno, byly podány nové námitky s totožným obsahem. Tyto nové námitky nemůže zadavatel odmítnout jako opožděné.

Skutečnosti zjištěné z dokumentace o zadávacím řízení

212.     V bodě 4.4.5. zadávací dokumentace „Kritéria technické kvalifikace a jejich prokazování“ je uvedeno:

Zadavatel požaduje praxi dodavatele spočívající v realizaci:

Způsob prokázání:

stavebních prací poskytnutých dodavatelem za posledních pět let před zahájením zadávacího řízení a osvědčení objednatelů o řádném poskytnutí a dokončení nejvýznamnějších z těchto stavebních prací; (i)                 1 stavba (novostavba nebo rekonstrukce spojená s přestavbou zemního tělesa[7]) směrově rozdělené minimálně čtyřpruhové pozemní komunikace s cementobetonovým krytem v plném profilu, v délce minimálně 3,0 km; (ii)               1 stavba mostu (novostavba nebo rekonstrukce spojená s výměnou či rozšířením nosné konstrukce) realizovaná nad pozemní komunikací, po které byl v době realizace mostu veden veřejný provoz, délka mostu minimálně 25 m; (iii)             1 stavba mostu (novostavba nebo rekonstrukce) na směrově rozdělené minimálně čtyřpruhové pozemní komunikaci v plném profilu s délkou minimálně 9 m.

Seznam realizovaných staveb (formulář 2.2.2.) a Osvědčení objednatelů. Z Osvědčení objednatelů musí vyplývat splnění veškerých požadavků zadavatele. Dodavatel je oprávněn jedním osvědčením splnit i více z uvedených požadavků.

 

Námitky navrhovatele ze dne 8. 11. 2018

213.     Navrhovatel v námitkách ze dne 8. 11. 2018 v čl. V nadepsaném „Vady dokladů předložených Vybraným dodavatelem“ v bodě 15. uvedl, že z oznámení o výběru dodavatele, resp. z výsledku posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele, vyplývají následující vady dokladů předložených ze strany vybraného dodavatele:

(i)     „(…)

(ii)   (…)

(iii) Osvědčení o realizovaných stavebních pracích na stavbu dálnice D3 bylo vystaveno Ředitelstvím silnic a dálnic ČR, přičemž zhotovitelem této stavby, a tedy i osobou, která jako jediná mohla obdržet uvedené osvědčení od Ředitelství silnic a dálnic ČR, bylo sdružení společností STRABAG a.s., Metrostav a.s., Inženierske stavby a.s. a EUROVIA CS, a.s. Takové osvědčení tedy v žádném případě nemohlo být vystaveno ve prospěch Vybraného dodavatele  a pokud se tak stalo, pak toto osvědčení nebylo vystaveno v souladu se skutečností. Uvedené osvědčení, kterým tak Vybraný dodavatel nemohl prokázat kvalifikaci v probíhajícím Zadávacím řízení, ani nemělo být uvedeno v rámci seznamu dokladů, kterými Vybraný dodavatel prokazoval kvalifikaci ve smyslu § 123 písm. b) bodu 2. ZZVZ.“

214.     Dále navrhovatel v námitkách v čl. VII nadepsaném „Nesprávnost Rozhodnutí – předložení Odborného vyjádření k otázce posouzení kvalifikace Vybraného dodavatele“ uvedl, že na podporu jím uvedených pochybností ohledně správnosti rozhodnutí o výběru dodavatele předkládá společně s těmito námitkami znalecký posudek. Navrhovatel v námitkách uvedl, že znalecký posudek se vyjadřuje k následujícím otázkám:

1)      „Je zemní těleso součástí budování vozovky v tunelu?

2)      Může kvalita zemního tělesa ovlivnit kvalitu vozovky?

3)      Lze předložením reference na stavbu dálničního tunelu prokázat relevantní zkušenosti s realizací pozemní čtyř pruhové směrově rozdělené (dvoupásové) pozemní komunikace odpovídající svou povahou stavbě modernizace dálnice D1?

4)      Jakým způsobem je směrově rozdělena čtyřproudová komunikace ve volném terénu?

5)      Lze stavbu dálničního tunelu sestávajícího se ze dvou tubusů považovat za směrově rozdělenou čtyřpruhovou pozemní komunikaci?

6)      Zahrnuje provedení stavby dálničního tunelu sestávajícího se ze dvou tubusů dle příslušných norem platných na území Rakouské republiky rovněž stavbu zemního tělesa?“

215.     Navrhovatel v čl. VII námitek dále uvedl, že znalec ve znaleckém posudku uvedl zejména následující závěry:

(i)     »Znalec konstatuje, že součástí budování vozovky v tunelu není zemní těleso a referencí na stavbu dálničního tunelu tak nelze prokázat relevantní zkušenost s realizací pozemní čtyřpruhové směrově rozdělené pozemní komunikace odpovídající svou povahou stavbě modernizace dálnice D1. Primárním důvodem pro tento závěr znalce je diametrální rozdílnost ve vytvoření podkladu vozovky v tunelu od zemního tělesa na potvrchu. Stěžovatel k tomu doplňuje, že Zadavatelem stanovené požadavky na reference přitom je třeba vykládat mj. v souladu s ust. § 79 odst. 1 ZZVZ, podle kterého „[k]ritéria technické kvalifikace stanoví zadavatel za účelem prokázání […] odborných schopností a zkušeností nezbytných pro plnění veřejné zakázky v odpovídající kvalitě.“ Zadavatel tedy v rámci Zadávacího řízení byl oprávněn požadovat pouze předložení reference k prokázání odborných schopností a zkušeností nezbytných pro plnění Veřejné zakázky a pokud znalec v rámci Znaleckého posudku konstatuje, že stavbou tunelu takovou odbornou schopnost a zkušenost prokázat nelze, je třeba takovou skutečnost vnímat jako důvodnou pochybnost o správnosti Zadavatelova Rozhodnutí o výběru dodavatele.

(ii)   Znalec dále zdůraznil význam zemního tělesa v rámci výstavby pozemní komunikace, když uvedl, že kvalita zemního tělesa podstatným způsobem ovlivňuje kvalitu vozovky, resp. silniční komunikace. Kvalitě zemního tělesa je nutno věnovat při výstavbě pozemní komunikace náležitou a velmi vysokou pozornost doprovázenou geologickým dohledem nad druhem, typem a vlastnostmi hornin a zemin v zemním tělese a bezprostředně pod ním.

(iii) Znalec se vyjádřil rovněž k tomu, že stavbu dálničního tunelu sestávajícího ze dvou tubusů nelze považovat za směrově rozdělenou čtyřpruhovou pozemní komunikaci, a to z řady důvodů. Zejména pak (a) Stavba dálničního tunelu není pozemní komunikace, nýbrž podzemní stavba. Způsob výstavby tunelu a pozemní komunikace se podstatně liší, řídí se jinýni technickými předpisy, skládá se z jiných stavebních částí a zahrnuje jiné specifické činnosti. (b) Tunelová dálniční stavba sestávající se ze dvou tubusů o dvou či třech pruzích v každém tubusu nepředstavuje směrově rozdělenou čtyřpruhovou komunikaci, neboť představuje toliko dvě směrově nerozdělené dvou či třípruhové komunikace uvnitř tunelu. Tyto samostatné komunikace v jednotlivých tubusech tunelu nelze považovat jako celek za směrově rozdělenou čtyřpruhovou komunikaci.

(iv)  Nakonec se znalec vyjádřil i k tomu, zdali stavba tunelu dle příslušných norem platných na území Rakouské republiky zahrnuje rovněž stavbu zemního tělesa, přičemž konstatoval že nikoli a v takovém případě, pokud byl tunel Götschka vybudován v souladu s technickými normami platnými na území Rakouské republiky, pak v rámci výstavby tohoto tunelu nebylo zemní těleso budováno.«

216.     Navrhovatel k tomu v námitkách dodal, že tyto závěry znaleckého posudku považuje za skutečnosti vytvářející další důvodné pochybnosti o správnosti zadavatelova rozhodnutí o tom, jestli vybraný dodavatel splňuje kvalifikaci požadovanou zadavatelem. Podle navrhovatele by se tedy zadavatel měl s těmito skutečnostmi vypořádat, neboť dle názoru navrhovatele výše popsané závěry znaleckého posudku vypovídají o tom, že „Vybraný dodavatel Požadavek na kvalifikaci 1 předložením reference na tunel Götschka prokázat nemohl“.

217.     Přílohu námitek ze dne 8. 11. 2018 tvořil znalecký posudek číslo ZP-426/2018 označený jako » Posouzení shody konstrukce čtyřproudé, směrově rozdělené komunikace a tunelu pro veřejnou zakázku „D1 modernizace – úsek 23, EXIT 168 Devět křížů – EXIT 178 Ostrovačice“, číslo veřejné zakázky: O2PT-005367, ISPROFIN/ISPROFOND: 5621550005 «.

Rozhodnutí o námitkách ze dne 20. 2. 2018

218.     Zadavatel v čl. IV rozhodnutí o námitkách ze dne 23. 11. 2018 k námitce navrhovatele uvedené v čl. V bodě (iii) námitek, že osvědčení o realizovaných stavebních pracích na stavbu dálnice D3 bylo vystaveno Ředitelstvím silnic a dálnic ČR, přičemž zhotovitelem této stavby, a tedy i osobou, která jako jediná mohla obdržet uvedené osvědčení od Ředitelství silnic a dálnic ČR, bylo sdružení společností STRABAG a.s., Metrostav a.s., Inžinierske stavby a.s. a EUROVIA CS, a.s., z čehož dle navrhovatele vyplývá, že toto osvědčení nemohlo být vystaveno ve prospěch vybraného dodavatele a pokud se tak stalo, pak toto osvědčení dle navrhovatele nemohlo být vystaveno v souladu se skutečností, uvedl: „Osvědčení o provedení stavebních prací vydané společností SKANSKA a.s., podepsáno Ing. Alešem Novákem (ředitel závodu Čechy západ) ve vztahu ke stavebnímu objektu SO 7-202 Most v km 80,320 přes údolí Kozského potoka je v souladu s § 79 odst. 2 písm. a) ZZVZ. Prostřednictvím osvědčení společnost SKANSKA a.s. jako objednatel deklaruje, že vybraný dodavatel (společnost PORR a.s.) realizoval předmětné plnění. Vzhledem k tomu, že plnění stavebního objektu SO 7-202 Most v km 80,320 přes údolí Kozského potoka bylo realizováno společností PORR a.s. jako dodavatelem pro společnost SKANSKA a.s. jako objednatele, není ve vztahu k tomuto osvědčení relevantní, zda plnění bylo určeno (primální objednatel, který bude plnění užívat) pro společnost SKANSKA a.s. či zda tato společnost poskytovala plnění dále jinému objednateli. Společnost SKANSKA a.s. tedy mohla v souladu s § 79 odst. 2 písm. a) ZZVZ vystavit osvědčení přímo svému poddodavateli“.

219.     K čl. VII. námitek, ve kterém navrhovatel odkazoval na znalecký posudek, resp. na závěry znalce uvedené ve znaleckém posudku, zadavatel v čl. VI rozhodnutí o námitkách uvedl:

„Dle přesvědčení zadavatele se znalec ve znaleckém posudku vyjadřoval k dotazům stěžovatele, které jsou ve vztahu k posouzení splnění podmínek kvalifikace vybraným dodavatelem irelevantní, a současně ve vztahu k možnému prokazování kvalifikace vyjadřuje znalec své subjektivní názory, což neodpovídá obecným vlastnostem znaleckého posudku, které by měl nestraně posoudit jednoznačné a verifikovatelné otázky.

Jak již zadavatel uvedl výše, realizaci 1 stavby (novostavbu nebo rekonstrukce spojená s přestavbou zemního tělesa[8]) směrově rozdělené minimálně čtyřpruhové pozemní komunikace s cementobetonovým krytem v plném profilu, v délce minimálně 3,0 km mohli dodavatelé prokazovat jakoukoliv novostavbou směrově rozdělené minimálně čtyřpruhové pozemní komunikace s cementobetonovým krytem v plném profilu, v délce minimálně 30, km. Zadavatel si v zadávací dokumentaci nevyhradil, zda má dodavatel prokazovat splnění tohoto kritéria technické kvalifikace stavbou ve volné trase, v zastavěném území obce či v tunelu. Zadavatel v zadávací dokumentace ani nestanovil, podle jakého technického předpisu měla být referenční stavba projektována. Vyjádření znalce v této věci tedy nemá jakýkoliv dopad na posouzení kvalifikace vybraného dodavatele zadavatelem (otázky vztahující se k zemnímu tělesu a směrově rozdělené čtyřproudové komunikace ve volném terénu).

Vyjádření znalce ve vztahu k povaze referencí na stavbu modernizace dálnice D1 a na povahu stavby dálničního tunelu z pohledu kritérií technické kvalifikace představuje, jak je uvedeno ve znaleckém posudku, pouze určitý názor znalce, se kterým se zadavatel neztotožňuje.

Zadavatel je primárně povinen posuzovat kvalifikaci předloženou dodavatelem v jeho nabídce či na základě objasnění a doplnění dle § 46 ZZVZ na základě informací, které byly uvedeny v zadávací dokumentaci veřejné zakázky. Zadavatel tedy musel v daném případě posoudit, zda významná referenční plnění předložená vybraným dodavatelem odpovídala minimální úrovni kritérií technické kvalifikace vymezené v odstavci 4.4 zadávací dokumentace. Zadavatel dospěl k závěru (jak je podrobně uvedeno ve Výsledku posouzení), že vybraný dodavatel prokázal splnění kvalifikace tak, jak ji zadavatel požadoval v zadávací dokumentaci veřejné zakázky“.

K výroku I. rozhodnutí

220.     Úřad v obecné rovině uvádí, že námitky jsou procesní institut, který představuje primární ochranu dodavatelů před nezákonným postupem zadavatele. Jsou-li námitky podány, je zadavatel povinen v rozhodnutí o nich uvést, zda námitkám vyhovuje, či je odmítá, a zároveň toto své rozhodnutí odůvodnit, a to v souladu se zásadou transparentnosti (§ 6 odst. 1 zákona), tedy tak, aby rozhodnutí zadavatele bylo zpětně přezkoumatelné. Úřad v této souvislosti odkazuje na ustálenou judikaturu (např. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 15. 9. 2010 č. j. 1 Afs 45/2010 – 159), podle které požadavek transparentnosti „není splněn tehdy, pokud jsou v zadavatelově postupu shledány takové prvky, jež by zadávací řízení činily nekontrolovatelným, hůře kontrolovatelným, nečitelným a nepřehledným nebo jež by vzbuzovaly pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele.“ Tato povinnost zadavatele, dovoditelná již ze samotných zásad zadávání veřejných zakázek, je pak v § 245 odst. 1 zákona zdůrazněna výslovným požadavkem na to, aby se zadavatel v rozhodnutí o námitkách podrobně a srozumitelně vyjádřil ke všem skutečnostem v nich uvedeným.

221.     Přímo ze zákonného ustanovení tedy plyne, že zadavatel své povinnosti ve vztahu k řádně podaným námitkám nesplní, pokud se s nimi vypořádá pouze obecným sdělením, aniž by své rozhodnutí opřel o argumentaci založenou na konkrétních a přezkoumatelných skutečnostech. Za takové (nedostatečné) obecné sdělení je možno např. považovat obecné konstatování, že se namítaného pochybení zadavatel nedopustil a námitky z toho důvodu neshledává relevantní. Za takové situace není naplňován smysl institutu námitek, kdy stěžovatel uvádí jasné argumenty (zde ještě není hodnoceno, zda důvodné či nikoliv), ale zadavatel na tyto konkrétní argumenty nereaguje vůbec či jen povšechně. Povinnost podrobně a srozumitelně se vyjádřit ke všem skutečnostem uvedeným v námitkách má zadavatel i v případě zcela nesouvisejících či lichých argumentů stěžovatele, a to v tom smyslu, že musí (konkrétním a zpětně přezkoumatelným způsobem) odůvodnit, proč argumentaci stěžovatele pokládá za nesouvisející, resp. lichou.

222.     Úřad pokládá za potřebné zároveň vyjasnit, že uvedené nároky, které jsou na vyřízení námitek zákonem kladeny, byť by se mohly na první pohled jevit jako přísné, nejsou ve vztahu k zadavateli nikterak nespravedlivé. Je totiž třeba předně vycházet z toho, že primárním účelem regulace zadávání veřejných zakázek je ochrana prostředků, které jsou prostřednictvím veřejných zakázek vynakládány, a to především vytvářením podmínek pro to, aby smlouvy, na jejichž základě jsou veřejné zakázky plněny, byly zadavateli uzavírány při zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli. Má-li zadavatel (právě za účelem ochrany hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti nakládání s takto vydávanými prostředky) zákonem stanovenu obecnou povinnost zadávat veřejné zakázky prostřednictvím v zákoně upravených zadávacích řízení (nelze-li na danou veřejnou zakázku vztáhnout některou ze zákonem definovaných výjimek z této povinnosti) a je-li zadavatel zároveň osobou odpovědnou za zákonný průběh daného zadávacího řízení, není ničeho nepřiměřeného na tom, aby měl zároveň povinnost k námitce stěžovatele svůj postup relevantním způsobem odůvodnit. Jinými slovy řečeno, je-li zadavatel ve své smluvní volnosti zákonem omezen v tom smyslu, že k uzavření smlouvy na veřejnou zakázku může obecně přistoupit toliko na základě formalizovaného postupu, který musí vyhovět zákonem stanoveným podmínkám, musí na každý svůj krok v zadávacím řízení nahlížet též z toho pohledu, zda je v souladu se zákonem. Za takového stavu věci nemůže pro zadavatele představovat žádný problém své úvahy, na základě kterých dospěl k závěru, že postupuje v souladu se zákonem, stěžovateli sdělit. Navíc je právě férový (transparentní) takový postup zadavatele, kdy obdrží výtky dodavatele a reaguje na ně tak, že se s nimi srozumitelně a jasně vypořádá. To implikuje, že zareaguje na všechny vznesené argumenty a např. uvede, proč je nepovažuje za legitimní. Právě to je základním smyslem řízení o námitkách. Postup, kdy dodavatel vznese řadu argumentů, pro které považuje postup zadavatele za nezákonný, a zadavatel část z nich ignoruje či na konkrétní argumenty reaguje nedůvodně jen povšechně, aniž by vysvětlil, proč tato námitka není důvodná, nemůže být v souladu se zákonem.

223.     Lze konstatovat, že každý dodavatel pohybující se na relevantním trhu má právo na transparentní a nediskriminační postup zadavatele v zadávacím řízení a právo na nezávislý přezkum úkonů či rozhodnutí zadavatele poté, co se u něj dotčený dodavatel neúspěšně bránil námitkami dle zákona (k tomuto závěru srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 29. 4. 2008, č. j. 5 As 50/2006-137). Právě k plnohodnotnému naplnění tohoto práva pak směřuje úprava v § 245 odst. 1 zákona a v § 263 odst. 5 zákona.

224.     Jestliže totiž stěžovatel podá zadavateli námitky, musí se jimi zadavatel zabývat s veškerou pečlivostí. Je tomu tak především proto, že prostřednictvím rozhodnutí o námitkách zadavatel stěžovatele seznamuje se svým pohledem na stěžovatelem vznesené argumenty, což může mít zásadní význam pro rozhodnutí stěžovatele o jeho dalším postupu, tj. zejména též o tom, zda bude proti postupu zadavatele, který jeho námitky odmítl, brojit návrhem u Úřadu či nikoliv. V případě, že se stěžovatel rozhodne návrh podat, jsou pak z povahy věci skutečnosti uvedené zadavatelem v rozhodnutí o námitkách významným podkladem pro náležitou formulaci a odůvodnění takového návrhu. V situaci, kdy zadavatel svůj postup (zpochybňovaný podanými námitkami) konkrétním způsobem nezdůvodňuje, je stěžovatel, chce-li hájit své právo na transparentní postup zadavatele, de facto nucen podávat návrh k Úřadu (přičemž nelze přehlížet, že s jeho podáním je spojena i povinnost složit peněžitou kauci) toliko na základě svých domněnek, tj. aniž by znal argumentaci, na jejímž základě zadavatel pokládá jeho tvrzení za nesprávná či irelevantní. Za této situace by pak bylo krajně nespravedlivé, aby zadavatel až v průběhu správního řízení představil komplexní argumentaci (kterou přitom musí znát od samého počátku, resp. od okamžiku, kdy se pro určitý postup rozhodl) opřenou o relevantní podklady, na základě které by dosáhl zamítnutí návrhu (a připadnutí navrhovatelem složené kauce státu).

225.     Právě s cílem předejít naposledy zmíněným situacím zákonodárce v předmětných zákonných ustanoveních konstruoval takové pojetí vyřizování námitek, které zajišťuje, že stěžovatel nebude na svých právech dotčen neochotou (či snad dokonce neschopností) zadavatele svůj postup racionálně hájit.

226.     Pokud zadavatel, resp. jím vyhotovené rozhodnutí o námitkách, nevyhoví požadavku na přezkoumatelnost, může Úřad v souladu s § 263 odst. 5 zákona uložit nápravné opatření spočívající toliko ve zrušení rozhodnutí o námitkách. Zadavatel je v takovém případě povinen přezkoumatelným způsobem o námitkách rozhodnout znovu, neboť zákonodárce v předmětném ustanovení formuloval právní fikci, že okamžikem nabytí právní moci rozhodnutí Úřadu, kterým je toto nápravné opatření ukládáno, byly podány nové námitky s totožným obsahem. Takto „podané“ námitky pak nemohou být považovány za opožděné.

227.     Se zřetelem na vše shora uvedené tedy Úřad předně přikročil k posouzení toho, zda rozhodnutí zadavatele ze dne 23. 11. 2018 o námitkách navrhovatele vyhoví nárokům, které na něj klade zákon, jinými slovy, zda se v rozhodnutí o námitkách zadavatel vyjádřil podrobně a srozumitelně ke všem skutečnostem v nich tvrzeným, resp. zda není rozhodnutí o námitkách nepřezkoumatelné.

228.     Navrhovatel v čl. V bodě (iii) svých námitek namítal, že osvědčení o realizovaných stavebních pracích na stavbu dálnice D3 vystavené Ředitelstvím silnic a dálnic ČR, které předložil vybraný dodavatel k prokázání své kvalifikace, nemohlo být vystaveno ve prospěch vybraného dodavatele, neboť zhotovitelem této stavby, a tedy i osobou, která jako jediná mohla obdržet předmětné osvědčení od Ředitelství silnic a dálnic ČR, bylo sdružení společností STRABAG a.s., Metrostav a.s., Inžinierske stavby a.s. a EUROVIA CS, a.s. (viz bod 213. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

229.     Zadavatel na čl. V bod (iii) námitek reagoval v čl. IV rozhodnutí o námitkách. K námitce navrhovatele, že osvědčení o realizovaných stavebních pracích na stavbu dálnice D3, které předložil vybraný dodavatel k prokázání své kvalifikace, nemohlo být vystaveno ve prospěch vybraného dodavatele, zadavatel uvedl, že osvědčení o provedení stavebních prací vydané společností SKANSKA a.s. ve vztahu ke stavebnímu objektu SO 7-202 Most v km 80,320 přes údolí Kozského potoka je v souladu s § 79 odst. 2 písm. a) zákona a že prostřednictvím tohoto osvědčení společnost SKANSKA a.s. jako objednatel deklaruje, že vybraný dodavatel realizoval předmět plnění (viz bod 218. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Zadavatel tedy na námitku navrhovatele, která se týkala osvědčení vydaného Ředitelstvím silnic a dálnic ČR, v rozhodnutí o námitkách reagoval tak, že uvedl skutečnosti, které se týkaly jiného osvědčení, a to osvědčení vydaného společností SKANSKA a.s. Z rozhodnutí o námitkách však nijak nevyplývá, jakou souvislost má osvědčení vydané společností SKANSKA a.s. s osvědčením vydaným Ředitelstvím silnic a dálnic ČR, a proč tedy osvědčením vydaným společností SKANSKA a.s. ve vztahu k námitce navrhovatele týkající se osvědčení vydaného Ředitelstvím silnic a dálnic ČR zadavatel argumentuje. Z rozhodnutí o námitkách tedy není nijak zřejmé, z jakého důvodu zadavatel na námitku navrhovatele, která se týkala osvědčení vydaného Ředitelstvím silnic a dálnic ČR, v rozhodnutí o námitkách reagoval tak, že uvedl skutečnosti, které se týkaly jiného osvědčení, a to osvědčení vydaného společností SKANSKA a.s.

230.     Na základě výše uvedeného Úřad považuje vyjádření zadavatele v rozhodnutí o námitkách k námitce navrhovatele týkající se osvědčení vydaného Ředitelstvím silnic a dálnic ČR za nesrozumitelné.

231.     Podle § 245 odst. 1 zákona je zadavatel povinen se v rozhodnutí o námitkách podrobně a srozumitelně vyjádřit ke všem skutečnostem uvedeným stěžovatelem v námitkách. Podle Úřadu tak zadavatel požadavkům ustanovení § 245 odst. 1 zákona nedostál, neboť vyjádření zadavatele k námitce navrhovatele týkající se osvědčení vydaného Ředitelstvím silnic a dálnic ČR není srozumitelné.

232.     Navrhovatel v čl. VII námitek odkazoval na závěry znaleckého posudku, který tvoří přílohu námitek. Navrhovatel ke znaleckému posudku v námitkách uvedl, že znalec v něm uvedl závěry, ze kterých dle navrhovatele vyplývá, že vybraný dodavatel předložením reference na tunel Götschka nemohl požadovanou kvalifikaci prokázat. K tomu navrhovatel v námitkách konkrétně uvedl, že mezi závěry znalce, z nichž dle navrhovatele vyplývá, že vybraný dodavatel požadovanou kvalifikaci předložením reference na tunel Götschka nemohl prokázat, bylo, že:

• stavba dálničního tunelu není pozemní komunikace, nýbrž podzemní stavba. Způsob výstavby tunelu a pozemní komunikace se podstatně liší, řídí se jinými technickými předpisy, skládá se z jiných stavebních částí a zahrnuje jiné specifické činnosti,
• tunelová dálniční stavba sestávající se ze dvou tubusů o dvou či třech pruzích v každém tubusu nepředstavuje směrově rozdělenou čtyřpruhovou komunikaci, neboť představuje toliko dvě směrově nerozdělené dvou či třípruhové komunikace uvnitř tunelu. Tyto samostatné komunikace v jednotlivých tubusech tunelu nelze považovat jako celek za směrově rozdělenou čtyřpruhovou komunikaci (viz bod 215. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

233.     Zadavatel se k celé části VII. námitek, v níž navrhovatel odkazoval na znalecký posudek, vyjádřil v čl. VI rozhodnutí o námitkách. Zadavatel nejprve uvedl, že dotazy, ke kterým se znalec ve znaleckém posudku vyjadřoval, jsou dle jeho názoru ve vztahu k posouzení splnění podmínek kvalifikace vybraným dodavatelem irelevantní. Podle zadavatele navíc znalec ve znaleckém posudku vyjadřoval své subjektivní názory, což dle zadavatele neodpovídá obecným vlastnostem znaleckého posudku. Zadavatel dále k části námitek navrhovatele, ve kterých navrhovatel odkazoval na konkrétní závěry znaleckého posudku, uvedl, že realizaci 1 stavby (novostavba nebo rekonstrukce spojená s přestavbou zemního tělesa) směrově rozdělené minimálně čtyřpruhové pozemní komunikace s cementobetonovým krytem v plném profilu v délce minimálně 3,0 km mohli dodavatelé prokazovat jakoukoliv novostavbou směrově rozdělené minimálně čtyřpruhové pozemní komunikace s cementobetonovým krytem v plném profilu v délce minimálně 3,0 km. Zadavatel si dle svého vyjádření v zadávací dokumentaci nevyhradil, zda má dodavatel prokazovat splnění tohoto kritéria technické kvalifikace stavbou ve volné trase, v zastavěném území obce či v tunelu. Zadavatel dle svého vyjádření v zadávací dokumentaci ani nestanovil, podle jakého technického předpisu měla být referenční stavba projektována. Vyjádření znalce v této věci tedy dle zadavatele nemá jakýkoliv dopad na posouzení kvalifikace vybraného dodavatele zadavatelem. Zadavatel k této části námitek závěrem uvedl, že vyjádření znalce ve vztahu k povaze referencí na stavbu modernizace dálnice D1 a na povahu stavby dálničního tunelu z pohledu kritérií technické kvalifikace představuje, jak je uvedeno ve znaleckém posudku, pouze určitý názor znalce, se kterým se zadavatel neztotožňuje (viz bod 219. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

234.     Zadavatel tedy k části námitek, ve kterých navrhovatel odkazuje na znalecký posudek, uvedl, že z pohledu kritérií technické kvalifikace znalecký posudek představuje pouze určitý názor znalce, se kterým se zadavatel neztotožňuje, a že dotazy, ke kterým se znalec ve znaleckém posudku vyjadřoval, jsou ve vztahu k posouzení splnění podmínek kvalifikace vybraným dodavatelem irelevantní. Zadavatel však v rozhodnutí o námitkách nijak nezdůvodnil, proč tyto dotazy za irelevantní považuje. Stejně tak z obecného konstatování, že se zadavatel se závěry znaleckého posudku neztotožňuje, nevyplývají konkrétní důvody, proč zadavatel námitky, ve kterých navrhovatel odkazuje na znalecký posudek, odmítl. Navrhovatel v námitkách uvedl konkrétní argumenty, na základě kterých nepovažuje kvalifikaci vybraného dodavatele za prokázanou, když uvedl, že vybraný dodavatel nemohl prokázat požadovanou kvalifikaci předložením reference na tunel Götschka, neboť stavba dálničního tunelu není pozemní komunikace, nýbrž podzemní stavba, a že tunelová dálniční stavba sestávající se ze dvou tubusů o dvou či třech pruzích v každém tubusu nepředstavuje směrově rozdělenou čtyřpruhovou komunikaci. Tyto argumenty jsou přitom pro posouzení splnění kvalifikačního předpokladu spočívajícího v realizaci 1 stavby směrově rozdělené minimálně čtyřpruhové pozemní komunikace o určitých parametrech zásadní a zadavatel má povinnost se k těmto konkrétním námitkám navrhovatele věcně a srozumitelně vyjádřit a uvést, jaké úvahy či skutečnosti věcného charakteru ho vedou k jejich odmítnutí.

235.     Zadavatel sice v rozhodnutí o námitkách uvedl, že dodavatelé mohli požadovanou kvalifikaci prokazovat jakoukoliv novostavbou směrově rozdělené minimálně čtyřpruhové pozemní komunikace s cementobetonovým krytem v plném profilu v délce minimálně 3,0 km, neboť si v zadávací dokumentaci nevyhradil, zda má dodavatel prokazovat splnění tohoto kritéria technické kvalifikace stavbou ve volné trase, v zastavěném území obce či v tunelu, ani si nestanovil, podle jakého technického předpisu měla být referenční stavba projektována, nicméně toto tvrzení nelze považovat za řádné vypořádání argumentů navrhovatele, že stavba dálničního tunelu není pozemní komunikace, nýbrž podzemní stavba, a že tunelová dálniční stavba sestávající se ze dvou tubusů o dvou či třech pruzích v každém tubusu nepředstavuje směrově rozdělenou čtyřpruhovou komunikaci. Zadavatel totiž tímto tvrzením neříká nic, čím by tvrzení navrhovatele, že stavba dálničního tunelu není pozemní komunikace, nýbrž podzemní stavba, a že tunelová dálniční stavba sestávající se ze dvou tubusů o dvou či třech pruzích v každém tubusu nepředstavuje směrově rozdělenou čtyřpruhovou komunikaci, vyvracel.

236.     Úřad přezkoumal i zbývající části rozhodnutí o námitkách a zjistil, že zadavatel se k výše uvedeným námitkám navrhovatele nevyjádřil ani v jiné části rozhodnutí o námitkách. Z rozhodnutí o námitkách tak není zřejmé, z jakého konkrétního důvodu zadavatel námitky navrhovatele, že stavba dálničního tunelu není pozemní komunikace, nýbrž podzemní stavba, a že tunelová dálniční stavba sestávající se ze dvou tubusů o dvou či třech pruzích v každém tubusu nepředstavuje směrově rozdělenou čtyřpruhovou komunikaci, odmítl.

237.     Podle § 245 odst. 1 zákona je zadavatel povinen se v rozhodnutí o námitkách podrobně a srozumitelně vyjádřit ke všem skutečnostem uvedeným stěžovatelem v námitkách. Jelikož zadavatel se k námitkám navrhovatele, že stavba dálničního tunelu není pozemní komunikace, nýbrž podzemní stavba, a že tunelová dálniční stavba sestávající se ze dvou tubusů o dvou či třech pruzích v každém tubusu nepředstavuje směrově rozdělenou čtyřpruhovou komunikaci, v rozhodnutí o námitkách podrobně nevyjádřil, když z rozhodnutí o námitkách nevyplývá, z jakého konkrétního důvodu zadavatel tyto námitky navrhovatele odmítl, je zřejmé, že požadavkům ustanovení § 245 odst. 1 zákona nedostál.

238.     K tvrzení zadavatele uvedenému v jeho vyjádření ze dne 13. 12. 2018, že jelikož znalecký posudek neobsahuje zásadní argumentaci ani závěry a je pro posouzení splnění kvalifikace vybraného dodavatele irelevantní, nebyl zadavatel povinen vyjádřit se k jednotlivým zde tvrzeným skutečnostem ani podrobně a důvodně vyvracet či zpochybňovat jednotlivé argumenty znalce, Úřad uvádí následující. Jak Úřad uvedl výše, z ust. § 245 odst. 1 zákona vyplývá, že součástí rozhodnutí o námitkách musí zadavatel učinit odůvodnění, ve kterém se podrobně a srozumitelně vyjádří ke všem skutečnostem uvedeným stěžovatele v námitkách. Navrhovatel v námitkách uvedl, že ze znaleckého posudku dle něho vyplývá, že stavba dálničního tunelu není pozemní komunikace, nýbrž podzemní stavba, a že tunelová dálniční stavba sestávající se ze dvou tubusů o dvou či třech pruzích v každém tubusu nepředstavuje směrově rozdělenou čtyřpruhovou komunikaci. Námitky navrhovatele tedy obsahovaly jasné argumenty, z jakého důvodu navrhovatel považuje postup zadavatele při posouzení kvalifikace vybraného dodavatele za nezákonný. Zadavatel tedy byl povinen, jak stanoví § 245 odst. 1 zákona, k těmto námitkám navrhovatele uvést konkrétní a přezkoumatelné skutečnosti, na základě kterých tyto námitky navrhovatele odmítl. Pokud zadavatel považoval znalecký posudek, ze kterého dle navrhovatele vyplývalo, že stavba dálničního tunelu není pozemní komunikace, nýbrž podzemní stavba, a že tunelová dálniční stavba sestávající se ze dvou tubusů o dvou či třech pruzích v každém tubusu nepředstavuje směrově rozdělenou čtyřpruhovou komunikaci, ve vztahu k posouzení kvalifikace vybraného dodavatele za irelevantní, měl v rozhodnutí o námitkách uvést konkrétní a přezkoumatelné skutečnosti, které ho k takovému závěru vedly. Obecné konstatování, že znalecký posudek je pro posouzení splnění kvalifikace vybraného dodavatele irelevantní, aniž by zadavatel uvedl, co ho k takovému závěru vedlo, nezbavuje zadavatele povinnosti se vypořádat s jednotlivými argumenty navrhovatele uvedenými v námitkách, které dle navrhovatele ze znaleckého posudku vyplývají. 

239.     Z výše uvedeného je zřejmé, že zadavatel při zadávání veřejné zakázky nedodržel pravidlo stanovené v § 245 odst. 1 zákona, když se v rozhodnutí o námitkách podrobně a srozumitelně nevyjádřil ke všem námitkám namítaným navrhovatelem, když se srozumitelně nevyjádřil k námitce navrhovatele, v níž navrhovatel namítal, že osvědčení o realizovaných stavebních pracích na stavbu dálnice D3 bylo vystaveno Ředitelstvím silnic a dálnic ČR, přičemž zhotovitelem této stavby, a tedy i osobou, která jako jediná mohla obdržet uvedené osvědčení od Ředitelství silnic a dálnic ČR, bylo sdružení společností STRABAG a.s., Metrostav a.s., Inžinierske stavby a.s. a EUROVIA CS, a.s., z čehož dle navrhovatele vyplývá, že toto osvědčení nemohlo být vystaveno ve prospěch vybraného dodavatele, a pokud se tak stalo, pak toto osvědčení dle navrhovatele nemohlo být vystaveno v souladu se skutečností, a podrobně nevyjádřil k námitce navrhovatele, ve které navrhovatel namítal, že stavba dálničního tunelu není pozemní komunikace, nýbrž podzemní stavba, přičemž způsob výstavby tunelu a pozemní komunikace se dle navrhovatele podstatně liší, řídí se jinými technickými předpisy, skládá se z jiných stavebních částí a zahrnuje jiné specifické činnosti, a že tunelová dálniční stavba sestávající se ze dvou tubusů o dvou či třech pruzích v každém tubusu nepředstavuje směrově rozdělenou čtyřpruhovou komunikaci, neboť představuje toliko dvě směrově nerozdělené dvou či třípruhové komunikace uvnitř tunelu, čímž se rozhodnutí o námitkách stalo nepřezkoumatelným pro nedostatek důvodů a pro nesrozumitelnost. Úřad uzavírá, že účelu institutu námitek, tj. aby se stěžovatel, resp. případný navrhovatel primárně dozvěděl autentický názor zadavatele na veškeré jím vznesené připomínky k jeho postupu v zadávacím řízení, tedy nemohlo být dosaženo. K tomu Úřad uvádí, že právě způsob, jakým mají být podané námitky ze strany zadavatele vyřízeny, je z pohledu dodržení zákona zásadní, přičemž tento závěr je zřejmý i ze skutečnosti, že nedodržení postupu zadavatele při vyřizování námitek je v zákoně spojeno s možností uložit nápravné opatření spočívající toliko ve zrušení rozhodnutí o námitkách. Lze tedy konstatovat, že pokud má zadavatel za to, že jeho postup je důvodný, měl by být schopen nikoli pouze obecnými frázemi, ale podrobně a srozumitelně (tj. přezkoumatelně) své stanovisko obhájit. Takové zdůvodnění postupu zadavatele by pak na druhé straně mělo sloužit stěžovateli jako základní podklad pro úvahu, zda si za svým názorem o nezákonném postupu zadavatele stojí natolik, že je ochoten vyvolat zahájení správního řízení před Úřadem na základě návrhu.

240.     Vzhledem k výše uvedenému a k tomu, že zadavatel v tomto případě zákonem stanoveným požadavkům na argumentační „kvalitu“ rozhodnutí o námitkách nedostál, Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

K výroku II. rozhodnutí

241.     Úřad s odkazem na ust. § 263 odst. 1 zákona konstatuje, že není vázán návrhem v tom smyslu, jaké nápravné opatření navrhovatel požaduje. Úřad jakožto správní orgán je dle § 2 odst. 3 správního řádu povinen v rámci správního řízení šetřit práva nabytá v dobré víře, jakož i oprávněné zájmy osob, jichž se činnost správního orgánu v jednotlivém případě dotýká, a může zasahovat do těchto práv jen za podmínek stanovených zákonem a v nezbytném rozsahu. Proto přijme pouze takové nápravné opatření, které odstraňuje nezákonný stav.

242.     Navrhovatel se v návrhu domáhal, aby Úřad zrušil rozhodnutí o námitkách, rozhodnutí o výběru dodavatele a oznámení o výběru dodavatele a aby zadavateli uložil provést nové posouzení kvalifikace vybraného dodavatele, jakož i veškeré navazující úkony v rámci zadávacího řízení.  

243.     Vzhledem k tomu, že Úřad v průběhu správního řízení zjistil, že se zadavatel v rozhodnutí o námitkách podrobně a srozumitelně nevyjádřil ke všem skutečnostem uvedeným v námitkách stěžovatele, jak mu ukládá § 245 odst. 1 zákona, v důsledku čehož je předmětné rozhodnutí zadavatele o námitkách nepřezkoumatelné pro nesrozumitelnost a nedostatek důvodů, rozhodl Úřad v souladu s § 263 odst. 5 zákona toliko o zrušení rozhodnutí o námitkách, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

244.     Pro úplnost Úřad uvádí, že dle § 263 odst. 5 zákona platí, že okamžikem nabytí právní moci tohoto rozhodnutí byly navrhovatelem podány nové námitky s totožným obsahem, které zadavatel nemůže odmítnout jako opožděné. Bude tedy na zadavateli, aby o námitkách navrhovatele znovu rozhodl, a to způsobem, který bude souladný s § 245 odst. 1 zákona.

245.     K požadavku navrhovatele uvedenému v jeho vyjádření ze dne 18. 1. 2019, aby se Úřad zabýval rovněž dalšími namítanými pochybeními zadavatele, Úřad uvádí následující. Úřad je v souladu se zásadou rychlosti a hospodárnosti vedení správního řízení povinen vydat rozhodnutí bez zbytečného odkladu. V šetřeném případě Úřad zjistil, že rozhodnutí zadavatele o námitkách navrhovatele trpí vadou nepřezkoumatelnosti pro nesrozumitelnost a nedostatek důvodů, a proto zadavateli uložil nápravné opatření dle § 263 odst. 5 zákona spočívající ve zrušení rozhodnutí o námitkách. Zkoumání dalších důvodů svědčících dle navrhovatele o nezbytnosti uložit nápravné opatření je tedy s ohledem na zásadu rychlosti a hospodárnosti vedení správního řízení v dané situaci nadbytečné. Úřad považuje za bezpředmětné zabývat se dalšími v návrhu namítanými skutečnostmi také proto, že navrhovatel tyto skutečnosti v návrhu uvedl právě na základě rozhodnutí zadavatele o odmítnutí jeho námitek, které však Úřad tímto rozhodnutím ruší. Nelze přitom vyloučit, že poté, co se bude zadavatel námitkami navrhovatele znovu zabývat a bude je také povinen podrobně vypořádat, může být výsledek jeho rozhodování o námitkách odlišný, což může vést i ke změně stanoviska navrhovatele a jeho následného postupu ve věci. Úřad podotýká, že pochopitelně nelze vyloučit ani to, že zadavatel v novém rozhodnutí o námitkách rozhodne stejným způsobem jako v rozhodnutí o námitkách ze dne 8. 11. 2018, není však v souladu s výše zmíněnými zásadami správního řízení, aby se Úřad nyní věcně zabýval tím, co by mohlo (avšak také nemuselo) nastat v budoucnosti.

K výroku III. rozhodnutí

246.     Podle § 263 odst. 8 zákona ukládá-li Úřad nápravné opatření s výjimkou zákazu plnění smlouvy, zakáže zároveň zadavateli až do pravomocného skončení řízení uzavřít v zadávacím řízení smlouvu; rozklad proti tomuto výroku nemá odkladný účinek.

247.     Výše citované ustanovení formuluje jako obligatorní součást rozhodnutí Úřadu o uložení nápravného opatření (s výjimkou zákazu plnění smlouvy) rovněž výrok o tom, že zadavatel až do pravomocného skončení správního řízení nesmí uzavřít smlouvu v zadávacím řízení, přičemž tento výrok je účinný dnem vydání rozhodnutí, a tedy je účinný i u nepravomocného rozhodnutí. Tento zákaz uzavřít smlouvu se ukládá z důvodu, aby se zadavatel nemohl vyhnout splnění uloženého nápravného opatření uzavřením smlouvy ještě před nabytím právní moci rozhodnutí.

248.     Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku II. uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení rozhodnutí zadavatele o námitkách navrhovatele, zakázal zároveň ve výroku III. tohoto rozhodnutí zadavateli až do pravomocného skončení tohoto správního řízení uzavřít v zadávacím řízení smlouvu na veřejnou zakázku.

K výroku IV. rozhodnutí

249.     Podle § 266 odst. 1 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu, kterým se ukládá nápravné opatření nebo zákaz plnění smlouvy, též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení. Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví Ministerstvo pro místní rozvoj vyhláškou. Příslušná vyhláška č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, stanoví v § 1, že paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, kterou je povinen zadavatel uhradit v případě, že Úřad rozhodl o uložení nápravného opatření nebo zákazu plnění smlouvy, činí 30 000 Kč.

250.     Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku II. uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení rozhodnutí o námitkách, rozhodl Úřad o uložení povinnosti uhradit náklady řízení, jak je uvedeno ve výroku IV. tohoto rozhodnutí.

251.     Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2018000496.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad proti výroku I., II. a IV. tohoto rozhodnutí má odkladný účinek. Rozklad proti výroku III. tohoto rozhodnutí nemá podle § 263 odst. 8 zákona odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona zasílají Úřadu výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.

 

otisk úředního razítka

 

 

 

 

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

 

Obdrží

1.             Ředitelství silnic a dálnic ČR, Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha

2.             EUROVIA CS, a.s., Národní 138/10, 110 00 Praha

3.             Mgr. Jakub Joska, advokát, Opletalova 1015/55, 110 00 Praha 1

 

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy