číslo jednací: S77/2014/VZ-08970/2019/521/OPi

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 3. 2. 2014 z moci úřední, jehož účastníkem je

• obviněný – Okresní hospodářská komora v Jablonci nad Nisou, IČO 49101943, se sídlem Jiráskova 4898/9, 466 01 Jablonec nad Nisou,

ve věci možného spáchání přestupku podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, cit. obviněným v souvislosti s veřejnou zakázkou „Výběrové řízení na dodavatele vzdělávacích služeb“, na jejíž předmět plnění byla dne 23. 9. 2011 uzavřena smlouva o dílo mezi cit. obviněným a dodavateli – PhDr. Eva Kořánová, IČO 12047571, se sídlem Mlýnská 1410/46a, 466 02 Jablonec nad Nisou, a Aperta, s.r.o., IČO 25436520, se sídlem Lužická 1157/30, Liberec I-Staré Město, 460 01 Liberec,

rozhodl takto:

Správní řízení vedené pod sp. zn. S77/2014/VZ ve věci možného spáchání přestupku podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, obviněným – Okresní hospodářská komora v Jablonci nad Nisou, IČO 49101943, se sídlem Jiráskova 4898/9, 466 01 Jablonec nad Nisou – v souvislosti s veřejnou zakázkou „Výběrové řízení na dodavatele vzdělávacích služeb“, na jejíž předmět plnění byla dne 23. 9. 2011 uzavřena smlouva o dílo mezi cit. obviněným a dodavateli – PhDr. Eva Kořánová, IČO 12047571, se sídlem Mlýnská 1410/46a, 466 02 Jablonec nad Nisou, a Aperta, s.r.o., IČO 25436520, se sídlem Lužická 1157/30, Liberec I-Staré Město, 460 01 Liberec, se podle § 117a písm. d) cit. zákona zastavuje, neboť v řízení zahájeném z moci úřední nebyly zjištěny důvody pro uložení sankce podle § 120 cit. zákona.

 

Odůvodnění

I.               POSTUP OBVINĚNÉHO V SOUVISLOSTI S VYHLÁŠENÍM VEŘEJNÉ ZAKÁZKY

1.             Dne 10. 8. 2011 obviněný – Okresní hospodářská komora v Jablonci nad Nisou, IČO 49101943, se sídlem Jiráskova 4898/9, 466 01 Jablonec nad Nisou (dále jen „obviněný“ nebo „OHK“ nebo „zadavatel“) – odeslal šesti dodavatelům výzvu k podání nabídky z téhož dne (dále jen „Výzva“) na veřejnou zakázku „Výběrové řízení na dodavatele vzdělávacích služeb“ (dále jen „veřejná zakázka“). Téhož dne obviněný uveřejnil podmínky předmětné veřejné zakázky na portálu Evropského sociálního fondu v ČR (www.esfcr.cz) pod ev. č. 07219.

2.             Dne 23. 9. 2011 obviněný uzavřel smlouvu na předmět plnění veřejné zakázky s dodavateli – PhDr. Eva Kořánová, IČO 12047571, se sídlem Mlýnská 1410/46a, 466 02 Jablonec nad Nisou, a Aperta, s.r.o., IČO 25436520, se sídlem Lužická 1157/30[1], Liberec I-Staré Město, 460 01 Liberec (dále jen „Smlouva“ a „vybraný uchazeč“ nebo „dodavatelé Kořánová – Aperta“).

II.             POSTUP ÚŘADU PŘED ZAHÁJENÍM SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

3.             Na základě podnětu, jehož pisatel upozorňuje mj. na možné porušení zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění (dále jen „zákon“), si Úřad od obviněného vyžádal zaslání ročních účetních závěrek či jiných dokumentů obsahujících údaje o veškerých příjmech a výdajích v roce 2011 a dokumentaci o předmětné veřejné zakázce.

4.             Dne 7. 5. 2013 obdržel Úřad vyjádření obviněného ze dne 6. 5. 2013.

Vyjádření obviněného ze dne 6. 5. 2013

5.             Obviněný v předmětném vyjádření mj. uvádí, že okresní hospodářská komora není veřejným zadavatelem, neboť nenaplňuje kumulativně definiční znaky stanovené v § 2 odst. 2 písm. d) zákona. K jednotlivým definičním znakům dle dotčeného ustanovení zákona pak obviněný uvádí následující.

6.             Okresní hospodářská komora „nebyla zřízena či založena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu. Jak vyplývá z § 2 odst. 1) zákona č. 301/1992 Sb., o Hospodářské komoře a ČR a Agrární komoře ČR, ve znění pozdějších předpisů (dále jen ‚ZoHKČR‘), naše okresní hospodářská komora byla založena za účelem podpory podnikatelských aktivit, prosazování a ochrany zájmů a uspokojování potřeb svých členů. Jedná se tedy o zájmy a potřeby určité skupiny subjektů, kterými jsou členové naší hospodářské komory. Nejedná se tedy o zájmy a potřeby veřejnosti jako takové, nýbrž o zájmy a potřeby určité skupiny soukromých osob. (…) Zájmy a potřeby, které zajišťujeme, jsou kolektivní, nikoli však veřejné. (…), potřeby a zájmy, které naše okresní hospodářská komora zajišťuje, mají v drtivé většině povahu obchodní či průmyslovou. (…) Skutečnost, že činnost naší okresní hospodářské komory směřuje k uspokojování potřeb obchodní povahy lze pak odvozovat také ze ZoHKČR, který např. v § 4 odst. 1) písm. f), g) a j) výslovně stanoví konkrétní obchodní potřeby, jejichž uspokojování patří do působnosti naší okresní hospodářské komory.“.

7.             Obviněný má dále za to, že OHK „nenaplňuje ani definiční znak ‚převážné financování státem, či jiným veřejným zadavatelem‘. Tento definiční znak je nutné chápat jako určitý pravidelný a soustavný finanční vztah mezi státem (nebo jiným veřejným zadavatelem) a subjektem financování. Jednorázový finanční příspěvek v rámci jednorázového projektu, jehož realizace představuje pouhý zlomek z úplného výčtu činností naší hospodářské komory, jistě nestačí, a to bez ohledu na to, jaký je poměr jeho objemu ve vztahu k ostatním příjmům.“.

8.             Na podporu svého tvrzení doručil obviněný Úřadu v příloze daného vyjádření nedatované stanovisko Hospodářské komory České republiky (dále jen „HK ČR“) k dané věci, jehož závěrem je, že „HK ČR, stejně jako Krajské, Regionální a Okresní hospodářské komory nelze považovat za veřejné zadavatele ve smyslu § 2 odst. 2 písm. d) ZVZ, resp. směrnice o VZ[2], jelikož nesplňují kumulativní znaky pro veřejné zadavatele, především (I) nereprezentují zájem veřejnosti, (II) zajišťují potřeby ryze obchodní povahy a (III) nejsou převážně financovány státem nebo jiným veřejným zadavatelem.“.

9.             Z dostupných materiálů získal Úřad pochybnost, zda obviněný nebyl v souvislosti s předmětnou veřejnou zakázkou v postavení veřejného zadavatele ve smyslu § 2 odst. 2 písm. d) zákona, neboť jeho příjmy v roce 2011 byly tvořeny více než z 50 % přijatými dotacemi a obviněný vykonává ve veřejném zájmu určité činnosti nemající komerční či obchodní charakter (např. vydává tzv. „karnety ATA“ nebo potvrzuje certifikáty o původu zboží), a nepostupoval tak v rozporu se zákonem, když předmětnou veřejnou zakázku nezadal v některém z druhů zadávacích řízení dle § 21 odst. 1 zákona.

10.         Z výše uvedených důvodů Úřad zahájil správní řízení z moci úřední vedené pod sp. zn. S77/2014/VZ ve věci možného spáchání přestupku podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

11.         Pro úplnost Úřad již na tomto místě uvádí, že vzhledem ke skutečnosti, že dne 1. 7. 2017 nabyl účinnosti zákon č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o přestupcích“), je třeba s ohledem na § 112 odst. 1 tohoto zákona na dosavadní správní delikty, tedy i na správní delikty upravené zákonem, hledět jako na přestupky. Pro úplnost Úřad uvádí, že v tomto ohledu došlo taktéž ke změně odborného názvosloví, kdy pojem „správní delikt“ byl nahrazen pojmem „přestupek“. Obdobně pak lze konstatovat, že zákon o přestupcích zavádí pojem „obviněný“, kdy podle § 69 odst. 1 tohoto zákona se podezřelý z přestupku stává obviněným, jakmile vůči němu správní orgán učiní první úkon v řízení. Vzhledem ke skutečnosti, že předmětné správní řízení je vedeno ve věci podezření ze spáchání přestupku, je zadavatel v tomto rozhodnutí označován v souladu se zákonem o přestupcích jako obviněný. V tomto ohledu se jedná pouze o změnu odborného názvosloví nemající vliv na hmotněprávní posouzení jednání obviněného, resp. zadavatele.

III.           PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

12.         Zahájení správního řízení ve věci možného spáchání přestupku (v tehdejší terminologii správního deliktu) oznámil Úřad obviněnému, který je dle § 116 zákona jediným účastníkem řízení o přestupku, přípisem č. j. ÚOHS-S77/2014/VZ-2006/2014/521/VSt ze dne 30. 1. 2014.

13.         Dnem 3. 2. 2014, kdy bylo oznámení o zahájení řízení o přestupku doručeno obviněnému, bylo podle § 113 zákona ve spojení s § 46 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), předmětné řízení o přestupku zahájeno.

14.         Úřad dále usnesením č. j. ÚOHS-S77/2014/VZ-2009/2014/521/VSt ze dne 30. 1. 2014 stanovil obviněnému lhůtu, v níž byl obviněný oprávněn navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko. Předmětným usnesením Úřad obviněnému dále stanovil lhůtu k provedení úkonu:

• předložení kompletní dokumentace o veřejné zakázce podle § 17 písm. w) zákona,
• sdělení informace, které dotace (tj. v jaké výši a od koho) obdržel v roce 2010 a doložení těchto údajů příslušnými doklady (např. rozhodnutím o poskytnutí dotace, výpisem z bankovního účtu apod.),
• sdělení informace, jaké byly v roce 2010 jeho finanční zdroje získané vlastní činností včetně informace, z jakých konkrétních činností byly tyto zdroje převážně získány a doložení těchto údajů příslušnými doklady (např. hlavní účetní knihou za rok 2010),
• sdělení informace, od jakého konkrétního subjektu a v rámci jakého projektu obdržel v roce 2011 finanční částky zachycené na účtu 221 v hlavní účetní knize za rok 2011.

15.         Dne 10. 2. 2014 obdržel Úřad od obviněného dokumentaci o předmětné veřejné zakázce a dne 13. 2. 2014 obdržel Úřad vyjádření obviněného ze dne 11. 2. 2014.

Vyjádření obviněného ze dne 11. 2. 2014

16.         Obviněný předně uvádí, že nepostupoval v souvislosti s šetřenou veřejnou zakázkou přesně dle zákona, neboť není dle jeho názoru „osobou povinnou dle tohoto zákona postupovat. Zadavatel byl povinen postupovat dle příslušné metodiky operačního programu. Je však nutno zdůraznit, že při zadávání předmětu zakázky využil i mnohé postupy určené zákonem. Zadávací řízení tudíž má charakter zadávacího řízení dle ust. § 38 zákona, tj. zjednodušeného podlimitního řízení.“. V této souvislosti obviněný zmiňuje uveřejnění výzvy k podání nabídky na stránkách poskytovatele dotace, počet dodavatelů vyzvaných k podání nabídky, délku lhůty pro podání nabídky apod. Obviněný je tak názoru, že jeho postup – pakliže by obviněný naplňoval definici veřejného zadavatele ve smyslu § 2 odst. 2 písm. d) zákona – nemohl mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky.

17.         V dalších částech daného podání se pak obviněný vyjadřuje k otázkám obdržených dotací a finančních zdrojů v roce 2010 a k otázce finančních částek zachycených na účtu 221 hlavní účetní knihy za rok 2011, přičemž konstatuje, že není převážně financován státem či jiným veřejným zadavatelem. Přílohou vyjádření obviněného jsou pak v této věci následující dokumenty:

• tabulka „Dotace přijaté v roce 2010“,
• soupis „Výnosy OHK 2010“ a „Výnosy OHK 2011“,
• tabulka „Dotace přijaté v roce 2011“,
• „Rozhodnutí o poskytnutí dotace na projekt realizovaný v rámci Operačního programu přeshraniční spolupráce Česká republika – Polská republika 2007 – 2013“,
• „Smlouva o realizaci grantového projektu v rámci globálního grantu CZ.1.07/1.1.09 Zvyšování kvality ve vzdělávání v Libereckém kraji Operačního programu Vzdělávání pro konkurenceschopnost“,
• „Rozhodnutí o poskytnutí dotace ze státního rozpočtu na spolufinancování projektu realizovaného v rámci Operačního programu přeshraniční spolupráce Česká republika – Polská republika 2007 – 2013“,
• „Rozhodnutí o poskytnutí dotace č.: OPLZZ/1.1/52/1/00098“,
• CD obsahující hlavní účetní knihu OHK za rok 2010. 

18.         Obviněný dále s odkazem na § 4 odst. 1 zákona č.  301/1992 Sb., o Hospodářské komoře České republiky a Agrární komoře České republiky, ve znění pozdějších zákonů (dále jen „zákon o HK ČR“), uvádí, že vystavování certifikátů o původu zboží, či jiných osvědčení o skutečnostech důležitých v právních vztazích, vznikajících v mezinárodním obchodě, spadá do působnosti HK ČR a nikoli OHK.

19.         K tomu obviněný dodává, že „[p]ůsobnost okresních hospodářských komor je upravena statutem HK ČR (…). Statut HK ČR tyto funkce na okresní hospodářskou komoru nepřenáší. Pokud je takové oprávnění uvedeno ve statutu okresní hospodářské komory, je tato skutečnost bez právního významu, neboť statut okresní hospodářské komory musí být v souladu se statutem HK ČR (§ 8 odst. 3 písm. b) zákona č. 301/1992 Sb., ve znění pozdějších předpisů), a je tedy v tomto rozsahu neplatný. Okresní hospodářská komora vystupuje v rámci této agendy jako zástupce Hospodářské komory ČR na základě smluvního zastoupení – standardního obchodního vztahu. Zastupování probíhá jménem a na účet HK ČR. Příjmy za vystavování osvědčení náležejí Hospodářské komoře České republiky. Okresní hospodářské komoře náleží komerční odměna za zastupování na základě smlouvy s HK ČR. (…) Co se týče vystavování karnetů ATA, okresní hospodářská komora ani Hospodářská komora České republiky nebyly založeny ani zřízeny za účelem vystavování tohoto celního dokumentu. (…) Hospodářská komora České republiky tuto činnost vykonává dobrovolně, neboť jí to příslušné mezinárodní úmluvy umožňují a splnila podmínky pro výkon této činnosti stanovené.“.

20.         Obviněný navrhuje, aby Úřad předmětné správní řízení podle § 117a písm. d) zákona zastavil.

Další průběh správního řízení

21.         Usnesením č. j. ÚOHS-S77/2014/VZ-4311/2014/521/VSt ze dne 26. 2. 2014 stanovil Úřad obviněnému lhůtu k provedení úkonu

• předložení všech dokladů (např. smlouvy o spolupráci), na základě kterých obviněných vystavuje certifikáty o původu zboží a karnety ATA,
• předložení všech dokladů (např. rámcová smlouva, smlouva o spolupráci apod.), na základě kterých obviněný vykonává činnosti kontaktního místa veřejné správy (tzv. CzechPoint).

22.         Dne 7. 3. 2014 obdržel Úřad, v reakci na výše uvedené usnesení, vyjádření obviněného ze dne 4. 3. 2014.

Vyjádření obviněného ze dne 4. 3. 2014

23.         Obviněný ve vztahu k problematice vystavování certifikátů o původu zboží a karnetů ATA opětovně uvádí skutečnosti již uvedené v bodech 18. a 19. odůvodnění tohoto rozhodnutí, pročež je Úřad již na tomto místě neopakuje.

24.         K otázce výkonu činnosti kontaktního místa veřejné zprávy pak obviněný s odkazem na § 8a zákona č. 365/2000 Sb., o informačních systémech veřejné správy a o změně některých dalších zákonů, ve znění pozdějších předpisů, uvádí, že tímto kontaktním místem je HK ČR, nikoli OHK. Obviněný k tomu dodává, že i na adrese obviněného poskytuje služby kontaktního místa veřejné správy vlastním jménem a na vlastní účet HK ČR; OHK dle sdělení obviněného „pouze poskytuje prostory a vytváří technické podmínky.“.

25.         V rámci předmětného vyjádření doručil obviněný Úřadu následující dokumenty:

• „Prováděcí smlouva k Rámcové smlouvě o spolupráci ze dne 19/11/2007 Smlouva o výkonu činností kontaktního místa veřejné správy“,
• „Metodické pokyny pro provoz Ověřovatelské kanceláře Hospodářské komory České republiky – Ověřovatelský řád“,
• „Metodické pokyny pro provoz Ověřovatelské kanceláře Hospodářské komory České republiky – služby Czech POINT“,
• „Smlouva o spolupráci při výkonu činnosti na úseku karnetů ATA a certifikátů o původu zboží“,
• „Všeobecné obchodní podmínky Hospodářské komory České republiky při vystavení osvědčení o skutečnostech důležitých v právních vztazích“.

Další průběh správního řízení

26.         Přípisem č. j. ÚOHS-S77/2014/VZ-5227/2014/521/VSt ze dne 10. 3. 2014 oznámil Úřad obviněnému ukončení shromažďování podkladů pro vydání rozhodnutí.

27.         Usnesením č. j. ÚOHS-S77/2014/VZ-5228/2014/521/VSt ze dne 10. 3. 2014 stanovil Úřad obviněnému lhůtu, v níž se mohl vyjádřit k podkladům pro vydání rozhodnutí.

28.         Dne 20. 3. 2014 obdržel Úřad vyjádření obviněného ze dne 19. 3. 2014 k podkladům pro vydání rozhodnutí.

Vyjádření obviněného ze dne 19. 3. 2014 k podkladům pro vydání rozhodnutí

29.         Obviněný k již výše uvedeným vyjádřením doplňuje, že v rámci projektu „Zvýšení adaptability zaměstnanců členských firem Okresní hospodářské komory v Jablonci nad Nisou a zaměstnanců partnera pracujících v odvětví cestovního ruchu“ se příjemci dotace stali jednotlivé členské podniky OHK (nikoli samotná OHK), přičemž míra jejich zapojení do projektu je deklarována v závazné smlouvě „Rozhodnutí o přidělení dotace č.: OPLZZ/1.1./52/1/00098“ vydané Ministerstvem práce a sociálních věcí ČR dne 21. 12. 2010.

30.         Obviněný dále odkazuje na Příručku D7 „Veřejná podpora a podpora de minimis v OP LZZ“[3] (verze 1.5), v níž je mj. uvedeno, že

• „[p]říjemcem veřejné podpory je podnik ve smyslu čl. 107 Smlouvy, neboli fyzická nebo právnická osoba, která ve skutečnosti získává výhodu plynoucí z poskytnutí veřejné podpory, přičemž nezáleží na právní formě příjemce“,
• „(…) skutečným příjemcem veřejné podpory není příjemce (realizátor vzdělávacího kurzu), ale podniky vysílající své zaměstnance k proškolení“,
• „(…) příjemcem veřejné podpory je ten, kdo užívá výhody plynoucí z poskytnuté veřejné podpory.“.

31.         Obviněný rovněž odkazuje na webové stránky https://www.esfcr.cz/verejna-podpora-2 obsahující otázky a odpovědi k veřejné podpoře, kde je mj. uvedeno, že „[v]eřejná podpora se započítává jednotlivým zapojeným subjektům – členům sdružení“ a že sdružení nemůže být u výzvy 52 příjemcem dotace.

32.         Obviněný dále uvádí, že přestože „je dotace poskytnuta podnikům jako konečným příjemcům, je OHK v Jablonci nad Nisou povinna dle příručky programu OPLZZ evidovat náklady pro podniky hrazené z dotace ve svém účetnictví, a tento přerozdělený objem dotace vytváří umělý dojem podílu OHK v Jablonci nad Nisou na přidělené dotaci. Celková přidělená podpora má charakter dotace v režimu de minimis a jedině díky systému přerozdělení na jednotlivé podniky může být přidělena (žádný subjekt nemůže získat podporu vyšší než 200 000 Eur za 3 roky).“.

33.         Obviněný dodává, že OHK „o možnosti přidělení dotace jejímu příjemci nerozhoduje a je povinna ji konkrétnímu podniku či partnerovi projektu poskytnout.“.

34.         Na základě shora uvedeného obviněný uzavírá, že „čerpání dotace není možné považovat za financování OHK v Jablonci nad Nisou a není tedy splněna podmínka převážného financování ze strany státu či jiného veřejného zadavatele.“.

Rozhodnutí ve věci

35.         Rozhodnutím č. j. ÚOHS-S77/2014/VZ-8913/2014/521/VSt ze dne 23. 4. 2014 (dále jen „původní rozhodnutí“) Úřad rozhodl

• ve výroku I. původního rozhodnutí, že se zadavatel (obviněný) dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že při uzavření smlouvy ze dne 23. 9. 2011, jejímž předmětem je realizace vzdělávacích programů, a kterou uzavřel na plnění veřejné zakázky „Výběrové řízení na dodavatele vzdělávacích služeb“ s dodavateli Kořánová – Aperta, nepostupoval v souladu se zákonem, když před uzavřením této smlouvy na plnění uvedených služeb neprovedl příslušné zadávací řízení podle § 21 zákona, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky,
• ve výroku II. původního rozhodnutí o uložení pokuty zadavateli (obviněnému) za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. původního rozhodnutí ve výši 20 000,- Kč.

Řízení o rozkladu

36.         Dne 14. 5. 2014 obdržel Úřad rozklad obviněného ze dne 12. 5. 2014 vedený pod sp. zn. R152/2014/VZ proti původnímu rozhodnutí.

37.         Obviněný v rozkladu namítá, že Úřad v rámci původního rozhodnutí „neúplně zjistil a nesprávně dovodil zejména:

jaký je obsah a povaha posuzovaných činností Zadavatele,

• zda posuzované činnosti Zadavatel vykonává komerčně[,] resp. úplatně (tj. mají průmyslovou či obchodní povahu) či nikoliv,
• zda Zadavatel činnosti vykonává v konkurenčním prostředí či nikoliv,
• a v návaznosti na to nesprávně právně posoudil a dovodil zejména:
• povahu činností (některých) Zadavatele jako činností ve veřejném zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu a
• splnění podmínek pro postavení Zadavatele jako veřejného zadavatele.“.

38.         Zadavatel navrhuje, aby předseda Úřadu původní rozhodnutí zrušil.

Původní rozhodnutí o rozkladu

39.         O rozkladu obviněného proti původnímu rozhodnutí předseda Úřadu rozhodl rozhodnutím č. j. ÚOHS-R152/2014/VZ-45631/2015/322/LKo  ze dne 22. 12. 2015 (dále jen „původní rozhodnutí předsedy Úřadu“), kterým původní rozhodnutí potvrdil a podaný rozklad obviněného zamítl.

Soudní přezkum

Řízení před Krajským soudem v Brně

40.         Obviněný podal proti původnímu rozhodnutí předsedy Úřadu žalobu ke Krajskému soudu v Brně (dále jen „KS“). KS rozhodl o výše uvedené žalobě obviněného rozsudkem č. j. 30 Af 22/2016-118 ze dne 27. 2. 2018 (dále jen „rozsudek KS 30 Af 22/2016-118“), jímž podanou žalobu zamítl.

41.         KS se v daném rozsudku zabýval otázkou, zda OHK naplňuje definici veřejného zadavatele dle § 2 odst. 2 písm. d) zákona, přičemž k naplnění definičního znaku dle § 2 odst. 2 písm. d) bod 1. zákona (jiná právnická osoba byla založena či zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu) judikoval, že OHK „nebyla založena primárně za účelem vytváření zisku. Primárním účelem zřízení žalobkyně [OHK] je ochrana a podpora zájmu státu na rozvoji podnikání a zajištění výkonu konkrétně vymezené části veřejné správy. Vystavovaným dokumentům stát přiznává povahu veřejných listin, čímž jen potvrzuje svůj zájem na autenticitě a pravdivosti dokumentů. Takový zájem je z povahy věci zájmem veřejným. Výkon zmíněných činností nenese znaky průmyslového nebo obchodního charakteru. Skutečnost, že žalobkyně poskytuje plnění žadatelům za úplatu, není dostatečným indikátorem existence průmyslové nebo obchodní povahy. Žalobkyně uvedenou činnost nevykonává v podmínkách hospodářské soutěže. Podmínku obsaženou v § 2 odst. 2 písm. d) bod 1 zákona o veřejných zakázkách proto soud považuje za naplněnou.“.

42.         V otázce naplnění definičního znaku dle § 2 odst. 2 písm. d) bod 2. zákona (jiná právnická osoba je financována převážně státem či jiným veřejným zadavatelem) pak KS uzavřel, že „[v]eřejná zakázka byla vyhlášena 10. 8. 2011, přičemž do tohoto data žalobkyně obdržela dotace v celkové výši 4 950 591,22 Kč, což je částka téměř dvojnásobně vyšší ne[ž] výše celkových příjmů žalobkyně za rok 2010 nebo 2011. Žalovaný [Úřad] proto v souladu se závěry rozsudku C-380/98 uzavřel, že žalobkyně si v době zadání veřejné zakázky musela být vědoma, že její příjmy jsou z více než 50 % tvořeny dotacemi. Námitka nesprávného posouzení naplnění podmínek podle § 2 odst. 2 písm. d) bod 2 ZVZ tak není důvodná.“.

43.         Obviněný vznesl v průběhu soudního řízení námitku, že Úřad nesprávně posoudil naplnění materiální stránky správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, přičemž KS se touto námitkou z důvodu její opožděnosti věcně nezabýval.

Řízení před Nejvyšším správním soudem

44.         Proti rozsudku KS 30 Af 22/2016-118 podal obviněný kasační stížnost. Nejvyšší správní soud (dále jen „NSS“) rozsudkem č. j. 6 As 130/2018-59 ze dne 21. 11. 2018 (dále jen „rozsudek NSS 6 As 130/2018-59“) kasační stížnosti podané obviněným vyhověl a zrušil rozsudek KS 30 Af 22/2016-118 a původní rozhodnutí předsedy Úřadu a věc vrátil předsedovi Úřadu k dalšímu řízení.

45.         NSS se v daném rozsudku rovněž zabýval otázkou, zda obviněný naplňuje definici veřejného zadavatele dle § 2 odst. 2 písm. d) zákona, přičemž s odkazem na rozsudek NSS č. j. 4 As 132/2018-59 ze dne 25. 10. 2018 dospěl k následujícím závěrům:

• „Stěžovatelka [OHK] má jedinečné postavení a oprávnění vystavovat osvědčení o skutečnostech důležitých v právních vztazích, které vznikají v mezinárodním obchodě. V rámci tohoto segmentu své činnosti stěžovatelka nepůsobí v soutěžním prostředí, neboť stát zjevně nemá zájem rozšiřovat okruh subjektů oprávněných tato osvědčení vydávat a zároveň je nelze nahradit jinými instituty (viz odstavce 50 – 56 a odstavec 63 rozsudku č. j. 4 As 132/2018-59).“
• „Vystavování karnetů a certifikátů o původu zboží je činností směřující k uspokojování potřeb veřejného zájmu, která nemá průmyslovou či obchodní povahu (srov. též rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 31. května 2011, č. j. 1 Afs 98/2010-399, č. 2375/2011 Sb. NSS). HK ČR byla zřízena k podpoře podnikatelských aktivit, což je rovněž činností ve veřejném zájmu, stejně jako řada dalších činností spadajících do její působnosti (respektive do působnosti stěžovatelky jakožto její organizační složky). Není přitom relevantní, zda stěžovatelka kromě činností ve veřejném zájmu vykonává i jiné činnosti a jaký je mezi nimi poměr (srov. rozsudek Soudního dvora EU ze dne 15. ledna 1998 ve věci C-44/96 Mannesmann a odstavce 57 – 62 rozsudku č. j. 4 As 132/2018-59).“
• „Činnost stěžovatelky je z převážné části financována státem, a to ve formě dotací poskytnutých na projekty, jejich[ž] prostřednictvím stěžovatelka plnila účel, k němuž byla zřízena, tj. podporu podnikatelského prostředí v České republice – jak napovídá již název příslušného projektu (‚Zvýšení adaptability zaměstnanců členských firem Okresní hospodářské komory v Jablonci nad Nisou a zaměstnanců partnera pracujících v odvětví cestujícího ruchu‘). Dotace představovaly příjmy stěžovatelky i přesto, že jimi dále hradila náklady vzniklé v souvislosti s realizací projektu (nešlo tedy o pouhé ‚přerozdělení dotace‘). Realizaci konkrétních projektů, na něž byly dotace poskytnuty, nelze považovat za specifické protiplnění poskytované stěžovatelkou ve prospěch poskytovatele dotace. Zároveň není relevantní, že dotace, které stěžovatelka obdržela, nepředstavují veřejnou podporu ve smyslu článku 107 Smlouvy o fungování Evropské unie (v podrobnostech viz odstavce 65 – 79 rozsudku č. j. 4 As 132/2018-59).“

46.         S ohledem na shora uvedené NSS konstatoval, že OHK „je veřejným zadavatelem ve smyslu § 2 odst. 2 písm. d) zákona o veřejných zakázkách a byla povinna zadat veřejnou zakázku na dodavatele vzdělávacích služeb v jednom ze zadávacích řízení upravených tímto zákonem.“.

47.         NSS dále uvedl, že KS se měl ve svém rozsudku zabývat z úřední povinnosti i námitkou obviněného ohledně absence trestnosti, resp. materiálního znaku správního deliktu (kdy Úřad obviněnému vytknul neuveřejnění výzvy k podání nabídek na profilu zadavatele, nýbrž na webových stránkách poskytovatele dotace), spočívající v tom, že obviněný fakticky dostál požadavkům zákona tím, že předmětnou veřejnou zakázku zadal de facto ve zjednodušeném podlimitním řízení dle § 38 zákona.

48.         K problematice uveřejnění výzvy k podání nabídky dle § 38 zákona NSS judikoval, že z formulace § 38 odst. 2 a 3 zákona „nelze dovodit, že by bylo vždy nutné uveřejnit výzvu na profilu zadavatele. Ustanovení § 38 odst. 2 zákona o veřejných zakázkách připouští uveřejnění výzvy vhodným způsobem. Třetí odstavec potom neříká, že by tuto povinnost bylo možné splnit pouze uveřejněním na profilu zadavatele (respektive že by bylo nutné uveřejnit výzvu na profilu zadavatele vždy a podle okolností též dalším vhodným způsobem, jak s odkazem na stanovisko Ministerstva pro místní rozvoj dovozoval žalovaný), spíše tento způsob označuje za jednu z možností uveřejnění výzvy, kterou je nutno bez dalšího (ze zákona) považovat za možnost vhodnou a tudíž splňující požadavky § 38 odst. 2 zákona o veřejných zakázkách.“.

49.         NSS tedy uzavřel, že Úřad „nemohl konstatovat odpovědnost stěžovatelky za správní delikt podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách pouze proto, že stěžovatelka neuveřejnila výzvu k podání nabídek na profilu zadavatele. Toto jednání nepředstavovalo nedodržení postupu stanoveného zákonem o veřejných zakázkách (což je jedna ze složek objektivní stánky správního deliktu podle citovaného ustanovení), neboť příslušná ustanovení zákona nestanovila jednoznačně, jaký postup má zadavatel při uveřejňování výzvy k podání nabídek ve zjednodušeném podlimitním řízení dodržet.“.

Nové rozhodnutí o rozkladu

50.         Přípisem č. j. ÚOHS-R152/2014/VZ-35677/2018/321/HBa ze dne 3. 1. 2019 bylo obviněnému oznámeno, že v řízení o rozkladu vedeném pod sp. zn. R152/2014/VZ se pokračuje.

51.         Předseda Úřadu rozhodl o rozkladu obviněného proti původnímu rozhodnutí rozhodnutím č. j. ÚOHS-R152/2014/VZ-02669/2019/321/HBa ze dne 29. 1. 2019 (dále jen „druhostupňové rozhodnutí“), kterým původní rozhodnutí zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání. Předseda Úřadu v druhostupňovém rozhodnutí dospěl k závěru, že původní rozhodnutí je nezákonné, přičemž nezákonnost původního rozhodnutí spočívá v nedostatku posouzení materiální stránky správního deliktu (přestupku), kterého se měl obviněný dopustit.

52.         Předseda Úřadu tak Úřadu uložil, aby se v novém projednání věci zabýval „tím, zda zadání zakázky mimo zadávací řízení bylo v případě zadavatele jednáním, které ačkoli formálně naplňuje znaky deliktu, naplňuje i jeho materiální stránku. Povinnost zadavatele zveřejnit písemnou výzvu k podání nabídek není jeho jedinou povinností v zadávacím řízení. Jinými slovy má-li zadavatel zadávat zakázku v zadávacím řízení v režimu zákona, nestanoví zákon pouze povinnost uveřejnit výzvu k podání nabídek, ale jde o soubor povinností, kterým je zadavatel při zadání veřejné zakázky povinen dostát. Nyní je tedy nezbytné, aby se Úřad zabýval kroky zadavatele při zadávání této konkrétní zakázky mimo zadávací řízení a posoudil jejich soulad se zákonem. V případě, že Úřad zjistí porušení další dílčí zadavatelské povinnosti, bude se zabývat tím, zda takové porušení mohlo mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky. (…) V novém rozhodnutí je Úřad povinen ve smyslu § 90 odst. 1 písm. b) správního řádu zohlednit závazné právní názory vyslovené v tomto rozhodnutí. Je tedy povinen doplnit podklady pro skutková zjištění a potažmo pro nové rozhodnutí, zejména je povinen postavit na jisto, zda byla v posuzované věci zadáním zakázky mimo zadávací řízení naplněna materiální stránka deliktu. V závislosti na novém posouzení věci pak Úřad ve věci znovu rozhodne.“.

53.         Předseda Úřad dále uvedl, že „[n]ámitka zadavatele, že nebyl v době zadání veřejné zakázky v postavení veřejného zadavatele, je (…) nedůvodná. Zadavatel naplnil oba dva zákonné znaky veřejného zadavatele a tato kvalifikace [je] pro posuzovanou věc závazně aprobována i rozsudkem NSS.“.

Nové projednání věci Úřadem

54.         Úřad oznámil obviněnému pokračování správního řízení přípisem č. j. ÚOHS-S77/2014/VZ-03288/2019/521/OPi ze dne 5. 2. 2019 a současně obviněnému usnesením č. j. ÚOHS-S77/2014/VZ-03442/2019/521/OPi z téhož dne stanovil lhůtu, ve které byl oprávněn navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko.

55.         Dne 8. 2. 2019 obdržel Úřad podání obviněného z téhož dne, v němž obviněný uvádí, že „[s] ohledem na skutečnost, že se Okresní hospodářská komora v Jablonci n. N. nedopustila jednání, které by naplňovalo skutkovou podstatu správního deliktu, a s tímto závěrem se následně ztotožnil i Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku sp. zn. 6 As 130/2018, nespatřujeme žádný rozumný důvod pro to, aby v řízení vedeném v této věci před Vaším úřadem bylo dále pokračováno a navrhujeme s odkazem na odůvodnění jednotlivých částí shora uvedeného rozsudku jeho zastavení.“.

56.         Dne 18. 2. 2019 požádal Úřad v rámci telefonního hovoru obviněného o zaslání dokumentu, jehož obsahem je vzdání se práva vybraného uchazeče na podání opravného prostředku (námitek) proti rozhodnutí ze dne 12. 9. 2011 o výběru nejvhodnější nabídky. 

57.         Dne 26. 2. 2019 obdržel Úřad podání obviněného ze dne 25. 2. 2019, jehož obsahem byla mj. žádost obviněného o sdělení informací o správním řízení. Úřad na předmětnou žádost reagoval přípisem č. j. ÚOHS-S77/2014/VZ-06026/2019/521/OPi ze dne 28. 2. 2019.

58.         Usnesením č. j. ÚOHS-S77/2014/VZ-06801/2019/521/OPi ze dne 6. 3. 2019 stanovil Úřad obviněnému lhůtu, v níž se mohl vyjádřit k podkladům pro vydání rozhodnutí.

59.         Dne 8. 3. 2019 obdržel Úřad vyjádření obviněného ze dne 7. 3. 2019 k podkladům pro vydání rozhodnutí.

Vyjádření obviněného ze dne 7. 3. 2019 k podkladům pro vydání rozhodnutí

60.         Obviněný v rámci daného vyjádření předně žádá o sdělení, zda Úřad i nadále požaduje zaslání dokumentu, jehož obsahem je vzdání se práva vybraného uchazeče na podání opravného prostředku (námitek) proti rozhodnutí ze dne 12. 9. 2011 o výběru nejvhodnější nabídky, a v případě, že nikoli, žádá o zdůvodnění daného postupu.

61.         Obviněný dále uvádí, že zvažuje možnost nahlédnout do správního spisu; to však vzhledem k čerpání dovolené a plánované zahraniční cestě ředitele OHK nejdříve po dni 25. 3. 2019. Vzhledem k této skutečnosti obviněný rovněž žádá, aby veškerá relevantní komunikace mezi Úřadem a obviněným probíhala po uvedeném datu.

62.         V další části vyjádření pak obviněný s odkazem na vyjádření statutárního orgánu společnosti, jež dle sdělení obviněného zajišťovala realizaci veřejné zakázky (vyjádření dané společnosti nebylo součástí vyjádření obviněného), uvádí, že „zadavatel nemohl svým postupem omezit okruh dodavatelů, dodržel ustanovení zákona při zveřejňování, vyzývání a příjmu nabídek. Zadavatel obdržel jedinou nabídku. Tuto nabídku mohl přijmout a přijal. Po provedení posouzení nabídky a konstatování její úplnosti, rozhodl o výběru nejvhodnější nabídky. Toto rozhodnutí oznámil a v oznámení uvedl i možnost podání námitky vůči tomuto rozhodnutí. Jelikož byla podána jediná nabídka, mohl dle zákona podat námitku pouze a jen uchazeč, který tuto nabídku podal. Zadavatel přiložil k oznámení o rozhodnutí i formulář týkající se vzdání se práva námitek. Vybraný dodavatel se však tohoto práva nevzdal a lhůta pro podání námitek tak marně uplynula po 15 dnech po doručení oznámení dodavateli. Smlouva byla uzavřena po uplynutí lhůty pro námitky.“.

63.         Obviněný dále rekapituluje a upřesňuje průběh přípravy projektu a realizace veřejné zakázky, přičemž navrhuje, aby Úřad předmětné správní řízení zastavil.

IV.          ZÁVĚRY ÚŘADU

64.         Úřad – vázán právními názory NSS judikovanými v rozsudku NSS 6 As 130/2018-59 a předsedy Úřadu učiněnými v druhostupňovém rozhodnutí – přezkoumal na základě § 112 a násl. ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o veřejné zakázce, vyjádření obviněného, na základě vlastního zjištění, a při zohlednění relevantní judikatury, rozhodl podle § 117a písm. d) zákona o zastavení předmětného správního řízení, neboť v řízení zahájeném z moci úřední nebyly zjištěny důvody pro uložení sankce podle § 120 zákona. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující.

K postavení zadavatele

65.         Úřad se v prvé řadě zabýval otázkou, zda OHK naplňuje definici veřejného zadavatele, přičemž k zodpovězení této otázky je nutno vycházet z § 2 odst. 2 písm. d) zákona.

66.         Podle § 2 odst. 2 písm. d) zákona je veřejným zadavatelem jiná právnická osoba, pokud

1. byla založena či zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a

2. je financována převážně státem či jiným veřejným zadavatelem nebo je státem či jiným veřejným zadavatelem ovládána nebo stát či jiný veřejný zadavatel jmenuje či volí více než polovinu členů v jejím statutárním, správním, dozorčím či kontrolním orgánu.

67.         Úřad doplňuje, že k tomu, aby bylo možné konkrétní právnickou osobu považovat za veřejného zadavatele ve smyslu § 2 odst. 2 písm. d) zákona, je nezbytné kumulativní naplnění podmínky uvedené v bodu 1. výše citovaného ustanovení zákona a alespoň jedné z podmínek uvedených v bodu 2. výše citovaného ustanovení zákona.

68.         Vzhledem k tomu, že danou problematikou se podrobně zabýval jak KS v rozsudku KS 30 Af 22/2016-118 (byť NSS předmětný rozsudek zrušil, závěry KS ohledně postavení obviněného neshledal nesprávnými), tak NSS v rozsudku NSS 6 As 130/2018-59 a předseda Úřadu v druhostupňovém rozhodnutí, přičemž dané závěry jsou v novém projednání věci pro Úřad závazné, vycházel Úřad právě z těchto závěrů.

Jiná právnická osoba založená či zřízená za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu

69.         Úřad předně k pojmu „veřejný zájem“ s odkazem na závěry KS v rozsudku KS 30 Af 22/2016-118 uvádí, že tento „je nutno chápat jako takový zájem, který by bylo možno označit za obecný zájem či obecně prospěšný zájem (k tomu srov. nález Ústavního soudu ze dne 28. 3. 1996, sp. zn. I. ÚS 198/95).“.

70.         V šetřeném případě je pak – opět s ohledem na závěry KS – nutno uvést, že postavení obviněného, jakožto složky HK ČR, je determinováno postavením HK ČR jako celku, tj. posouzení, zda byla OHK zřízena či založena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, se odvíjí od posouzení, zda tuto podmínku naplňuje samotná HK ČR.

71.         Z § 2 odst. 1 zákona o HK ČR vyplývá, že HK ČR byla zřízena k podpoře podnikatelských aktivit mimo zemědělství, potravinářství a lesnictví, k prosazování a ochraně zájmů a k zajišťování potřeb svých členů.

72.         Podle § 4 odst. 1 zákona o HK ČR v rámci své působnosti HK ČR zejména

a) poskytuje svým členům poradenské a konzultační služby v otázkách spojených s podnikatelskou činností,

b) vydává vyjádření podle zvláštních předpisů a odborná stanoviska,

c) organizuje vzdělávací činnost a spolupracuje s orgány státní správy v zajišťování informačního servisu, profesního vzdělávání a forem rekvalifikace a při řešení problémů zaměstnanosti,

d) na základě předchozího souhlasu členů zabezpečuje propagaci a šíření informací o její podnikatelské činnosti,

e) dbá, aby členové komory vykonávali podnikatelskou činnost odborně a v souladu s obecně závaznými právními předpisy,

f) navazuje a rozvíjí styky s komorami a obdobnými institucemi v zahraničí a uzavírá s nimi dohody, šíří znalosti o ekonomických podmínkách a právních předpisech týkajících se obchodních vztahů se zahraničím a v souvislosti s tím vydává a rozšiřuje informativní a odborné publikace,

g) vystavuje osvědčení o skutečnostech důležitých v právních vztazích, které vznikají v mezinárodním obchodě; tato osvědčení mají povahu veřejných listin,

h) zřizuje a spravuje zařízení a instituce na podporu rozvoje podnikání a vzdělanosti,

i) spolupracuje s podnikatelskými svazy a sdruženími na základě dohod uzavřených v souladu se statutem komory,

j) zřizuje stálé smírčí komise k předcházení obchodním sporům mezi svými členy,

k) vykonává vlastní hospodářskou činnost na podporu řádného plnění svých úkolů a v souladu se svým posláním,

l) ve své působnosti se podílí na odborné přípravě k výkonu povolání a podporuje školská zařízení zřízená k tomuto účelu,

m) vede evidenci členů komor.

73.         Jelikož byla HK ČR zřízena za účelem podpory podnikatelských aktivit, lze bezpochyby konstatovat, že se jedná o činnost ve veřejném zájmu, neboť daná činnost zpravidla vede k většímu ekonomickému blahobytu celé společnosti, k čemuž NSS v rozsudku NSS 6 As 130/2018-59 dále judikoval, že povahy veřejného zájmu nabývají i další činnosti HK ČR, resp. obviněného, jakožto její organizační složky, přičemž není relevantní, zda obviněný vykonává i jiné činnosti a jaký je mezi nimi poměr (NSS v této věci odkazuje na rozsudek Soudního dvora EU C-44/96 ve věci Mannesmann Anlagenbau Austria AG v. Strohal Rotationsdruck GesmbH ze dne 15. 1. 1998).

74.         Úřad s odkazem na závazné právní závěry předsedy Úřadu doplňuje, že za činnosti ve veřejném zájmu lze považovat i tyto: (a) organizaci vzdělávací činnosti, (b) propagaci a šíření informací o podnikatelské činnosti, (c) navazování a rozvíjení zahraničních styků, (d) šíření znalostí o ekonomických podmínkách a právních předpisech, (e) vydávání a rozšiřování informativních a odborných publikací, (f) vystavování osvědčení o skutečnostech důležitých v právních vztazích, které vznikají v mezinárodním obchodě, (g) zřizování a spravování zařízení a institucí na podporu rozvoje podnikání a vzdělanosti, (h) podílení se na odborné přípravě k výkonu povolání a podporování školských zařízení zřízených k tomuto účelu (viz výše).

75.         Skutečnost, že činnost obviněného je ve veřejném zájmu, lze seznat rovněž z obchodního rejstříku, z něhož vyplývá, že předmět činnosti obviněného je vymezen mj. následovně:

• poskytuje poradenské a konzultační služby svým členům v otázkách spojených s podnikatelskou činností,
• organizuje vzdělávací činnost a spolupráci s orgány státní správy v zajišťování informačního servisu a při řešení problémů zaměstnanosti,
• na základě předchozího souhlasu svých členů zabezpečuje propagaci a šíření informací o jejich podnikatelské činnosti,
• v koordinaci s Hospodářskou komorou ČR navazuje a rozvíjí styky s komorami v zahraničí a uzavírá s nimi dohody,
• zřizuje zařízení a instituce na podporu rozvoje podnikání a vzdělanosti,
• spolupracuje s podnikatelskými svazy a sdruženími na základě uzavřených dohod,
• podporuje členská zařízení k přípravě k výkonu povolání.

76.         Vzhledem k tomu, že HK ČR je zákonem o HK ČR mj. přiznáno oprávnění vystavovat osvědčení o skutečnostech důležitých v právních vztazích, které vznikají v mezinárodním obchodě, přičemž tato osvědčení mají povahu veřejných listin [uvedené je zakotveno rovněž v čl. 3 „Působnost hospodářské komory“ odst. 1 písm. c) Statutu HK ČR], lze konstatovat, jak uvedl předseda Úřadu v druhostupňovém rozhodnutí, že „[v] tomto ohledu tak má HK ČR, resp. zadavatel, který tvoří složku HK ČR a jehož postavení je odvozeno od postavení HK ČR jako celku, jedinečné postavení a oprávnění. Zákon o HK výslovně opravňuje HK ČR k této činnosti a z ničeho nevyplývá, že by tuto specifickou činnost mohl vykonávat také jiný subjekt. Zadavatel přinejmenším v této oblasti své činnosti (vydávání certifikátů) nepůsobí v soutěžním prostředí. K vystavování certifikátů je Českou republikou zmocněna výhradně HK. Na tomto závěru nemění nic ani skutečnost, že v jiných oblastech své činnosti (pořádání školení, získávání nových členů z řad podnikatelských subjektů) je již zadavatel konkurenci skutečně vystaven.“.

77.         Za osvědčení vydávaná podle § 4 odst. 1 písm. g) zákona o HK ČR je pak nutno považovat rovněž tzv. karnety A.T.A. ve smyslu vyhlášky ministra zahraničních věcí č. 89/1963 Sb., o Celní úmluvě o karnetech E. C. S. pro obchodní vzorky a o Celní úmluvě o karnetu A. T. A. pro dovozní celní záznam zboží (dále jen „karnety ATA“).

78.         Jak uvedl KS, vydávání karnetů ATA nezajišťuje obviněný „jen pro členy HK ČR, nýbrž pro každý subjekt, který o certifikát požádá a splní stanovené podmínky. (…) při vydávání certifikátů směřuje [obviněný] svou činnost vůči neurčitému okruhu osob ve smyslu rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 31. 5. 2011, č. j. 1 Afs 98/2010-399 (…). Zákonem o HK ČR a AK ČR dává stát jasně najevo, že má zájem na existenci (vzniku a trvání) HK ČR, jakožto subjektu podporujícího podnikatelské aktivity v České republice, tedy přispívajícího k fungujícímu tržnímu hospodářství (k fungující hospodářské soutěži). Zároveň je ze zákona patrná snaha státu prostřednictvím tohoto subjektu zajišťovat vydávání stěžejních dokumentů v oblasti mezinárodního obchodu (zejména pak v oblasti cel), kterým dává formu veřejné listiny. Tento krok zákonodárce rozhodně nelze interpretovat jako vzdání se práva kontrolovat určitou oblast mezinárodního obchodu, nýbrž jako pověření vykonávat konkrétně stanovenou činnost, která je obecně oprávněním státu (…). Vydávání celních dokumentů ve formě veřejných listin je nutno chápat jako výkon veřejné správy, na němž má stát obecný zájem.“.

79.         Pakliže obviněný argumentuje tím, že certifikáty (karnety ATA a osvědčení o původu zboží) nevydává OHK, nýbrž HK ČR, pak pro posouzení dané námitky je třeba vyjít ze „Smlouvy o spolupráci při výkonu činnosti na úseku karnetů ATA a certifikátů o původu zboží“ ze dne 23. 4. 2004 uzavřené mezi HK ČR, obviněným a Krajskou hospodářskou komorou Liberec, IČO 68280645, se sídlem Rumunská 655/9, 460 01 Liberec, jejímž předmětem je „zajištění výkonu činnosti HK ČR v regionech při vystavování (potvrzování) karnetů ATA a při certifikační činnosti o původu zboží podle mezinárodních obchodních zvyklostí“ a z jejíhož čl. II „Úvodní ustanovení“ vyplývá, že HK ČR je jediným subjektem v České republice oprávněným k dané činnosti.

80.         Z čl. V „Rozsah činnosti OHK“ dané smlouvy pak vyplývá, že obviněný byl HK ČR zmocněn, aby jménem a na účet HK ČR vykonával dané činnosti, tj. vystavoval (potvrzoval) karnety ATA a vykonával certifikační činnost o původu zboží dle mezinárodně obchodních zvyklostí[4].

81.         V rozsudku KS 30 Af 22/2016-118 ke zmíněným smluvním ujednáním daný soud uvedl, že „[o]právnění k vystavování těchto certifikátů bylo zákonem svěřeno HK ČR […], která může zajištěním svých úkolů pověřit své složky (jednotlivé komory). Komory sice jsou samostatnými subjekty práva, nicméně zároveň je jejich postavení odvozeno od postavení HK ČR jako celku. Činnost žalobkyně [obviněného] při vystavování osvědčení tak nelze chápat jako čistě soukromoprávní činnost založenou smlouvou mandátní. Byť mohou být vzájemné vztahy HK ČR a žalobkyně při vystavování certifikátů touto smlouvou upraveny, nemění to nic na skutečnosti, že subjekt, který fakticky karnet A.T.A. či certifikát o původu zboží vystavuje, jej vydává v rámci veřejněmocenského působení. Žalobkyně osvědčuje skutečnosti důležité v právních vztazích, které vznikají v mezinárodním obchodě, a vydaná osvědčení mají povahu veřejných listin.“.

82.         Na základě shora uvedeného Úřad činí dílčí závěr, že obviněný je jinou právnickou osobou zřízenou za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu (spočívajícího mj. ve vystavování osvědčení o skutečnostech důležitých v právních vztazích, které vznikají v mezinárodním obchodě, včetně karnetů ATA), k čemuž opětovně s odkazem na rozsudek Soudního dvora EU ve věci C-44/96 dodává, že k naplnění podmínky „uspokojování potřeb veřejného zájmu“ postačuje, aby obviněný uspokojoval potřeby veřejného zájmu jen částí svých vykonávaných činností.

83.         Pokud jde o naplnění dílčí podmínky, aby uspokojované potřeby veřejného zájmu neměly obchodní či průmyslovou povahu, pak v této věci lze vycházet ze zákona o HK ČR, jakož i z důvodové zprávy k danému zákonu, z nichž – jak uvedl KS – plyne, že „stát má zájem na tom, aby HK ČR zůstala podnikatelsky neutrální. Jedině tak může HK ČR nezaujatě naplňovat své poslání, jímž je podpora podnikání v České republice. Zároveň stát dává najevo snahu předejít vzniku možné likvidace HK ČR. HK ČR tedy sama není založena za účelem podnikání, ale hospodaří zejména s příspěvky svých členů, dotacemi a dary (viz § 18 zákona o HK ČR a AK ČR). Zcela jistě tak primárním účelem činnosti HK ČR není dosažení zisku. Nerozhoduje se při své činnosti především na základě ekonomických kritérií. Stát od HK ČR očekává, že bude určitým ‚partnerem‘ například v oblasti poskytování odborného poradenství, zvyšování úrovně podnikatelské činnosti, zejména organizováním vzdělávání pro dospělé, kursů a školení, či vystavováním osvědčení o původu zboží a ověřování různých dokladů. A právě vystavování zmiňovaných celních dokumentů je jasným příkladem činnosti naplňující materiální znaky výkonu veřejné správy, a tudíž také činnosti ve veřejném zájmu nemající obchodní či komerční charakter.“. [k tomu srov. též odstavec 17 rozsudku NSS 6 As 130/2018-59]

84.         K tomu Úřad doplňuje, že při vystavování karnetů ATA nepanuje tržní prostředí, neboť dané dokumenty je oprávněna vydávat pouze HK ČR (potažmo obviněný) a, jak uvedl předseda Úřadu v druhostupňovém rozhodnutí, karnety ATA „nelze plnohodnotně nahradit soukromoprávními prostředky, zejm. bankovními zárukami či složením peněžité jistoty. Na základě Celní úmluvy o karnetech E. C. S. pro obchodní vzorky a o Celní úmluvě o karnetu A. T. A. pro dovozní celní záznam zboží, publikované pod č. 89/1963 Sb., je totiž nutno podotknout, že zatímco karnet A. T. A. působí jako celní záruka pro dovoz a vývoz zboží, tedy také jako celní prohlášení, bankovní záruka působí pouze jako celní záruka pro dovoz, přičemž nemá formu celního prohlášení. Bankovní záruka tudíž není plnohodnotnou alternativou karnetu A. T. A. a ze stejného důvodu touto alternativou není ani peněžní jistota.“.

85.         Současně je třeba uvést, jak to ostatně učinil i KS v rozsudku KS 30 Af 22/2016-118, že „[a]čkoliv vydávání osvědčení a jiných veřejných listin je činností vykonávanou za úplatu, která je příjmem žalobkyně [obviněného], neznačí tato skutečnost, že se jedná o činnost průmyslového či obchodního charakteru. Podobně je zpoplatněno vydávání jiných úředních listin správními orgány. V obou případech jde přitom o výkon činnosti uspokojující potřeby veřejného zájmu. Zpoplatnění takové činnosti nemůže být samo o sobě faktorem, který by z takové činnosti činil běžnou obchodní činnost.“.

86.         S ohledem na vše výše uvedené Úřad konstatuje, že obviněný naplňuje definiční znak veřejného zadavatele dle § 2 odst. 2 písm. d) bodu 1. zákona, neboť je jinou právnickou osobou, která byla založena či zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu.

Převážné financování státem či jiným veřejným zadavatelem

87.         Co se týká posouzení otázky, zda je obviněný financován státem či jiným veřejným zadavatelem, pak v této věci je nezbytné vycházet ze závěrů Soudního dvora EU učiněných ve věci C-380/98, The Queen v. H. M. Treasury, ze dne 3. 10. 2000 (dále jen „rozsudek C-380/98“).

88.         Z obsahu zmíněného rozsudku lze dospět k závěru, že za veřejné financování je nutno považovat jen ty platby, které financují nebo podporují aktivity daného subjektu bez specifického protiplnění, přičemž aby byl subjekt financován státem nebo jiným veřejným zadavatelem „převážně“, znamená to, že tyto finance tvoří více než polovinu jeho celkových příjmů, a výpočet financování subjektu by měl být prováděn v rámci rozpočtového roku, ve kterém zadávací řízení započalo (v podrobnostech viz odst. 74. – 81. rozsudku KS 30 Af 22/2016-118).

89.         V této souvislosti předseda Úřadu v druhostupňovém rozhodnutí uvedl, že „jiné prostředky než dotace poskytnuté státem či jiným veřejným zadavatelem, tedy zejména členské příspěvky, nelze považovat za veřejné financování ve smyslu § 2 odst. 2 písm. d) bod 2 zákona o veřejných zakázkách (k tomu srov. rozsudek Soudního dvora [EU ze dne] 12. 9. 2013, ve věci C-526/11, IVD GmbH & Co. KG proti Ärztekammer Westfalen-Lippe, ECLI:EU:C:2013:543). Na dotace, které zadavatel obdržel v rámci jednotlivých operačních programů, je nutno aplikovat závěry vyslovené Soudním dvorem v rozsudku ve věci The University of Cambridge[5]. V této souvislosti je vhodné vyjít i ze stanoviska generálního advokáta Albera ze dne 11. 5. 2000 podané právě v citované věci The University of Cambridge, s nímž se ve svém rozsudku SDEU výslovně ztotožnil. Generální advokát v tomto stanovisku v bodech 45 a 46 v zásadě odlišuje veřejné financování a soukromé financování tak, že druhé jmenované je činěno na smluvním základě založeném na principu do ut des. První jmenované naopak představuje takové financování, které je poskytnuto k uspokojení potřeb veřejného zájmu.“.

90.         Vzhledem k výše uvedenému nyní Úřad přistoupí k posouzení financování obviněného. Jelikož předmětná veřejná zakázka byla vyhlášena dne 10. 8. 2011, přistoupil Úřad k posouzení financování obviněného za rok 2011, resp. od 1. 1. 2011 do 10. 8. 2011.

91.         Z dokladů předložených obviněným Úřadu, konkrétně ze soupisu „Výnosy OHK 2011“, vyplývá, že celkové výnosy obviněného za rok 2011 činily celkem 2 629 245,70 Kč, z čehož 2 351 245,70 Kč představovaly výnosy z vlastní hospodářské činnosti (tj. vystavování karnetů ATA a dalších certifikátů, poskytování služeb) a 278 000,- Kč tvořily členské příspěvky od fyzických a právnických osob.

92.         V období od 1. 1. 2011 do 10. 8. 2011 pak obviněný obdržel následující dotace:

Datum přijetí dotace	Projekt	Poskytovatel	Částka (v Kč)
11. 2. 2011	Rozvoj kariérového poradenství v Libereckém kraji	Liberecký kraj	927 430,87
2. 3. 2011	Zvýšení adaptability zaměstnanců členských firem OHK	ČR – Ministerstvo práce a sociálních věcí	1 742 676,80
3. 3. 2011	Vytvoření sítě kontaktních center česko – polské hospodářské spolupráce	ČR – Ministerstvo pro místní rozvoj	86 595,43
21. 3. 2011	Vytvoření sítě kontaktních center česko – polské hospodářské spolupráce	EU – posláno z HK ČR (hlavní partner projektu)	492 148,79
7. 4. 2011	Atrakce průmyslu a techniky Euroregionu Nisa	ČR – Ministerstvo pro místní rozvoj	10 762,28
29. 4. 2011	Atrakce průmyslu a techniky Euroregionu Nisa	EU – posláno z KARR[6] (hlavní partner projektu)	180 771,62
18. 5. 2011	Rozvoj kariérového poradenství v Libereckém kraji	Liberecký kraj	1 510 205,43
Celkem			4 950 591,22

93.         Z výše uvedených hodnot zcela jednoznačně plyne, že dotace, které obviněný obdržel v období od 1. 1. 2011 do 10. 8. 2011, téměř dvojnásobně převyšují jeho celkové výnosy (hodnota obdržených dotací je o 2 321 345,52 Kč vyšší než hodnota výnosů za celý rok 2011).

94.         K povaze dotací pak předseda Úřadu v druhostupňovém rozhodnutí v obecné rovině uvedl, že dotace „v rámci veřejného financování představují příjmy zadavatele, náklady spojené s realizací příslušných projektů představují jeho výdaje. Skutečnost, že zadavatel za přijaté dotační prostředky uhradí náklady spojené s realizací příslušných projektů, tudíž neznamená, že takto přijaté dotační prostředky nepředstavují jeho příjmy. Ani přerozdělení dotace mezi členy zadavatele samo o sobě nemůže vést k vyloučení dotace z okruhu příjmů poskytovaných státem, což je v souladu s bodem 22 rozhodnutí Soudního dvora ve věci The University of Cambridge. Je-li cílem platby podpora činnosti příjemce dotace a platba je zamýšlena jako pomoc poskytovaná za tímto účelem, jedná se o veřejné financování ve smyslu § 2 odst. 2 písm. d) bod 2 zákona o veřejných zakázkách.“.  

95.         K povaze či účelu výše zmíněných dotací obviněného Úřad s odkazem na rozsudek KS 30 Af 22/2016-118 doplňuje, že „[ú]čel přidělených dotací v roce 2011 (…) odpovídal § 1 odst. 2 Statutu žalobkyně [obviněného], tj. podpoře podnikatelských aktivit, prosazování a ochraně zájmů jejich členů a zajišťování jejich potřeb. Naplňoval i poslání žalobkyně vyplývající z § 2 písm. c) Statutu, jímž je mj. organizování vzdělávací činnosti, spolupráce s orgány státní správy při zajišťování informačního servisu, profesního vzdělávání, rekvalifikace a při řešení problému nezaměstnanosti. Ve smyslu rozsudku C-380/98 tedy šlo o platby, které představují veřejné financování, aniž by bylo nutné zkoumat poskytnutí konkrétního protiplnění. Při poskytnutí těchto dotací totiž žalobkyně nebyla s poskytovateli dotací v soukromoprávním vztahu obdobným podnikatelské činnosti. Vystupovala ve vztahu závislosti na poskytovateli dotace a prostředky z této dotace byly určeny k plnění hlavního poslání žalobkyně. Za uvedené platby žádné protiplnění ve smyslu rozsudku C-380/98 nenásledovalo.“.

96.         Jako nedůvodnou shledal předseda Úřadu námitku obviněného, že na poskytnutí dotací není právní nárok a nelze tak zcela predikovat, jaká výše dotací bude skutečně vyplacena. Předseda Úřadu danou námitku odmítl s odůvodněním, že „[j]ednak zadavatel je povinen vycházet z předpokládaných příjmů, jednak zakázka byla zadána až ve druhé polovině roku 2011, kdy již příjmy z dotací značně převyšovaly příjmy z vlastní činnosti zadavatele. V okamžiku zadání zakázky bylo tedy jisté, že podmínka § 2 odst. 2 písm. d) bodu 2 zákona stran financování je naplněna. Jak je patrné jak ze srovnání let 2010[7] a 2011 obsaženého v napadeném rozhodnutí, tak např. i z veřejně přístupné evidence dotací www.cedr.cz, nejednalo se v případě zadavatele o mimořádnou situaci. Činnost HK a jejích složek je dlouhodobě nastavená na realizaci dotačních projektů, k čemuž lze odkázat na závěry NSS ve věci sp. zn. 4 As 132/2018 (Krajská hospodářská komora Královehradeckého kraje).“.

97.         S ohledem na shora uvedené skutečnosti a s odkazem na závazné právní názory NSS judikované v rozsudku NSS 6 As 130/2018-59 Úřad uvádí, že OHK „je z převažující části financována státem, a to ve formě dotací poskytnutých na projekty, jejich prostřednictvím stěžovatelka [obviněný] plnila účel, k němuž byla zřízena, tj. podporu podnikatelského prostředí v České republice (…). Dotace představovaly příjmy stěžovatelky i přesto, že jimi dále hradila náklady vzniklé v souvislosti s realizací projektu (nešlo tedy o pouhé ‚přerozdělení dotace‘). Realizaci konkrétních projektů, na něž byly dotace poskytnuty, nelze považovat za specifické protiplnění poskytované stěžovatelkou ve prospěch poskytovatele dotace. Zároveň není relevantní, že dotace, které stěžovatelka obdržela, nepředstavují veřejnou podporu ve smyslu článku 107 Smlouvy o fungování Evropské unie (v podrobnostech viz odstavce 65 – 79 rozsudku č. j. 4 As 132/2018-59).“.

98.         Úřad tak konstatuje, že obviněný naplňuje definiční znak veřejného zadavatele dle § 2 odst. 2 písm. d) bodu 2. zákona, neboť je financován převážně státem či jiným veřejným zadavatelem. Vzhledem k tomu, že k určení toho, zda je či není subjekt veřejným zadavatelem, postačuje, když daný subjekt naplňuje podmínku uvedenou v § 2 odst. 2 písm. d) bodu 1. zákona a současně jednu z podmínek uvedených v § 2 odst. 2 písm. d) bodu 2. zákona (a Úřad k takovému závěru dospěl – viz výše), Úřad uvádí, že již spatřuje za nadbytečné zabývat se zbývajícími podmínkami uvedenými v § 2 odst. 2 písm. d) bodu 2. zákona.

Závěr

99.         Úřad konstatuje, že obviněný v době zahájení/vyhlášení šetřené veřejné zakázky naplňoval definici veřejného zadavatele ve smyslu § 2 odst. 2 písm. d) zákona, neboť je jinou právnickou osobou, která byla zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a je financována převážně státem či jiným veřejným zadavatelem.

100.     Na tomto místě Úřad pro úplnost podotýká, že právní úprava obsažená v § 2 odst. 2 zákona nedoznala od zahájení/vyhlášení předmětné veřejné zakázky (10. 8. 2011) do 30. 9. 2016, tj. do posledního dne účinnosti zákona, žádných změn (tj. nebyla novelizována). Od 1. 10. 2016 se pak stal účinným zákon č. 134/2016 Sb., o  zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZZVZ“), avšak i dle této právní úpravy, konkrétně dle § 4 odst. 1 písm. e) ZZVZ, naplňuje obviněný znaky veřejného zadavatele, neboť i v dotčeném ustanovení je mj. stanoveno, že veřejným zadavatelem je jiná právnická osoba, pokud (1.) byla založena nebo zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a (2.) jiný veřejný zadavatel ji převážně financuje,(…). Nepřipadá tak v tomto ohledu v úvahu aplikace čl. 40 odst. 6 věty druhé Listiny základních práv a svobod (dále jen „Listina“), podle níž se pozdějšího zákona použije, jestliže je to pro pachatele příznivější, neboť se v případě ZZVZ nejedná o právní úpravu pro obviněného příznivější v tom smyslu, že by podle ní nenaplňoval definici veřejného zadavatele.

K aplikaci právní úpravy

101.     Vzhledem k tomu, že předmětná veřejná zakázka byla vyhlášena/zahájena za účinnosti zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, a taktéž předmětné správní řízení bylo zahájeno za účinnosti daného zákona, posoudí Úřad s ohledem na § 273 odst. 1 ZZVZ[8] postup obviněného podle tohoto zákona. V případech, kdy by Úřad shledal, že je pro obviněného pozdější právní úprava (ať už novelizované znění zákona č. 137/2006 Sb. nebo ZZVZ) příznivější, přistoupí Úřad v souladu s čl. 40 odst. 6 větou druhou Listiny k aplikaci dané právní úpravy (a daná skutečnost bude v odůvodnění tohoto rozhodnutí náležitě rozvedena; tj. v odůvodnění tohoto rozhodnutí bude pojednáno o aplikaci pozdější právní úpravy na postup obviněného pouze v těch případech, kdy taková situace nastane).

102.     Ke zmíněnému ústavnímu pravidlu zakotvenému v čl. 40 odst. 6 Listiny větě druhé (na úrovni mezinárodního práva v čl. 15 odst. 1 Mezinárodního paktu o občanských a politických právech) Úřad pro úplnost dodává, že dané pravidlo je základem výjimky z jinak obecně platného zákazu retroaktivity trestních norem, která se uplatní v případě, kdy je pozdější právní úprava pro pachatele příznivější, přičemž podle judikatury vyšších soudů je v otázce použití pozdější právní úpravy příznivější pro pachatele přípustná analogie mezi soudním (trestněprávním) a správním trestáním.

 

 

K postupu obviněného

103.     Vzhledem k tomu, že Úřad dospěl v šetřeném případě k závěru, že obviněný je veřejným zadavatelem ve smyslu § 2 odst. 2 písm. d) zákona, a obviněný zastává mj. názor, že jeho postup v souvislosti s předmětnou veřejnou zakázkou de facto odpovídá postupu při zadávání veřejné zakázky ve zjednodušeném podlimitním řízení dle § 38 zákona, je nyní – v souladu se závaznými právními závěry předsedy Úřadu – nezbytné se „opakovaně zabývat tím, zda zadání zakázky mimo zadávací řízení bylo v případě zadavatele jednáním, které ačkoli formálně naplňuje znaky deliktu, naplňuje i jeho materiální stránku. (…) Nyní je tedy nezbytné, aby se Úřad zabýval kroky zadavatele při zadávání této konkrétní zakázky mimo zadávací řízení a posoudil jejich soulad se zákonem. V případě, že Úřad zjistí porušení další dílčí zadavatelské povinnosti, bude se zabývat tím, zda takové porušení mohlo mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky.“.

K naplnění pojmových znaků veřejné zakázky

104.     Podle § 7 odst. 1 zákona je veřejnou zakázkou zakázka realizovaná na základě smlouvy mezi zadavatelem a jedním či více dodavateli, jejímž předmětem je úplatné poskytnutí dodávek či služeb nebo úplatné provedení stavebních prací. Veřejná zakázka, kterou je zadavatel povinen zadat podle tohoto zákona, musí být realizována na základě písemné smlouvy.

105.     Úřad předně uvádí, že z § 7 odst. 1 zákona tak, jak je na něj konstantně a dlouhodobě nahlíženo tuzemskou judikaturou (viz k tomu např. rozsudek KS č. j. 62 Ca 2/2007-72 ze dne 21. 8. 2007, č. j. 62 Ca 33/2008-57 ze dne 18. 6. 2009, potvrzený rozsudkem NSS č. j. 8 Afs 60/2009-78 ze dne 31. 5. 2010, nebo rozsudek č. j. 62 Af 35/2012-48 ze dne 18. 4. 2013) vyplývá, že za veřejnou zakázku je možno označit takový právní vztah, kdy (1) osoba, která je ze zákona v postavení zadavatele, (2) uzavírá s dodavatelem (či více dodavateli) písemnou smlouvu, na základě které dodavatel dodává předmět plnění (dodávky, služby nebo stavební práce) a (3) zadavatel za to poskytuje dodavateli protiplnění v jakékoli formě vyjádřitelné v penězích (znak úplatnosti). Ohledně druhého shora uvedeného znaku (smlouvy mezi zadavatelem a dodavatelem) pak citovaná judikatura dospěla k závěru, že pro účely jeho naplnění či nenaplnění je třeba posuzovat komplexní právní vztah zadavatele s dodavatelem (či dodavateli) tvořený třeba i kombinací několika soukromoprávních jednání, aniž by bylo rozhodné jejich formální označení, což pro ilustraci znamená, že např. stavební práce nemusí být dodávány výlučně na základě (jedné) smlouvy o dílo, ale třeba na základě celého souboru smluv s různým obsahem, pokud ve svém souhrnu vedou k úplatnému zhotovení stavebních prací pro zadavatele. Ke znaku úplatnosti veřejné zakázky Úřad podotýká, že ten nemusí být vždy dán pouze přímým peněžitým plněním. Úplatným smluvním vztahem může být taktéž i takový smluvní vztah, podle něhož zadavatel neplatí přímo smluvenou peněžitou částku, ale může poskytovat jiné v penězích vyjádřitelné plnění, přičemž formální označení právního úkonu, jímž dojde k založení závazkového vztahu (stejně jako jeho obsah z pohledu právních norem soukromého práva), není rozhodující. Úplatný charakter smluvního vztahu mezi zadavatelem a jinou osobou může být založen i kombinací několika soukromoprávních úkonů (jak již Úřad uvedl výše), pokud z nich vyplyne zadavatelova povinnost poskytnout plnění, byť i v naturální formě, jež je vyjádřitelné v penězích a jež je svojí povahou se zohledněním kontextu všech práv a povinností zadavatele vyplývajících ze všech takto spolu souvisejících a na sebe navazujících soukromoprávních úkonů zadavatelovým výdajem.

106.     V kontextu výše uvedené definice veřejné zakázky se Úřad nejdříve zabýval otázkou, zda plnění poskytované na základě Smlouvy naplňuje pojmové znaky veřejné zakázky.

107.     Ve vztahu k prvnímu pojmovému znaku Úřad odkazuje na body 65. až 100. odůvodnění tohoto rozhodnutí, v nichž je pojednána otázka postavení OHK jakožto veřejného zadavatele ve smyslu § 2 odst. 2 písm. d) zákona. Úřad tedy konstatuje, že první pojmový znak je v případě Smlouvy zcela jistě naplněn.

108.     V případě druhého pojmového znaku veřejné zakázky je nezbytné posoudit předmět plnění Smlouvy.

109.     Dle čl. I. „Předmět smlouvy“ odst. 1 a 2 Smlouvy byl předmět plnění veřejné zakázky sjednán následovně:

„1. Smluvní strany se dohodly na následující smlouvě o dílo na realizaci vzdělávacích programů v rámci projektu ‚Zvýšení adaptability zaměstnanců členských firem Okresní hospodářské komory v Jablonci nad Nisou a zaměstnanců partnera pracujících v odvětví cestovního ruchu‘ pod registračním číslem CZ.1.04/1.1.06/52.00098, který je spolufinancován z Evropské unie (EU), z prostředků Evropského sociálního fondu (ESF) prostřednictvím Operačního programu Lidské zdroje a zaměstnanost (OPLZZ) a státního rozpočtu ČR.

2. Na základě této smlouvy se zhotovitelé zavazují poskytnout objednateli vzdělávací služby dle Přílohy č. 1, které jsou nedílnou součástí této smlouvy o dílo.“

110.     S ohledem na výše uvedené Úřad konstatuje, že i druhý pojmový znak veřejné zakázky (zde konkrétně veřejné zakázky na služby ve smyslu § 10 zákona) je v případě Smlouvy naplněn, neboť na jejím základě bude vybraný uchazeč dodávat obviněnému služby spočívající v realizaci vzdělávacích programů.

111.     Zbývá tedy ověřit, zda je naplněn i třetí pojmový znak veřejné zakázky, tj. zda obviněný za dodání předmětu plnění poskytuje vybranému uchazeči protiplnění v jakékoli formě vyjádřitelné v penězích.

112.     V čl. III. „Cena“ odst. 1. Smlouvy bylo sjednáno, že „[v] souladu se zákonem o cenách č. 526/1990 Sb., ve znění pozdějších předpisů, se smluvní strany dohodly na následující ceně za provedení zakázky dle předmětu v čl. I.:

Celková nabídková cena bez DPH v Kč:           2.973.828,00

Samostatné DPH v Kč:                                     594.766,00

Celková cena vč. DPH v Kč:                              3.568.594,00“

113.     Úřad konstatuje, že v šetřeném případě je naplněn taktéž třetí pojmový znak veřejné zakázky, neboť ze Smlouvy vyplývá, že obviněný vybranému uchazeči uhradí za realizaci předmětu plnění částku ve výši 3 568 594,- Kč včetně DPH.

114.     S ohledem na vše výše uvedené Úřad konstatuje, že plnění poskytované na základě Smlouvy naplňuje definici veřejné zakázky ve smyslu § 7 odst. 1 zákona ve spojení s § 10 zákona.

 

Veřejná zakázka dle předpokládané hodnoty

115.     Podle § 12 odst. 1 zákona se nadlimitní veřejnou zakázkou rozumí veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota podle § 13 zákona bez daně z přidané hodnoty dosáhne nejméně finančního limitu stanoveného prováděcím právním předpisem pro jednotlivé kategorie zadavatelů a druhy veřejných zakázek, případně kategorie dodávek nebo služeb. Tento prováděcí právní předpis stanoví rovněž seznam zboží pořizovaného Českou republikou - Ministerstvem obrany, pro které platí zvláštní finanční limit, a výši tohoto limitu.

116.     Podle § 12 odst. 2 zákona se podlimitní veřejnou zakázkou rozumí veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota činí v případě veřejné zakázky na dodávky nebo veřejné zakázky na služby nejméně 2 000 000 Kč bez daně z přidané hodnoty nebo v případě veřejné zakázky na stavební práce nejméně 6 000 000 Kč bez daně z přidané hodnoty a nedosáhne finančního limitu podle § 12 odst. 1 zákona.

117.     Podle § 12 odst. 3 zákona se veřejnou zakázkou malého rozsahu rozumí veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota nedosáhne v případě veřejné zakázky na dodávky nebo veřejné zakázky na služby 2 000 000 Kč bez daně z přidané hodnoty nebo v případě veřejné zakázky na stavební práce 6 000 000 Kč bez daně z přidané hodnoty.

118.     Z Výzvy vyplývá, že obviněný stanovil předpokládanou hodnotu veřejné zakázky ve výši 3 952 617,- Kč bez DPH (které následně odpovídala i výsledná smluvní cena, resp. smluvní cena se od předpokládané hodnoty veřejné zakázky výrazně nelišila).

119.     Úřad konstatuje, že v šetřeném případě se dle předpokládané hodnoty veřejné zakázky stanové obviněným jedná o podlimitní veřejnou zakázku dle § 12 odst. 2 zákona, a jelikož daná hodnota převyšuje finanční limit dle § 12 odst. 3 zákona, byl obviněný povinen postupovat při zadávání veřejné zakázky v některém z v úvahu připadajících druhů zadávacích řízení upravených v § 21 zákona.

120.     Vzhledem k tomu, že obviněný zastává názor, že jeho postup v souvislosti s šetřenou veřejnou zakázkou odpovídá postupu dle zákona pro zadávání veřejné zakázky ve zjednodušeném podlimitním řízení, přistoupí nyní Úřad k ověření (jak již uvedl výše v odůvodnění tohoto rozhodnutí), zda jednotlivé kroky obviněného skutečně takovému postupu odpovídají, resp. zda obviněný dostál povinnostem stanoveným zákonem pro postup zadavatele ve zjednodušeném podlimitním řízení (v následující části odůvodnění rozhodnutí budou uváděna pouze ustanovení zákona relevantní k šetřené věci).

Výzva zadavatele k podání nabídky a k prokázání splnění kvalifikace

Relevantní ustanovení zákona

121.     Podle § 38 odst. 1 zákona ve zjednodušeném podlimitním řízení vyzývá veřejný zadavatel písemnou výzvou nejméně 5 zájemců k podání nabídky a k prokázání splnění kvalifikace.

122.     Podle § 38 odst. 2 zákona písemnou výzvu podle § 38 odst. 1 zákona uveřejní veřejný zadavatel vhodným způsobem po celou dobu trvání lhůty pro podání nabídek.

123.     Podle § 38 odst. 3 zákona povinnost podle § 38 odst. 2 zákona je splněna, pokud veřejný zadavatel uveřejní písemnou výzvu na svém profilu zadavatele, který byl uveřejněn v informačním systému podle § 157 zákona. Podrobnější podmínky týkající se způsobu oznámení o profilu zadavatele stanoví prováděcí právní předpis.

124.     Podle § 38 odst. 5 zákona písemná výzva podle § 38 odst. 1 zákona obsahuje alespoň

a) identifikační údaje veřejného zadavatele,

b) informaci o druhu a předmětu veřejné zakázky,

c) zadávací dokumentaci nebo podmínky přístupu či poskytnutí zadávací dokumentace podle § 48 zákona,

d) lhůtu a místo pro podání nabídek,

e) požadavky na prokázání splnění kvalifikace podle § 62 zákona, pokud nejsou součástí zadávací dokumentace,

f) údaje o hodnotících kritériích podle § 78 zákona, pokud nejsou uvedeny v zadávací dokumentaci.

125.     Podle § 38 odst. 6 zákona je zadavatel povinen přijmout a hodnotit nabídku dodavatele, který nebyl vyzván způsobem podle § 38 odst. 1 zákona.

Posouzení věci Úřadem

126.     Z dokumentace o veřejné zakázce vyplývá, že obviněný odeslal dne 10. 8. 2011 Výzvu z téhož dne celkem šesti dodavatelům:

• EDUPOL, v. o. s., IČO 28458443, se sídlem Labská 1243, 276 01 Mělník,
• EDUCA-vzdělávací centrum, s.r.o., IČO 27261859, se sídlem Mlýnská 1410/46a, 466 02 Jablonec nad Nisou,
• Gradua-CEGOS, s.r.o., IČO 25605381, se sídlem Karlovo nám. 325/7, 128 01 Praha 2,
• TSM, spol. s r. o., IČO 00208914, se sídlem Dukelská 117/12, 682 01 Vyškov,
• top vision s.r.o.[9], IČO 26468727, se sídlem U půjčovny 952/2, 110 00 Praha 1,
• EDUA Group, s.r.o., IČO 26224917, se sídlem U půjčovny 952/2, 110 00 Praha 1.

127.     Úřad konstatuje, že postup obviněného, který vyzval k podání nabídky a k prokázání kvalifikace celkem 6 dodavatelů, naplňuje dikci § 38 odst. 1 zákona, neboť ten v rámci zjednodušeného podlimitního řízení ukládá zadavateli povinnost vyzvat minimálně 5 zájemců k podání nabídky a k prokázání splnění kvalifikace.

128.     Výzvu k podání nabídky ze dne 10. 8. 2011 obviněný rovněž uveřejnil téhož dne na webovém portálu Evropského sociálního fondu v ČR (www.esfcr.cz). 

129.     Vzhledem k tomu, že ve věci posouzení naplnění dikce § 38 odst. 2 zákona, resp. § 38 odst. 3 zákona upravujícího povinnost zadavatele uveřejnit výzvu k podání nabídky a k prokázání splnění kvalifikace je Úřad vázán právními závěry NSS, nezbývá Úřadu než – s odkazem na dané závěry judikované v rozsudku NSS 6 As 130/2018-59 – konstatovat, že „[u]stanovení § 38 odst. 2 zákona o veřejných zakázkách připouští uveřejnění výzvy vhodným způsobem. Třetí odstavec potom neříká, že by tuto povinnost bylo možné splnit pouze uveřejněním na profilu zadavatele (…), spíše tento způsob označuje za jednu z možností uveřejnění výzvy, kterou je nutno bez dalšího (ze zákona) považovat za možnost vhodnou a tudíž splňující požadavky § 38 odst. 2 zákona o veřejných zakázkách.“. Byť tedy obviněný předmětnou Výzvu neuveřejnil na profilu zadavatele, NSS v daném rozsudku dovodil, že takovým postupem nedochází k porušení dikce zákona. Uveřejnění předmětné Výzvy na webovém portálu Evropského sociálního fondu (který spolufinancoval projekt, v jehož rámci měly být vzdělávací kurzy realizovány) pak lze v kontextu daného případu považovat za vhodný způsob ve smyslu § 38 odst. 2 zákona, neboť obdobně jako internetová stránka profilu zadavatele umožňuje neomezený a přímý dálkový přístup potenciálním dodavatelům a lze předpokládat, že jej navštěvuje širší spektrum dodavatelů zajímajících se o zakázky v konkrétních operačních programech.

130.     K tomu Úřad pro úplnost dodává, že mu nevznikla jakákoliv pochybnost, že by předmětná Výzva nebyla na daném portálu uveřejněna po celou dobu trvání lhůty pro podání nabídek, neboť, jak se podává ze správního spisu, zadávací podmínky veřejné zakázky byly na webovém portálu www.esfcr.cz uveřejněny ještě minimálně v lednu 2014.

131.     Úřad dále konstatuje, že Výzva obsahuje náležitosti dle § 38 odst. 5 zákona, tj. identifikační údaje veřejného zadavatele (obviněného), informaci o druhu (veřejná zakázka na služby) a předmětu veřejné zakázky („… realizace vzdělávacích kurzů v jednotlivých oblastech dle specifikace uvedené v zadávací dokumentaci“), podmínky přístupu či poskytnutí zadávací dokumentace podle § 48 zákona („Zadávací dokumentace je k dispozici na základě písemné žádosti zaslané zmocněnci zadavatele na adresu – verejnezakazky@firemni.cz.“), lhůtu a místo pro podání nabídek (26. 8. 2011, 9:00, sídlo obviněného), požadavky na prokázání splnění kvalifikace podle § 62 zákona (viz níže), které byly taktéž součástí zadávací dokumentace, a údaje o hodnotících kritériích podle § 78 zákona (viz níže), které byly rovněž uvedeny v zadávací dokumentaci.

132.     Co se týká povinnosti zadavatele zakotvené v § 38 odst. 6 zákona přijmout a hodnotit nabídku dodavatele, který nebyl písemně vyzván k podání nabídky a k prokázání splnění kvalifikace, pak i v této věci Úřad konstatuje, že obviněný dané povinnosti dostál, neboť obviněný obdržel v rámci předmětné veřejné zakázky pouze jednu nabídku, a to od dodavatele, který nebyl vyzván k jejímu podání a jehož nabídka se stala nabídkou vítěznou. 

Lhůta pro podání nabídek

Relevantní ustanovení zákona

133.     Podle § 39 odst. 3 písm. b) bod 2. zákona lhůta pro podání nabídek nesmí být u podlimitních veřejných zakázek kratší než 15 dnů v užším řízení a ve zjednodušeném podlimitním řízení.

134.     Podle § 39 odst. 4 písm. a) zákona lhůtu pro podání nabídek stanoví veřejný zadavatel v soutěžním dialogu, v jednacím řízení s uveřejněním a ve zjednodušeném podlimitním řízení ve výzvě k podání nabídek.

Posouzení věci Úřadem

135.     Z dokumentace o veřejné zakázce vyplývá, že obviněný ve Výzvě stanovil lhůtu pro podání nabídek do 26. 8. 2011, tj. v délce 16 dnů.

136.     Úřad konstatuje, že postup obviněného v souvislosti se stanovením lhůty pro podání nabídek naplňuje dikci § 39 odst. 3 písm. b) bod 2. zákona ve spojení s § 39 odst. 4 písm. a) zákona, neboť obviněný v předmětné Výzvě stanovil lhůtu pro podání nabídek delší, než vyžaduje zákon, přičemž Úřadu nevznikly relevantní pochybnosti o tom, že by se jednalo o lhůtu nepřiměřenou.

Zadávací lhůta

Relevantní ustanovení zákona

137.     Podle § 43 odst. 1 zákona je zadávací lhůtou lhůta, po kterou jsou uchazeči svými nabídkami vázáni. Zadávací lhůtu stanoví zadavatel zejména s ohledem na druh zadávacího řízení a předmět veřejné zakázky.

138.     Podle § 43 odst. 2 zákona je zadavatel povinen v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení stanovit délku zadávací lhůty nebo její konec datem.

Posouzení věci Úřadem

139.     Z dokumentace o veřejné zakázce vyplývá, že obviněný nestanovil v souladu s § 43 odst. 2 zákona zadávací lhůtu ve Výzvě, nýbrž pouze v části XIII „Ostatní ujednání“ zadávací dokumentace veřejné zakázky, a to v délce 180 dnů.

140.     Ve vztahu k tomuto dílčímu jednání obviněného přistoupil Úřad k aplikaci čl. 40 odst. 6 věty druhé Listiny, neboť úprava ZZVZ je v tomto ohledu pro obviněného příznivější.

141.     Podle § 40 odst. 1 ZZVZ může zadavatel stanovit zadávací lhůtu, kterou se rozumí lhůta, po kterou účastníci zadávacího řízení nesmí ze zadávacího řízení odstoupit. Počátkem zadávací lhůty je konec lhůty pro podání nabídek. Zadávací lhůta musí být stanovena přiměřeně s ohledem na druh zadávacího řízení a na předmět veřejné zakázky.

142.     Z dotčeného ustanovení ZZVZ zcela jednoznačně plyne, že stanovení zadávací lhůty je pro zadavatele fakultativní; je zcela na zadavateli, zda ke stanovení zadávací lhůty přistoupí či nikoliv. Pakliže tedy pozdější právní úprava nevyžaduje po zadavateli, aby stanovil zadávací lhůtu, nemůže být v jednání obviněného, který danou lhůtu stanovil v zadávací dokumentaci, namísto ve výzvě k podání nabídky a k prokázání splnění kvalifikace, shledáno protiprávní jednání, neboť takový postup není se ZZVZ v rozporu.

Obsah zadávací dokumentace

Relevantní ustanovení zákona

143.     Podle § 44 odst. 3 zákona musí zadávací dokumentace obsahovat alespoň

a) obchodní podmínky, včetně platebních podmínek, případně též objektivních podmínek, za nichž je možno překročit výši nabídkové ceny,

b) technické podmínky (§ 45 zákona), je-li to odůvodněno předmětem veřejné zakázky,

c) požadavky na varianty nabídek podle § 70 zákona, pokud je zadavatel připustil,

d) požadavek na způsob zpracování nabídkové ceny,

e) podmínky a požadavky na zpracování nabídky,

f) způsob hodnocení nabídek podle hodnotících kritérií a

g) jiné požadavky zadavatele na plnění veřejné zakázky.

 

Posouzení věci Úřadem

144.     Úřad konstatuje, že zadávací dokumentace veřejné zakázky splňuje náležitosti dle § 44 odst. 3 zákona, neboť obsahuje

• obchodní podmínky, včetně platebních podmínek, případně též objektivních podmínek, za nichž je možno překročit výši nabídkové ceny (část IV „Obchodní podmínky, včetně platebních podmínek“ zadávací dokumentace, část V „Podmínky, za nichž je možno překročit výši nabídkové ceny“ zadávací dokumentace),
• technické podmínky (část II „Vymezení předmětu zakázky“ zadávací dokumentace + příloha č. 3 „Obsah kurzů“ zadávací dokumentace),
• v části VI „Požadavky na varianty“ zadávací dokumentace ustanovení, že zadavatel nepřipouští variantní řešení,
• požadavky na způsob zpracování nabídkové ceny (část VII „Požadavky na způsob zpracování nabídkové ceny“ zadávací dokumentace),
• podmínky a požadavky na zpracování nabídky (část VIII „Podmínky a požadavky na zpracování nabídky“ zadávací dokumentace),
• způsob hodnocení nabídek podle hodnotících kritérií (část XI „Způsob hodnocení nabídek podle hodnotících kritérií“ zadávací dokumentace),
• jiné požadavky zadavatele na plnění veřejné zakázky (část XII „Jiné požadavky pro plnění veřejné zakázky“ zadávací dokumentace).

Poskytování zadávací dokumentace dodavatelům

Relevantní ustanovení zákona

145.     Podle § 48 odst. 1 zákona neposkytne-li zadavatel v otevřeném řízení nebo ve zjednodušeném podlimitním řízení přístup k zadávací dokumentaci způsobem, který umožňuje dálkový přístup, předá zadávací dokumentaci v listinné podobě dodavateli na jeho žádost bezodkladně. Na žádost dodavatele odešle zadavatel dodavateli zadávací dokumentaci v elektronické podobě v otevřeném řízení nejpozději do 6 dnů a ve zjednodušeném podlimitním řízení nejpozději do 2 pracovních dnů ode dne doručení písemné žádosti dodavatele.

Posouzení věci Úřadem

146.     Obviněný ve Výzvě mj. uvedl, že „[z]adávací dokumentace je k dispozici na základě písemné žádosti zaslané zmocněnci zadavatele na adresu – verejnezakazky@firemni.cz. Zadávací dokumentace bude poskytována bezplatně v elektronické podobě.“.

147.     Z dokumentace o veřejné zakázce pak vyplývá, že obviněný obdržel

• dne 10. 8. 2011 celkem 9 žádostí o poskytnutí zadávací dokumentace veřejné zakázky, kterou obviněný ještě téhož dne odeslal žadatelům,
• dne 11. 8. 2011 celkem 5 žádostí o poskytnutí zadávací dokumentace veřejné zakázky, kterou obviněný odeslal žadatelům dne 12. 8. 2011,
• dne 12. 8. 2011 celkem 4 žádosti o poskytnutí zadávací dokumentace veřejné zakázky, kterou obviněný ještě téhož dne odeslal žadatelům,
• dne 14. 8. 2011 celkem 2 žádosti o poskytnutí zadávací dokumentace veřejné zakázky, kterou obviněný odeslal žadatelům dne 16. 8. 2011,
• dne 16. 8. 2011 celkem 1 žádost o poskytnutí zadávací dokumentace veřejné zakázky, kterou obviněný odeslal žadateli dne 17. 8. 2011,
• dne 17. 8. 2011 celkem 2 žádosti o poskytnutí zadávací dokumentace veřejné zakázky, přičemž jednomu žadateli ji obviněný odeslal ještě téhož dne a druhému dne 18. 8. 2011.

148.     Úřad konstatuje, že postup obviněného v souvislosti s poskytováním zadávací dokumentace veřejné zakázky dodavatelům zcela naplňuje dikci zákona v této věci, neboť obviněný odeslal zadávací dokumentaci veřejné zakázky dodavatelům vždy nejpozději do 2 pracovních dnů ode dne doručení písemné žádosti dodavatele.  

Dodatečné informace k zadávacím podmínkám

Relevantní ustanovení zákona

149.     Podle § 49 odst. 1 zákona je dodavatel oprávněn po zadavateli požadovat písemně dodatečné informace k zadávacím podmínkám.

150.     Podle § 49 odst. 2 zákona zadavatel odešle dodatečné informace k zadávacím podmínkám, případně související dokumenty nejpozději do 5 pracovních dnů ode dne doručení požadavku dodavatele podle § 49 odst. 1 zákona, a jde-li o zadávací řízení, ve kterém jsou lhůty stanoveny podle § 39 odst. 3 písm. a) bodu 3 zákona, § 39 odst. 3 písm. b) bodu 2 nebo 3 zákona nebo podle § 41 odst. 5 zákona, nejpozději do 3 pracovních dnů po doručení požadavku podle § 49 odst. 1 zákona. Dodatečné informace k požadavkům na kvalifikaci odešle zadavatel v užším řízení, jednacím řízení s uveřejněním a v soutěžním dialogu nejpozději do 5 pracovních dnů ode dne doručení požadavku dodavatele podle § 49 odst. 1 zákona, a jde-li o zadávací řízení, ve kterém jsou lhůty stanoveny podle § 39 odst. 2 písm. a) bodu 2 zákona nebo podle § 39 odst. 2 písm. b) zákona, nejpozději do 3 pracovních dnů po doručení žádosti podle § 49 odst. 1 zákona.

151.     Podle § 49 odst. 3 zákona dodatečné informace, včetně přesného znění požadavku podle § 49 odst. 1 zákona, odešle zadavatel současně všem dodavatelům, kteří požádali o poskytnutí zadávací dokumentace nebo kterým byla zadávací dokumentace poskytnuta. V případě dodatečných informací k požadavkům na kvalifikaci v užším řízení, jednacím řízení s uveřejněním a v soutěžním dialogu má zadavatel tuto povinnost pouze vůči dodavatelům, kteří požádali o poskytnutí kvalifikační dokumentace nebo kterým byla kvalifikační dokumentace poskytnuta. Zadavatel vždy uveřejní dodatečné informace, včetně přesného znění žádosti, též způsobem, jakým poskytl přístup k zadávací nebo kvalifikační dokumentaci, který umožňuje dálkový přístup.

Posouzení věci Úřadem

152.     Z dokumentace o veřejné zakázce vyplývá, že obviněný obdržel dne 15. 8. 2011 žádost o dodatečné informace k zadávacím podmínkám, přičemž obviněný dne 17. 8. 2011 odeslal dodatečné informace z téhož dne celkem 23 dodavatelům. K tomu však Úřad dodává, že z písemné evidence úkonů obviněného současně plyne, že v rámci těchto 23 obeslaných dodavatelů byly dodatečné informace 2x odeslány dodavateli AZ – DIALOG s.r.o., IČO 26280094, se sídlem Pražákova 39, 619 00 Brno[10], a nebyly odeslány společnosti Manasi Pawar se sídlem v Mumbai, 400 067 Indie. V této souvislosti je pak Úřad názoru, že se zřejmě jedná o pouhou písařskou chybu, tj. že dodatečné informace byly odeslány všem dodavatelům, kteří si požádali o poskytnutí zadávací dokumentace nebo kterým byla zadávací dokumentace poskytnuta, neboť Úřadu není znám žádný relevantní důvod, pro který by obviněný přistoupil k výše nastíněnému postupu. I v případě, že by obviněný skutečně odeslal dodatečné informace jednomu dodavateli 2x a jednomu dodavateli vůbec, je třeba uvést, že takový postup obviněného by v šetřeném případě neměl ani v potenciální rovině vliv na výběr nejvhodnější nabídky, neboť obsahem žádosti o dodatečné informace byl dotaz, zda „[j]e možné podat nabídku pouze na část 1 nebo 2, či se musí podat nabídka na celý předmět zakázky“, na což obviněný odpověděl, že „[t]ato zakázka není rozdělena na části, z toho důvodu není možno podat nabídku pouze na některou část předmětu zakázky.“. Je tak zcela evidentní, že poskytnutou dodatečnou informací nedošlo v žádném směru ke změně zadávacích podmínek šetřené veřejné zakázky, a nemohlo by tak dojít – v důsledku neseznámení s danou informací jedním z dodavatelů – ani k (potenciálnímu) ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky.

153.     Úřad konstatuje, že postup obviněného, který odeslal dodatečné informace k zadávacím podmínkám druhý pracovní den po doručení požadavku o dodatečné informace (ust. § 49 odst. 2 zákona stanoví nejzazší lhůtu 3 pracovní dny po doručení požadavku o dodatečné informace) všem dodavatelům, kteří požádali o poskytnutí zadávací dokumentace nebo kterým byla zadávací dokumentace poskytnuta, naplňuje dikci § 49 odst. 2 a 3 zákona, resp. možný postup obviněného spočívající v neodeslání dodatečné informace jednomu z dodavatelů, který požádal o poskytnutí zadávací dokumentace, by neměl ve svém důsledku v šetřeném případě ani potenciální vliv na výběr nejvhodnější nabídky, a v takovém případě nelze shledat v postupu obviněného protiprávní jednání.

Kvalifikace

Relevantní ustanovení zákona

154.     Podle § 50 odst. 2 zákona požadavky na prokázání splnění kvalifikace stanoví veřejný zadavatel v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení. Podrobná specifikace těchto požadavků může být uvedena v kvalifikační či zadávací dokumentaci.

155.     Podle § 50 odst. 3 zákona je veřejný zadavatel povinen omezit rozsah požadované kvalifikace pouze na informace a doklady bezprostředně související s předmětem veřejné zakázky.

156.     Podle § 51 odst. 1 zákona je veřejný zadavatel povinen požadovat prokázání splnění kvalifikace dodavatele, nestanoví-li tento zákon jinak.

157.     Podle § 55 odst. 3 zákona je veřejný zadavatel ve vztahu k ekonomickým a finančním kvalifikačním předpokladům povinen v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení

a) stanovit rozsah požadovaných informací a dokladů,

b) uvést způsob prokázání splnění těchto kvalifikačních předpokladů a

c) vymezit minimální úroveň těchto kvalifikačních předpokladů odpovídající druhu, rozsahu a složitosti předmětu veřejné zakázky.

158.     Podle § 56 odst. 7 zákona je veřejný zadavatel ve vztahu k technickým kvalifikačním předpokladům povinen v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení

a) stanovit rozsah požadovaných informací a dokladů,

b) uvést způsob prokázání splnění těchto kvalifikačních předpokladů a

c) vymezit minimální úroveň těchto kvalifikačních předpokladů, odpovídající druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky.

159.     Podle § 59 odst. 1 zákona veřejný zadavatel posoudí prokázání splnění kvalifikace dodavatele z hlediska požadavků stanovených v souladu s tímto zákonem.

160.     Podle § 59 odst. 3 zákona v otevřeném řízení a ve zjednodušeném podlimitním řízení může kvalifikaci posoudit hodnotící komise, stanoví-li tak veřejný zadavatel.

161.     Podle § 59 odst. 5 zákona o posouzení kvalifikace pořídí veřejný zadavatel protokol, ve kterém uvede identifikační údaje dodavatelů, jejichž kvalifikace byla posuzována, seznam dodavatelů, kteří prokázali splnění kvalifikace, a seznam dodavatelů, kteří splnění kvalifikace neprokázali, spolu s uvedením důvodu. Ustanovení § 73 odst. 4 zákona se použije obdobně.

162.     Podle § 59 odst. 6 zákona v případě, že posouzení kvalifikace provedla zvláštní komise ustanovená veřejným zadavatelem podle § 59 odst. 2 zákona nebo hodnotící komise, sepíše protokol o posouzení kvalifikace komise. Protokol podepisují všichni přítomní členové komise. Zastává-li člen komise odlišný názor od názoru většiny, uvede se v protokolu tento odlišný názor s odůvodněním.

163.     Podle § 62 odst. 1 zákona zadává-li veřejný zadavatel podlimitní veřejnou zakázku, je povinen požadovat prokázání splnění základních a profesních kvalifikačních předpokladů dodavatele. Požaduje-li veřejný zadavatel rovněž prokázání splnění ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů nebo technických kvalifikačních předpokladů, použije se § 55 a 56 zákona obdobně.

164.     Podle § 62 odst. 2 zákona splnění základních kvalifikačních předpokladů se u podlimitní veřejné zakázky prokazuje předložením čestného prohlášení. Z obsahu čestného prohlášení musí být zřejmé, že dodavatel splňuje příslušné základní kvalifikační předpoklady požadované veřejným zadavatelem. Veřejný zadavatel může v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení stanovit povinnost dodavatele prokázat splnění základních kvalifikačních předpokladů doklady uvedenými v § 53 odst. 2 zákona, popřípadě povinnost prokázat těmito doklady splnění některých základních kvalifikačních předpokladů.

Posouzení věci Úřadem

165.     Obviněný ve Výzvě stanovil, že základní kvalifikační předpoklady splní uchazeč, který „prokáže základní kvalifikační předpoklady stanovené v ust. § 53 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů. Zadavatel připouští splnění základních kvalifikačních předpokladů předložením čestného prohlášení, z jehož obsahu musí být zřejmé, že uchazeč splňuje základní kvalifikační předpoklady. V případě, že uchazeč prokazuje splnění kvalifikace příslušnými doklady, nesmí být tyto doklady k poslednímu dni, ke kterému má být prokázáno splnění kvalifikace (tzn. k termínu pro podání nabídek) starší 90 kalendářních dnů.“.

166.     Obviněný ve Výzvě dále stanovil, že profesní kvalifikační předpoklady splní uchazeč, který předloží

o      výpis z obchodního rejstříku, pokud je v něm zapsán, či výpis z jiné obdobné evidence, pokud je v ní zapsán,

o      doklad o oprávnění k podnikání podle zvláštních právních předpisů v rozsahu odpovídajícím předmětu zakázky, zejména doklad prokazující příslušné živnostenské oprávnění či licenci – tj. živnostenské oprávnění pro činnost volnou Mimoškolní výchova a vzdělávání, pořádání kurzů, školení, včetně lektorské činnosti,

o      doklad prokazující udělení příslušné akreditace Ministerstvem školství, mládeže a tělovýchovy ČR, a to alespoň pro vzdělávání v oblasti soft-skills a IT.

167.     K tomu obviněný doplnil, že „[v]ýpis z obchodního rejstříku nesmí být k poslednímu dni, ke kterému má být prokázáno splnění kvalifikace (tzn. k termínu pro podání nabídek) starší 90 dnů. Tento požadavek na stáří dokladu se vztahuje i na stáří originálního dokumentu, ze kterého je pořizována ověřená kopie (ověřením nelze tento dokument omladit).“.

168.     Ekonomické a finanční kvalifikační předpoklady pak dle Výzvy „splní uchazeč:

o      doložením platné a účinné pojistné smlouvy, jejímž předmětem je pojištění odpovědnosti za škodu způsobenou dodavatelem třetí osobě s limitním plněním min. na 3 mil. Kč. Pojistná smlouva bude předložena kompletně v kopii. Z pojistné smlouvy musí vyplývat, že předmět činnosti Mimoškolní výchova a vzdělávání, pořádání kurzů, školení, včetně lektorské činnosti není činností vyloučenou z pojištění. V případě, že tuto část kvalifikace bude uchazeč prokazovat prostřednictvím pojistné smlouvy subdodavatele, musí být z této smlouvy patrné, že kryje výše uvedené škody způsobené uchazečem při realizaci této zakázky,

o      údaj o celkovém obratu dodavatele vzhledem na předmět veřejné zakázky, a to za poslední 1 účetní období; jestliže dodavatel vznikl později nebo prokazatelně zahájil činnost vztahující se k předmětu veřejné zakázky později, postačí, předloží-li údaje o svém obratu za všechna účetní období od svého vzniku nebo od zahájení příslušné činnosti. Dodavatel musí prokázat obrat dle výše uvedeného ve výši minimálně 4 mil. Kč za toto období. Pokud dodavatel nemá k dispozici údaj o obratu za rok 2010.

V případě, že tuto část kvalifikace bude uchazeč prokazovat prostřednictvím subdodavatele[,] je uchazeč povinen v nabídce předložit příslušný smluvní vztah, z něhož vyplývá závazek subdodavatele, že uchazeč bude disponovat příslušnou kvalifikací v plném rozsahu po celou dobu realizace předmětné zakázky. Tato kvalifikace musí být prokázána přiměřeně finančnímu objemu odpovídajícímu nabídkové ceně uchazeče o tuto veřejnou zakázku.“.

169.     Obviněný ve Výzvě rovněž stanovil, že technické kvalifikační předpoklady „splní uchazeč:

o      předložením seznamu významných služeb poskytnutých dodavatelem v posledních 3 letech s uvedením jejich rozsahu a doby plnění, přílohou tohoto seznamu musí být

• osvědčení vydané či podepsané veřejným zadavatelem, pokud byly služby poskytovány veřejnému zadavateli,
• osvědčení vydané jinou osobou, pokud byly služby poskytovány jiné osobě než veřejnému zadavateli.

Z tohoto seznamu musí být zřejmé provedené nejméně 4 služeb obdobného charakteru předmětu zakázky, tj. vzdělávání v oblastech popsaných v předmětu zakázky, přičemž každá z těchto služeb musela být v objemu min. 2 mil. Kč bez DPH.

o      osvědčením o vzdělání a odborné kvalifikaci dodavatele nebo vedoucích zaměstnanců dodavatele nebo osob v obdobném postavení a osob odpovědných za poskytování příslušných služeb, přičemž zadavatel požaduje minimální požadavky na realizační tým – z toho minimálně osoby s násl. kvalifikací:

Pozice	Požadovaná praxe	Vzdělání/ostatní požadavky
Manažer projektu	3 roky řízení projektu realizace vzdělávacích služeb pro klienta	zadavatel nestanovuje
Asistent manažera projektu	2 roky řízení projektu realizace vzdělávacích služeb pro klienta	zadavatel nestanovuje
Lektor – IT	3 roky praxe – lektor IT oblasti	Bakalářské nebo magisterské
Lektor – IT	3 roky praxe – lektor IT oblasti	Bakalářské nebo magisterské
Lektor	3 roky praxe – lektor v oblasti obchodní dovednosti	Bakalářské nebo magisterské
Lektor	3 roky praxe – lektor v oblasti komunikačních dovedností	Bakalářské nebo magisterské
Lektor	3 roky praxe – lektor v oblasti manažerské a ekonomické dovednosti	Bakalářské nebo magisterské
Lektor	3 roky praxe – lektor jazykové vzdělávání – anglický jazyk
Lektor	3 roky praxe – lektor jazykové vzdělávání – německý jazyk

170.     Rozhodnutím ze dne 2. 9. 2011 obviněný ustanovil pětičlennou komisi pro otevírání obálek s nabídkami a hodnocení nabídek (dále jen „hodnotící komise“).

171.     Ze „Zápisu o posouzení a hodnocení nabídek“ ze dne 9. 9. 2011 (dále jen „Zápis“) vyplývá, že obviněný obdržel pouze 1 nabídku, a to nabídku dodavatelů Kořánová – Aperta. Hodnotící komise konstatovala, že „[n]abídka uchazeče splňuje požadavky zadavatele“, a následně přistoupila k posouzení doručené nabídky, přičemž „[p]osouzení úplnosti nabídek spočívalo v provedení důkladné kontroly údajů a dokladů, které byly povinnou součástí nabídky. Těmito údaji a doklady jsou:

• Prokázání základních, profesních, ekonomických a finančních a technických kvalifikačních předpokladů
• Požadované plnění, tzn. dodržení počtu a rozsahu kurzů
• Návrh smlouvy podepsaný osobou oprávněnou jednat jménem či za zadavatele[11] a obsahuje požadované náležitosti
• Nabídková cena – dodržení maximální ceny.“.

172.     Na základě shora uvedených skutečností Úřad konstatuje, že postup obviněného naplňuje dikci ustanovení

• § 50 odst. 2 a 3 ve spojení s § 51 odst. 1 zákona, neboť obviněný ve Výzvě stanovil požadavky na prokázání splnění kvalifikace, přičemž tyto se svým rozsahem a doklady požadovanými k jejich prokázání bezprostředně vztahují k předmětu veřejné zakázky (např. požadavek na živnostenské oprávnění pro činnost volnou Mimoškolní výchova a vzdělávání, pořádání kurzů, školení, včetně lektorské činnosti; požadavek na akreditaci udělenou Ministerstvem školství, mládeže a tělovýchovy ČR, a to alespoň pro vzdělávání v oblasti soft-skills a IT; požadavek na pojistnou smlouvu nevylučující pojištění činnosti Mimoškolní výchova a vzdělávání, pořádání kurzů, školení, včetně lektorské činnosti;  požadavek na seznam služeb poskytovaných v oblastech obdobných předmětu plnění veřejné zakázky apod.),
• § 62 odst. 1 a 2 zákona, neboť obviněný požadoval prokázání splnění základních a profesních kvalifikačních předpokladů, přičemž v případě základních kvalifikačních předpokladů požadoval, resp. připustil jejich splnění předložením čestného prohlášení; při vymezení požadavků na prokázání splnění ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů a technických kvalifikačních předpokladů pak obviněný použil §§ 55 a 56 zákona obdobně (co do požadavků na předložení příslušných dokladů a vymezení rozsahu, způsobu prokázání slnění a minimální úrovně kvalifikačních předpokladů),
• § 59 odst. 1, 3, 5 a 6 zákona, neboť obviněný, resp. hodnotící komise posoudila prokázání splnění kvalifikace dodavatelů Kořánová – Aperta z hlediska požadavků stanovených v souladu se zákonem (viz výše), o čemž pořídila Zápis (v této souvislosti Úřad uvádí, že podstatný je obsah daného dokumentu, nikoli jeho název; k tomu srov. obecné pravidlo v § 555 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů, dle kterého se právní jednání posuzuje podle svého obsahu), v němž uvedla identifikační údaje dodavatele, jehož nabídka byla posuzována a který prokázal splnění kvalifikace, přičemž daný dokument podepsali všichni členové hodnotící komise.

Otevírání obálek s nabídkami

Relevantní ustanovení zákona

173.     Podle § 71 odst. 1 zákona pro otevírání obálek s nabídkami ustanoví veřejný zadavatel nejméně tříčlennou komisi. Sektorový zadavatel a veřejný zadavatel, který zadává veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění nebo na základě rámcové smlouvy, nejsou povinni ustanovit komisi pro otevírání obálek a veškerá práva a povinnosti související s otevíráním obálek plní zadavatel.

174.     Podle § 71 odst. 3 zákona stanoví-li tak veřejný zadavatel, plní funkci komise pro otevírání obálek s nabídkami hodnotící komise.

175.     Podle § 71 odst. 8 zákona komise otevírá obálky postupně podle pořadového čísla a kontroluje úplnost nabídky, tedy zda

a) je nabídka zpracována v požadovaném jazyku,

b) je návrh smlouvy podepsán osobou oprávněnou jednat jménem či za uchazeče a

c) nabídka obsahuje všechny součásti požadované zákonem či zadavatelem v zadávacích podmínkách.

176.     Podle § 73 odst. 1 zákona o otevírání obálek či nabídek podaných elektronickými prostředky sepisuje komise protokol o otevírání obálek. U každé nabídky uvede komise údaje sdělované přítomným uchazečům podle § 71 odst. 9 zákona.

Posouzení věci Úřadem

177.     Z čl. 7 „Otevírání obálek“ Zápisu vyplývá, že „[h]odnotící komise provedla kontrolu neporušenosti obálek s nabídkami. Následně jednotlivé obálky otevřela a provedla kontrolu formální úplnosti z hlediska splnění požadavků zadavatele, tzn. zda obsahuje formálně požadované dokumenty.“. Z téhož článku Zápisu dále vyplývá, že hodnotící komise u nabídky dodavatelů Kořánová – Aperta konstatovala, že nabídka byla zpracována v požadovaném jazyku, návrh smlouvy a prohlášení uchazeče jsou podepsány osobou oprávněnou jednat jménem či za uchazeče a nabídka obsahuje všechny součásti požadované zadavatelem v zadávacích podmínkách.

178.     Úřad konstatuje, že postup obviněného naplňuje dikci § 71 odst. 1 a 3 zákona, neboť obviněný ustanovil pětičlennou komisi (viz bod 170. odůvodnění tohoto rozhodnutí), která plnila funkci komise pro otevírání obálek s nabídkami a zároveň funkci hodnotící komise, přičemž tato zkontrolovala úplnost nabídky dodavatelů Kořánová – Aperta z hlediska požadavků § 71 odst. 8 zákona a o průběhu otevírání obálek s nabídkami učinila záznam v Zápisu (v této souvislosti Úřad opětovně uvádí, že podstatný je obsah příslušného dokumentu, nikoli jeho název).

Hodnocení nabídek

Relevantní ustanovení zákona

179.     Podle § 74 odst. 1 zákona pro posouzení a hodnocení nabídek v otevřeném řízení, užším řízení, soutěžním dialogu a ve zjednodušeném podlimitním řízení a pro předběžné hodnocení nabídek v jednacím řízení s uveřejněním ustanoví veřejný zadavatel hodnotící komisi. Činí-li hodnotící komise ve vztahu k dodavatelům úkony podle tohoto zákona, platí, že tyto úkony činí jménem zadavatele.

180.     Podle § 74 odst. 3 zákona hodnotící komise musí mít alespoň 5 členů. Je-li to odůvodněno předmětem veřejné zakázky, musí mít hodnotící komise nejméně jednu třetinu členů s příslušnou odborností ve vztahu k předmětu veřejné zakázky.

181.     Podle § 75 odst. 5 zákona o jednání hodnotící komise se sepisuje protokol. Protokol o jednání podepisují všichni přítomní členové hodnotící komise. Zastává-li člen hodnotící komise odchylný názor proti názoru většiny, uvede se v protokolu o jednání tento odlišný názor s odůvodněním.

182.     Podle § 78 odst. 1 zákona je základním hodnotícím kritériem pro zadání veřejné zakázky

a) ekonomická výhodnost nabídky, nebo

b) nejnižší nabídková cena.

183.     Podle § 78 odst. 3 zákona zadavatel zvolí základní hodnotící kritérium podle druhu a složitosti veřejné zakázky a uvede je v oznámení nebo výzvě o zahájení zadávacího řízení.

184.     Podle § 78 odst. 5 zákona je-li základním hodnotícím kritériem ekonomická výhodnost nabídky, musí zadavatel jednotlivým dílčím hodnotícím kritériím stanovit váhu, kterou vyjádří v procentech, nebo stanoví jiný matematický vztah mezi dílčími kritérii. Stanovená váha může být u jednotlivých dílčích hodnotících kritérií shodná.

185.     Podle § 78 odst. 6 zákona zadavatel uvede dílčí hodnotící kritéria a jejich váhu v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení nebo v zadávací dokumentaci, popřípadě ve výzvě k podání nabídky v užším řízení či v jednacím řízení s uveřejněním nebo ve výzvě k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění, popřípadě ve výzvě k potvrzení zájmu o účast nebo v dokumentaci soutěžního dialogu.

186.     Podle § 79 odst. 1 zákona hodnocení nabídek provede hodnotící komise podle hodnotících kritérií uvedených v dokumentech podle § 78 odst. 6 zákona. Je-li základním hodnotícím kritériem ekonomická výhodnost nabídky, je hodnotící komise povinna hodnotit nabídky a stanovit jejich pořadí podle jednotlivých dílčích hodnotících kritérií a jejich vah.

187.     Podle § 79 odst. 6 zákona hodnotící komise neprovede hodnocení nabídek, pokud by měla hodnotit nabídku pouze jednoho uchazeče.

188.     Podle § 80 odst. 1 zákona o posouzení a hodnocení nabídek pořídí hodnotící komise písemnou zprávu, která obsahuje seznam posouzených nabídek, seznam nabídek, které byly hodnotící komisí ze zadávacího řízení vyřazeny spolu s uvedením důvodu, popis způsobu hodnocení zbývajících nabídek s odůvodněním, výsledek hodnocení nabídek, popis hodnocení jednotlivých nabídek v rámci všech hodnotících kritérií, a údaj o složení hodnotící komise. Neprováděla-li hodnotící komise hodnocení nabídek podle § 79 odst. 6 zákona, zpráva o posouzení a hodnocení nabídek neobsahuje údaje související s hodnocením nabídky.

Posouzení věci Úřadem

189.     Obviněný ve Výzvě stanovil jednotlivá dílčí hodnotící kritéria základního hodnotícího kritéria ekonomické výhodnosti nabídky následovně:

• nabídková cena bez DPH (váha 50 %),
• způsob realizace vzdělávacích aktivit (váha 20 %),
• navržená metodika náplně a výstupů školení (váha 30 %).

190.     V části XI „Způsob hodnocení nabídek podle hodnotících kritérií“ zadávací dokumentace veřejné zakázky pak obviněný specifikoval způsob hodnocení pro jednotlivá dílčí hodnotící kritéria následovně:

„Kritérium č. 1 – Nabídková cena bez DPH

Při hodnocení nabídkové ceny je rozhodná její celková výše bez DPH uvedená v návrhu smlouvy. Pro stanovení nabídkové ceny je rozhodný maximální počet osob stanovený v příloze č. 1 této zadávací dokumentace.

Kritérium č. 2 – Způsob realizace vzdělávacích aktivit

Při hodnocení tohoto kritéria bude hodnocen způsob realizace vzdělávacích aktivit, tzn. jakým způsobem bude zajištěna komunikace s objednatelem, zajištěna flexibilita poskytování služeb (tj. rychlost reakce na změny v průběhu realizace aktivit, dopady změn apod.), operativnost řešení požadavků na vzdělávací aktivity (rychlost zajištění), nastavení kontrolního systému, zpětné vazby, systém evidence účastníků. Uchazeč ve své nabídce předloží závazný popis zajištění způsobu realizace. Tento popis bude předmětem hodnocení.

Kritérium č. 3 – Navržená metodika náplně a výstupů školení a zajištění doprovodných aktivit

Při hodnocení tohoto kritéria bude hodnocen návrh náplně jednotlivých kurzů, přičemž hodnocena bude aplikovatelnost do praxe a srozumitelnost výstupů. Uchazeč ve své nabídce přiloží závazný návrh popisu náplně a výstupů školení. Tento popis bude předmětem hodnocení. Uchazeč předloží v nabídce učební plán kurzu, jehož obsahem bude rozčlenění na hodiny teoretické a praktické výuky, přičemž praktickou výukou je myšlena praktická příprava v místě odborného výcviku či reálné provozovně. Součástí hodnocení tohoto kritéria bude způsob zajištění doprovodných aktivit, konkrétně zajištění potřebných materiálů, které budou mít účastníci vzdělávací akce k dispozici. Uchazeč v nabídce uvede popis návrhu skladby a množství studijních materiálů. Tento popis bude předmětem hodnocení.

Při hodnocení bude použita bodovací stupnice v rozsahu 0 až 100. Každé jednotlivé nabídce bude dle dílčího kritéria přidělena bodová hodnota, která odráží úspěšnost předmětné nabídky v rámci dílčího kritéria.

Pro číselně vyjádřitelná kritéria, pro která má nejvhodnější nabídka minimální hodnotu kritéria (tj. kritérium č. 1 – Nabídková cena), získá hodnocená nabídka bodovou hodnotu, která vznikne násobkem 100 a poměru hodnoty nejvhodnější nabídky k hodnocené nabídce.

Pro kritéria, která nelze přesně číselně vyjádřit (kritérium č. 2, 3) budou jednotlivé nabídky seřazeny od nejvýhodnější pro nejméně vhodnou. Nejvhodnější nabídce bude přiřazeno maximálně 100 bodů a každé následující nabídce takové bodové hodnocení, které poměrově odpovídá pořadí a kvalitě nabídky.

Bude-li hodnotící komise považovat hodnotu jiného dílčího kritéria, než je cena, za zjevně nepřiměřenou, nabídce v rámci tohoto kritéria přiřadí 0 bodů. Tento postup pak odůvodní ve zprávě o posouzení a hodnocení nabídek.

(…)

Hodnocení podle bodovací metody bude provedeno tak, že jednotlivá bodová ohodnocení nabídek dle dílčích kritérií budou vynásobena příslušnou vahou daného kritéria. Na základě součtu výsledných hodnot u jednotlivých nabídek bude stanoveno pořadí úspěšnosti jednotlivých nabídek tak, že jako nejúspěšnější bude stanovena nabídka, která dosáhla nejvyšší hodnoty.

Materiály, které nebudou zpracovány dle požadavků zadavatele, nebudou hodnoceny a v rámci příslušného dílčího hodnotícího kritéria bude nabídce přiděleno 0 bodů.“

191.     V čl. 9 „Hodnocení nabídek“ Zápisu hodnotící komise mj. uvedla, že „neprovedla hodnocení, jelikož by hodnotila pouze jednu nabídku.“.

192.     Úřad na základě shora uvedeného konstatuje, že postup obviněného v souvislosti s hodnocením nabídek (resp. nabídky dodavatelů Kořánová – Aperta) naplňuje dikci ustanovení

• § 78 odst. 1, 3, 5 a 6 zákona, neboť obviněný stanovil základním hodnotícím kritériem pro zadání veřejné zakázky ekonomickou výhodnost nabídky, přičemž jednotlivých dílčím hodnotícím kritériím stanovil váhu vyjádřenou v procentech a jednotlivá dílčí hodnotící kritéria uvedl ve Výzvě a způsob jejich hodnocení blíže specifikoval v zadávací dokumentaci veřejné zakázky,
• § 74 odst. 1 a 3 zákona a § 75 odst. 5 zákona, neboť obviněný ustanovil 5člennou hodnotící komisi, která o průběhu svého jednání sepsala protokol, resp. Zápis,
• § 79 odst. 1 zákona ve spojení s § 79 odst. 6 zákona, neboť obviněný, resp. hodnotící komise neprovedla hodnocení nabídek, jelikož by hodnotila nabídku pouze jednoho uchazeče, tj. nabídku dodavatelů Kořánová – Aperta, přičemž danou skutečnost uvedla v Zápisu.
• § 80 odst. 1 zákona, neboť Zápis (tj. zpráva o posouzení a hodnocení nabídek ve smyslu dotčeného ustanovení zákona) obsahuje seznam posouzených nabídek, popis způsobu hodnocení nabídek a informaci o tom, že hodnotící komise neprovedla hodnocení ve smyslu § 79 odst. 6 zákona.

Výběr nejvhodnější nabídky

Relevantní ustanovení zákona

193.     Podle § 81 odst. 1 zákona zadavatel rozhodne o výběru nejvhodnější nabídky toho uchazeče, jehož nabídka byla podle hodnotících kritérií vyhodnocena jako

a) ekonomicky nejvýhodnější, nebo

b) nabídka s nejnižší nabídkovou cenou.

194.     Podle § 81 odst. 2 zákona pokud nebyla nabídka hodnocena podle § 79 odst. 6 zákona, zadavatel rozhodne o výběru této nabídky. Tím není dotčeno ustanovení § 84 odst. 3 písm. b) zákona.

195.     Podle § 81 odst. 3 zákona zadavatel odešle oznámení o výběru nejvhodnější nabídky do 5 pracovních dnů po rozhodnutí podle § 81 odst. 1 zákona všem dotčeným zájemcům a všem dotčeným uchazečům. Dotčenými uchazeči se rozumějí uchazeči, kteří nebyli s konečnou platností vyloučeni. Vyloučení má konečnou platnost, pokud bylo uchazeči oznámeno a uchazeč nepodal námitky ve lhůtě podle § 110 odst. 4 zákona, nebo nepodal návrh ve lhůtě podle § 114 odst. 4 a 5 zákona, nebo bylo řízení o jeho návrhu zastaveno. Dotčenými zájemci se rozumějí zájemci, kterým veřejný zadavatel nedoručil oznámení o jejich vyloučení před odesláním oznámení o rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky.

196.     Podle § 81 odst. 4 zákona zadavatel v oznámení o výběru nejvhodnější nabídky uvede

a) identifikační údaje uchazečů, jejichž nabídka byla hodnocena,

b) výsledek hodnocení nabídek, z něhož bude zřejmé pořadí nabídek,

c) odůvodnění výběru nejvhodnější nabídky, pokud zadavatel sám provedl nové posouzení a hodnocení nabídek podle § 79 odst. 5 zákona; v takovém případě zadavatel uvede seznam posouzených nabídek, seznam nabídek, které byly zadavatelem ze zadávacího řízení vyřazeny spolu s uvedením důvodu, popis způsobu hodnocení zbývajících nabídek s odůvodněním, výsledek hodnocení nabídek, popis a odůvodnění hodnocení jednotlivých nabídek v rámci všech hodnotících kritérií a v čem spatřuje porušení postupu stanoveného tímto zákonem hodnotící komisí,

d) počet a pořadí nabídek, které byly hodnoceny v jednacím řízení s uveřejněním na základě jednání o nabídkách, a rovněž jaké údaje z nabídky byly hodnoceny zadavatelem na základě jednání jinak a jak byly nabídky hodnoceny v rámci jednotlivých hodnotících kritérií,

e) poučení o lhůtě pro podání námitek podle § 110 odst. 4 zákona a zákazu uzavření smlouvy podle § 82 odst. 1 zákona.

Posouzení věci Úřadem

197.     Rozhodnutím ze dne 12. 9. 2011 obviněný rozhodl o výběru nejvhodnější nabídky, a to nabídky dodavatelů Kořánová – Aperta, kterému bylo předmětné rozhodnutí odesláno téhož dne.

198.     Úřad konstatuje, že postup obviněného v souvislosti s vyhotovením a odesláním rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky naplňuje dikci § 81 odst. 1, 2 a 3 zákona, neboť obviněný vzhledem k tomu, že obdržel nabídku pouze od dodavatelů Kořánová – Aperta, kterou v souladu s § 79 odst. 6 nehodnotil (viz výše), rozhodl o výběru nabídky právě tohoto uchazeče, přičemž předmětné rozhodnutí bylo dodavatelům Kořánová – Aperta, jakožto jedinému účastníkovi zadávacího řízení, oznámeno, resp. odesláno ve lhůtě do 5 pracovních dnů po učiněném rozhodnutí obviněného.

199.     Pokud jde o náležitosti oznámení/rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky dle § 81 odst. 4 zákona, pak v této věci Úřad konstatuje, že předmětný dokument obsahuje náležitosti ve smyslu písm. a) a b) dotčeného ustanovení zákona [náležitosti dle písm. c) a d) dotčeného ustanovení zákona nejsou k šetřené věci relevantní], avšak již neobsahuje poučení o lhůtě pro podání námitek podle § 110 odst. 4 zákona a zákazu uzavření smlouvy podle § 82 odst. 1 zákona [§ 81 odst. 4 písm. e) zákona].

200.     Obviněný v předmětném oznámení/rozhodnutí pouze uvedl, že „[v]ůči tomuto rozhodnutí je možné podat opravný prostředek v souladu s metodikou operačního programu. Dovolujeme si Vás požádat o vzdání se tohoto práva (…).“.

201.     K tomu Úřad předně uvádí, že příslušná metodika, tj. „Metodický pokyn pro zadávání zakázek OP LZZ“ ze dne 1. 1. 2011 (verze 1.4)[12], žádný pokyn či ujednání o opravných prostředcích neobsahuje.

202.     Úřad dále uvádí, že vzhledem k tomu, že postup obviněného nenaplňuje dikci § 81 odst. 4 písm. e) zákona, Úřad v dané věci přistoupil k aplikaci čl. 40 odst. 6 věty druhé Listiny, neboť úprava ZZVZ je v tomto ohledu pro obviněného příznivější.

203.     Podle § 50 ZZVZ zadavatel všem účastníkům zadávacího řízení zadavatel odešle oznámení o výběru, ve kterém uvede identifikační údaje vybraného dodavatele a odůvodnění výběru, není-li dále stanoveno jinak.

204.     Podle § 123 ZZVZ (vztahujícího se dle systematiky ZZVZ k nadlimitnímu režimu) zadavatel odešle bez zbytečného odkladu od rozhodnutí o výběru dodavatele oznámení o výběru dodavatele všem účastníkům zadávacího řízení. S výjimkou jednacího řízení bez uveřejnění a zadávacího řízení, v němž je jeden účastník zadávacího řízení, musí být součástí tohoto oznámení

a) zpráva o hodnocení nabídek, pokud proběhlo hodnocení nabídek,

b) výsledek posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele, který bude obsahovat

  1. seznam dokladů, kterými vybraný dodavatel prokazoval kvalifikaci, a

2. u požadované profesní způsobilosti podle § 77 odst. 2 ZZVZ, ekonomické kvalifikace a technické kvalifikace údaje rozhodné pro prokázání splnění jednotlivých kritérií kvalifikace,

3. seznam dokladů nebo vzorků, jejichž předložení je podmínkou uzavření smlouvy, pokud si je zadavatel vyhradil podle § 104 písm. a) ZZVZ,

  4. výsledek zkoušek vzorků, pokud si je zadavatel vyhradil podle § 104 písm. b) ZZVZ.

205.     Úřad uvádí, že rozhodnutí obviněného ze dne 12. 9. 2011 o výběru nejvhodnější nabídky obsahuje identifikaci vybraného dodavatele (dodavatelů Kořánová – Aperta) a taktéž odůvodnění výběru, neboť obviněný uvedl, že nabídka dodavatelů Kořánová – Aperta byla „jediná hodnotitelná nabídka.“.

206.     Jelikož pozdější právní úprava, konkrétně § 50 (jakož i § 123) ZZVZ, již explicitně nestanoví povinnost, aby zadavatel učinil součástí oznámení o výběru dodavatele (v terminologii ZZVZ došlo k nahrazení pojmu „výběr nejvhodnější nabídky“ pojmem „výběr dodavatele“) i poučení o lhůtě pro podání námitek proti rozhodnutí o výběru dodavatele a zákazu uzavření smlouvy, nemůže být v jednání obviněného, který příslušné poučení v oznámení o výběru nejvhodnější nabídky neuvedl (jak vyžadoval zákon), při aplikaci čl. 40 odst. 6 věty druhé Listiny shledáno protiprávní jednání.

Uzavření smlouvy

Relevantní ustanovení zákona

207.     Podle § 82 odst. 1 zákona zadavatel nesmí před uplynutím lhůty pro podání námitek proti rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky podle § 110 odst. 4 zákona uzavřít smlouvu s uchazečem, jehož nabídka byla vybrána jako nejvhodnější podle § 81 zákona.

208.     Podle § 82 odst. 2 zákona pokud nebyly ve stanovené lhůtě podány námitky podle § 110 odst. 4 zákona, uzavře zadavatel smlouvu s vybraným uchazečem do 15 dnů po uplynutí lhůty pro podání námitek. Smlouvu uzavře zadavatel v souladu s návrhem smlouvy obsaženým v nabídce vybraného uchazeče, popřípadě upraveným podle § 32 zákona.

209.     Podle § 110 odst. 4 zákona, ve znění účinném do 31. 3. 2012, námitky proti rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky nebo proti rozhodnutí zadavatele o vyloučení z účasti v zadávacím řízení musí stěžovatel doručit zadavateli do 15 dnů ode dne doručení oznámení o výběru nejvhodnější nabídky veřejné zakázky podle § 81 zákona nebo rozhodnutí o vyloučení z účasti v zadávacím řízení.

210.     Podle § 110 odst. 4 zákona, ve znění účinném od 1. 4. 2012 do 30. 9. 2016, námitky proti rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky nebo proti rozhodnutí zadavatele o vyloučení z účasti v zadávacím řízení musí stěžovatel doručit zadavateli do 15 dnů a v případě zjednodušeného podlimitního řízení do 10 dnů ode dne doručení oznámení o výběru nejvhodnější nabídky veřejné zakázky podle § 81 zákona nebo rozhodnutí o vyloučení z účasti v zadávacím řízení.

Posouzení věci Úřadem

211.     Z výše citovaných ustanovení zákona vyplývá, že aby postup obviněného v souvislosti s uzavřením Smlouvy naplňoval dikci zákona účinného v době uzavření Smlouvy, konkrétně pak § 82 odst. 1 a 2 zákona ve spojení s § 110 odst. 4 zákona, musel by obviněný uzavřít smlouvu s vybraným uchazečem ve lhůtě 15 dnů po uplynutí 15denní lhůty pro podání námitek proti rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky, což však obviněný v šetřeném případě neučinil, neboť o výběru nejvhodnější nabídky rozhodl dne 12. 9. 2011 (a nejdříve toho dne tedy mohlo být předmětné rozhodnutí dodavatelům Kořánová – Aperta oznámeno) a k uzavření Smlouvy s vybraným uchazečem, který byl jediným účastníkem zadávacího řízení, došlo již dne 23. 9. 2011, tedy pouze 11 dní po rozhodnutí obviněného o výběru nejvhodnější nabídky.

212.     V dané věci však Úřad přistoupil k aplikaci čl. 40 odst. 6 věty druhé Listiny, neboť pozdější úprava zákona, tj. znění zákona účinného od 1. 4. 2012 do 30. 9. 2016, je v tomto ohledu pro obviněného příznivější.

213.     Novelizované znění zákona totiž v ust. § 110 odst. 4 nově specifikovalo lhůtu pro podání námitek proti rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky v rámci zjednodušeného podlimitního řízení, a to v délce 10 dnů ode dne doručení oznámení o výběru nejvhodnější nabídky veřejné zakázky.

214.     Vzhledem k tomu, že obviněný rozhodl o výběru nejvhodnější nabídky dne 12. 9. 2011, o čemž mohl být vybraný uchazeč, jakožto jediný účastník zadávacího řízení, informován nejdříve téhož dne, posledním dnem lhůty pro podání námitek proti příslušnému rozhodnutí obviněného by v takovém případě dle novelizovaného znění zákona byl den 22. 9. 2011 a dne 23. 9. 2011 by již byl obviněný oprávněn uzavřít smlouvu na předmět veřejné zakázky s vybraným uchazečem. V případě, že by dané rozhodnutí obviněného bylo vybranému uchazeči doručeno ve dnech 13. 9. 2011 a následujících, došlo by k uzavření smlouvy v rozporu se zákonem, avšak tento postup obviněného by vzhledem ke skutečnosti, že předmětného zadávacího řízení se účastnili pouze dodavatelé Kořánová – Aperta (vybraný uchazeč), neměl ani potenciální vliv na výběr nejvhodnější nabídky.

215.     Úřad konstatuje, že jelikož obviněný přistoupil k uzavření Smlouvy s vybraným uchazečem právě dne 23. 9. 2011, naplňuje takový postup obviněného – v případě doručení rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky vybranému uchazeči dne 12. 9. 2011 – dikci pozdější právní úpravy, konkrétně § 82 odst. 1 a 2 zákona ve spojení s § 110 odst. 4 zákona, ve znění účinném od 1. 4. 2012 do 30. 9. 2016, a v případě, že by k doručení daného rozhodnutí vybranému uchazeči došlo po dni 12. 9. 2011, neměl by takový postup ani potenciální vliv na výběr nejvhodnější nabídky, a v jednání obviněného tak nelze shledat protiprávní jednání.

Shrnutí

216.     Úřad shrnuje, že dospěl k závěru, že obviněný naplňoval v době zahájení předmětné veřejné zakázky definici veřejného zadavatele ve smyslu § 2 odst. 2 písm. d) zákona, a byl tedy povinen předmětnou veřejnou zakázku zadávat v některém z druhů zadávacích řízení dle § 21 odst. 1 zákona, přičemž jeho jednotlivé dílčí kroky de facto naplňují – při zohlednění pozdější právní úpravy – dikci ustanovení zákona vztahujících se k postupu zadavatele při zadávání veřejné zakázky ve zjednodušeném podlimitním řízení dle § 38 zákona; nelze tak učinit závěr, že by se obviněný dopustil takového porušení zákona, které by mohlo být byť i jen potenciální vliv na výběr nejvhodnější nabídky, a že by tedy obviněný spáchal přestupek podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

K žádosti Úřadu o zaslání dokumentu, jehož obsahem je vzdání se práva vybraného uchazeče podat námitky proti rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky

217.     Vzhledem k tomu, že předseda Úřadu uložil Úřadu v novém projednání věci posoudit zákonnost jednotlivých dílčích kroků obviněného v rámci předmětné veřejné zakázky a v této souvislosti doplnit podklady pro skutková zjištění, požádal Úřad obviněného v rámci telefonního hovoru uskutečněného dne 18. 2. 2019 o zaslání dokumentu, jehož obsahem je vzdání se práva vybraného uchazeče na podání opravného prostředku (námitek) proti rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 12. 9. 2011, neboť tento nebyl podkladem pro vydání původního rozhodnutí a z tohoto důvodu tedy nebyl učiněn součástí správního spisu. Úřad uvádí, že požádal obviněného v souladu se zásadou procesní ekonomie, resp. zásadou proporcionality zakotvenou v § 6 odst. 2 správního řádu[13] o zaslání toliko daného dokumentu a nikoli kompletní dokumentace o předmětné veřejné zakázce.

218.     Jelikož obviněný v rámci vyjádření ze dne 25. 2. 2019 uvedl, že vyhledání příslušného dokumentu v dokumentaci o veřejné zakázce je pro obviněného „pracné“, a vzhledem k tomu, že Úřad dospěl k závěru, že v postupu obviněného v souvislosti s uzavřením Smlouvy nelze při zohlednění pozdější právní úpravy shledat protiprávní jednání, příp. že by nezákonný postup obviněného neměl ani potenciální vliv na výběr nejvhodnější nabídky (viz výše), Úřad od daného požadavku ustoupil, resp. danou situaci přehodnotil a dospěl k závěru, že pro účely tohoto rozhodnutí lze vyjít ze zjištěného skutkového stavu i bez zmíněného dokumentu [ostatně z vyjádření obviněného ze dne 7. 3. 2019 jednoznačně vyplývá, že žádný takový dokument ani neexistuje, neboť „[z]adavatel přiložil k oznámení o rozhodnutí i formulář týkající se vzdání se práva námitek. Vybraný dodavatel se však tohoto práva nevzdal (…)“].

 

K ostatním tvrzením obviněného

219.     Úřad uvádí, že vzhledem k výše učiněným dílčím závěrům shledává již za nadbytečné zabývat se ostatními tvrzeními obviněného (uvedenými zejména ve vyjádření obviněného ze dne 7. 3. 2019), neboť jejich posouzení by již nemohlo mít žádný vliv na dané závěry. Současně Úřad dodává, že za situace, kdy de facto vyhověl návrhu obviněného, aby bylo předmětné správní řízení zastaveno, neshledal Úřad v kontextu zásady minimalizace zásahu do základních práv a již výše zmíněné zásady procesní ekonomie za nezbytné i nadále vést předmětné správní řízení (tj. „vyčkávat“ s vydáním tohoto rozhodnutí do doby, než se ředitel OHK vrátí z plánované zahraniční cesty a případně nahlédne do správního spisu – viz bod 61. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

Závěr

220.     S ohledem na vše shora uvedené Úřad rozhodl podle § 117a písm. d) zákona o zastavení předmětného správního řízení, neboť v řízení zahájeném z moci úřední nebyly zjištěny důvody pro uložení sankce podle § 120 zákona, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek.

 

 

 

otisk úředního razítka

 

 

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

 

 

 

 

 

 

 

Obdrží

Okresní hospodářská komora v Jablonci nad Nisou, Jiráskova 4898/9, 466 01 Jablonec nad Nisou

 

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy