číslo jednací: S0075/2019/VZ-05778/2019/533/AMe

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle ustanovení § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve věci spáchání přestupku podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, a přestupku podle ustanovení § 269 odst. 2 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, jichž se dopustil obviněný

• Ředitelství silnic a dálnic ČR, IČO 65993390, se sídlem Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha 4,

při zadávání veřejné zakázky „D3 0309/I Bošilec - Ševětín“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 28. 1. 2015 a uveřejněno dne 6. 2. 2015 pod ev. č. 507270, ve znění oprav uveřejněných dne 10. 3. 2015, 20. 4. 2015, 7. 5. 2015, 18. 5. 2015 a 5. 6. 2015 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 11. 2. 2015 pod ev. č. 2015/S 029 048159, ve znění oprav uveřejněných dne 13. 3. 2015 pod ev. č. 2015/S 051-087893, dne 23. 4. 2015 pod ev. č. 2015/S 079-139150, dne 12. 5. 2015 pod ev. č. 2015/S 091-162641 a dne 21. 5. 2015 pod ev. č. 2015/S 097-174799, a na jejíž plnění byla dne 20. 8. 2015 uzavřena smlouva, 

vydává podle ustanovení § 90 odst. 1 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, ve znění pozdějších přepisů, tento

 

příkaz:

 

I.

Obviněný – Ředitelství silnic a dálnic ČR, IČO 65993390, se sídlem Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha 4 – se dopustil přestupku při uveřejňování podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že v zadávacím řízení na veřejnou zakázku „D3 0309/I Bošilec - Ševětín“ zadávanou v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 28. 1. 2015 a uveřejněno dne 6. 2. 2015 pod ev. č. 507270, ve znění oprav uveřejněných dne 10. 3. 2015, 20. 4. 2015, 7. 5. 2015, 18. 5. 2015 a 5. 6. 2015 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 11. 2. 2015 pod ev. č. 2015/S 029-048159, ve znění oprav uveřejněných dne 13. 3. 2015 pod ev. č. 2015/S 051-087893, dne 23. 4. 2015 pod ev. č. 2015/S 079-139150, dne 12. 5. 2015 pod ev. č. 2015/S 091-162641 a dne 21. 5. 2015 pod ev. č. 2015/S 097-174799, nedodržel zásadu transparentnosti zakotvenou v ustanovení § 6 odst. 1 citovaného zákona v návaznosti na ustanovení § 147 odst. 8 citovaného zákona při úpravě v uveřejněném vyhlášení, když prodloužení lhůty pro podání nabídek do dne 3. 6. 2015, které učinil dne 21. 5. 2015, uveřejnil ve Věstníku veřejných zakázek dne 5. 6. 2015, tedy po uplynutí prodlužované lhůty pro podání nabídek stanovené původně do dne 26. 5. 2015 a v Úředním věstníku Evropské unie neuveřejnil úpravy v uveřejněném vyhlášení vůbec, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel dne 20. 8. 2015 uzavřel smlouvu na uvedenou veřejnou zakázku s vybraným dodavatelem.

II.

Obviněný – Ředitelství silnic a dálnic ČR, IČO 65993390, se sídlem Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha 4 – se dopustil přestupku při uveřejňování podle ustanovení 269 odst. 2 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, tím, že v případě veřejné zakázky „D3 0309/I Bošilec - Ševětín“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 28. 1. 2015 a uveřejněno dne 6. 2. 2015 pod ev. č. 507270, ve znění oprav uveřejněných dne 10. 3. 2015, 20. 4. 2015, 7. 5. 2015, 18. 5. 2015 a 5. 6. 2015 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 11. 2. 2015 pod ev. č. 2015/S 029-048159, ve znění oprav uveřejněných dne 13. 3. 2015 pod ev. č. 2015/S 051-087893, dne 23. 4. 2015 pod ev. č. 2015/S 079-139150, dne 12. 5. 2015 pod ev. č. 2015/S 091-162641 a dne 21. 5. 2015 pod ev. č. 2015/S 097-174799, nesplnil povinnost uveřejnění v souladu s ustanovením § 219 odst. 1 citovaného zákona, když neuveřejnil na profilu zadavatele smlouvu na veřejnou zakázku uzavřenou dne 20. 8. 2015 v zákonné lhůtě 15 dnů od uzavření smlouvy, neboť zákonná lhůta pro její uveřejnění na profilu zadavatele marně uplynula dne 4. 9. 2015, přičemž zadavatel smlouvu na předmětnou veřejnou zakázku uveřejnil na svém profilu dne 10. 9. 2015.

III.

Za spáchání přestupků uvedených ve výrocích I. a II. tohoto příkazu se obviněnému – Ředitelství silnic a dálnic ČR, IČO 65993390, se sídlem Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha 4 – podle ustanovení § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ukládá

pokuta ve výši 40 000 Kč (čtyřicet tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto příkazu.

 

Odůvodnění

 

I.              ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1.             Obviněný – Ředitelství silnic a dálnic ČR, IČO 65993390, se sídlem Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha 4 (dále jen „obviněný“ nebo „zadavatel“) – zahájil podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění (dále jen „ZVZ“ nebo „zákon o veřejných zakázkách), dne 28. 1. 2015 zadávací řízení na veřejnou zakázku „D3 0309/I Bošilec - Ševětín“ zadávanou v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 28. 1. 2015 a uveřejněno dne 6. 2. 2015 pod ev. č. 507270, ve znění oprav uveřejněných dne 10. 3. 2015, 20. 4. 2015, 7. 5. 2015, 18. 5. 2015 a 5. 6. 2015 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 11. 2. 2015 pod ev. č. 2015/S 029-048159, ve znění oprav uveřejněných dne 13. 3. 2015 pod ev. č. 2015/S 051-087893, dne 23. 4. 2015 pod ev. č. 2015/S 079-139150, dne 12. 5. 2015 pod ev. č. 2015/S 091-162641 a dne 21. 5. 2015 pod ev. č. 2015/S 097-174799 (dále jen „veřejná zakázka“ nebo „zadávací řízení“), na jejíž plnění uzavřel dne 20. 8. 2015 obviněný se společností MTS + SWIETELSKY + DOPRASTAV, D3 Bošilec – Ševětín (dále jen „vybraný dodavatel“) „Souhrn smluvních dohod“ (dále jen „smlouva“) s tím, že účastníky společnosti jsou: Metrostav a.s., IČO 00014915, se sídlem Koželužská 2450/4, 180 00 Praha 8, SWIETELSKY stavební s.r.o., IČO 48035599, se sídlem Pražská tř. 495/58, 370 04 České Budějovice a Doprastav, a.s., IČO 31333320, se sídlem Drieňová 27, 826 56 Bratislava, Slovenská republika.

2.             Z bodu II.1.5) oznámení o zakázce vyplývá, že „Předmětem zakázky je vybudování úseku dálnice D3 0309/I Bošilec - Ševětín. Jedná se o komunikaci dálničního typu v navrhované kategorii D 27,5/120. Celková délka 8,137 km (staničení 109,260 - 117,397 km). Trasa dálnice D3 0309/I Bošilec - Ševětín vede mimo zastavěná území okolních obcí. Dálnice D3 je v předmětném úseku novostavbou vedenou převážně po zemědělských pozemcích, přičemž v části trasy je dálnice vedena zhruba ve stopě dnešní silnice I/3. Původní silnice I/3 je sama o sobě přeložkou, takže již tato komunikace byla vedena mimo zastavěná území. Pokud pomineme ojedinělé stavby v trase dálnice, které budou ve většině případů v rámci stavby odstraněny, tak nejbližšími objekty jsou budovy společnosti DCD IDEAL Dynín, které leží cca 55 m od osy navržené dálnice a dále budovy dvora Švamberk a sousedícího obytného objektu. Nejbližší objekty obce Neplachov se nacházejí ve vzdálenosti cca 100 m od osy dálnice, stejně jako dvůr Švamberk, objekty obcí Bošilec, Dynín a Ševětín jsou zcela mimo trasu D3.“.

3.             Předpokládána hodnota veřejné zakázky byla obviněným v bodu II.2.1) oznámení o zakázce stanovena na 2 015 024 000 Kč bez DPH.

4.             Z dokumentace o zadávacím řízení vyplývá, že dne 20. 8. 2015 uzavřel obviněný s vybraným dodavatelem smlouvu, přičemž cena za veřejnou zakázku dle smlouvy činila 1 248 230 420,15 Kč bez DPH. 

5.             Smlouva byla na profilu zadavatele uveřejněna dne 10. 9. 2015.

II.            POSTUP ÚŘADU PŘED ZAHÁJENÍM ŘÍZENÍ O PŘESTUPCÍCH

6.             Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgán příslušný podle ustanovení § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, obdržel dne 3. 1. 2019 podnět k přezkoumání postupu zadavatele při zadávání předmětné veřejné zakázky. V rámci šetření si Úřad vyžádal od obviněného vyjádření k jeho postupu a dokumentaci o zadávacím řízení.

7.             Vzhledem k tomu, že dne 1. 10. 2016 nabyl účinnosti  zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZZVZ“ nebo „zákon“), a Úřad musí při posuzování případu přihlédnout ve prospěch obviněného k eventuální příznivější právní úpravě (podrobněji viz dále), Úřad konstatuje, že je k vydání tohoto příkazu příslušný podle ustanovení § 248 zákona, podle kterého Úřad vykonává dozor nad dodržováním pravidel stanovených tímto zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle ustanovení § 178 zákona, a pro zvláštní postupy podle části šesté zákona. Tato skutečnost ničeho nemění ani na příslušnosti Úřadu ve smyslu ustanovení § 112 ZVZ.

8.             Po přezkoumání předložených podkladů, jež jsou součástí spisu v této věci vedeného pod sp. zn. S0075/2019/VZ, dospěl Úřad k závěru, že obviněný při zadávání předmětné veřejné zakázky a při plnění uveřejňovacích povinností nepostupoval v souladu se zákonem o veřejných zakázkách, resp. zákonem. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

III.         ZÁVĚRY ÚŘADU

9.             Úřad konstatuje, že jsou dostatečně zjištěny skutkové okolnosti pro vydání tohoto příkazu, kdy podle ustanovení § 90 odst. 1 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o přestupcích“), ve spojení s ustanovením § 150 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), lze povinnost v řízení z moci úřední a ve sporném řízení uložit formou písemného příkazu, přičemž příkaz může správní orgán vydat, považuje-li skutkové zjištění za dostatečné; vydání příkazu může být prvním úkonem v řízení. Není-li vydání příkazu prvním úkonem v řízení, nemusí příkaz obsahovat odůvodnění.

K právnímu postavení obviněného jako zadavatele

10.         Úřad nejprve posoudil, zda obviněný naplňuje definici zadavatele veřejné zakázky ve smyslu ustanovení § 2 odst. 1 ZVZ.

11.         Podle ustanovení § 2 odst. 2 písm. b) ZVZ je veřejným zadavatelem státní příspěvková organizace.

12.         Z úplného znění zřizovací listiny Ředitelství silnic a dálnic ČR ze dne 26. 11. 2012 vyplývá, že se jedná o státní příspěvkovou organizaci, která byla zřízena Ministerstvem dopravy České republiky.

13.         Na základě shora uvedených skutečností Úřad konstatuje, že obviněnému svědčí postavení veřejného zadavatele ve smyslu ustanovení § 2 odst. 2 písm. b) ZVZ, neboť je státní příspěvkovou organizací. Pro úplnost Úřad doplňuje, že definici veřejného zadavatele obviněný naplňuje i dle zákona, tzn. je veřejným zadavatelem i dle ustanovení § 4 odst. 1 písm. c) zákona. 

K výroku I. příkazu

Relevantní ustanovení ZVZ

14.         Podle ustanovení § 6 odst. 1 ZVZ je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

15.         Podle ustanovení § 17 písm. l) ZVZ se pro účely ZVZ zadávacími podmínkami rozumí veškeré požadavky zadavatele uvedené v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení, zadávací dokumentace či jiných dokumentech obsahujících vymezení předmětu veřejné zakázky.

16.         Podle ustanovení § 40 odst. 3 ZVZ provede-li veřejný zadavatel úpravy zadávacích podmínek, je povinen současně přiměřeně prodloužit lhůtu pro podání žádostí o účast v zadávacím řízení nebo lhůtu pro podání nabídek, a to podle povahy provedené úpravy. V případě takové změny zadávacích podmínek, která může rozšířit okruh možných dodavatelů, prodlouží zadavatel lhůtu tak, aby od okamžiku změny činila celou původní délku lhůty pro podání žádostí o účast nebo pro podání nabídek.

17.         Podle ustanovení § 146 odst. 1 písm. b) ZVZ je-li podle ZVZ stanovena povinnost k uveřejnění oznámení či zrušení profilu zadavatele, oznámení o zahájení zadávacího řízení, předběžného oznámení, pravidelného předběžného oznámení, oznámení soutěže o návrh, oznámení o subdodávce, oznámení o výsledku zadávacího řízení, souhrnu oznámení o zadání veřejných zakázek na základě rámcové smlouvy, oznámení o zrušení zadávacího řízení nebo soutěže o návrh či jiných údajů (dále jen „vyhlášení“), rozumí se tím uveřejnění ve Věstníku veřejných zakázek podle ustanovení § 157 ZVZ a Úředním věstníku Evropské unie (dále jen „Úřední věstník“), jde-li o nadlimitní veřejnou zakázku; v případě veřejné zakázky na služby podle přílohy č. 2 se v Úředním věstníku uveřejňuje pouze oznámení o výsledku zadávacího řízení nebo oznámení týkající se soutěže o návrh.

18.         Podle ustanovení § 146 odst. 4 ZVZ musí být zadavatel schopen prokázat datum odeslání vyhlášení k uveřejnění ve Věstníku veřejných zakázek, popřípadě Úředním věstníku. Provozovatel Věstníku veřejných zakázek poskytne zadavateli potvrzení o datu uveřejnění vyhlášení ve Věstníku veřejných zakázek. Odeslal-li provozovatel Věstníku veřejných zakázek vyhlášení na základě žádosti zadavatele k uveřejnění v Úředním věstníku, obsahuje potvrzení rovněž datum odeslání vyhlášení Úřadu pro úřední tisky.

19.         Podle ustanovení § 147 odst. 6 ZVZ jde-li o nadlimitní veřejné zakázky, nesmí být vyhlášení uveřejněna ve Věstníku veřejných zakázek nebo na profilu zadavatele dříve, než jsou odeslána k uveřejnění v Úředním věstníku. Ve Věstníku veřejných zakázek rovněž nesmí být uveřejněny jakékoliv údaje odlišné od údajů, které jsou obsaženy ve vyhlášeních odeslaných k uveřejnění v Úředním věstníku, nebo uveřejněných na profilu zadavatele. Vyhlášení uveřejněná ve Věstníku veřejných zakázek nebo na profilu zadavatele musí obsahovat datum jejich odeslání k uveřejnění v Úředním věstníku nebo datum jejich uveřejnění na profilu zadavatele.

20.         Podle ustanovení § 147 odst. 8 ZVZ zadavatel může při respektování zásad uvedených v ustanovení § 6 odst. 1 ZVZ provést úpravy v uveřejněném vyhlášení; v takovém případě je povinen provedené úpravy uveřejnit podle ustanovení § 147 odst. 1 až 3 ZVZ a oznámit provedení úpravy s odůvodněním do 5 dnů ode dne jejího odeslání k uveřejnění všem známým zájemcům či uchazečům.

21.         Podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) ZVZ se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený ZVZ pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.

22.         Podle ustanovení § 120 odst. 2 písm. a) ZVZ se za správní delikt uloží pokuta do 10 % ceny zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a), c) nebo d).

Relevantní ustanovení zákona

23.         Podle ustanovení § 6 odst. 1 zákona zadavatel při postupu podle tohoto zákona musí dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.

24.         Podle ustanovení § 6 odst. 2 zákona ve vztahu k dodavatelům musí zadavatel dodržovat zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace.

25.         Podle ustanovení § 28 odst. 1 písm. a) zákona se zadávacími podmínkami pro účely tohoto zákona rozumí veškeré zadavatelem stanovené

1. podmínky průběhu zadávacího řízení,

2. podmínky účasti v zadávacím řízení,

3. pravidla pro snížení počtu účastníků zadávacího řízení nebo snížení počtu předběžných

              nabídek nebo řešení,

4. pravidla pro hodnocení nabídek,

5. další podmínky pro uzavření smlouvy na veřejnou zakázku podle § 104 zákona.

26.         Podle ustanovení § 99 odst. 1 zákona zadávací podmínky obsažené v zadávací dokumentaci může zadavatel změnit nebo doplnit před uplynutím lhůty pro podání žádosti o účast, předběžných nabídek nebo nabídek. Změna nebo doplnění zadávací dokumentace podmínek musí být uveřejněna nebo oznámena dodavatelům stejným způsobem jako zadávací podmínka, která byla změněna nebo doplněna.

27.         Podle ustanovení § 99 odst. 2 zákona pokud to povaha doplnění nebo změny zadávací dokumentace vyžaduje, zadavatel současně přiměřeně prodlouží lhůtu pro podání žádostí o účast, předběžných nabídek nebo nabídek. V případě takové změny nebo doplnění zadávací dokumentace, která může rozšířit okruh možných účastníků zadávacího řízení, prodlouží zadavatel lhůtu tak, aby od odeslání změny nebo doplnění zadávací dokumentace činila nejméně celou svou původní délku.

28.         Podle ustanovení § 212 odst. 4 zákona v případě změny informací uvedených ve formuláři je zadavatel povinen odeslat opravný formulář.

29.         Podle ustanovení § 212 odst. 7 zákona jde-li o nadlimitní veřejné zakázky, nesmí být formulář uveřejněn ve Věstníku veřejných zakázek nebo na profilu zadavatele před uveřejněním v Úředním věstníku. To neplatí, pokud nebylo zadavateli či provozovateli Věstníku veřejných zakázek doručeno oznámení o uveřejnění formuláře v Úředním věstníku do 48 hodin od doručení potvrzení o přijetí oznámení k uveřejnění v Úředním věstníku. 

30.         Podle ustanovení § 268 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí přestupku tím, že nedodrží pravidla stanovená tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky nebo pro zvláštní postupy podle části šesté, přičemž tím ovlivní nebo může ovlivnit výběr dodavatele nebo výběr návrhu v soutěži o návrh, a zadá veřejnou zakázku, uzavře rámcovou dohodu nebo se soutěž o návrh považuje po výběru návrhu za ukončenou.

31.         Podle ustanovení § 268 odst. 2 písm. a) zákona za přestupek podle ust. § 268 odst. 1 zákona, nepoužije-li se postup podle ust. § 268 odst. 3 zákona, se uloží pokuta do 10 % ceny veřejné zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o přestupek podle odstavce 1 písm. a) až c) zákona.

Právní posouzení

32.         Obviněný v oznámení o zakázce odeslaném do Věstníku veřejných zakázek dne 28. 1. 2015 a uveřejněném dne 6. 2. 2015 a téhož dne odeslaném do Úředního věstníku Evropské unie (dále jen „Úřední věstník“), kde byl formulář uveřejněn dne 11. 2. 2015, v bodě IV.3.4) uvedl lhůtu pro podání nabídek do 27. 4. 2015.

33.         Dne 27. 2. 2015 byl do Věstníku veřejných zakázek odeslán opravný formulář uveřejněný dne 10. 3. 2015 s tím, že téhož dne byl opravný formulář odeslán do Úředního věstníku, kde byl uveřejněn dne 13. 3. 2015, v němž byla v bodě IV.3.4) stanovena lhůta pro podání nabídek do 4. 5. 2015.

34.         Dne 9. 4. 2015 byl do Věstníku veřejných zakázek odeslán opravný formulář uveřejněný dne 20. 4. 2015 s tím, že téhož dne byl opravný formulář odeslán do Úředního věstníku, kde byl uveřejněn dne 23. 4. 2015, v němž byla v bodě IV.3.4) stanovena lhůta pro podání nabídek do 11. 5. 2015.

35.         Dne 27. 4. 2015 byl do Věstníku veřejných zakázek odeslán opravný formulář uveřejněný dne 7. 5. 2015 s tím, že téhož dne byl opravný formulář odeslán do Úředního věstníku, kde byl uveřejněn dne 12. 5. 2015, v němž byla v bodě IV.3.4) stanovena lhůta pro podání nabídek do 21. 5. 2015.

36.         Dne 7. 5. 2015 byl do Věstníku veřejných zakázek odeslán opravný formulář uveřejněný dne 18. 5. 2015 s tím, že téhož dne byl opravný formulář odeslán do Úředního věstníku, kde byl uveřejněn dne 21. 5. 2015, v němž byla v bodě IV.3.4) stanovena lhůta pro podání nabídek do 26. 5. 2015.

37.         Dne 27. 5. 2015 byl do Věstníku veřejných zakázek odeslán opravný formulář uveřejněný dne 5. 6. 2015 s tím, že téhož dne byl opravný formulář odeslán do Úředního věstníku, který však v Úředním věstníku nebyl uveřejněn, v němž byla v bodě IV.3.4) stanovena lhůta pro podání nabídek do 3. 6. 2015.

38.         V návaznosti na obdržené dotazy dodavatelů poskytoval obviněný dodatečné informace k zadávacím podmínkám (dále jen „dodatečné informace“). Dne 27. 2. 2015 obviněný poskytl dodatečné informace č. 1 a 2, kterými mj. prodloužil lhůtu pro podání nabídek do 4. 5. 2015. Dne 30. 3. 2015 obviněný poskytl dodatečné informace č. 15 – 18, kterými mj. prodloužil lhůtu pro podání nabídek do 11. 5. 2015. Dne 28. 4. 2015 poskytl obviněný dodatečné informace č. 38, kterými mj. prodloužil lhůtu pro podání nabídek do 21. 5. 2015. Dne 4. 5. 2015 poskytl obviněný dodatečné informace č. 63, kterými mj. prodloužil lhůtu pro podání nabídek do 26. 5. 2015. Dne 21. 5. 2015 poskytl obviněný dodatečné informace č. 90 – 96, kterými mj. prodloužil lhůtu pro podání nabídek do 3. 6. 2015. Dodatečné informace byly obviněným uveřejňovány na profilu zadavatele.

39.         Úřad na úvod své argumentace uvádí, že zadávací řízení je vysoce formalizovaný proces, který v celém svém průběhu klade vysoké nároky i na zadavatele. Zásady postupu zadavatele uvedené v ustanovení § 6 odst. 1 ZVZ představují obecné zásady, které v zadávacím řízení mají zajistit, aby nedocházelo k nepřípustnému omezování hospodářské soutěže za současného zachování všech požadavků na efektivní vynakládání veřejných prostředků. Jednou z těchto zásad je zásada transparentnosti. Účelem zásady transparentnosti je zajistit kontrolovatelnost, čitelnost a přehlednost zadávacího řízení jako celku, jakož i vyloučení jakýchkoli pochybností o jednotlivých krocích a úkonech zadavatele učiněných v průběhu zadávacího řízení. Z rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 1 Afs 45/2010 ze dne 15. 9. 2010 (veškerá citovaná judikatura Nejvyššího správního soudu dostupná online na www.nssoud.cz) vyplývá, že zásada transparentnosti má přispívat k zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli, což vede k hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti nakládání s veřejnými prostředky, tedy k samotnému účelu právní regulace veřejných zakázek. Shora uvedený rozsudek Nejvyššího správního soudu rovněž uvádí, že „transparentní průběh zadávacího řízení je takový, který se navenek jeví jako férový a řádný (…) Porušení zásady transparentnosti nastává nezávisle na tom, zda se podaří prokázat konkrétní porušení některé konkrétní povinnosti.“.

40.         Úřad dále konstatuje, že základní zásady podle ustanovení § 6 odst. 1 ZVZ musí být dodržovány po celou dobu zadávacího řízení, a tedy i změny v zadávacích podmínkách musí být prováděny transparentním způsobem, včetně požadavku na jejich náležité uveřejnění.

41.         Úřad konstatuje, že požadavek transparentnosti naplňuje mj. i předvídatelnost a bezrozpornost celého zadávacího řízení a všech úkonů zadavatele. Z toho pak plyne i požadavek na to, aby zadavatel postupoval při změně zadávacích podmínek obdobně jako při jejich samotném uveřejnění. Pakliže zadavatel provede dle ustanovení § 40 odst. 3 ZVZ úpravy zadávacích podmínek, je současně povinen přiměřeně prodloužit lhůtu pro podání nabídek. V návaznosti na tyto provedené změny pak ustanovení § 147 odst. 8 ZVZ umožňuje provést změny v uveřejněném vyhlášení (podle ustanovení § 146 odst. 1 ZVZ), při respektování zásad dle ustanovení § 6 odst. 1 ZVZ. Úřad k tomu uvádí, že jednotliví dodavatelé mohou využívat rozdílných způsobů, jak získávat informace o zadávacím řízení (zda na profilu zadavatele, ve Věstníku veřejných zakázek či v Úředním věstníku) a zadavatel musí s ohledem na předvídatelnost a bezrozpornost svého postupu u všech těchto ZVZ rozeznaných zdrojích uvádět stejné informace a v případě jejich změny musí postupovat dle zásad uvedených v ustanovení § 6 odst. 1 ZVZ. Pokud zadavatel při zadávání veřejné zakázky tento základní požadavek nenaplní, nemůže být jeho postup považován za souladný se zásadou transparentnosti.

42.         Úřad na základě této prvotní úvahy posoudil jednání obviněného v projednávaném případě, přičemž ve svém posouzení vyšel ze skutečností zjištěných z dokumentace o zadávacím řízení.

43.         Obviněný poskytl dne 27. 2. 2015, 30. 3. 2015, 28. 4. 2015, 4. 5. 2015 a 21. 5. 2015 dle ustanovení § 49 ZVZ dodatečné informace, kterými postupně mj. prodlužoval lhůtu pro podání nabídek podle ustanovení § 40 odst. 3 ZVZ, a to do 4. 5. 2015, 11. 5. 2015, 21. 5. 2015, 26. 5. 2015 a 3. 6. 2015. Dodatečné informace obviněný uveřejňoval na profilu zadavatele.

44.         Úřad uvádí, že obviněný dodatečnými informacemi č. 90 – 96 ze dne 21. 5. 2015 mj. prodloužil lhůtu pro podání nabídek do 3. 6. 2015. Lhůta pro podání nabídek byla prodloužena o osm kalendářních dnů, což v daném případě činilo šest pracovních dnů.

45.         Dodatečné informace č. 90 – 96 obsahující informaci o prodloužení lhůty pro podání nabídek do 3. 6. 2015 byly dne 21. 5. 2015 uveřejněny na profilu zadavatele. Opravný formulář vážící se k výše uvedeným dodatečným informacím však obviněný k uveřejnění do Věstníku veřejných zakázek odeslal až dne 27. 5. 2015, tedy následující den po uplynutí původní lhůty pro podání nabídek (do 26. 5. 2015), která byla uvedena v posledně uveřejněném opravném formuláři, který byl ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněn dne 18. 5. 2015 a v Úředním věstníku dne 21. 5. 2015. Ve Věstníku veřejných zakázek byl opravný formulář obsahující změnu, resp. prodloužení lhůty pro podání nabídek do 3. 6. 2015, uveřejněn až dne 5. 6. 2015 s tím, že dne 27. 5. 2015 byl tento opravný formulář odeslán k uveřejnění i do Úředního věstníku. K uveřejnění opravného formuláře v Úředním věstníku však již nedošlo, tedy nebyl zde vůbec uveřejněn. O neuveřejnění opravného formuláře v Úředním věstníku byl obviněný informován dne 11. 6. 2015 prostřednictvím e-mailové komunikace, kdy obviněnému Uživatelská podpora Věstníku veřejných zakázek přeposlala zprávu z Úředního věstníku ze dne 8. 6. 2015 s tím, že v oznámení, které bylo předloženo k uveřejnění, jsou problémy s daty, konkrétně, že datum (pro podání nabídek) již vypršelo a z tohoto důvodu nemohlo být oznámení v Úředním věstníku uveřejněno. Obviněný tak opravné formuláře, které obsahovaly údaj o prodloužení lhůty pro podání nabídek z 26. 5. 2015 do 3. 6. 2015, odesílal k uveřejnění až následující den (27. 5. 2015) po uplynutí původní lhůty pro podání nabídek (26. 5. 2015) a šestý den ode dne uveřejnění informace o prodloužení lhůty na profilu zadavatele.

46.         Úřad s ohledem na předchozí konstatuje, že úpravy v uveřejněném vyhlášení byly učiněny v rozporu se zásadou transparentnosti zakotvenou v ustanovení § 6 odst. 1 ZVZ a rovněž v rozporu s ustanovením § 147 odst. 8 ZVZ, které na dodržení těchto zásad při změnách v uveřejněném vyhlášení explicitně odkazuje.

47.         Úřad sděluje, že ustanovení § 147 odst. 8 ZVZ stanoví postup pro provádění úprav v uveřejněném vyhlášení podle ustanovení § 146 odst. 1 ZVZ, tedy zejména v oznámení o zahájení zadávacího řízení, v němž je obsažen údaj i zcela podstatná informace pro dodavatele o lhůtě pro podání nabídek. Podle ustanovení § 147 odst. 8 ZVZ může zadavatel provádět úpravy v uveřejněném vyhlášení (typicky v případě, pokud provede změnu v zadávacích podmínkách a prodlužuje lhůtu pro podání nabídek), musí tak však učinit při respektování zásad dle ustanovení § 6 odst. 1 ZVZ, přičemž v takovém případě je povinen provedené úpravy uveřejnit dle ustanovení § 147 odst. 1 až 3 ZVZ, tj. v daném případě ve Věstníku veřejných zakázek i v Úředním věstníku (neboť se v daném případě jedná o nadlimitní veřejnou zakázku).

48.         Ke způsobu uveřejňování a dodržení zásady transparentnosti lze v daném případě odkázat i na povinnost dle ustanovení § 147 odst. 6 ZVZ u nadlimitních veřejných zakázek, dle které nesmí být vyhlášení uveřejněna ve Věstníku veřejných zakázek dříve, než jsou odeslána k uveřejnění v Úředním věstníku. Dle citovaného ustanovení ZVZ nesmí být ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněny jakékoliv údaje odlišné od údajů, které jsou obsaženy ve vyhlášeních odeslaných k uveřejnění v Úředním věstníku. Zmíněné ustanovení ZVZ má zamezit potenciální diskriminaci zahraničních dodavatelů, přičemž je v něm i vyjádřeno, že údaje v uveřejněných vyhlášeních musejí být zcela jednotné.

49.         Úřad v tomto smyslu doplňuje, že v šetřeném případě byl opravný formulář, ve kterém byl obsažen údaj o prodloužení lhůty pro podání nabídek, obviněným odeslán do Věstníku veřejných zakázek až po uplynutí prodlužované lhůty pro podání nabídek a uveřejněn dva dny po uplynutí prodloužené lhůty pro podání nabídek, přičemž v Úředním věstníku nebyl opravný formulář uveřejněn vůbec. Takový postup je dle Úřadu zcela v rozporu se zásadou transparentnosti. Dle Úřadu rovněž nelze vyloučit, že uvedený postup zadavatele mohl mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky. Mohli totiž existovat dodavatelé, kteří čerpali informace o zadávacím řízení (např. o lhůtě pro podání nabídek) z různých zdrojů, tj. Úředního věstníku, z Věstníku veřejných zakázek a z profilu zadavatele. Např. dodavatel, který připravoval nabídku a kalkuloval se lhůtou pro podání nabídek do 26. 5. 2015, nemusel z důvodu časové tíže nakonec nabídku podat, a tedy od podání nabídky upustil, neboť informaci ohledně konce lhůty pro podání nabídek čerpal např. z Věstníku veřejných zakázek. Obviněný však v daném případě neuveřejnil před uplynutím původní lhůty pro podání nabídek ve Věstníku veřejných zakázek opravný formulář, kterým by informoval, že lhůta pro podání nabídek byla ve skutečnosti prodloužena. Případný dodavatel tak mohl od podání nabídky upustit, přičemž pokud by však věděl, že lhůta pro podání nabídek byla prodloužena a má na podání nabídky více času, mohl nabídku podat. Úřad uvádí, že tuto konstrukci nelze vyloučit. Obviněný sice opravný formulář do Věstníku veřejných zakázek odeslal, nicméně až dne 27. 5. 2015, tj. den po původně stanovené lhůtě pro podání nabídek, tudíž informace vyplývající z daného opravného formuláře uveřejněného ve Věstníku veřejných zakázek dne 5. 6. 2015 ohledně prodloužení lhůty pro podání nabídek do 3. 6. 2015 tak neměly již pro potenciální uchazeče relevantní vypovídací hodnotu, a to z toho důvodu, že byly de facto uveřejněny až po uplynutí lhůty pro podání nabídek, o které měl informovat, že byla prodloužena. V Úředním věstníku opravný formulář nebyl uveřejněn vůbec.  Pokud by zadavatel měl dodržet postup dle ustanovení § 6 odst. 1 ZVZ v návaznosti na ustanovení § 147 odst. 8 ZVZ, měl si počínat tak, aby byly oba formuláře uveřejněny před koncem lhůty pro podání nabídek, která byla uvedena v předchozím (posledním) formuláři a tedy dodavatele včas informovat, že lhůta pro podání nabídek byla prodloužena, neboť údaj o konci lhůty pro podání nabídek je pro dodavatele zcela zásadní. Úřad dále konstatuje, že včasnému uveřejnění opravných formulářů ohledně změny lhůty pro podání nabídek ve Věstníku veřejných zakázek a v Úředním věstníku ze strany obviněného nic nebránilo, neboť předmětnou změnu na profilu zadavatele obviněný uveřejnil již dne 21. 5. 2015, tzn. provedl ji do tohoto data. Pokud by tedy obviněný opravné formuláře k uveřejnění do příslušných věstníků odeslal v den, kdy uveřejnil dodatečné informace č. 90 – 96 obsahující informaci o změně lhůty pro podání nabídek na profilu zadavatele, dodavatelé by byli o této zásadní změně informováni včas, resp. není vyloučeno, že již 21. 5. 2015 by byly opravné formuláře uveřejněny a tedy do konce lhůty pro podání nabídek by nezbývalo 5 dnů, ale 13 dnů.

50.         S ohledem na skutečnost, že pochybení zadavatele spočívá v nedodržení zásady transparentnosti, připomíná Úřad, že obecně postačuje již samotná možnost podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a není podstatné, zda k tomuto ovlivnění skutečně došlo. Uvedené vyplývá nejen z dikce zákona, ale i z judikatury Nejvyššího správního soudu. Z rozsudku č. j. 9 Afs 78/2012 vyplývá, že „ze zákonného znění přitom expressis verbis plyne, že ke spáchání deliktu dojde i pokud porušením zákona zadavatel pouze mohl ovlivnit výběr nevhodnější nabídky. Ze zákona je tedy zřejmé, že postačí pouhá potencionalita podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky.“. Úřad dodává, že potencionální vliv na výběr nejvhodnější nabídky lze v přezkoumávaném případě dovodit. 

51.         Úřad pro úplnost doplňuje, že Krajský soud v Brně se v rozsudku č. j. 29 Af 101/2016-78 ze dne 24. 10. 2018 zabýval problematikou, kdy zadavatel neuveřejnil ve Věstníku veřejných zakázek a Úředním věstníku opravný formulář v návaznosti na prodloužení lhůty pro podání nabídek o 30 minut, ačkoliv informaci o prodloužení lhůty pro podání nabídek uvedl v rámci dodatečných informací k zadávacím podmínkám. Úřad k tomu uvádí, že v tam řešené věci Krajský soud v Brně korigoval závěr Úřadu, potažmo předsedy Úřadu o spáchání správního deliktu, který však Úřad vedl v rovině nesplnění uveřejňovací povinnosti, u které se neposuzuje vliv na výběr nejvhodnější nabídky. Ačkoliv se však Úřad i možností ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky postupem zadavatele v rámci prvostupňového rozhodnutí zabýval, když konstatoval, že nelze vyloučit situaci, kdy některý z dodavatelů nepodal nabídku (jednalo se o veřejnou zakázku na zasněžovací techniku do skiareálu) z toho důvodu, že se domníval, že nestihnul lhůtu pro podání nabídky, ačkoliv řádná lhůta pro podání nabídky v tu dobu ještě neuplynula, Krajský soud v Brně k tomu uvedl, že tento názor nesdílí a poukázal i na to, že poslední nabídka byla učiněna necelou půlhodinu před skončením původní lhůty pro podání nabídek a ve věci nebyly evidovány žádné nabídky podané po této lhůtě. Krajský soud v Brně dále uvedl, že příklad dodavatele, který v rozmezí prodloužených třiceti minut nabídku nepodal, ač mohl, je čistě hypotetický a spíše vzdálený skutečné realitě. Úřad je názoru, že v nyní šetřeném případě jsou skutkové okolnosti případu odlišné. V nyní šetřeném případě se jednalo o podstatně náročnější předmět plnění s množstvím úprav zadávacích podmínek, přičemž obviněný prostřednictvím opravných formulářů několikrát prodlužoval lhůtu pro podání nabídek. V daném případě se nejednalo rovněž o marginální prodloužení lhůty pro podání nabídek o několik minut, ale v řádu o několik dnů. Úřad se potencialitou ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky zabýval v bodu 49. odůvodnění tohoto příkazu. Dle Úřadu rovněž nelze najisto vyloučit, že pokud by obviněný např. již dne 21. 5. 2015 uveřejnil opravný formulář o prodloužení lhůty pro podání nabídek do 3. 6. 2015, nemohl by v této lhůtě nějaký potenciální dodavatel stihnout zpracovat a podat nabídku.

52.         Vzhledem ke shora uvedenému Úřad dospěl k závěru, že obviněný nedodržel zásadu transparentnosti zakotvenou v ustanovení § 6 odst. 1 ZVZ v návaznosti na ustanovení § 147 odst. 8 ZVZ při úpravě v uveřejněném vyhlášení, když prodloužení lhůty pro podání nabídek do dne 3. 6. 2015, které učinil dne 21. 5. 2015, uveřejnil ve Věstníku veřejných zakázek dne 5. 6. 2015, tedy po uplynutí prodlužované lhůty pro podání nabídek stanovené do dne 26. 5. 2015 a v Úředním věstníku neuveřejnil úpravy v uveřejněném vyhlášení vůbec, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a obviněný uzavřel smlouvu na předmětnou veřejnou zakázku.

53.         V dalším Úřad konstatuje, že v případě naplnění skutkové podstaty přestupku podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) ZVZ je za takový přestupek zákonodárcem v ustanovení § 120 odst. 2 písm. a) ZVZ stanovena maximální možná sankce, a to možnost uložení pokuty do 10 % ceny zakázky nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit.

54.         Úřad v šetřené věci sděluje, že zadávací řízení na předmětnou veřejnou zakázku bylo obviněným realizováno v době účinnosti ZVZ.

55.         Úřad ovšem na tomto místě opětovně zdůrazňuje, že ke dni 1. 10. 2016 nabyl účinnosti „nový“ zákon upravující zadávání veřejných zakázek v prostředí České republiky.

56.         Ke shora uvedenému Úřad sděluje, že při rozhodování o spáchání přestupku je Úřad povinen reflektovat článek 40 odst. 6 ústavního zákona č. 2/1993 Sb., o vyhlášení Listiny základních práv a svobod (dále jen „Listina“). Ústavní pravidlo zakotvené v  čl. 40 odst. 6 Listiny (na úrovni mezinárodního práva v čl. 15 odst. 1 Mezinárodního paktu o občanských a politických právech) je základem výjimky z jinak obecně platného zákazu retroaktivity trestních norem, která se uplatní v případě, kdy je pozdější právní úprava pro pachatele příznivější, přičemž podle judikatury vyšších soudů je v otázce použití pozdější právní úpravy příznivější pro pachatele přípustná analogie mezi soudním (trestněprávním) a správním trestáním; judikatura v této věci pak byla zákonodárcem reflektována při tvorbě zákona o přestupcích, kdy v ustanovení § 2 odst. 1 zákona o přestupcích je předmětná ústavní zásada přímo zakotvena i pro správní trestání, neboť podle ustanovení § 2 odst. 1 zákona o přestupcích se odpovědnost za přestupek posuzuje podle zákona účinného v době spáchání přestupku; podle pozdějšího zákona se posuzuje jen tehdy, je-li to pro pachatele přestupku příznivější.

57.         Tuto výjimku aplikoval Nejvyšší správní soud např. v rozsudku č. j. 6 A 126/2002-27 ze dne 27. 10. 2004, v němž mimo jiné uvedl: „To, že žalobce se podle zjištění správních orgánů dopustil deliktu za účinnosti starého práva, ještě eo ipso neznamená, že mu také za tyto delikty podle starého práva může být bez dalšího uložena sankce. Takový názor by ve svých důsledcích znamenal, že tu může dojít k uložení trestu za něco, co nové právo vůbec nesankcionuje, a tedy i k přímému porušení zásady vyslovené v čl. 40 odst. 6 in fine Listiny základních práv a svobod. Také trestání za správní delikty musí podléhat stejnému režimu jako trestání za trestné činy a v tomto smyslu je třeba vykládat všechny záruky, které se podle vnitrostátního práva poskytují obviněnému z trestného činu. Je totiž zřejmé, že rozhraničení mezi trestnými (a tedy soudem postižitelnými) delikty a delikty, které stíhají a trestají orgány exekutivy, je výrazem vůle suverénního zákonodárce; není odůvodněno přirozenoprávními principy, ale daleko spíše je výrazem trestní politiky státu (…). Z těchto důvodů – a přinejmenším od okamžiku, kdy byla ratifikována Úmluva o ochraně lidských práv a základních svobod – není rozhodné, zda pozitivní právo označuje určité deliktní jednání za trestný čin nebo za správní delikt. Zmiňuje-li se tedy uvedená Úmluva ve svém článku 6 odst. 1 o „jakémkoli trestním obvinění“, je třeba záruky, v této souvislosti poskytované tomu, kdo je obviněn, poskytnout shodně jak v trestním řízení soudním, tak v deliktním řízení správním. Tímto způsobem ostatně vykládá Úmluvu stabilně i judikatura Evropského soudu pro lidská práva. Pro české právo to pak znamená, že i ústavní záruka článku 40 odst. 6 Listiny o tom, že je nutno použít pozdějšího práva, je-li to pro pachatele výhodnější, platí jak v řízení soudním, tak v řízení správním. Shodně ostatně judikují i správní soudy (srov. k tomu např. rozhodnutí uveřejněné pod č. 91/2004 Sb. NSS). Přijetí tohoto principu pak znamená, že nelze trestat podle starého práva v době účinnosti práva nového, jestliže nová právní úprava konkrétní skutkovou podstatu nepřevzala; analogicky to platí i tehdy, jestliže nová úprava stanoví mírnější sankce za stejné jednání (například nižší výměru pokuty).“.

58.         Ve výše uvedeném rozsudku Nejvyšší správní soud také konstatoval, že rozhodnutí, které se s dodržením ústavního principu čl. 40 odst. 6 Listiny nevypořádá a zcela ji pomine, je nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů. Obdobně se Nejvyšší správní soud vyjádřil např. v rozsudku č. j. 5 Afs 68/2011-99 ze dne 21. 3. 2012, kde dovodil povinnost správních orgánů zabývat se dodržením ústavního principu povinnosti použít pozdější právní úpravu, pokud je pro pachatele příznivější (obdobně též i rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 2 Afs 64/2012 – 48 ze dne 12. 4. 2013). Dle nálezů Ústavního soudu (např. ÚS II. 192/05-2 ze dne 11. 7. 2007 a ÚS III. 611/01 ze dne 13. 6. 2002) je opomenutí správního orgánu zabývat se tím, zda nová právní úprava není nebo je pro účastníka příznivější, zásahem do jeho práva na spravedlivý proces.

59.         Ze shora popsaného důvodu byl Úřad v šetřeném případě tedy povinen uvážit, zda pozdější právní úprava není pro obviněného příznivější.

60.         V šetřeném případě tedy Úřad nejprve porovnal skutkovou podstatu přestupku dle ZVZ [§ 120 odst. 1 písm. a)] a zákona [§ 268 odst. 1 písm. a)]. K tomu Úřad uvádí, že dle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) ZVZ se zadavatel dopustí přestupku tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku. Z ustanovení § 147 odst. 8 ZVZ mj. vyplývá, že zadavatel může při respektování zásad uvedených v ustanovení § 6 odst. 1 ZVZ provést úpravy v uveřejněném vyhlášení. Úřad uvádí, že v daném případě zadavatel při uveřejňování opravného formuláře postupoval v rozporu se zásadou transparentnosti, když provedení změn v uveřejněném vyhlášení učinil až po uplynutí původní lhůty pro podání nabídek, přičemž v Úředním věstníku nebyla změna uveřejněna vůbec. Dle ustanovení § 268 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí přestupku tím, že nedodrží pravidla stanovená tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky nebo pro zvláštní postupy podle části šesté, přičemž tím ovlivní nebo může ovlivnit výběr dodavatele nebo výběr návrhu v soutěži o návrh, a zadá veřejnou zakázku, uzavře rámcovou dohodu nebo se soutěž o návrh považuje po výběru návrhu za ukončenou. Z ustanovení § 212 odst. 4 zákona mj. vyplývá, že zadavatel je povinen v případě změny informací uvedených ve formuláři odeslat opravný formulář. Rovněž je zadavatel povinen postupovat v zadávacím řízení v souladu se zásadou transparentnosti dle ustanovení § 6 odst. 1 zákona.

61.         Dle Úřadu je tedy v šetřeném případě zjevné, že ohledně trestnosti předmětného skutku, tj. porušení zásady transparentnosti v souvislosti se změnou zadávacích podmínek a povinností uveřejnit tyto změny příslušným formulářem, nedošlo po nabytí účinnosti „nového“ zákona ke změně. Jednání obviněného je tudíž trestné podle obou právních úprav.  

62.         Následně Úřad porovnal ustanovení o pokutě u přestupku dle ZVZ [§ 120 odst. 2 písm. a)] a zákona [§ 268 odst. 2 písm. a)], z čehož vyplývá, že dle ZVZ je za přestupek možné uložit pokutu do 10 % ceny zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle ust. § 120 odst. odstavce 1 písm. a), c) nebo d) ZVZ a podle zákona je za přestupek možné uložit pokutu do 10 % ceny veřejné zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o přestupek podle ust. § 268 odstavce 1 písm. a) až c) zákona. Úřad tedy srovnáním maximální možné výše sankce dle ZVZ a zákona za obviněným spáchaný přestupek zjistil, že ani v tomto případě nedošlo po nabytí účinnosti „nového“ zákona ke změně a ukládaná sankce je jak podle ZVZ, tak podle zákona stejná.

63.         Vzhledem ke shora uvedeným skutečnostem dospěl Úřad k závěru, že v daném případě není povinen uplatnit výjimku ze zákazu retroaktivity trestních norem, neboť v šetřeném případě Úřad zjistil, že pozdější právní úprava není pro pachatele příznivější.

64.         Úřad na základě zjištěných shora uvedených skutečností konstatuje, že se obviněný dopustil přestupku podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) ZVZ tím, že nedodržel zásadu transparentnosti zakotvenou v ustanovení § 6 odst. 1 citovaného zákona v návaznosti na ustanovení § 147 odst. 8 citovaného zákona při úpravě v uveřejněném vyhlášení, když prodloužení lhůty pro podání nabídek do dne 3. 6. 2015, které učinil dne 21. 5. 2015, uveřejnil ve Věstníku veřejných zakázek dne 5. 6. 2015, tedy po uplynutí prodlužované lhůty pro podání nabídek stanovené původně do dne 26. 5. 2015 a v Úředním věstníku neuveřejnil úpravy v uveřejněném vyhlášení vůbec, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a obviněný uzavřel smlouvu na předmětnou veřejnou zakázku.

65.         Tímto postupem obviněný naplnil skutkovou podstatu dle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) ZVZ a Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto příkazu.

K výroku II. příkazu

Relevantní ustanovení ZVZ

66.         Podle ustanovení § 147a odst. 2 ZVZ veřejný zadavatel uveřejní podle ustanovení § 147a odst. 1 písm. a) celé znění smlouvy nebo rámcové smlouvy do 15 dnů od jejího uzavření. Pokud veřejný zadavatel postupoval podle ust. § 89 odst. 3 věty druhé ZVZ, uveřejní přílohy rámcové smlouvy do 15 dnů od skončení účinnosti rámcové smlouvy. Veřejný zadavatel neuveřejnění informace, u kterých to vyžaduje ochrana informací a údajů podle zvláštních právních předpisů. Povinnost podle ustanovení § 147a odst. 1 písm. a) ZVZ se nevztahuje na

a) smlouvy na veřejné zakázky malého rozsahu, jejichž cena nepřesáhne 500 000 Kč bez DPH,

b) smlouvy na veřejné zakázky, u nichž veřejný zadavatel postupoval v souladu s ust. § 18 odst. 1 písm. a) ZVZ, § 18 odst. 2 písm. a) a c) ZVZ, § 18 odst. 3 písm. e) ZVZ a § 18 odst. 4 písm. d) ZVZ,

c) smlouvy na plnění veřejných zakázek zadané na základě rámcové smlouvy nebo v dynamickém nákupním systému, jejichž cena nepřesáhne 500 000 Kč bez daně z přidané hodnoty.

67.         Podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. b) ZVZ se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nesplní povinnost uveřejnění stanovenou tímto zákonem, nebo nedodrží způsob uveřejnění stanovený tímto zákonem.

68.         Podle ustanovení § 120 odst. 2 písm. b) ZVZ se za správní delikt uloží pokuta do 20 000 000 Kč, jde-li o správní delikt podle ust. § 120 odst. 1 písm. b), e), f) nebo g) ZVZ.

Relevantní ustanovení zákona

69.         Podle ustanovení § 219 odst. 1 zákona veřejný zadavatel uveřejní na profilu zadavatele smlouvu uzavřenou na veřejnou zakázku včetně všech jejích změn a dodatků, a to do 15 dnů od jejich uzavření nebo od konce každého čtvrtletí v případě veřejných zakázek zadávaných na základě rámcové dohody nebo v dynamickém nákupním systému. To neplatí pro

a) smlouvu na veřejnou zakázku, jejíž cena nepřesáhne 500 000 Kč bez daně z přidané hodnoty,

b) smlouvu na veřejnou zakázku, u které veřejný zadavatel postupoval v souladu s § 29 písm.   a) až c) a písm. l) bod 2 zákona, § 30 písm. d) zákona nebo § 191 odst. 2 písm. e) zákona,

c) pro zadavatele, který je zpravodajskou službou podle jiného právního předpisu, nebo

d) smlouvu uveřejněnou podle jiného právního předpisu.

70.         Podle ustanovení § 269 odst. 2 zákona se veřejný zadavatel dopustí přestupku při uveřejňování podle tohoto zákona tím, že neuveřejní uzavřenou smlouvu na veřejnou zakázku podle ustanovení § 219 odst. 1 zákona.

71.         Podle ustanovení § 269 odst. 3 zákona lze za přestupek uložit pokutu do

a) 1 000 000 Kč, jde-li o přestupek podle ust. § 269 odst. 2 zákona,

b) 200 000 Kč, jde-li o přestupek podle ust. § 269 odst. 1 zákona.

Právní posouzení

72.         Úřad uvádí, že dle ustanovení § 147a odst. 1 a 2 ZVZ má veřejný zadavatel povinnost uveřejnit na profilu zadavatele smlouvu na veřejnou zakázku včetně všech jejích dodatků do 15 dnů od jejího uzavření, nejedná-li se o smlouvu na veřejnou zakázku malého rozsahu, jejíž cena nepřesáhne 500 000 Kč bez DPH, o smlouvu na veřejnou zakázku, u níž veřejný zadavatel postupoval dle ustanovení § 18 odst. 1 písm. a) ZVZ, § 18 odst. 2 písm. a) a c) ZVZ, ustanovení § 18 odst. 3 písm. e) ZVZ a ustanovení § 18 odst. 4 písm. d) ZVZ (tj. některé výjimky z působnosti ZVZ), a rovněž, nejedná-li se o smlouvu na plnění veřejné zakázky zadané na základě rámcové smlouvy nebo v dynamickém nákupním systému, jejíž cena nepřesáhne 500 000 Kč bez DPH.

73.         Z dokumentace o zadávacím řízení Úřad zjistil, že zadávací řízení šetřené veřejné zakázky bylo ukončeno dne 20. 8. 2015, tedy dnem, kdy obviněný uzavřel na realizaci předmětu veřejné zakázky s vybraným dodavatelem smlouvu.

74.         Úřad konstatuje, že z ustanovení § 147a odst. 1 a 2 ZVZ zřetelně vyplývá povinnost obviněného v šetřeném případě uveřejnit na profilu zadavatele smlouvu na veřejnou zakázku včetně jejích dodatků do 15 dnů od jejího uzavření, neboť, jak Úřad dovodil výše v odůvodnění tohoto příkazu, obviněný je veřejným zadavatelem ve smyslu ZVZ (viz bod 13. odůvodnění tohoto příkazu) a rovněž se na obviněného nevztahuje žádná z výjimek z předmětné uveřejňovací povinnosti stanovených v ustanovení § 147a odst. 2 ZVZ, neboť v předmětném případě činila cena smlouvy na veřejnou zakázku 1 248 230 420,15 Kč bez DPH (viz bod 4. odůvodnění tohoto příkazu), tj. přesáhla částku 500 000 Kč bez DPH. Obviněný taktéž při uzavírání smlouvy na šetřenou veřejnou zakázku nepostupoval dle žádné z výjimek z působnosti ZVZ uvedených v ustanovení § 147a odst. 2 písm. b) ZVZ a rovněž nebyla smlouva na plnění předmětné veřejné zakázky zadaná na základě rámcové smlouvy ani v dynamickém nákupním systému. Obviněný byl tedy v předmětném případě povinen uveřejnit na profilu zadavatele úplné znění smlouvy na veřejnou zakázku do 15 dnů od jejího uzavření, tj. do dne 4. 9. 2015.

75.         Úřad na základě jím provedeného přezkumu zjistil, že obviněný uveřejnil na profilu zadavatele smlouvu na veřejnou zakázku dne 10. 9. 2015.

76.         Z uvedeného je tedy zřejmé, že obviněný nedostál své zákonné povinnosti týkající se uveřejnění (celého znění) smlouvy do 15 dnů od jejího uzavření, když na profilu zadavatele smlouvu uveřejnil až dne 10. 9. 2015, ačkoliv tak měl učinit nejpozději dne 4. 9. 2015.

77.         Úřad obecně k uveřejňovacím povinnostem uvádí, že uveřejňování je jedním z nástrojů zajišťujících dodržení zásady transparentnosti zadávacího řízení, přičemž tyto povinnosti jsou důležité, a mají tak své opodstatnění, i z hlediska možnosti veřejné kontroly (viz níže). Účelem ZVZ (i zákona) a ve svém důsledku zadávacích řízení je zajištění podmínek pro vytvoření hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli, jímž je dosahováno efektivního vynakládání veřejných prostředků.

78.         Aby mohla proběhnout následná kontrola procesu zadávání, je nezbytné, aby veřejnost disponovala co nejvíce informacemi o průběhu i výsledku zadávacího řízení (tzv. princip veřejné publicity výsledků realizovaných zadávacích řízení, na němž je zákon mj. postaven), což je podmíněno mj. i zákonem definovanými uveřejňovacími povinnostmi zadavatele. Cílem uveřejňovacích povinností je umožnění kontroly dodržování principů hospodárnosti, účelnosti a efektivnosti při nakládání s veřejnými zdroji (s pomocí údajů uvedených na profilu zadavatele, ve Věstníku veřejných zakázek a v případě nadlimitních veřejných zakázek, u nichž jsou uveřejňovací povinnosti plněny i na evropské úrovni, rovněž s pomocí údajů dostupných v Úředním věstníku Evropské unie), a to jak prostřednictvím kontroly prováděné k tomu příslušnými orgány či institucemi, tak i prostřednictvím kontroly občanů, tj. nejširší veřejností. Důležitost takto prováděné kontroly je pak z pohledu zákonodárce vyjádřena tím, že porušením uveřejňovací povinnosti se zadavatel dopouští přestupku, za který mu hrozí postih. Informace shromážděné prostřednictvím zákonem stanoveného uveřejňování pak taktéž slouží ke statistickému vyhodnocování veřejných zakázek, které jsou k dispozici veřejnosti ve Věstníku veřejných zakázek, případně v Úředním věstníku Evropské unie.

79.         V dalším Úřad konstatuje, že v případě naplnění skutkové podstaty přestupku podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. b) ZVZ je za takový přestupek zákonodárcem v ustanovení § 120 odst. 2 písm. b) ZVZ stanovena maximální možná sankce, a to možnost uložení pokuty až do výše 20 000 000 Kč.

80.         Úřad opětovně uvádí, že zadávací řízení na předmětnou veřejnou zakázku bylo obviněným realizováno v době účinnosti ZVZ, avšak vzhledem ke skutečnosti, že k 1. 10. 2016 nabyl účinnosti „nový“ zákon upravující proces zadávání veřejných zakázek, byl Úřad v souladu s právními závěry uvedenými ve shora citovaných rozsudcích reflektujících zásadu správního trestání zakotvenou v článku 40 odst. 6 Listiny a rovněž v ustanovení § 2 odst. 1 zákona o přestupcích (viz body 56. – 58. odůvodnění tohoto příkazu) povinen uvážit, zda pozdější právní úprava není pro obviněného příznivější.

81.         V šetřeném případě tedy Úřad nejprve porovnal skutkovou podstatu přestupku dle ZVZ [§ 120 odst. 1 písm. b)] a zákona (§ 269 odst. 2). K tomu Úřad uvádí, že dle ustanovení § 120 odst. 1 písm. b) ZVZ se zadavatel dopustí přestupku tím, že nesplní povinnost uveřejnění stanovenou ZVZ, nebo nedodrží způsob uveřejnění stanovený tímto zákonem. Z ustanovení § 147a odst. 2 ZVZ mj. vyplývá, že veřejný zadavatel uveřejní celé znění smlouvy do 15 dnů od jejího uzavření, a to v případě, že se na zadavatele nevztahuje některá v ZVZ uvedená výjimka. Úřad doplňuje, že v daném případě se na obviněného žádná ze ZVZ zakotvených výjimek nevztahuje, tudíž měl povinnost celé znění smlouvy uveřejnit na profilu zadavatele do 15 dnů od jejího uzavření. Dle ustanovení § 269 odst. 2 zákona se veřejný zadavatel dopustí přestupku při uveřejňování podle tohoto zákona tím, že neuveřejní uzavřenou smlouvu na veřejnou zakázku podle ustanovení § 219 odst. 1 zákona. Z ustanovení § 219 odst. 1 zákona mj. vyplývá, že veřejný zadavatel uveřejní na profilu zadavatele smlouvu uzavřenou na veřejnou zakázku do 15 dnů od jejího uzavření. Ani v tomto případě se na obviněného nevztahují v zákoně uvedené výjimky.

82.         Dle Úřadu je tedy v šetřeném případě zjevné, že ohledně trestnosti předmětného skutku, tj. porušení povinnosti zadavatele uveřejnit na profilu zadavatele úplné znění smlouvy na veřejnou zakázku včetně všech dodatků do 15 dnů od jejího uzavření, nedošlo po nabytí účinnosti „nového“ zákona ke změně. Jednání obviněného je tudíž trestné podle obou právních úprav. Pro úplnost Úřad doplňuje, že v daném případě nelze přihlížet k ustanovení § 219 odst. 1 písm. d) ZZVZ, neboť v době zadání veřejné zakázky nebyl účinný zákon č. 340/2015 Sb., o zvláštních podmínkách účinnosti některých smluv, uveřejňování těchto smluv a o registru smluv (zákon o registru smluv), ve znění pozdějších předpisů.

83.         Následně Úřad porovnal ustanovení o pokutě u přestupku dle ZVZ [§ 120 odst. 2 písm. b)] a zákona [§ 269 odst. 3 písm. a)], z čehož je evidentní, že ustanovení o pokutě je podle zákona pro obviněného příznivější, neboť dle ZVZ se za přestupek podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. b) ZVZ ukládá pokuta do 20 000 000 Kč, přičemž dle zákona se za přestupek podle ustanovení § 269 odst. 2 zákona ukládá pokuta „pouze“ do 1 000 000 Kč. Úřad tedy akcentuje, že zákon v tomto ohledu s daným přestupkem spojuje nižší možnou ukládanou sankci. Úřad tedy srovnáním maximální možné výše sankce podle ZVZ a zákona za přestupek spáchaný obviněným zjistil, že právní úprava obsažená v zákoně je co do trestu pro obviněného příznivější.

84.         Vzhledem k výše uvedenému byl Úřad při rozhodování o spáchání přestupku povinen uplatnit výjimku ze zákazu retroaktivity trestních norem, neboť v šetřeném případě Úřad zjistil, že pozdější právní úprava je pro pachatele příznivější, a aplikovat tak ustanovení § 2 odst. 1 zákona o přestupcích.

85.         Zároveň Úřad zdůrazňuje, že porovnáním obou právních úprav, tj. zákona o veřejných zakázkách a zákona, bylo Úřadem současně zjištěno, že jednání obviněného je co do viny stále trestné podle obou předmětných právních norem. S odkazem např. na usnesení Nejvyššího soudu sp. zn. 8 Tdo 1430/2010 ze dne 15. 12. 2010, v němž bylo uvedeno, že „Jestliže soud zjistí, že posouzení trestnosti činu podle zákona č. 140/1961 Sb., trestní zákon, ve znění pozdějších předpisů, je pro pachatele příznivější než jeho posouzení podle zákona č. 40/2009 Sb., trestní zákoník, ve znění zákona č. 306/2009 Sb., pak je ustanoveními tohoto příznivějšího zákona vázán jak při rozhodnutí o vině, tak i rozhodnutí o trestu. Způsob výkonu trestu odnětí svobody je součástí trestnosti činu, protože výrok o způsobu výkonu nepodmíněného trestu odnětí svobody je podle § 122 odst. 1 tr. ř. obligatorní součástí takto uloženého trestu. Proto ukládá-li soud nepodmíněný trest odnětí svobody podle zákona č. 140/1961 Sb., musí pro účely výkonu trestu odnětí svobody pachatele zařadit do odpovídajícího typu věznice podle § 39a tr. zák., nikoliv podle § 56 odst. 2 tr. zákoníku.“. Úřad na tomto místě tudíž vyslovuje dílčí závěr, že trestnost konkrétního činu (přestupku) není možné posoudit částečně podle zákona účinného v době jeho spáchání a částečně podle zákona účinného při rozhodování o tomto činu (přestupku), a je tedy nutno aplikovat příznivější normu jako celek. Je-li tedy jednání obviněného nadále trestné podle obou shora specifikovaných právních norem, pak je Úřad, coby orgán rozhodující o odpovědnosti za přestupek obviněného, s odkazem na závěry Nejvyššího soudu uvedené ve shora citovaném usnesení, vázán ustanoveními příznivější právní úpravy pro obviněného, novým zákonem, tj. zákonem č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, jak při rozhodnutí o vině, tak i při rozhodnutí o trestu. S ohledem na shora popsané tedy Úřad při rozhodování věci aplikoval „nový“ zákon.

86.         Vzhledem ke shora uvedenému tedy Úřad uvádí, že z ustanovení § 219 odst. 1 zákona zřetelně vyplývá povinnost obviněného uveřejnit na profilu zadavatele uzavřenou smlouvu na veřejnou zakázku, a to do 15 dnů od jejího uzavření. Obviněný tak byl povinen uveřejnit na profilu zadavatele celé znění smlouvy na veřejnou zakázku nejpozději do dne 4. 9. 2015.

87.         Úřad konstatuje, že na základě jím provedeného přezkumu zjistil, že obviněný uveřejnil na profilu zadavatele smlouvu na veřejnou zakázku dne 10. 9. 2015. Z uvedeného je tak zřejmé, že obviněný nedostál své zákonné povinnosti týkající se uveřejnění smlouvy na veřejnou zakázku do 15 dnů od jejího uzavření na profilu zadavatele.

88.         Na základě shora uvedeného a aplikace pozdější právní úpravy považuje Úřad za prokázané, že se obviněný dopustil přestupku při uveřejňování podle ustanovení § 269 odst. 2 zákona tím, že v rozporu s ustanovením § 219 odst. 1 zákona neuveřejnil na profilu zadavatele smlouvu do 15 dnů od jejího uzavření a zákonná lhůta pro její uveřejnění tak marně uplynula dne 4. 9. 2015, a obviněný smlouvu na veřejnou zakázku na profilu zadavatele uveřejnil až dne 10. 9. 2015.  

89.         Tímto postupem tedy obviněný naplnil skutkovou podstatu přestupku podle ustanovení § 269 odst. 2 zákona a Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto příkazu.

K výroku III. příkazu – k uložení pokuty

90.         Úřad považuje ve smyslu ustanovení § 150 odst. 1 správního řádu v návaznosti na ustanovení § 90 zákona o přestupcích skutková zjištění za dostatečná a s ohledem na výše uvedené považuje za prokázané, že se obviněný dopustil přestupku podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) ZVZ, tak jak je uvedeno ve výroku I. tohoto příkazu a přestupku podle ustanovení § 269 odst. 2 zákona, tak jak je uvedeno ve výroku II. tohoto příkazu.

91.         Jak vyplývá z ustanovení § 112 odst. 1 zákona o přestupcích, na přestupky a dosavadní jiné správní delikty, s výjimkou disciplinárních deliktů, se ode dne nabytí účinnosti tohoto zákona hledí jako na přestupky podle tohoto zákona.

92.         Vzhledem ke skutečnosti, že dne 1. 7. 2017 nabyl účinnosti zákon o přestupcích, je třeba s ohledem na ustanovení § 112 odst. 1 zákona o přestupcích na dosavadní správní delikty, tedy i na správní delikty upravené zákonem, hledět jako na přestupky podle zákona o přestupcích. Z uvedeného důvodu Úřad dospěl k závěru, že obviněný spáchal přestupek podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) ZVZ a přestupek podle ustanovení § 269 odst. 2 ZZVZ (pro úplnost Úřad uvádí, že v tomto ohledu došlo pouze ke změně odborného názvosloví, kdy pojem „správní delikt“ byl nahrazen pojmem „přestupek“ a Úřad pojem správní delikt nahradil pojmem přestupek v odůvodnění příkazu, pozn. Úřadu). Tatáž argumentace se pak vztahuje i vzhledem k pojmu „obviněný“, kdy podle ustanovení § 69 zákona o přestupcích se podezřelý z přestupku stává obviněným, jakmile vůči němu správní orgán učiní první úkon v řízení. Vzhledem ke skutečnosti, že tento příkaz je prvním úkonem v řízení o přestupku, je zadavatel v tomto příkazu označován v souladu se zákonem o přestupcích za obviněného (i v tomto případě se jedná pouze o změnu odborného názvosloví nemající vliv na hmotněprávní posouzení jednání obviněného, resp. zadavatele, pozn. Úřadu).

93.         Úřad posoudil postup obviněného a vzhledem ke zjištěným přestupkům přistoupil k uložení pokuty, neboť smlouva na předmět plnění veřejné zakázky již byla uzavřena a nápravy již nelze dosáhnout.

94.         K tomu Úřad opakuje, že podle čl. 40 odst. 6 Listiny se trestnost činu posuzuje a trest se ukládá podle zákona účinného v době, kdy byl čin spáchán. Pozdějšího zákona se použije, jestliže je to pro pachatele příznivější, kdy skutečnost, že se předmětná ústavní zásada uplatní také pro správní trestání, vyplývá ze soudní judikatury, která byla zároveň reflektována v ustanovení § 2 odst. 1 zákona o přestupcích, pročež Úřad v tomto případě postupuje při ukládání sankce podle zákona; v rámci posouzení zániku odpovědnosti za spáchaný přestupek z hlediska „příznivosti pozdějších úprav“ pak Úřad posoudil ZVZ, zákon ve znění do 30. 6. 2017, zákon a přestupkový zákon, neboť právní úprava zániku odpovědnosti se v těchto zákonech liší.

95.         Podle ustanovení § 121 odst. 3 ZVZ odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán.

96.         Podle ustanovení § 270 odst. 3 zákona, ve znění do 30. 6. 2017 odpovědnost právnické osoby za přestupek zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán.

97.         Odpovědnost za přestupek zaniká mj. uplynutím promlčecí doby, která podle ustanovení § 270 odst. 5 zákona činí 5 let.

98.         Podle ustanovení § 31 odst. 1 zákona o přestupcích promlčecí doba počíná běžet dnem následujícím po dni spáchání přestupku; dnem spáchání přestupku se rozumí den, kdy došlo k ukončení jednání, kterým byl přestupek spáchán. Je-li znakem přestupku účinek, promlčecí doba počíná běžet dnem následujícím po dni, kdy takový účinek nastal.

99.         V návaznosti na posledně citovaná ustanovení ZVZ, zákona ve znění do 30. 6. 2017, zákona a zákona o přestupcích Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená ve shora citovaných ustanoveních. K uzavření smlouvy s vybraným dodavatelem došlo dne 20. 8. 2015, kdy zároveň došlo ke spáchání přestupku uvedeného ve výroku I. tohoto příkazu. Ke spáchání přestupku uvedeného ve výroku II. tohoto příkazu došlo dne 5. 9. 2015, tj. první den po marném uplynutí zákonné lhůty pro uveřejnění smlouvy na veřejnou zakázku na profilu zadavatele. Úřad se o možném spáchání přestupku dozvěděl na základě podnětu ze dne 3. 1. 2019. Řízení ve věci spáchání přestupku je zahájeno dnem doručení tohoto příkazu. K uplynutí lhůty vymezené zákonem pro zahájení řízení o přestupku tedy nedošlo a odpovědnost obviněného za přestupek uplynutím promlčecí doby nezanikla, a to ani podle ZVZ, zákona ve znění do 30. 6. 2017, zákona ani zákona o přestupcích.

100.     K uložení pokuty za spáchání přestupků, uvedených ve výrocích I. a II. tohoto příkazu Úřad uvádí, že při stanovení výše sankce je nutné postupovat v souladu se zásadou absorpce, která se uplatní při postihu souběhu přestupků a jejíž podstata tkví v absorpci sazeb (poena maior absorbet minorem – tedy přísnější trest pohlcuje mírnější). Jak již několikráte dovodil Nejvyšší správní soud (např. v rozsudku č. j. 1 As 28/2009 ze dne 18. 6. 2009 nebo v rozsudku č. j. 5 Afs 9/2008 ze dne 31. 10. 2008), při trestání přestupků týmž správním orgánem se přiměřeně uplatní i principy ovládající souběh trestných činů. Nutnost aplikovat trestněprávní instituty i při trestání správním orgánem vyplývá z obecné potřeby použít ve prospěch obviněného analogii z trestního práva všude tam, kde vzhledem k neexistenci jednotného kodexu správního trestání v českém právním řádu nejsou výslovně upraveny některé základní zásady a instituty, jež by měly být zohledněny v případě jakéhokoliv veřejnoprávního deliktu. Použití analogie ve správním trestání je v omezeném rozsahu přípustné tehdy, pokud právní předpis, který má být aplikován, určitou otázku vůbec neřeší, a nevede-li výklad za pomocí analogie ani k újmě účastníka řízení, ani k újmě na ochraně hodnot, na jejichž vytváření a ochraně je veřejný zájem (viz rozsudky Nejvyššího správního soudu č. j. 1 As 27/2008 ze dne 16. 4. 2008 a č. j. 8 As 17/2007 ze dne 31. 5. 2007). Pro ukládání trestů za přestupky se proto musí uplatnit obdobné principy a pravidla jako pro ukládání trestů za trestné činy. Na tuto skutečnost ostatně reaguje i ustanovení § 41 odst. 1 zákona o přestupcích, v němž je stanoveno, že se za dva nebo více přestupků téhož pachatele projednaných ve společném řízení uloží správní trest podle ustanovení vztahujícího se na přestupek nejpřísněji trestný. Jsou-li horní hranice sazeb pokut stejné, uloží se správní trest podle ustanovení vztahujícího se na přestupek nejzávažnější.

101.     V souladu se zásadou absorpce při správním trestání tedy Úřad ve správním řízení uloží pokutu podle přísněji trestného přestupku. Zbylé přestupky zohlední jako přitěžující okolnost při výměře výše pokuty. Proto se Úřad nejprve zabýval otázkou, který přestupek je v šetřeném případě nejzávažnějším, a to mimo jiné i s odkazem na možnost uložení přísnější sankce (vyšší pokuty).

102.     V daném případě se obviněný dopustil přestupku dle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) ZVZ (viz výrok I. příkazu) a přestupku dle ustanovení § 269 odst. 2 ZZVZ (viz výrok II. tohoto příkazu).

103.     Podle ustanovení § 120 odst. 2 písm. a) ZVZ se za správní delikt (přestupek) uloží pokuta do 10 % ceny zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a), c) nebo d) ZVZ.

104.     Podle ustanovení § 269 odst. 3 písm. a) ZZVZ se uloží pokuta do 1 000 000 Kč, jde-li o přestupek podle ustanovení § 269 odst. 2 ZZVZ.

105.     V šetřené věci se obviněný dopustil přestupku podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) ZVZ. V projednávané věci cena veřejné zakázky činí celkem 1 510 358 808,38 Kč s DPH. Horní hranice pokuty, která může být obviněnému uložena až do 10 % ceny zakázky, tak činí po zaokrouhlení 151 035 881 Kč. Obviněný se v šetřené věci rovněž dopustil přestupku podle ustanovení § 269 odst. 2 zákona. Horní hranice pokuty, která může být obviněnému uložena, tak činí 1 000 000 Kč. Z uvedeného vyplývá, že v šetřené věci lze za spáchání přestupku podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) ZVZ uložit vyšší sankci.

106.     Úřad tedy přistoupil v souladu s ustanovením § 41 odst. 1 zákona o přestupcích k uložení pokuty za spáchání přestupku uvedeného ve výroku I. tohoto příkazu a k přestupku uvedenému ve výroku II. tohoto příkazu s ohledem na použití zásady absorpce přihlédl v rámci přitěžujících okolností v souladu s ustanovením § 40 písm. b) zákona o přestupcích v návaznosti na ustanovení § 37 písm. c) zákona o přestupcích.

107.     Podle ustanovení § 121 odst. 2 ZVZ se při určení výměry pokuty právnické osobě přihlédne k závažnosti přestupku, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. Podle ustanovení § 112 odst. 3 zákona o přestupcích na určení druhu a výměry sankce za dosavadní přestupky a jiné správní delikty se ode dne nabytí účinnosti zákona o přestupcích použijí ustanovení o určení druhu a výměry správního trestu, je-li pro pachatele výhodnější. Úřad proto rovněž přihlédne k ustanovení § 37 a násl. zákona o přestupcích, neboť obsahuje širší výslovný katalog skutečností než úprava obsažená v zákoně (která je svojí povahou speciální), které je nutno při určení druhu a výměry správního trestu zvažovat.

108.     Podle ustanovení § 37 zákona o přestupcích se při určení druhu správního trestu a jeho výměry přihlédne zejména k povaze a závažnosti přestupku a dále k přitěžujícím a polehčujícím okolnostem.

109.     Podle ustanovení § 38 zákona o přestupcích povaha a závažnost přestupku je dána zejména významem zákonem chráněného zájmu, který byl přestupkem porušen nebo ohrožen, dále významem a rozsahem následku přestupku a okolnostmi jeho spáchání (Úřad zde uvádí pouze ty skutečnosti citovaného ustanovení zákona o přestupcích, které jsou relevantní ve vztahu k posuzovanému případu).

110.     Pokud jde o význam neurčitého právního pojmu „závažnost přestupku“, Úřad uvádí, že stupeň společenské škodlivosti přestupku (tedy závažnost) je dán také konkrétní intenzitou naplnění znaků skutkové podstaty přestupku. Při posuzování závažnosti přestupku není hlavním kritériem jeho skutková podstata, ale intenzita skutkových okolností, s jakou došlo k porušení právem chráněných hodnot a zájmů v konkrétním případě. Z hlediska určení výměry pokuty je proto nutno hodnotit nejen jaké následky byly přestupkem způsobeny, ale také jakou měly intenzitu (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 Afs 106/2012 ze dne 6. 6. 2013).

111.     Co se týče posouzení závažnosti spáchaného přestupku, Úřad konstatuje, že v daném případě došlo postupem obviněného k narušení zásady transparentnosti při úpravách v uveřejněném vyhlášení v návaznosti na úpravu zadávacích podmínek a prodloužení lhůty pro podání nabídek, přičemž informace o prodloužení lhůty pro podání nabídek byla vlivem netransparentního postupu obviněného uveřejněna ve Věstníku veřejných zakázek až po samotném uplynutí prodloužené lhůty pro podání nabídek (která byla známa jen z profilu zadavatele) a v Úředním věstníku vůbec. Ovšem nelze konstatovat, že by obviněný zcela ignoroval existenci zákona. Jednalo se tedy v tomto případě o přestupek nedosahující nejvyšší intenzity závažnosti.

112.     Současně lze uvést, že v rámci posouzení závažnosti přestupku Úřad vychází z úvahy, že se v šetřeném případě jedná o  nadlimitní veřejnou zakázku, na jejíž plnění byla uzavřena smlouva s cenou 1 510 358 808,38 Kč s DPH. V této souvislosti Úřad zohledňuje, že zájem veřejnosti na kontrole vynakládání veřejných prostředků stoupá zejména ve vztahu k hodnotě dané veřejné zakázky (čím vyšší je její hodnota, tím vyšší je zájem veřejnosti na veřejné kontrole). Úřad konstatuje, že výši uložené sankce pokládá za přiměřenou právě i ve vztahu k ceně předmětné veřejné zakázky a s ohledem na skutkovou podstatu přestupku.

113.     Úřad dále při zvažování výše pokuty přihlédl k následkům spáchání přestupku. Spáchání přestupku mělo v daném případě za následek možné omezení okruhu uchazečů, neboť opožděným uveřejněním opravného formuláře, kterým obviněný prodlužoval lhůtu pro podání nabídek, ve Věstníku veřejných zakázek a následným neuveřejněním opravného formuláře v Úředním věstníku, byla způsobena situace, kdy mohlo dojít k omezení okruhu potenciálních dodavatelů, neboť se zadávacího řízení nemohli zúčastnit ti dodavatelé, kteří by byli schopni realizovat poptávané plnění veřejné zakázky v konečném termínu.  

114.     Úřad ve prospěch obviněného v této souvislosti zohlednil jako polehčující tu okolnost, že obviněný změnu lhůty pro podání nabídek uveřejnil prostřednictvím profilu zadavatele, resp. alespoň na profilu zadavatele uvedl prostřednictvím dodatečných informací, že prodlužuje lhůtu pro podání nabídek, jakmile tyto dodatečné informace na profilu zadavatele uveřejnil.

115.     Jako polehčující okolnost vzal Úřad při stanovení výše pokuty v úvahu také dobu, jež uplynula od spáchání přestupku uvedeného ve výroku I. tohoto příkazu. Jak vyplývá z rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 9. 4. 2015, č. j. 62 Af 123/2013-85, je třeba při posouzení následku správního trestání zohlednit dobu, která uplynula mezi spácháním přestupku a jeho potrestáním. Čím je tento časový horizont delší, tím více se relativizuje vztah mezi spáchaným přestupkem a ukládanou sankcí. Doba mezi porušením právní povinnosti a rozhodnutím o sankci pak má bezprostřední vliv na účel trestu. V daném případě ke spáchání přestupku obviněným došlo dne 20. 8. 2015, tj. od doby spáchání přestupku k jeho potrestání uplynula doba delší než 3 roky. Jak Krajský soud v Brně v cit. rozsudku dovodil, „(…) je-li základním požadavkem na zákonnost uložené pokuty její proporcionalita, pak hledisko doby, jež uplynula mezi spácháním správního deliktu a jeho potrestáním, je možným (a někdy nutným) korektivem při úvahách ohledně výše pokuty, k němuž má být přihlédnuto na závěr těchto úvah; aplikace tohoto korektivu má zamezit, aby výše pokuty, jinak řádně stanovena podle zákonem předepsaných kritérií a kritérií nutně aplikovatelných i bez jejich výslovného vyjádření v zákoně (kritérium přiměřenosti s ohledem na míru, ve které výše pokuty může působit pro delikventa likvidačně), celkově nejevila znaky nepřiměřenosti s ohledem na prodlevu, která nastala mezi porušením právní povinnosti a trestem, který za to byl uložen. V rámci správního trestání je totiž třeba dostatečně silně vnímat, že časový horizont toho, kdy se účastníkovi řízení (delikventovi) dostává konečného rozhodnutí ve věci, je neoddělitelnou součástí měřítek celkové spravedlnosti řízení, a že čím je tento časový horizont delší, tím více se rozostřují kontury spravedlnosti jak v očích účastníka řízení, tak i v obecném vnímání veřejnosti a veřejného mínění, což celkově oslabuje důvěryhodnost státní moci. Je nepochybné, že s prodlužujícím se okamžikem potrestání se relativizuje základní vztah mezi spáchaným deliktem a ukládanou sankcí a že doba mezi porušením právní povinnosti a rozhodnutím o sankci má i bezprostřední vliv na účel trestu, jehož má být uložením konkrétní sankce dosaženo.“.

116.     Jako přitěžující okolnost Úřad zohlednil rovněž spáchání přestupku podle ustanovení § 269 odst. 2 zákona uvedeného ve výroku II. tohoto příkazu.

117.     Úřad neshledal v šetřeném případě žádné další přitěžující nebo polehčující okolnosti, které by ovlivnily stanovení výše uložené pokuty.

118.     Úřad při stanovení výše pokuty dále přihlédl i k ekonomické situaci obviněného. Z výroční zprávy obviněného za rok 2017 dostupné na oficiálních webových stránkách obviněného na adrese https://www.rsd.cz/wps/wcm/connect/7d1d80e6-2439-4340-b3c8-1fbdbf172353/RSD%20vyrocni%E2%80%8C-zprava%E2%80%8C%E2%80%8C%E2%80%8C-2017_final_web.pdf?MOD=AJPERES vyplývá, že obviněný ke dni 31. 12. 2017 disponoval aktivy v řádech miliard Kč. Úřad konstatuje, že stanovenou výši pokuty nelze vzhledem k výši finančních prostředků, kterými obviněný disponuje, považovat za nepřiměřeně zasahující (a v tomto smyslu nespravedlivou) ekonomickou situaci obviněného, neboť uložená pokuta je vzhledem k jeho rozpočtovým příjmům zcela marginální.

119.     V této souvislosti Úřad poznamenává, že pokuta uložená obviněnému za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Stanovená výše pokuty podle Úřadu dostatečně naplňuje obě funkce právní odpovědnosti.

120.     Úřad posoudil postup obviněného ze všech hledisek a vzhledem ke spáchání shora vyjmenovaných přestupků přistoupil k uložení pokuty ve výši uvedené ve výroku III. tohoto příkazu.

121.     Pokuta je splatná do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto příkazu na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO obviněného.

 

Poučení

 

Proti tomuto příkazu lze podle ustanovení § 150 odst. 3 správního řádu podat odpor ve lhůtě 8 dnů ode dne jeho oznámení, a to u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 1926/7, Černá pole, 604 55 Brno. Lhůta pro podání odporu běží ode dne následujícího po dni doručení tohoto příkazu. Podáním odporu se příkaz ruší a řízení ve věci pokračuje. Lhůty pro vydání rozhodnutí začínají znovu běžet dnem podání odporu. Zpětvzetí odporu není přípustné. Příkaz, proti němuž nebyl podán odpor, se stává pravomocným a vykonatelným rozhodnutím.

 

 

 

otisk úředního razítka

 

 

 

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

 

Obdrží

Ředitelství silnic a dálnic ČR, Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha 4

 

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy