číslo jednací: R0217/2018/VZ-07040/2019

V řízení o rozkladu ze dne 13. 12. 2018, doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne zadavatelem –

• Ředitelství silnic a dálnic ČR, IČO 65993390, se sídlem Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha 4,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0389/2018/VZ-35250/2018/513/JLí  ze dne 28. 11. 2018, vydanému ve správním řízení zahájeném dne 26. 9. 2018 na návrh navrhovatele –

• ROBSTAV k.s. (dříve ROBSTAV stavby k.s.), IČO 27430774, se sídlem Mezi vodami 205/29, Modřany, 143 00 Praha 4 (dříve se sídlem Na Stínadlech 495, 397 01 Písek), ve správním řízení zastoupeném na základě plné moci ze dne 3. 9. 2018 Mgr. Filipem Toulem, advokátem, ev. č. ČAK 12749, se sídlem Lannova 16/13, 370 01 České Budějovice,

ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky „I/27 Horní Lukavice – Přeštice“ ve   zjednodušeném podlimitním řízení zahájeném dne 24. 4. 2018 uveřejněním výzvy k podání nabídek z téhož dne na profilu zadavatele https://www.tenderarena.cz/profil/zakazka/detail.jsf?id=184292,

jsem podle § 152 odst. 6 písm. a) ve spojení s § 90 odst. 1 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0389/2018/VZ-35250/2018/513/JLí  ze dne 28. 11. 2018

 

r u š í m

 

a věc

 

v r a c í m

 

Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k novému projednání.

 

Odůvodnění

 

I.               Zadávací řízení a správní řízení vedené před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1.             Dne 26. 9. 2018 byl Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgánu příslušnému podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“[1]) k dozoru nad dodržováním pravidel stanovených tímto zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona, a pro zvláštní postupy podle části šesté zákona, doručen návrh navrhovatele – ROBSTAV stavby k.s. (dříve ROBSTAV stavby k.s.), IČO 27430774, se sídlem Mezi vodami 205/29, Modřany, 143 00 Praha 4 (dříve se sídlem Na Stínadlech 495, 397 01 Písek), ve správním řízení zastoupeném na základě plné moci ze dne 3. 9. 2018 Mgr. Filipem Toulem, advokátem, ev. č. ČAK 12749, se sídlem Lannova 16/13, 370 01 České Budějovice, (dále jen „navrhovatel“) na zahájení správního řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele – Ředitelství silnic a dálnic ČR, IČO 65993390, se sídlem Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha 4, (dále jen „zadavatel“) učiněných při zadávání veřejné zakázky „I/27 Horní Lukavice – Přeštice“ ve   zjednodušeném podlimitním řízení zahájeném dne 24. 4. 2018 uveřejněním výzvy k podání nabídek z téhož dne na profilu zadavatele https://www.tenderarena.cz/profil/zakazka/detail.jsf?id=184292, (dále jen „veřejná zakázka“).

2.             Dnem obdržení návrhu bylo podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) zahájeno správní řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele. V návrhu navrhovatel namítal, že byl ze zadávacího řízení zadavatelem vyloučen v rozporu se zákonem, neboť nebyly naplněny požadavky § 48 odst. 5 písm. d) zákona. Ve vyloučení navrhovatele jakožto účastníka zadávacího řízení dle jeho tvrzení bránila překážka věci rozhodnuté a také zákaz retroaktivního užití § 48 odst. 5 písm. d) zákona. Dále se pak navrhovatel vyjadřoval k pochybením, v jejichž důsledku byl ze zadávacího řízení na veřejnou zakázku vyloučen, přičemž rozporoval svou odpovědnost za pochybení, která jsou mu zadavatelem přičítána, závažnost jejich následků a že by tato v konečném důsledku splňovala zákonné požadavky.

3.             Navrhovatel závěrem uvedl, že o pochybeních navrhovatele vzniklých při plnění veřejných zakázek s označením „I/23 Řípec – hr. okr. JH“ a „I/19 Plíškovice – Mirovice“ (dále jen „předešlé veřejné zakázky“), a tedy i o tom, zda zadavateli skutečně vznikla škoda, zda postupoval v souladu se zákonem ve smluvním vztahu s navrhovatelem a zda má např. i právo na smluvní pokutu, rozhoduje až soud rozsudkem. Do té doby nelze k zadavatelem uvedeným skutečnostem přistupovat jinak než jako k pouhému subjektivnímu tvrzení zadavatele. Navrhovatel se tak domáhal zrušení rozhodnutí zadavatele ze dne 30. 8. 2018 o vyloučení navrhovatele.

4.             Dne 20. 11. 2018 vydal Úřad rozhodnutí č. j ÚOHS-S0389/2018/VZ-34161/2018/513/JLí (dále jen „rozhodnutí o předběžném opatření“), kterým Úřad uložil zadavateli zákaz uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku, a to až do pravomocného skončení správního řízení vedeného Úřadem pod sp. zn. S0389/2018/VZ.

II.             Napadené rozhodnutí

5.             Dne 28. 11. 2018 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0389/2018/VZ-35250/2018/513/JLí (dále jen „napadené rozhodnutí“), kterým Úřad ve výroku I napadeného rozhodnutí konstatoval, že zadavatel nedodržel při zadávání veřejné zakázky postup stanovený pro vyřizování námitek v § 245 odst. 1 zákona, když se v rozhodnutí ze dne 19. 9. 2018 o námitkách navrhovatele (dále jen „rozhodnutí o námitkách“) nevyjádřil k námitkám navrhovatele, že při realizaci veřejné zakázky „I/23 Řípec – hr. okr. JH“„záměnou asfaltových směsí nevznikla zadavateli žádná škoda“ a dále „pokud zadavatel nechá tuto vrstvu odstranit a i kdyby byl v tomto v právu, což stěžovatel odmítá, nejsou náklady na odstranění a znovupoložení asfaltové směsi škodou, ale slevou z ceny díla.“, obdobně „Co se týká škody, o níž hovoří zadavatel ve svém napadeném rozhodnutí, uvádí stěžovatel, že se o škodu nejedná. Vzhledem k tomu, že stran záměny směsi z SMA8 na SMA11, se jednalo vzhledem k judikatuře Nejvyššího soudu ČR o neodstranitelnou vadu, která vzhledem k výše uvedeným stanoviskám neměla žádný negativní vliv na funkci díla, mohl zadavatel požadovat maximálně přiměřenou slevu z ceny díla v řádu několika desítek tisíc korun, kterou byl navíc stěžovatel ochoten poskytnout. Jednalo se o neodstranitelnou vadu, pro kterou ovšem lze dílo bez omezení užívat. Pokud totiž je např. postaven dům z jiných, než projektem požadovaných cihel, které ovšem mají stejné vlastnosti, jako cihly v projektu, také se dům z tohoto důvodu nezboří, neboť se jedná o vadu neodstranitelnou, pro kterou lze dům užívat a lze tak požadovat nejvýše přiměřenou slevu z ceny díla.“ (dále jen „dílčí námitky“), čímž se rozhodnutí zadavatele ze dne 19. 9. 2018 o námitkách stalo nepřezkoumatelným pro nedostatek důvodů.

6.             Jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele Úřad podle § 263 odst. 5 zákona ve výroku II napadeného rozhodnutí zrušil rozhodnutí zadavatele o námitkách navrhovatele učiněné v souvislosti se zadáváním veřejné zakázky. Úřad zadavateli podle § 263 odst. 8 zákona výrokem III napadeného rozhodnutí až do pravomocného skončení správního řízení vedeného pod sp. zn. S0389/2018/VZ uložil zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku. Výrokem IV Úřad zadavateli podle § 266 odst. 1 zákona v návaznosti na § 1 vyhlášky č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, uložil povinnost uhradit náklady řízení ve výši 30 000 Kč.

7.             V odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad uvedl, že námitky jsou procesní institut, který představuje primární ochranu dodavatelů před nezákonným postupem zadavatele, a že jsou-li námitky podány, je zadavatel povinen v rozhodnutí o nich uvést, zda námitkám vyhovuje, či je odmítá, a zároveň toto své rozhodnutí odůvodnit, a to v souladu se zásadou transparentnosti, tedy tak, aby rozhodnutí zadavatele bylo zpětně přezkoumatelné. Zadavatel ovšem na argumenty navrhovatele v rozhodnutí o námitkách vztahující se k jím tvrzené absenci škody, slevy z ceny díla v důsledku odstranění a znovupoložení asfaltové směsi, a k záměně asfaltových směsí, podrobně a srozumitelně nereaguje. Povinnost výslovně, podrobně a srozumitelně se vyjádřit ke všem skutečnostem uvedeným v námitkách má zadavatel i v případě zcela nesouvisejících či lichých argumentů, a to v tom smyslu, že musí (konkrétním a zpětně přezkoumatelným způsobem) odůvodnit, proč argumentaci stěžovatele pokládá za nesouvisející, resp. lichou.

III.           Rozklad zadavatele

8.             Dne 13. 12. 2018 doručil zadavatel Úřadu podání obsahující rozklad proti napadenému rozhodnutí z téhož dne. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo zadavateli doručeno dne 28. 11. 2018. Rozklad byl tedy podán v zákonné lhůtě.

Námitky rozkladu

9.             Zadavatel předmětným rozkladem napadá citované rozhodnutí Úřadu v plném rozsahu, tj. ve všech výrocích. Podle zadavatele je rozhodnutí Úřadu nesprávné, nezákonné a zčásti nepřezkoumatelné. Závěry Úřadu jsou založeny na nesprávném věcném posouzení a nejsou v souladu s právními předpisy ani s aktuální rozhodovací praxí Úřadu a soudů.

10.         Zadavatel v rozkladu uvádí, že jeho rozhodnutí o námitkách obsahově vyhovuje požadavkům zákona. Zadavatel se v odůvodnění tohoto rozhodnutí vyjádřil ke všem námitkám navrhovatele, jelikož se k jeho argumentaci vyjádřil jako k celku. Nadto považuje otázku vzniku škody za zcela bezpředmětnou, jelikož její vznik v žádném ze svých rozhodnutí netvrdil a škoda tedy nebyla tvrzena jakožto následek závažného pochybení, v důsledku kterého byl navrhovatel ze zadávacího řízení vyloučen. Zadavatel naopak ve svém rozhodnutí o námitkách opakovaně kladl důraz na to, že v důsledku závažných pochybení navrhovatele při plnění předešlých veřejných zakázek došlo v důsledku těchto pochybení k předčasnému ukončení smluvního vztahu a k jiným srovnatelným sankcím. 

11.         V důsledku této skutečnosti zadavatel namítá částečnou nepřezkoumatelnost napadeného rozhodnutí. Úřad si totiž protiřečí, když v napadeném rozhodnutí hovoří o možnosti zadavatele vyjádřit se v rozhodnutí o námitkách k argumentaci obsažené v námitkách jako k celku, a na druhou stranu ruší rozhodnutí zadavatele z důvodu absence výslovného vypořádání všech dílčích a zcela nepřípustných argumentů obsažených v námitkách, a to navzdory skutečnosti, že zadavatel svou argumentací tyto námitky vyvrací.

Závěr rozkladu

12.         Na základě výše uvedených argumentů navrhl zadavatel napadené rozhodnutí zrušit a věc vrátit k novému projednání ve smyslu § 90 odst. 1 písm. b) správního řádu.

IV.          Řízení o rozkladu

13.         Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 správního řádu a podle § 88 odst. 1 téhož zákona předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Stanovisko předsedy Úřadu

14.         Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí, jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu, a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a dále správnost napadaného rozhodnutí v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

15.         Úřad při vydání napadeného rozhodnutí nepostupoval správně a v souladu s právními předpisy, neboť nedostatečně posoudil zákonnost zadavatelova rozhodnutí o námitkách, přičemž tato skutečnost má za následek nezákonnost napadeného rozhodnutí.

16.         V další části tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které bylo nutno přistoupit ke zrušení napadeného rozhodnutí a vrácení věci Úřadu k novému projednání a rozhodnutí. Současně je v tomto rozhodnutí vysloven závazný právní názor, kterým je Úřad při dalším projednání věci vázán.

V.            K námitkám rozkladu a důvodům zrušení napadeného rozhodnutí a vrácení věci Úřadu

Relevantní ustanovení zákona

17.         Podle § 48 odst. 5 písm. d) zákona může zadavatel vyloučit účastníka, pokud se účastník dopustil v posledních 3 letech od zahájení zadávacího řízení závažných nebo dlouhodobých pochybení při plnění dřívějšího smluvního vztahu se zadavatelem zadávané veřejné zakázky, nebo s jiným veřejným zadavatelem, která vedla k vzniku škody, předčasnému ukončení smluvního vztahu nebo jiným srovnatelným sankcím.

18.         Podle § 241 odst. 1 zákona může námitky podat dodavatel, kterému postupem zadavatele souvisejícím se zadáváním podlimitní nebo nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona nebo se zvláštními postupy podle části šesté hrozí nebo vznikla újma.

19.         Podle § 242 odst. 1 zákona platí, že není-li dále uvedeno jinak, musí být námitky doručeny zadavateli do 15 dnů ode dne, kdy se stěžovatel dozvěděl o domnělém porušení tohoto zákona zadavatelem; námitky nelze podat po uzavření smlouvy nebo poté, co se soutěž o návrh považuje po výběru návrhu za ukončenou.

20.         Podle § 242 odst. 2 zákona námitky proti úkonům oznamovaným v dokumentech, které je zadavatel povinen podle tohoto zákona uveřejnit či odeslat stěžovateli, musí být doručeny zadavateli do 15 dnů od jejich uveřejnění či doručení zadavateli.

21.         Podle § 245 odst. 1 zákona zadavatel do 15 dnů od doručení námitek odešle rozhodnutí o námitkách stěžovateli. V rozhodnutí uvede, zda námitkám vyhovuje nebo je odmítá; součástí rozhodnutí musí být odůvodnění, ve kterém se zadavatel podrobně a srozumitelně vyjádří ke všem skutečnostem uvedeným stěžovatelem v námitkách. Pokud zadavatel námitkám vyhoví, sdělí v rozhodnutí současně, jaké provede opatření k nápravě.

22.         Podle § 245 odst. 2 zákona pokud zadavatel neshledá důvody pro vyhovění, námitky rozhodnutím odmítne. Za odmítnutí se považuje i částečné vyhovění námitkám nebo provedení jiného opatření k nápravě, než kterého se stěžovatel v námitkách domáhal. Provede-li zadavatel jiné opatření k nápravě, než kterého se stěžovatel domáhá, je stěžovatel oprávněn podat nové námitky i proti takovému opatření k nápravě.

23.         Podle § 263 odst. 5 zákona je-li odůvodnění rozhodnutí o námitkách, jímž byly námitky odmítnuty, nepřezkoumatelné pro nesrozumitelnost nebo pro nedostatek důvodů, může Úřad uložit nápravné opatření spočívající toliko ve zrušení rozhodnutí o námitkách; v takovém případě platí, že okamžikem nabytí právní moci rozhodnutí Úřadu, kterým je toto nápravné opatření ukládáno, byly podány nové námitky s totožným obsahem. Tyto nové námitky nemůže zadavatel odmítnout jako opožděné.

K námitce zákonnosti rozhodnutí o námitkách

24.         Navrhovatel v námitkách podaných proti rozhodnutí o jeho vyloučení a v jejich doplnění přednesl řadu námitek a především rozsáhlou argumentaci týkající se jeho pochybení při plnění předešlých veřejných zakázek. Navrhovatel přitom nezpochybňuje, že k těmto pochybením došlo, argumentuje pouze ve vztahu k jejich následkům a míře jeho vlastního zavinění. Většinou argumentace tak směřuje do právního sporu, který z těchto smluv mezi zadavatelem a navrhovatelem vzešel. V úvodu především argumentaci shrnuje do čtyř hlavních námitek, kterými jsou tvrzení překážky věci rozhodnuté, nezákonnost zadavatelova rozhodnutí o vyloučení navrhovatele v důsledku nepřípustného retroaktivního uplatnění zákonných ustanovení, že se navrhovatel závažných pochybení nedopustil, a že nedošlo k závažným nebo dlouhodobým pochybením při plnění dřívějšího smluvního vztahu se zadavatelem.

25.         Úřad v napadeném rozhodnutí shledal, že rozhodnutí o námitkách nesplňovalo veškeré zákonné požadavky, jelikož neobstálo před testem zákonnosti ve smyslu § 245 odst. 1 zákona, a to z důvodu, že součástí rozhodnutí nebylo odůvodnění, ve kterém se zadavatel podrobně a srozumitelně vyjádřil ke všem skutečnostem uvedeným navrhovatelem jakožto stěžovatelem v jeho námitkách. Konkrétní nevyřízené námitky uvádím v bodě 5 tohoto rozhodnutí.

26.         Ohledně rozhodnutí zadavatele o námitkách a navrhovatelem namítané nedostatečnosti jeho odůvodnění nejprve na úvod uvádím, že zadavatel je podle § 245 odst. 1 zákona povinen přezkoumat obdržené námitky v plném rozsahu ve lhůtě 15 dnů od jejich doručení a v této lhůtě je povinen odeslat stěžovateli písemné rozhodnutí obsahující způsob vyřízení námitek, kdy zadavatel rozhodne buď o vyhovění námitkám či o jejich odmítnutí, přičemž je povinen své rozhodnutí podrobně a srozumitelně odůvodnit.

27.         Odůvodnění zadavatelova rozhodnutí o námitkách pak musí být provedeno v souladu se zásadou transparentnosti obsaženou v § 6 odst. 1 zákona, tedy tak, aby rozhodnutí zadavatele bylo zpětně přezkoumatelné. Úřad v této souvislosti odkazuje na ustálenou judikaturu (např. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 15. 9. 2010 č. j. 1 Afs 45/2010 – 159), podle které požadavek transparentnosti „(…) není splněn tehdy, pokud jsou v zadavatelově postupu shledány takové prvky, jež by zadávací řízení činily nekontrolovatelným, hůře kontrolovatelným, nečitelným a nepřehledným nebo jež by vzbuzovaly pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele.“.

28.         Tato zákonem uložená povinnost má zajistit, aby případné spory vzniklé z postupu zadavatele byly vyřešeny primárně mezi zadavatelem a stěžovatelem v zadávacím řízení, nikoliv až ve správním řízení před Úřadem. Argumentace zadavatele v rozhodnutí o námitkách tedy musí být co nejvíce komplexní, reagovat na celý obsah podaných námitek, přičemž by měly být úvahy zadavatele přezkoumatelné, tím spíše v případě, kdy zadavatel námitky stěžovatele odmítá. Účelem požadavku na podrobné a srozumitelné vyjádření se ke všem skutečnostem uvedeným v námitkách je proto přimět zadavatele poskytnout takové množství informací takové kvality, aby mohl stěžovatel kvalifikovaně zvážit, zda zadavatel skutečně pochybil či nikoliv, a aby mohl předběžně posoudit úspěšnost případného návrhu na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, a následně se na základě takové úvahy informovaně rozhodnout, zda návrh podá či nikoliv. Ustálenou rozhodovací praxí Úřadu je přitom povinnost zadavatele vykládána tak, že tento musí skutečně výslovně reagovat na veškeré námitky, jejichž posouzení může mít vliv na rozhodnutí ve věci. Irelevantní skutečnosti by měl takto zadavatel označit alespoň pouhým odkazem. Úplné opomenutí vypořádání námitky může ve stěžovateli vzbudit dojem, že jeho námitka zůstala nevypořádána. Skutečnost, že se stěžovatel z rozhodnutí o námitkách nedozví postoj zadavatele k dané námitce, by jej následně mohla vést k podání návrhu.

29.         Ve vztahu k ustanovení § 48 odst. 5 písm. d) zákona v obecné rovině uvádím, že tento důvod vyloučení lze vnímat jako přiblížení zadávacího řízení běžnému soukromoprávnímu kontraktačnímu procesu, jelikož zde bude zpravidla při výběru smluvního partnera zohledněna zkušenost odběratele s plněním dodavatele v minulosti. Předpokladem vyloučení je existence závažných nebo dlouhodobých pochybení na straně účastníka zadávacího řízení, která vedla ke vzniku škody, předčasnému ukončení smluvního vztahu nebo jiným srovnatelným důsledkům.

30.         Vztah mezi zadavatelem a dodavatelem je vztahem soukromoprávním, a to nejen ve fázi po uzavření smlouvy na veřejnou zakázku, nýbrž i v průběhu její kontraktace (viz např. rozsudek zdejšího soudu ze dne 25.4.2013, č.j. 31 Af 38/2012-52, rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 7.8.2013, č.j. 1 Afs 57/2013-39). Samotný proces kontraktace mezi zadavatelem a dodavatelem je nicméně ovládán povinností dodržet požadavky vyplývající ze zákona, který závazně upravuje postup zadavatelů coby jedné kontraktační strany směřující k tomu, aby takový úplatný smluvní vztah vznikl, a zároveň upravuje i kontraktační postupy dodavatelů coby druhé kontraktační strany.

31.         V prvostupňovém správním řízení byla stěžejní právní otázkou, k jejímuž posouzení směřoval návrh navrhovatele, zákonnost zadavatelova rozhodnutí o vyloučení dodavatele na základě § 48 odst. 5 písm. d), tedy zda zadavatel dostatečně prokázal závažnost pochybení vyloučeného dodavatele, zvláště pokud jsou tato pochybení předmětem probíhajícího komplexního právního sporu mezi zadavatelem a dodavatelem, a dosud o těchto nebylo dosud rozhodnuto soudem ani jeho strany nedošly ke shodě. Stěžejní právní otázkou v tomto řízení o rozkladu pak je, zda Úřad ve výroku I napadeného rozhodnutí dospěl ke správnému závěru ohledně nedostatečného vypořádání námitek zadavatelem v rozhodnutí o námitkách.

32.         Nejdříve se tedy budu věnovat námitkám podanými v zadávacím řízení navrhovatelem, potažmo rozhodnutí o námitkách, kterými byly tyto námitky zadavatelem vypořádány. Navrhovatel se v daném případě pokoušel svými námitkami přesvědčit zadavatele o tom, že zadavatelem tvrzené skutečnosti nenaplňují zákonné požadavky dle § 48 odst. 5 písm. d) zákona, a částečně také vyvrátit některé zadavatelem tvrzené skutečnosti. K samotnému obsahu argumentace navrhovatele musím shodně se zadavatelem konstatovat, že navrhovatel částí argumentace rozporuje skutečnosti, které zadavatel ve svém rozhodnutí o vyloučení navrhovatele netvrdil. Dílčí námitky se nikterak nevztahují k důvodům, pro které byl zadavatel vyloučen ze zadávacího řízení. Podstatná část argumentace se pak důvodů vyloučení navrhovatele dotýká pouze velice vzdáleně, a to tak, že jimi navrhovatel napadá oprávněnost úkonů zadavatele při plnění předešlých veřejných zakázek (tedy uplatnění smluvních sankcí, učiněné výzvy), rozporuje následky navrhovatelových pochybení a shrnuje veškeré argumenty k celkovému průběhu plnění předešlých zakázek. Zadavatel i navrhovatel jsou přitom navzájem s touto argumentací i stanovisky obou stran k pochybením vzniklým v průběhu plnění předešlých veřejných zakázek perfektně srozuměni.

33.         Z rozhodnutí o námitkách jsem zjistil, že zadavatel ve svém rozhodnutí o námitkách v bodě V, věcně řeší zadavatelovy námitky rekapitulací skutkového stavu a vlastními relevantními závěry. Zároveň v úvodu tohoto bodu na straně 6 rozhodnutí o námitkách zadavatel uvádí, že se v této části věnuje námitce vztahující se k navrhovatelově argumentaci, že nedošlo ke vzniku škody, a že záměna materiálu (asfaltové směsi), mohla být naopak ku prospěchu díla, které bylo plněním veřejné zakázky, přinejhorším pak pouze zakládala nárok na slevu z díla. Z podrobnosti odůvodnění je jasné, že zadavatel vypořádává důsledně pouze ty argumenty, které považuje za relevantní, přičemž navrhovatelovu zbylou argumentaci považuje za zcela bezpředmětnou, jelikož se tato nikterak nevztahuje k důvodům, pro které byl vyloučen ze zadávacího řízení. Zadavatel v návaznosti na popis pochybení navrhovatele uvádí, že: „Jak vyplývá ze souhrnu korespondence mezi zadavatelem a stěžovatelem, stěžovatel závěry zadavatele v souvislosti s jeho pochybeními a vadami vozovky rozporuje zejména, co se týká nápravy těchto pochybení. Stěžovatel nerozporuje, že k jednotlivým pochybením z jeho strany došlo, tedy že poskytl zadavateli plnění v rozporu se Smlouvou I.“ a „Pro potřeby ZZVZ je dostatečné, že zadavatel prokázal pochybení stěžovatele při plnění Smlouvy I a Smlouvy II, která nebyla zanedbatelná, ale atakovala samotný účel smluv. Na zákonnost vyloučení stěžovatele nemá jakýkoliv dopad ani skutečnost, že se zadavatel doposud snažil řešit problematiku Smlouvy I a Smlouvy II mimosoudní cestou.“

34.         Lze tedy konstatovat, že proti námitkám zadavatel postavil obsáhlou argumentaci toho, proč lze považovat navrhovatelova pochybení za závažná a jaké jsou jejich kvalifikované následky. Dále především sdělil, že veškerá problematika vztahující se k následkům pochybení navrhovatele není k dnešnímu dni mezi zadavatelem a navrhovatelem vyřešena. Ze zadavatelova vypořádání námitek navrhovatele je tedy v kombinaci s argumentací zadavatele uvedenou v rozhodnutí o vyloučení navrhovatele a jeho četnými přílohami vztahujícími se k doloženým pochybením jasné, že vznik škody, případně nároky plynoucí ze záměny asfaltových materiálů nepovažuje za relevantní vzhledem k důvodům pro vyloučení účastníka tak, jak je definoval a s ohledem na požadavky § 48 odst. 5 písm. d) zákona. Zadavatel jistě mohl v odůvodnění rozhodnutí o námitkách zrekapitulovat nad rámec řešených otázek své stanovisko k těmto argumentům, případně dílčí námitky odkazem odmítnout pro jejich nepodstatnost, avšak skutečnost, že tak neučinil, nepovažuji za způsobilou vyvolat jakoukoli nepřezkoumatelnost či nečitelnost jeho rozhodnutí.

35.         K tomu je zapotřebí dodat, že se jevím logickým, proč zadavatel odůvodnil vyloučení navrhovatele na základě skutečností, které jsou v daném případě postaveny na jisto, a to vznikem pochybení, které vedly k předčasnému ukončení smluvního vztahu a k srovnatelným sankcím (uplatnění smluvní pokuty), jelikož tyto skutečnosti navrhovatel alespoň v částečné míře připustil (mimo jiné také v námitkách, i když rozporuje jejich následky i míru svého zavinění). Zadavatel se racionálně vyhnul tomu, aby vyloučení navrhovatele odůvodňoval skutečnostmi, které jsou mezi ním a navrhovatelem předmětem sporu (jako je právě možný vznik škody a její rozsah, důsledky záměny asfaltových směsí a možnost slevy z díla, která je však zcela hypotetická, jelikož navrhovatel tvrdí, že se záměnou směsí nedopustil žádného pochybení). Lze si jen stěží představit, jak podrobná, precizní a podložená by musela být zadavatelova argumentace ke každému jednotlivému tvrzení navrhovatele, aby ji tento bez dalšího přijal a vyhodnotil jako správnou v případě, že spor ohledně pochybení při plnění předešlých veřejných zakázek mezi zadavatelem a navrhovatelem nebyl ani po téměř dvou letech vyřešen.

36.         K námitkám, které zůstaly dle Úřadu nevypořádány, zadavatel ve svém rozhodnutí o námitkách na straně 12 uvádí, že s ohledem na důvod vyloučení považuje za důležitou pouze skutečnost, že plnění poskytnuté na základě Smlouvy I a Smlouvy II bylo učiněno v rozporu s těmito smlouvami a neodpovídalo pokynům a požadavkům zadavatele, nezáleží přitom, zda se jedná o vadu opravitelnou. Uvedl také, na základě kterých skutečností považuje provedené vady plnění za zcela nesrovnatelné s vadami, pro které lze dílo přesto užívat jak tvrdí navrhovatel, a to konkrétně nenaplnění ani minimálních právních norem, tedy že: „Zadavatel na základě zkoušek provedených zkušební laboratoří ESLAB, spol. s r.o., se sídlem Běluňská 2913/11, Horní Počernice, 193 00 Praha 9, IČO: 03598292, identifikoval vady vozovky spočívající v nedostatečné tloušťce obrusné vrstvy vozovky (nesplnění minimální tloušťky předepsané normou ČSN 73 6121) a nedostatečné pevnosti spojení obrusné a ložní vrstvy vozovky (nesplnění minimálního požadavku předepsaného normou ČSN 73 6121).“

37.         Nad rámec označení skutečností, na základě kterých považuje plnění za nezpůsobilé, poukazuje zadavatel také na to, že pochybení navrhovatele vedlo k ohrožení života, zdraví a majetku provozu na komunikaci když tato nebyla zprovozněna řádně a v souladu se smlouvou (uvedeno ve vztahu k nedodržování harmonogramu, ale tím spíše by bylo ohrožení silnější, pokud by započalo užívání díla s vyčtenými pochybeními). Pokud zákon uvádí, že pro vyloučení účastníka zadávacího řízení dle § 48 odst. 5 písm. d) zákona je nutné, aby nad rámec existence závažných pochybení tato vedla ke vzniku škody, předčasnému ukončení smluvního vztahu nebo jiným srovnatelným sankcím, je při jeho opakovaném akcentu na předčasné ukončení smluvního vztahu a uplatněné sankce zcela zřejmé, že otázku vzniku škody nepovažuje pro vyloučení navrhovatele za relevantní. Všechny možné následky závažných pochybení dodavatelů jsou ve vztahu k požadavkům § 48 odst. 5 písm. d) zákona rovnocenné a nemusí být splněny kumulativně.

38.         Uzavírám tedy, že ačkoli by nepochybně mohlo zadavatelovo vypořádání námitek být konkrétněji rozvedeno k jednotlivým tvrzením, zadavatel reagoval na celý obsah podaných námitek a úvahy předložené zadavatelem lze považovat za přezkoumatelné. Z rozhodnutí o námitkách jasně vyplývá, že zadavatel nepovažuje dílčí námitky za relevantní. Ucelené věcné odpovědi, kterými zadavatel podrobně odůvodňuje své kroky v zadávacím řízení, a reaguje na námitky jako celek, lze bezpochyby označit za vhodnější řešení než pouhé strohé sdělení a vyjmenování částí bezpředmětné argumentace.

39.         Dále musím v souladu s výše uvedeným zdůraznit, že důvodem pro zákonný požadavek podrobného odůvodnění rozhodnutí zadavatele o námitkách je co nejjasnější vysvětlení postoje zadavatele a umožnění vyřešení sporu zadavatele a účastníka zadávacího řízení přímo v zadávacím řízení. V daném případě jsou však jak zadavatel, tak navrhovatel s ohledem na charakter námitek a jejich původ v pochybeních vzniklých při plnění předešlých veřejných zakázek seznámeni podrobně se skutkovým stavem a průběhem plnění těchto předešlých veřejných zakázek. Dílčí námitky se vztahují k předmětu dlouhodobého sporu mezi zadavatelem a navrhovatelem, přičemž oba zastávají odlišná a jasně definovaný postoj, který je konstantní a oběma navzájem znám. V daném případě tedy nevznikl v důsledku jakékoli možné „strohosti“ odůvodnění rozhodnutí o námitkách ve vztahu k dílčím námitkám informační deficit na straně navrhovatele, který jej mohl přivést k názoru, že zadavatel některé z jeho námitek nezohlednil či vůbec neřešil. Navrhovatel tak nebyl vystaven jakýmkoli nejasnostem v důsledku skutečnosti, že v rozhodnutí o námitkách absentovala explicitně sdělená informace, že navrhovatelovy dílčí námitky k průběhu plnění předchozí veřejné zakázky nepovažuje zadavatel za relevantní.

40.         Neshledávám tak žádoucím rušit zadavatelovo rozhodnutí o námitkách z důvodů uvedených v odůvodnění napadeného rozhodnutí, jelikož vyjadřuje ucelený pohled zadavatele na to, jakých pochybení se navrhovatel v minulosti dopustil, a proč je oprávněn jej v důsledku těchto ze zadávacího řízení vyloučit. Z odůvodnění zadavatele je především patrné, že jsou pro něj otázky ohledně následků pochybení navrhovatele nepodstatné, přičemž doposud nebyly vyřešeny způsobem přijatelným pro obě strany.

41.         Na základě výše uvedeného uzavírám, že zadavatel se ve svém rozhodnutí o odmítnutí o námitkách dostatečně vypořádal se všemi relevantními skutečnostmi namítanými navrhovatelem. Z odůvodnění rozhodnutí o námitkách je zřejmé, že se v těchto věcně vypořádává s relevantní argumentací zadavatele. Ačkoli je obecně potřebné, aby se zadavatel v rozhodnutí o námitkách vyjádřil alespoň odkazem ke všem argumentům bez ohledu na jejich relevantnost, je na místě upozornit, že i tento požadavek má své limity. V daném případě jsem neshledal, že by výslovný odkaz na část námitek mohl jakkoli změnit informační hodnotu odůvodnění zadavatelova rozhodnutí.

Shrnutí

42.         Úřad dle mých zjištění v odůvodnění napadeného rozhodnutí vymezil tři dílčí části navrhovatelovy argumentace z jeho námitek a všechny tři posoudil jakožto otázky zásadní, které měly být věcně vypořádány, avšak nebyly. Úřad přitom nevzal v potaz, že tato tvrzení nejsou zásadní ve vztahu k hlavním námitkám tak, jak jsou navrhovatelem shrnuty v úvodu jím podaným námitek, a že zadavatel vlastní argumentací obsaženou v odůvodnění rozhodnutí o námitkách vyloučil opodstatněnost dílčích námitek. V důsledku těchto skutečností Úřad dospěl k nesprávnému právnímu závěru a zadavatelův rozklad tak shledávám opodstatněným.

43.         Podle § 90 odst. 1 písm. b) správního řádu jestliže odvolací správní orgán dojde k závěru, že napadené rozhodnutí je v rozporu s právními předpisy nebo že je nesprávné, napadené rozhodnutí nebo jeho část zruší a věc vrátí k novému projednání správnímu orgánu, který rozhodnutí vydal; v odůvodnění tohoto rozhodnutí vysloví odvolací správní orgán právní názor, jímž je správní orgán, který napadené rozhodnutí vydal, při novém projednání věci vázán; proti novému rozhodnutí lze podat odvolání.

44.         Jak již bylo výše uvedeno, Úřad pochybil v právním posouzení otázky porušení § 245 odst. 1 zákona. Byly tak splněny podmínky předvídané § 90 odst. 1 písm. b) správního řádu, a proto napadené rozhodnutí ruším a věc vracím Úřadu k novému projednání. Úřad je v této věci vázán právním názorem, že námitky navrhovatele byly v rozhodnutí o námitkách ze dne 19. 9. 2018 vypořádány dostatečně, aby naplňovaly požadavky zákona ve smyslu § 245 odst. 1 zákona, přičemž je třeba se nyní zabývat návrhem navrhovatele po věcné stránce.

45.         V dané věci je dosud uloženo předběžné opatření spočívající v zákazu uzavření smlouvy nařízené rozhodnutím č. j. ÚOHS-S0389/2018/VZ-34161/2018/513/JLí ze dne 20. 11. 2018. Není tedy zapotřebí ukládat nové předběžné opatření, jak je stálou praxí Úřadu v případě, že je ve II. stupni zrušeno rozhodnutí, kterým bylo v jednom z výroků uloženo předběžné opatření.

46.         Jelikož výroky II, III, a IV napadeného rozhodnutí, kterými Úřad v návaznosti na pochybení zadavatele vymezené ve výroku I. napadeného rozhodnutí, rozhodl o uložení nápravného opatření, o uložení zákazu uzavřít na předmět plnění veřejné zakázky smlouvu a uložil zadavateli povinnost uhradit náklady správního řízení, jsou závislé na výroku I. napadeného rozhodnutí, přistoupil jsem také k jejich zrušení.

VI.          Závěr

47.         Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že nastaly důvody pro zrušení napadeného rozhodnutí Úřadu, jsem rozhodl tak, jak je ve výroku tohoto rozhodnutí uvedeno. Při novém projednání věci je Úřad v souladu s § 90 odst. 1 písm. b) správního řádu vázán právním názorem předsedy.

Poučení

 

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona dále odvolat.

 

otisk úředního razítka

 

 

  

 

Ing. Petr Rafaj

předseda

Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

 

 

 

 

Obdrží

1.             Ředitelství silnic a dálnic ČR, Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha 4

2.             Mgr. Filip Toul, advokát, Lannova 16/13, 370 01 České Budějovice

 

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy