číslo jednací: S0361/2018/VZ-33305/2018/523/VHm

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 7. 9. 2018 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou

• zadavatel – Oborová zdravotní pojišťovna zaměstnanců bank, pojišťoven a stavebnictví, IČO 47114321, se sídlem Roškotova 1225/1, 140 21 Praha 4, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 10. 8. 2018 společností MT Legal s. r. o., advokátní kancelář, IČO 28305043, se sídlem Jakubská 121/1, 602 00 Brno,
• navrhovatel – KOMIX s. r. o., IČO 47117087, se sídlem Drtinova 467/2a, 150 00 Praha 5,

ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky „Kvalifikační testování ICIS OZP“ na základě výzvy k podání nabídek doručené dne 16. 8. 2018, jež byla zaslána v návaznosti na rámcovou dohodu uzavřenou v otevřeném zadávacím řízení „ICIS – testování informačního systému II.“, kdy oznámení o výsledku tohoto zadávacího řízení bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 31. 5. 2018 pod ev. č. Z2017-031006 a v Úředním věstníku Evropské unie téhož dne pod ev. č. 2018/S 102-233434,

rozhodl takto:

Návrh navrhovatele – KOMIX s. r. o., IČO 47117087, se sídlem Drtinova 467/2a, 150 00 Praha 5 – ze dne 7. 9. 2018 se podle ustanovení § 265 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle ust. § 263 citovaného zákona.

 

Odůvodnění

I.               RELEVANTNÍ SKUTEČNOSTI K POSTUPU ZADAVATELE PŘI ZADÁVÁNÍ VEŘEJNÉ ZAKÁZKY

1.             Zadavatel – Oborová zdravotní pojišťovna zaměstnanců bank, pojišťoven a stavebnictví, IČO 47114321, se sídlem Roškotova 1225/1, 140 21 Praha 4, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 10. 8. 2018 společností MT Legal s. r. o., advokátní kancelář, IČO 28305043, se sídlem Jakubská 121/1, 602 00 Brno (dále jen „zadavatel“) – zahájil podle zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“) dne 16. 8. 2018 na základě výzvy k podání nabídek doručené téhož dne zadávání veřejné zakázky „Kvalifikační testování ICIS OZP“ (dále jen „dílčí veřejná zakázka“), a to v návaznosti na rámcovou dohodu uzavřenou v otevřeném zadávacím řízení „ICIS – testování informačního systému II.“, kdy oznámení o výsledku tohoto zadávacího řízení bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 31. 5. 2018 pod ev. č. Z2017-031006 a v Úředním věstníku Evropské unie téhož dne pod ev. č. 2018/S 102-233434 (dále jen „rámcová dohoda“).

2.             Předmět plnění dílčí veřejné zakázky vymezil zadavatel odkazem ve výzvě k podání nabídek na odstavec I. body 1., 2. a 3. [d]ílčí smlouvy k [r]ámcové dohodě na zajištění testování Integrovaného Centrálního Informačního Systému (ICIS) OZP následovně:

I. 1.

„Předmětem této [d]ílčí smlouvy je povinnost [z]hotovitele realizovat kvalifikační testování ICIS, tedy zajistit kvalifikační testování kvality díla předávaného [z]hotovitelem v rámci realizace veřejné zakázky...“

I. 2.

„Součástí plnění je i návrh metodiky realizace testů a dodání SW nástroje, ve kterém se budou jednotlivé fáze analýzy a samotného testování zaznamenávat. Tento SW nástroj musí splnit i požadavek na evidenci identifikovaných chyb a potřebná workflow pro předávání informací mezi OZP a [z]hotovitelem. SW nástroj pro test musí generovat reporting stavu testování z různých pohledů.“

I. 3.

„Podrobnější popis předmětu plnění je uveden v příloze č. 2 této [d]ílčí smlouvy.

 

Příloha č. 2 [d]ílčí smlouvy konkretizuje předmět plnění dílčí veřejné zakázky následovně:

„Předmětem této dílčí smlouvy je ověření kvality díla předávaného [d]odavatelem v rámci realizace veřejné zakázka ‚Výstavba, implementace a technická podpora Integrovaného Centrálního Informačního Systému (ICIS) OZP’…. Předmětem této dílčí prováděcí smlouvy na základě uzavřené RD je Kvalifikační testování ICIS OZP…“

3.             Podle „Přílohy č. 2 (Cenová tabulka)“ výzvy k podání nabídky na dílčí veřejnou zakázku, stejně jako podle „Přílohy č. 5 – Formulář specifikace nabídkové ceny“ rámcové dohody na zajištění testování integrovaného centrálního informačního systému (ICIS) OZP je jednotkou položky „Vedoucí testovacího týmu“ a „Tester“ 1 člověkohodina. Jednotkou položky „Cena za licence SW pro testování (pro požadovaný počet uživatelů)“ je pak ve zmíněných dokumentech rok.

4.             Dne 17. 8. 2018 odeslal navrhovatel v souvislosti s veřejnou zakázkou zadavateli „[ž]ádost o vysvětlení zadávací dokumentace/výzvy k podání nabídek“ v níž formuloval čtyři dotazy vztahující se k zadávací dokumentaci:

1)      „V jakém vztahu má Účastník chápat počet jednotek ve vztahu k realizaci smlouvy?

2)      Jakým způsobem má Účastník postupovat v případě, kdy vzhledem k jeho kompetenci je způsobilý dodat předmět plnění s menší pracností, než je uvedený počet jednotek?

3)      Jakým způsobem se Zadavatel hodlá vypořádat se situací, kdy dodavatel realizuje předmět plnění v menší pracnosti, než stanoví počet jednotek? (Dodavatel neobdrží cenu za plnění/dodavateli bude „darována“ částka odpovídající rozdílu mezi nabídkovou cenou a cenou za odpracovaný počet jednotek).

4)      Smlouva neobsahuje žádný prostředek vykazování, ověřování, schvalování počtu jednotek. Jakým způsobem bude postupováno ve vztahu k těmto jednotkám?“

5.             Dne 21. 8. 2018 odeslal zadavatel prostřednictvím svého zástupce (MT Legal s.r.o., advokátní kancelář) „Vysvětlení zadávací dokumentace/výzvy k podání nabídek I.“, ve kterém se vymezuje proti v žádosti uvedené formulaci předmětu plnění jako „dodání díla (tj. bez ohledu na rozsah jednotek plnění)“ a dále odpovídá na 4 otázky navrhovatele.

K dotazu č. 1 zadavatel uvedl, že počet jednotek má účastník chápat jako zadavatelem předpokládaný rozsah plnění Kvalifikačního testování ICIS OZP (odst. 2.2.1 rámcové dohody), který byl stanoven na základě odborných zkušeností zadavatele a jehož oceněním bude stanovena pevná celková cena za toto testování dle odst. 5.4 rámcové dohody. K dotazu č. 2 zadavatel uvedl, že počet hodin je pro ocenění závazný a nelze jej měnit. Účastník může případnou očekávanou nižší pracnost požadovaného předmětu plnění zohlednit a tím promítnout do nabídkové ceny za jednotku. K dotazu č. 3 zadavatel sdělil, že se tento dotaz netýká vysvětlení nejasností v zadávacích podmínkách. Zadavatel proto jen obecně odkazuje účastníka na text uzavřené rámcové dohody a dílčí smlouvy, kde je přesně definovaný zadavatelem požadovaný výstup plnění, podmínky pro fakturaci a sankce za neplnění smlouvy či za nikoli řádné plnění smlouvy. K dotazu č. 4 se zadavatel vyjádřil tak, že odkázal navrhovatele na odpovědi k otázkám č. 1 a č. 3, viz výše. Cena za kvalifikační testování je stanovena jako pevná celková cena v souladu s podmínkami vymezenými v uzavřené rámcové dohodě. Z hlediska kontroly plnění platí jednotlivá ustanovení rámcové dohody. Pro úhradu ceny plnění ve dvou dílčích fakturačních milnících stanovených v článku VI. uzavřené rámcové dohody je podstatné splnění a akceptace dílčích částí kvalifikačního testování, resp. splnění konkrétních fakturačních milníků.

6.             Poněvadž navrhovatel neshledal výše uvedené vysvětlení zadávací dokumentace/vysvětlení výzvy k podání nabídek jako uspokojivé, podal dne 21. 8. 2018 námitky proti zadávací dokumentaci, které obohatil o další výhrady. Tyto námitky zadavatel ve svém rozhodnutí ze dne 28. 8. 2018 (dále jen „rozhodnutí o námitkách“) odmítl.

7.             Jelikož navrhovatel nesouhlasí s důvody uvedenými zadavatelem v rozhodnutí o námitkách, podal dne 7. 9. 2018 u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele (dále jen „návrh“).

II.             OBSAH NÁVRHU

8.             Navrhovatel uvádí, že z důvodu pochybení zadavatele při zadávání dílčí veřejné zakázky nepodal na dílčí veřejnou zakázku nabídku. Ohrazuje se proti tvrzení zadavatele, který jeho postup označil „za ryze účelový…vedený zjevným záměrem zmařit jakékoli zadání předmětného plnění…od samého počátku, tj. od července loňského roku“. Navrhovatel tvrzení zadavatele odmítá a poukazuje na skutečnost, že je stávajícím dodavatelem služeb a má zájemna budoucí spolupráci. Navrhovatel dále uvádí, že jeho cílem je transparentní hospodářská soutěž s jasnými kritérii. V této souvislosti podotýká, že v předchozím případě, kdy zadavatel vedl zadávací řízení na rámcovou dohodu s totožným rozsahem a s totožným věcným zadáním i zadávací dokumentací, takové podmínky vytvořeny nebyly, přičemž zadavatel sám toto zadávací řízení zrušil.    

9.             Podle navrhovatele je postup zadavatele v rozporu se zákonem a zadávací podmínky vykazují závažné nedostatky, když zadavatel v rámcové dohodě „požadoval pro jednotlivá plnění“ následující počty jednotek:

A.           Cena za licence SW pro testování (pro požadovaný počet uživatelů): 3

B.           Vedoucí testovacího týmu: 1500

C.           Tester: 8000

V dílčí veřejné zakázce pak zadavatel požadoval tyto počty jednotek:

A.           Cena za licence SW pro testování (pro požadovaný počet uživatelů): 2

B.           Vedoucí testovacího týmu: 1550

C.           Tester: 14 455

Navrhovatel chápe počet jednotek uvedený v rámcové dohodě jako určující a v dílčí veřejné zakázce nepřekročitelný. Podle jeho názoru výše uvedené navýšení počtu jednotek u vedoucího testovacího týmu a zejména u testera (tj. o více než 70%) a v té souvislosti i ceny plnění za dílčí zakázku, představuje jednání v rozporu s § 222 zákona, tedy podstatnou změnu původních podmínek rámcové dohody. Navrhovatel tvrdí, že tím zadavatel porušil explicitně vyjádřený zákaz stanovený v § 131 odst. 5 zákona a dále porušil zásady zadávání dle § 6 zákona, neboť pokud by uvedená změna byla známa již v původním zadávacím řízení na uzavření rámcové dohody, byla by způsobilá rozšířit okruh potenciálních dodavatelů.

10.         Navrhovatel dále namítá nejasnost rozsahu plnění podle rámcové dohody, když poukazuje na znění rámcové dohody, ve které je uvedeno, že základní rozsah testování bude následně upřesněn a konkretizován v dílčí smlouvě na veřejnou zakázku. Navrhovatel tvrdí, že zadavatel určil základní způsob stanovení nabídkové ceny tak, že se odvíjí od nabídkové ceny účastníků a počtu požadovaných jednotek za jednotlivá plnění, avšak porovnáním rámcové dohody a přílohy č. 2 dílčí smlouvy na plnění dílčí veřejné zakázky navrhovatel neshledal, že by ke konkretizaci rozsahu plnění skutečně došlo.

11.         Pro navrhovatele se tak předmět plnění dílčí veřejné zakázky stal neurčitým a postup zadavatele tímto navrhovatel shledává rozporným s § 6 odst. 2, § 36 odst. 3 a § 135 odst. 1 písm. a) a e) zákona, když zadávací podmínky zadavatel nestanovil v podrobnostech nezbytných pro podání nabídky a v rámci zadávání nepostupoval v souladu s podmínkami vymezenými v rámcové dohodě.

12.         Navrhovatel dále brojí proti neurčitosti a nejasnosti podmínek rámcové dohody uzavřené 21. 5. 2018, konkrétně uvádí: „Pro [n]avrhovtatele tak předmět plnění veřejné zakázky od celého počátku zadávacího řízení na ICIS – testování informačního systému I zůstává stejně neurčitý“. Ve vztahu k rámcové dohodě navrhovatel dále brojí proti v rámcové dohodě sjednané možnosti zadavatele „libovolně a podstatně moderovat podstatnou část předmětu plnění dílčí veřejné zakázky“ s odkazem na článek VII. rámcové dohody, body 7.1 a 7.2, upravující možnost objednatele schvalovat návrh rozsahu a počtu jednotlivých testovacích scénářů a povinnost poskytovatele předložit tyto návrhy ke schválení a akceptaci.

13.         Navrhovatel si je vědom skutečnosti, že jevil-li se mu předmět neurčitý již v případě zadávacích podmínek zadávacího řízení na rámcovou dohodu, mohl uplatnit tuto námitku již v  zadávacím řízení na uzavření rámcové dohody. To však neučinil, neboť důvodně očekával, že zadavatel rozvede a konkretizuje popis předmětu plnění v zadávacích podmínkách dílčí veřejné zakázky.

14.         V souvislosti s tvrzenou podstatnou změnou závazku se navrhovatel v návrhu ohrazuje proti tvrzení zadavatele uvedenému v rozhodnutí o námitkách, že totiž rámcová dohoda nemá jakýkoliv ohraničený limit plnění, a proto je zadavatel oprávněn po dobu její platnosti a účinnosti odebrat jakékoliv množství služeb. Navrhovatel v souvislosti s uvedeným tvrzením vyjadřuje přesvědčení, že účelem zadávacího řízení, jehož výsledkem má být uzavření rámcové dohody, není vytvoření titulu pro odebírání plnění v jakémkoliv rozsahu a finanční objem tak v zásadě bez omezení navyšovat.

15.         Dle názoru navrhovatele byl stanovený počet jednotek v rámcové smlouvě jedním z rozhodných ukazatelů rozsahu plnění podle rámcové dohody a svědčil také o předpokládané pracnosti veškerého plnění dle rámcové dohody. Dále navrhovatel tvrdí, že o vazbě počtu jednotek a rozsahu plnění svědčí i zadavatelem použité formulace v rozhodnutí o námitkách „tj. konkrétně stanovený počet člověkohodin realizovaných na konkrétních pozicích ([v]edoucího testování a [t]estera)“ a „přesně definovaný rozsah plnění“.  

16.         Navrhovatel dále uvádí námitky proti způsobu hodnocení, netransparentnosti a neporovnatelnosti nabídek. Upozorňuje na skutečnost, že na rozdíl od předcházející dílčí veřejné zakázky zadávané na základě téže rámcové dohody, kterou také zrušil sám zadavatel a ve které bylo dodavatelům umožněno nabídnout libovolný počet jednotek, je v zadávacích podmínkách na dílčí veřejnou zakázku nově stanoven požadavek na přesně stanovený (byť vyšší) počet dodávaných jednotek. Takto stanovené podmínky považuje navrhovatel za netransparentní a zakládající nerovné podmínky proto, že:

a.             Počet jednotek uvedený v zadávacím řízení na uzavření rámcové dohody nebyl náhodně určen a odpovídal předpokládanému rozsahu celé rámcové dohody.

b.             Zadavatel získal představu o celkovém počtu nabízených jednotek dodavateli ještě před zasláním výzvy k podání nabídky na dílčí veřejnou zakázku, když se v rámci postupu při zadávání předchozí dílčí zakázky seznámil s nabídkami účastníků a jimi navrhovanou pracností vyjádřenou počtem jednotek.

c.              „Pokud by význam počtu jednotek spočíval pouze v matematickém výpočtu, předmětem hodnocení by v zadávacím řízení na [r]ámcovou dohodu byly pouze sazby cen za jednotku plnění, nikoliv za ucelené plnění rámcové dohody.“

d.             Zadavatel neprovázal požadovaný počet jednotek vymezující předpokládanou „pracnost plnění s podmínkou realizace celého předmětného plnění (rozsah plnění)“ a dále tvrdí, že zadávací podmínky neobsahují způsob čerpání jednotek, jejich vykazování, schvalování a vyplácení, čímž zjednodušil a znepřehlednil plnění dílčí veřejné zakázky.

e.             Zadavatel nastavil podmínky tak, že znevýhodnil uchazeče, který by byl schopen realizovat předmět plnění dílčí veřejné zakázky v podstatně nižší pracnosti, než zadavatel požaduje, a dosáhnout tak podstatně nižší nabídkové ceny.

17.         Navrhovatel tvrdí, že zadávací podmínky ve vztahu k navýšení pracnosti, navýšení celkového rozsahu a ceny dílčí veřejné zakázky, neurčitosti zadání, způsobu stanovení a významu počtu jednotek, vše pak v kontextu předcházejících postupů při zadávání, vykazují znaky netransparentního a nerovného postupu, jenž v konečném důsledku způsobuje neporovnatelnost nabídek.

18.         Navrhovatel dále uvádí, že zadavatel svým postupem při stanovení zadávacích podmínek na dílčí veřejnou zakázku, jež chápe tak, že jsou v rozporu s podmínkami upravenými v rámcové dohodě, vybraným dodavatelům fakticky přímo či nepřímo zaručil konkurenční výhodu, čímž měl zadavatel porušit ustanovení § 6 odst. 2 a § 36 odst. 1 zákona.

19.         V závěru návrhu navrhovatel namítá zmatečnost postupu zadavatele, když zadávací podmínky obdržel od společnosti MT Legal s.r.o., do datové schránky a e-mailem, přičemž v zadávacích podmínkách není zmínky o tom, že zadavatel je při postupu zadávání dílčí veřejné zakázky zastupován jinou osobou, pouze v emailu od MT Legal s.r.o. bylo zmíněno, „že v zastoupení doručuje výzvu“. Navrhovatel považuje tento postup za zmatečný a v rozporu s § 6 odst. 1 zákona.

20.         Navrhovatel se podaným návrhem domáhá vydání rozhodnutí, kterým Úřad uloží nápravné opatření spočívající ve zrušení úkonů zadavatele směřujících k zadání dílčí veřejné zakázky.

III.           PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

21.         Dne 7. 9. 2018, kdy Úřad návrh navrhovatele obdržel, bylo podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele vedené pod sp. zn. S0361/2018/VZ.

22.         Účastníky správního řízení podle § 116 zákona jsou

• zadavatel,
• navrhovatel.

23.         Zahájení správního řízení oznámil Úřad zadavateli a navrhovateli přípisem č. j. ÚOHS-S0361/2018/VZ-26667/2018/523/VHm ze dne 12. 9. 2018.

24.         Dne 14. 9. 2018 bylo Úřadu doručeno podání navrhovatele k předmětnému správnímu řízení, jehož obsahem bylo následující sdělení navrhovatele: „nepovažujeme žádnou součást zadávací dokumentace za obchodní tajemství nebo utajované informace.“

25.         Dne 17. 9. 2018 doručil zadavatel Úřadu čtyři datové zprávy, jež Úřad eviduje pod č. j. ÚOHS- 27223/2018, č. j. ÚOHS-27225/2018, č. j. ÚOHS- 27226/2018, č. j. ÚOHS-27227/2018, jejichž obsahem jsou důkazy navrhované zadavatelem, vyjádření zadavatele k návrhu na zahájení přezkoumání úkonů zadavatele (dále jen „vyjádření zadavatele“), dokumentace o postupu při zadávání dílčí veřejné zakázky a e-mailová komunikace mezi zadavatelem a dodavateli.

26.         Úřad zadavateli usnesením č. j. ÚOHS-S0361/2018/VZ-27352/2018/523/VHm ze dne 19. 9. 2018 určil lhůtu k provedení úkonů - podání informace o dalších úkonech, které provede při zadávání dílčí veřejné zakázky, a zaslání příslušné dokumentace pořízené v souvislosti s provedenými úkony.

27.         Dne 8. 10. 2018 stanovil Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S0361/2018/VZ-28979/2018/523/VHm z téhož dne účastníkům řízení lhůtu pro vyjádření k podkladům rozhodnutí.

28.         Dne 10. 10. 2018 bylo za zástupci zadavatele umožněno nahlížet do správního spisu vedeného pod sp. zn. S0361/2018/VZ.

29.         Dne 12. 10. 2018 bylo zástupci navrhovatele umožněno nahlížet do správního spisu vedeného pod sp. zn. S0361/2018/VZ.

Stanovisko zadavatele

30.         Zadavatel své vyjádření k návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele doručil Úřadu dne 18. 9. 2018.

31.         Zadavatel ve vyjádření předně poukazuje na „účelovost kroků navrhovatele, které“, jak tvrdí zadavatel, v současnosti dosáhly již obstrukčního charakteru, když navrhovatel činí opakovaně podání k zadavateli a následně na Úřad, která zjevně nemají argumentační oporu ve skutkovém stavu, ani v zákoně a zejména trpí nelogičností a vzájemnou rozporností. Spolehlivě však plní funkci administrativní zátěže. „Uvedenému postupu navrhovatele, který je zjevně šikanózním výkonem práva, by neměla příslušet jakákoli právní ochrana."

32.         Zadavatel stručně shrnul námitky obsažené v návrhu tak, že dokáže-li je rekapitulovat, údajná pochybení zadavatele při zadávání veřejné zakázky spočívají ve stanovení předmětu dílčí veřejné zakázky zadávané na základě rámcové smlouvy absolutně v rozporu se ZZVZ, dále v nejasném rozsahu plnění veřejné zakázky, v nesprávném hodnocení, netransparentnosti a neporovnatelnosti nabídek a konečně ve zmatečnosti postupu zadavatele při doručování výzvy k podání nabídky na dílčí veřejnou zakázku, přičemž jednotlivé body návrhu se vzájemně překrývají a argumenty opakují.

33.         Zadavatel je přesvědčen, že zadávací podmínky, jež stanovil, jsou v souladu se zákonem, odpovídají předmětu veřejné zakázky, jsou transparentní, nediskriminační a zachovávají rovné postavení jednotlivých dodavatelů.

34.         Zadavatel především tvrdí, že řada namítaných skutečností, které dle tvrzení navrhovatele pro tvorbu nabídky není možné dovodit ze zadávací dokumentace, vyplývá z Rámcové dohody na zajištění testování Integrovaného centrálního Informačního systému (ICIS) OZP II., jíž je navrhovatel smluvní stranou a projevil vůli řídit se touto dohodou v plném rozsahu.

35.         Dále zadavatel upozorňuje na skutečnost, že pokud navrhovatel namítá nejasnost zadávacích podmínek rámcové dohody, jedná se o část návrhu „u níž je třeba konstatovat opožděnost návrhu z důvodu absence řádně a včas podaných námitek.“

36.         Zadavatel se vyjadřuje k navrhovatelem tvrzenému absolutnímu rozporu použitého modelového počtu jednotek plnění, který je dle zadavatele předpokládaným a nezávazným počtem, použitým v zadávacím řízení na uzavření rámcové dohody. Dle zadavatele sloužil tento modelový počet k výpočtu porovnatelné nabídkové ceny. K aktuálnímu počtu jednotek uvedenému ve výzvě k podání nabídky na dílčí veřejnou zakázku zadavatel uvádí v příloze k rámcové dohodě[1], že skutečný počet jednotek poptávaný v rámci dílčích veřejných zakázek závisí na skutečných potřebách zadavatele a může být vyšší nebo nižší, než uvedený předpokládaný počet jednotek.

37.         K tvrzené nejasnosti rozsahu plnění dílčí veřejné zakázky zadavatel uvádí, že s ohledem na to, že navrhovatel nikterak nekonkretizuje, která část požadovaného předmětu plnění zakázky se mu zdá neurčitá či nejasná, je obtížné s jeho obecnými a proklamativními prohlášeními polemizovat.

38.         K tvrzené netransparentnosti hodnocení a neporovnatelnosti nabídek zadavatel ve vyjádření uvádí, že žádné nabídky v dílčí veřejné zakázce doposud hodnoceny nebyly, není tudíž zřejmé, v jakém úkonu navrhovatel spatřuje porušení zákona. Zadavateli dále není zřejmé, co konkrétně by mělo na pevně vymezeném předmětu plnění vést k navrhovatelem tvrzené neporovnatelnosti nabídek, když právě naopak takto přesně definovaný rozsah plnění (počet jednotek) umožňuje získání vzájemně porovnatelných nabídek.

39.         Zadavatel se ve vyjádření ohrazuje proti tvrzené absenci způsobu čerpání vykazovaných jednotek a jejich schvalování objednatelem, tj. zadavatelem v rámcové dohodě. Samotné testování totiž musí probíhat v sídle objednatele, pod jeho přímou kontrolou a dozorem za použití kontrolních mechanizmů objednatele (měsíční reporting).

40.         Závěrem vyjádření zadavatel rozporuje tvrzení navrhovatele o zmatečnosti postupu zadavatele při doručování výzvy k podání nabídky s tím, že informace o zastoupení zadavatele byla uvedena v průvodním emailu, kterým byla doručena výzva k podání nabídky. Proto zadavatel považuje námitku o údajné nejasnosti spočívající v dohadech, kdo tedy vlastně výzvu zasílá, za zavádějící.

41.         Zadavatel se domnívá, že postupoval zcela v souladu se zákonem, a proto navrhuje, aby Úřad návrh zamítl podle § 265 písm. a) zákona, neboť postup zadavatele nezakládá důvody pro uložení nápravného opatření a v částech týkajících se „původního zadávacího řízení ‚ICIS  - testování informačního systému II’ směřujícího k uzavření [r]ámcové dohody v souladu s ustanovením § 257 písm. h) ZZVZ rozhodl o zastavení řízení z důvodu, že byl [návrh] podán opožděně (tj. nepředcházely mu řádně a včas podané námitky).“

IV.          ZÁVĚRY ÚŘADU

42.         Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, a po zhodnocení všech podkladů, zejména obdržené dokumentace o postupu zadavatele při zadávání dílčí veřejné zakázky, vyjádření účastníků řízení, dalších zajištěných podkladů navrhovaných účastníky řízení k provedení důkazů a na základě vlastního zjištění, rozhodl o zamítnutí návrhu.

43.         Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.

K právnímu postavení zadavatele

44.         Úřad se v prvé řadě zabýval otázkou, zda Oborová zdravotní pojišťovna zaměstnanců bank, pojišťoven a stavebnictví (dále v této části odůvodnění jen „OZP“) naplňuje definici veřejného zadavatele, přičemž k zodpovězení této otázky je nutno vycházet z § 4 odst. 1 písm. e) zákona.

45.         Podle § 4 odst. 1 písm. e) zákona je veřejným zadavatelem jiná právnická osoba, pokud

1.           byla založena či zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které               nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a

2.            jiný veřejný zadavatel ji převážně financuje, může v ní uplatňovat rozhodující vliv                     nebo jmenuje nebo volí více než polovinu členů v jejím statutárním nebo kontrolním                orgánu.

46.          Úřad doplňuje, že k tomu, aby bylo možné konkrétní právnickou osobu považovat za veřejného zadavatele ve smyslu § 4 odst. 1 písm. e) zákona, musí být obě výše popsané podmínky splněny kumulativně.

47.         Za účelem zjištění, zda OZP naplňuje znaky veřejného zadavatele ve smyslu § 4 odst. 1 písm. e) zákona, bylo nutné vycházet i z právní úpravy, která se k postavení OZP vztahuje. Úřad tedy vycházel při svém rozhodování zejména z následující právní úpravy:

• zákon č. 280/1992 Sb., o resortních, oborových, podnikových a dalších zdravotních pojišťovnách, v rozhodném znění (dále jen „zákon o zdravotních pojišťovnách“),
• zákon č. 592/1992 Sb., o pojistném na všeobecné zdravotní pojištění, v rozhodném znění (dále jen „zákon o pojistném“).

48.         Současně Úřad vycházel z  veřejně přístupných zdrojů.

Právnická osoba založena nebo zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu

49.         Z obchodního rejstříku vyplývá, že OZP byla zřízena rozhodnutím Ministerstva práce a sociálních věcí České republiky dne 15. 9. 1992 podle zákona o zdravotních pojišťovnách.

50.         OZP je právnickou osobou, jejímž předmětem činnosti je provádění veřejného zdravotního pojištění v souladu s platnými právními předpisy pro pojištěnce, kteří jsou u ní zaregistrováni.

51.         Úřad k pojmu „veřejný zájem“ v obecné rovině uvádí, že je nutno jej chápat jako takový zájem, který by bylo možno označit za obecný zájem (přesahující zájem jednotlivce či určité skupiny jednotlivců) či obecně prospěšný zájem.

52.         Provádění veřejného zdravotního pojištění lze označit za uspokojování potřeb veřejného zájmu s ohledem na skutečnost, že zdravotní pojištění slouží k úhradě zdravotní péče a péče o zdraví populace patří k prioritním hodnotám celé společnosti. Lze tedy najisto postavit, že činnost spočívající v provádění veřejného zdravotního pojištění má těžiště v uspokojování potřeb veřejného zájmu.

53.         Úřad konstatuje, že v šetřeném případě je první zákonná podmínka [§ 4 odst. 1 písm. e) bod 1. zákona] naplněna, jelikož zadavatel je právnickou osobou, která byla založena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou a s ohledem na způsob jejího financování (viz níže) ani obchodní povahu.

K financování veřejného zadavatele – jiné právnické osoby jiným veřejným zadavatelem

54.         Úřad uvádí, že aby bylo možné konstatovat, že se v případě OZP jedná o veřejného zadavatele ve smyslu zákona, je nezbytné, aby tuto právnickou osobu převážně financoval jiný veřejný zadavatel. Úřad uvádí, že ve své rozhodovací praxi nutně přihlíží i k právu Evropské unie, a to včetně případných rozhodnutí Soudního dvora Evropské unie (dále jen „Soudní dvůr“). Tato rozhodnutí jsou zveřejňována na internetových stránkách http://curia.europa.eu. V této souvislosti vzal Úřad v úvahu  judikaturu Soudního dvora k čl. 1 odst. 9 písm. c) směrnice Evropského parlamentu a Rady č. 2004/18/ES. Ve vztahu k uvedené směrnici přitom Soudní dvůr dovodil, že k tomu, aby podmínka převážného financování zadavatele státem byla splněna, není požadováno, aby aktivity subjektů, u nichž se zkoumá, zda jsou veřejnými zadavateli či nikoli, byly státem či jiným veřejným subjektem financovány přímo; postačující je tak i jakýkoli nepřímý způsob financování (viz rozsudek Soudního dvora ze dne 13. 12. 2007 ve věci C- 337/06, ‚Bayerischer Rundfunk‘, především body 34. a 49.). Pak tedy i ve vztahu k § 4 odst. 1 písm. e) zákona je třeba dovodit, že o převážné financování státem (tedy jiným veřejným zadavatelem) jde i tehdy, pokud převažující financování přičitatelné státu je z pohledu státu financováním nepřímým. Současně Úřad na tomto místě dodává, že výše pojistného, způsob jejího výpočtu i povinnost a způsob odvodu je stanoven zákonem (§ 2, § 3, § 5, § 10 zákona č. 592/1992 Sb., o pojistném na všeobecné zdravotní pojištění) a uplatní se závazná pravidla přerozdělování povinně vybraného pojistného (§ 20 a násl. téhož zákona). Platby pojištění jsou povinné, jde o platby do veřejných rozpočtů, z nichž jsou následně přerozdělovány, a tyto platby jsou vynutitelné veřejnou mocí. Podmínka převážného financování jiným veřejným zadavatele (státem), jak byla dovozena z judikatury Soudního dvora k čl. 1 odst. 9 písm. c) směrnice Evropského parlamentu a Rady č. 2004/18/ES, je tedy splněna i pro účely § 4 odst. 1 písm. e) zákona (k uvedenému blíže srov. též rozsudek Krajského soudu v Brně 62 Af 13/2015-147 ze dne 21. 7. 2016 a rozsudek Nejvyššího správního soudu 9 As 211/2016-110 ze dne 16. 2. 2017). Úřad nepřehlédl, že výše uvedená směrnice byla nahrazena směrnicí Evropského parlamentu a Rady č. 2014/24/EU i to, že se uvedené rozsudky vztahovaly k právní úpravě již neúčinného zákona č.  137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, nicméně zde uvedené obecné závěry lze aplikovat i na novou právní úpravu, a to jak unijní, tak i národní, neboť v otázce financování veřejného zadavatele jsou tyto úpravy (mimo drobných formulačních odlišností) zcela shodné.

55.         S ohledem na způsob financování činnosti zdravotních pojišťoven a závěry z výše uvedené judikatury Úřad konstatuje, že OZP je právnickou osobou a jiný veřejný zadavatel ji převážně financuje. V šetřeném případě je tak naplněna i zákonná podmínka stanovená v § 4 odst. 1 písm. e) bod 2. zákona, přičemž v takovém případě je již nadbytečné zabývat se zbývajícími podmínkami uvedenými v dotčeném ustanovení zákona.

56.         Úřad tedy uzavírá, že OZP je zadavatelem ve smyslu ust. § 4 odst. 1 písm. e) zákona.

57.         Na závěr Úřad k uvedenému uvádí, že ani mezi účastníky není o postavení zadavatele při vedení zadávacího řízení na uzavření rámcové dohody, jakož i při zadávání dílčí veřejné zakázky, sporu, přičemž za veřejného zadavatele se zadavatel sám označuje v oddíle I. oznámení o zahájení zadávacího řízení na rámcovou dohodu.

Relevantní ustanovení právních předpisů

58.         Dle § 6 odst. 1 zákona musí zadavatel při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.

59.         Dle § 6 odst. 2 zákona musí ve vztahu k dodavatelům zadavatel dodržovat zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace.

60.         Dle § 36 odst. 1 zákona nesmí být zadávací podmínky stanoveny tak, aby určitým dodavatelům bezdůvodně přímo nebo nepřímo zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže.

61.         Dle § 36 odst. 3 zákona zadávací podmínky zadavatel stanoví a poskytne dodavatelům v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení. Zadavatel nesmí přenášet odpovědnost za správnost a úplnost zadávacích podmínek na dodavatele.

62.         Dle § 131 odst. 1 zákona rámcovou dohodou mezi sebou jeden nebo více zadavatelů a jeden nebo více dodavatelů ujednávají rámcové podmínky týkající se zejména ceny nebo jiných podmínek plnění veřejné zakázky, které jsou závazné po dobu trvání rámcové dohody.

63.         Dle § 135 odst. 1 písm. a) postupuje zadavatel při zadávání veřejné zakázky na základě rámcové dohody postupem s obnovením soutěže mezi účastníky rámcové dohody tak, že písemně vyzve účastníky rámcové dohody k podání nabídek na základě podmínek uvedených v zadávací dokumentaci zadávacího řízení na uzavření rámcové dohody; tyto podmínky mohou být konkrétněji formulovány, je-li to pro plnění veřejné zakázky nezbytné.

64.         Dle § 135 odst. 1 písm. e) postupuje zadavatel při zadávání veřejné zakázky na základě rámcové dohody postupem s obnovením soutěže mezi účastníky rámcové dohody tak, že zadá veřejnou zakázku na základě rámcové dohody účastníku rámcové dohody vybranému na základě kritérií stanovených v zadávací dokumentaci zadávacího řízení na uzavření rámcové dohody.

65.         Dle § 222 odst. 1 zadavatel nesmí, není-li dále stanoveno jinak, umožnit podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku po dobu jeho trvání bez provedení nového zadávacího řízení podle tohoto zákona.

66.         Podle § 265 písm. a) zákona Úřad návrh zamítne, pokud nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

K posuzovaným otázkám

67.         Úvodem Úřad předesílá, že podání námitek (jakož i následné podání návrhu v téže věci) je zákonem zaručeným právem dodavatele, kterému podle jeho názoru nezákonným postupem zadavatele hrozí nebo vznikla újma. Úřadu nepřísluší posuzování literárních kvalit konkrétního návrhu, ani úrovně jeho zpracování. Není také na Úřadu, aby se vyjadřoval k četnosti podávání návrhů ze strany navrhovatele k Úřadu.  Je-li zákonem předvídán určitý způsob ochrany dodavatele před nezákonným postupem zadavatele, nelze v jeho využití dodavatelem spatřovat zneužití práva, a to i s přihlédnutím k tomu, že se jedná o první návrh ve vztahu k posuzované dílčí veřejnou zakázku (Úřad si je přitom vědom toho, že zadavatel již v minulosti rušil zadávání veřejné zakázky s obdobným předmětem plnění). Na tomto místě Úřad dále připomíná, že za účelem zamezení tzv. obstrukčních návrhů byl do zákona vtělen institut kauce (která byla v tomto případě řádně zaplacena ve výši 100 000,- Kč). S ohledem na uvedené nelze dle názoru Úřadu v daném případě dospět k závěru, že by podání návrhu bylo ze strany navrhovatele šikanozním jednáním.

68.         Předmětem řízení před Úřadem je posouzení postupu zadavatele pří zadávání shora uvedené dílčí veřejné zakázky zadávané na základě rámcové dohody postupem s obnovením soutěže, případně soulad smluvních podmínek na tuto zakázku s výše uvedenou rámcovou dohodou, nikoliv tedy posouzení předchozího zrušeného zadávacího řízení na rámcovou dohodu, nebo zrušení úkonů vedoucích k zadání předchozí dílčí veřejné zakázky samotným zadavatelem. Z uvedeného důvodu se proto Úřad i těmito otázkami nezabýval nad rámec zde uvedený.

69.         Možnost Úřadu vyjadřovat se ke smluvním, resp. obchodním podmínkám je omezená. Úřadu v zásadě neposuzuje konkrétní obsah smluvních, resp. obchodních podmínek zakotvených ve smlouvě, jež je soukromoprávního charakteru, ledaže by tento obsah byl způsobilý ovlivnit postup zadavatele podle zákona, resp. jednalo-li by se o smluvní podmínky zjevně excesívní. Z tohoto důvodu se Úřad zabýval otázkou, zda napadené smluvní, resp. obchodní podmínky dílčí zakázky mohly založit postup zadavatele v rozporu se zákonem.

K tvrzenému absolutnímu rozporu se zákonem, nejasnosti rozsahu plnění dílčí veřejné zakázky, netransparentnosti hodnocení a neporovnatelnosti nabídek

70.         Na tomto místě Úřad v obecné rovině uvádí, že rámcová dohoda je zvláštním druhem smlouvy v oblasti zadávání veřejných zakázek. Rámcová dohoda vymezuje pouze smluvní základ pro opakovaná plnění předem obtížně předvídatelného rozsahu se stejným nebo obdobným předmětem a mezi stejnými subjekty. Plnění veřejných zakázek je poté realizováno až na základě následných objednávek, resp. na základě uzavírání jednotlivých dílčích smluv, které jsou uzavírány v souladu s rámcovou dohodou. Smyslem rámcových dohod není jednoznačný závazek směřující k realizaci plnění veřejné zakázky/veřejných zakázek.Dodavatelé tak nemohou v případě uzavření rámcové dohody spoléhat na konkrétní zisk či obrat za určité období, jak je tomu v případě uzavření „klasické“ smlouvy, jejímž předmětem je poskytnutí dodávek, služeb nebo stavebních prací. Konkrétní plnění nemusí být ze strany zadavatele ani vůbec požadováno/realizováno, nedojde-li k uzavírání dílčích smluv.

71.         Navrhovatel považuje rozdílný počet jednotek u pozice vedoucího testovacího týmu a zejména testera (14 455 člověkohodin) v dílčí veřejné zakázce (viz příloha č. 2 výzvy k podání nabídky – Cenová tabulka), než jaký byl uveden v podmínkách zadávacího řízení na rámcovou dohodu (v případě testera 8000 člověkohodin) za podstatnou změnu závazku v rozporu s ustanovením § 222 a § 131 odst. 5 zákona. K tomu Úřad uvádí, že navrhovatel, v rámcové dohodě[2] označen za poskytovatele, svým podpisem pod rámcovou dohodou stvrdil, že se seznámil se všemi podklady, které byly součástí zadávací dokumentace, včetně jejích příloh, a které stanovují požadavky na předmět plnění rámcové dohody a navazujících prováděcích smluv, a že je odborně způsobilý k plnění této rámcové dohody. Příloha této rámcové dohody v textu označená jako „Příloha č. 5 – Formulář specifikace nabídkové ceny“ výslovně[3] uvádí, že uvedené hodnoty jednotek představují předpokládaný počet jednotek pro účely stanovení celkové nabídkové ceny. Skutečný počet jednotek v rámci dílčích prováděcích smluv bude záviset na skutečné potřebě zadavatele a může být vyšší nebo nižší než je počet předpokládaný. Úřad uvádí, že si navrhovatel musel být textu této přílohy vědom, neboť ji vyplňoval v době účasti v zadávacím řízení na rámcovou dohodu. Navýšení počtu jednotek v případě šetřené dílčí veřejné zakázky zadavatel zdůvodnil tím, že ve výzvě k podání nabídky na dílčí veřejnou zakázku „vycházel z aktuálních informací, které má nově k dispozici a které zohledňují pokročilý stav vývoje a implementace ICIS, který je předmětem kvalifikačního testování“ (viz str. 7 vyjádření zadavatele k návrhu). K tomu Úřad uvádí, že ačkoli toto zdůvodnění nelze vzhledem ke shora uvedenému oprávněně vyžadovat (zadavatel totiž mohl požadovat více i méně jednotek), jeví se Úřadu toto zdůvodnění jako legitimní a pro zajištění vyšší míry transparentnosti je vhodné, když jej zadavatel uvedl.

72.         Ze zadávací dokumentace k rámcové dohodě vyplývá nejenom možnost poptávat navýšené množství jednotek (zde člověkohodin) v dílčí veřejné zakázce oproti počtu jednotek uvedených v rámcové dohodě, připouští dokonce možnost „nepoptávat“ plnění vůbec, tedy fakticky nerealizovat žádnou veřejnou zakázku na základě rámcové dohody. Úřad dodává, že možnost poptávat výrazně modifikovaný rozsah plnění, případně nepoptávat plnění vůbec, vychází z obecného principu rámcové dohody, byť se to může optikou potenciálních dodavatelů jevit jako „nekomfortní“. Samotným uzavřením rámcové dohody totiž nevzniká z pohledu dodavatele žádný právní nárok na plnění předmětu veřejné zakázky a z pohledu zadavatele nevzniká povinnost poptávat plnění na základě rámcové dohody.

73.         Vyplývá-li tedy ze zadávací dokumentace k rámcové dohodě možnost nepoptávat na základě této dohody plnění vůbec, tím spíše připouští v šetřeném případě poptávat jeho modifikované množství. Dosazením nabízených hodnot do cenové tabulky dodavatelem pak umožňuje určit cenovou nabídku. Takto určená cena je pak díky svému exaktnímu číselnému vyjádření porovnatelná. K tomu Úřad dodává, že zadavatel na rozdíl od sjednaného finančního stropu plnění (viz k tomu čl. V. rámcové dohody, body 5.1 až 5.5) ani neomezil počet potenciálně požadovaných člověkohodin číselně vyjádřenou limitní hodnotou (maximálním počtem), které mohou být po dobu trvání rámcové dohody poptávány.

74.         K ceně plnění zadavatel uvedl, že „je stanovena dohodou [s]mluvních stran ve formě jednotkových cen a je ve vztahu ke každému z [p]oskytovatelů dle této rámcové dohody obsažena samostatně v příloze č. 6 této [r]ámcové dohody… Cena za [k]valifikační testování ICIS OZP a [b]ezpečnostní testování ICIS OZP bude v rámci nabídky na uzavření dílčí prováděcí smlouvy stanovena prostřednictvím jednotkových cen uvedených v odst. 5.1 této [r]ámcové dohody jako pevná celková cena za celé testování v rozsahu požadovaném zadavatelem. Cena za [d]odatečné testování ICIS OZ bude v dílčí prováděcí smlouvě stanovena jako jednotková cena a bude hrazena formou tzv. „bodyshopu“, v rozsahu dle skutečně poskytnutých služeb. Ceny uvedené v dílčí prováděcí smlouvě jsou uvedeny jako maximální, nejvýše přípustné, nepřekročitelné a zahrnující veškeré náklady…“.

75.         Vzhledem k výše uvedenému nepovažuje Úřad navýšení počtu jednotek v případě dílčí veřejné zakázky ze strany zadavatele za podstatnou změnu závazku ve smyslu § 222 zákona a § 135 odst. 5 zákona. Zadavatel tak postupoval v souladu se zákonem při zadávání dílčí veřejné zakázky na základě uzavřené rámcové dohody, když se držel v jejich mezích a ta neobsahovala žádné omezení co do rozsahu požadovaného plnění (počtu poptávaných člověkohodin). Na tomto místě Úřad ještě dodává, že k rámcové dohodě nebyly sjednány ani žádné dodatky, které by případně bylo možno posuzovat optikou ust. § 222 zákona.

76.         K údajné netransparentnosti hodnocení Úřad uvádí, že z dokumentace k dílčí veřejné zakázce, respektive z absence dokladů prokazujících opak, vyplývá, že nabídky k předmětné zakázce zatím nebyly hodnoceny. Úřadu tudíž není zřejmé, jaké hodnocení má dle navrhovatele vykazovat známky netransparentnosti. Samotný způsob hodnocení je pak založen na objektivních skutečnostech (exaktní číselné údaje dosazené do cenové tabulky).

K tvrzené neurčitosti předmětu plnění dílčí zakázky

77.         Úřadu se jeví vymezení předmětu plnění (viz bod 2 odůvodnění tohoto rozhodnutí) dílčí veřejné zakázky i rámcové dohody (viz čl. II. rámcové dohody) jako vypovídající, a to také ve spojitosti s žádostí o vysvětlení zadávací dokumentace/výzvy k podání nabídek navrhovatele odeslané zadavateli dne 17. 8. 2018: „Jakým způsobem se Zadavatel hodlá vypořádat se situací, kdy dodavatel realizuje předmět plnění v menší pracnosti, než stanoví počet jednotek? (Dodavatel neobdrží cenu za plnění/dodavateli bude „darována“ částka odpovídající rozdílu mezi nabídkovou cenou a cenou za odpracovaný počet jednotek)“. Tento dotaz navrhovatele též svědčí o tom, že navrhovatel představu o předmětu plnění měl, uvažoval-li o možnosti dodání plnění v menší pracnosti, než je stanovený počet jednotek. Zadavatel na tento dotaz odpověděl v tom smyslu, že se netýká osvětlení zadávacích podmínek, nýbrž obchodní strategie zadavatele, kterou není povinen vysvětlovat: „Tento dotaz se netýká vysvětlení nejasností v zadávacích podmínkách. Zadavatel proto jen obecně odkazuje účastníka na text uzavřené Rámcové dohody a dílčí smlouvy, kde je přesně definovaný zadavatelem požadovaný výstup Plnění (testování, nikoli díla), podmínky pro fakturaci a sankce za neplnění smlouvy či za nikoli řádné plnění smlouvy“. Pokud jde tedy o tvrzení navrhovatele o tom, že předmět plnění dílčí veřejné zakázky je neurčitý, Úřad uvádí, že tento názor navrhovatele nesdílí.

K tvrzenému rozporu zadávacích podmínek se zákonem a narušení hospodářské soutěže

78.         Navrhovatel v návrhu uvádí, že zadavatel svým postupem při stanovení zadávacích podmínek na dílčí veřejnou zakázku, jež chápe tak, že jsou v rozporu s podmínkami upravenými v rámcové dohodě, vybraným dodavatelům fakticky přímo či nepřímo zaručil konkurenční výhodu, čímž měl zadavatel porušit ustanovení § 6 odst. 2 a § 36 odst. 1 zákona. Vztahuje-li navrhovatel své tvrzení k navýšení počtu požadovaných jednotek pro pozici vedoucího testovacího týmu a zejména testera, Úřad na tomto místě připomíná, že zadávací řízení na rámcovou dohodu bylo řízením otevřeným a zadávací podmínky v řízení, jehož výsledkem bylo uzavření rámcové dohody, ze které měli vzejít dodavatelé dílčích veřejných zakázek, byly známé všem potenciálním účastníkům stejně, tj. všichni měli možnost seznámit se s doložkou přílohy č. 5, že totiž požadovaný počet jednotek může být buď vyšší, nebo nižší, než je uvedeno v modelovém případě.      

K nepodání nabídky navrhovatelem pro nesouhlas se smluvními podmínkami 

79.         Pokud navrhovatel rezignoval na svou účast v zadávacím řízení, které jinak z hlediska požadavků zákona obstojí, a to z důvodu nesouhlasu s jednotlivými ujednáními smluvních, resp. obchodních podmínek (ať již těch týkajících se rámcové dohody, nebo dílčí veřejné zakázky), nejedná se o důsledek postupu zadavatele v rozporu se zákonem, ale o výraz smluvní svobody navrhovatele. Úřad konstatuje, že smluvní podmínky byly stanoveny potenciálním účastníkům stejně. Potenciální dodavatelé byli s těmito smluvními podmínkami ve stejné míře srozuměni. Vzhledem ke skutečnosti, že postup zadavatele nebyl v rozporu se zákonem (resp. není možné dovodit namítaný rozpor s § 131 odst. 5 a § 6 odst. 1 zákona) a že zadávací podmínky včetně smluvních (obchodních) podmínek vyjádřených matematickým modelem v příloze č. 2 výzvy k podání nabídky na dílčí veřejnou zakázku byly stanoveny vůči oběma potenciálním dodavatelům stejně, nemohla být možnost potenciálních účastníků ucházet se o zadávanou veřejnou zakázku ovlivněna takovým způsobem, aby to v důsledku mohlo mít vliv na výběr nejvýhodnější nabídky. Pro úplnost Úřad dodává, že zadavatel, jak vyplývá z dokumentace o veřejné zakázce, obdržel proti smluvním (obchodním) podmínkám dílčí veřejné zakázky námitky pouze od navrhovatele.

K tvrzené absenci kontroly způsobu čerpání jednotek, jejich vykazování a schvalování zadavatelem

80.         Pokud jde o tvrzenou absenci kontroly způsobu čerpání jednotek ze strany zadavatele, Úřad odkazuje na odstavec 8.1 písm. f)[4] rámcové dohody, který upravuje tzv. měsíční reporting (plnění dle časového harmonogramu, jednotlivé časové milníky a povinnost dodavatele akceptovat doplňující pokyny a připomínky zadavatele) týkající se průběhu plnění předmětu dílčí veřejné zakázky. Zadavatel dále ve vyjádření k návrhu upřesňuje, že testování musí probíhat v jeho prostorách, pod jeho kontrolou a dozorem. Úřad má tedy za to, že kontrolní mechanismy dílčí veřejné zakázky jsou nastaveny a zajištěny, neboť k povinnostem dodavatele patří minimálně jedenkrát za kalendářní měsíc, vždy k poslednímu dni příslušného kalendářního měsíce, informovat objednatele (zadavatele) o průběhu plnění předmětu příslušné dílčí veřejné zakázky, o plnění časového harmonogramu a jednotlivých časových milníku a v neposlední řadě akceptovat připomínky a doplňující pokyny objednatele. Ani s těmito námitkami obsaženými v návrhu proto Úřad nemůže souhlasit.

 

K nepodání nabídky navrhovatelem pro tvrzenou zmatečnost postupu zadavatele

81.         Navrhovatel v návrhu dále brojí proti doručení výzvy k podání nabídek společností MT Legal s. r. o., do datové schránky a e-mailem s tím, že v zadávacích podmínkách není zmínky o tom, že je zadavatel při zadávání dílčí veřejné zakázky zastoupen. Navrhovatel považuje tento postup za zmatečný a v rozporu s § 6 odst. 1 zákona. K tomu Úřad uvádí následující. Výzva k podání nabídky byla podepsána (v souladu s odstavcem 4., bodem 4. rámcové dohody, jejímž kontrahentem je také navrhovatel) zaměstnancem zadavatele, konkrétně ředitelem informatiky zadavatele. Úřad tedy přičítá provedení tohoto úkonu zadavateli a nemá v této věci pochyb. V této souvislosti Úřad připomíná bod. 3 výzvy k podání nabídky na dílčí veřejnou zakázku ze dne 16. 8. 2018, který se zabývá podmínkami závaznými pro dodavatele. Zde je výslovně uvedeno, že podmínky neupravené v návrhu dílčí smlouvy se řídí rámcovou dohodou, v konkrétním případě tedy odstavcem 4. bodem 4.[5]  

82.         Ačkoliv informace o smluvním zastoupení zadavatele není povinnou náležitostí zadávací dokumentace a zaslání výzvy k podání nabídek nepatří mezi vyloučené úkony ve smyslu § 43 odst. 2 zákona při smluvním zastoupení zadavatele k provádění úkonů v zadávacím řízení, sdělil smluvní zástupce navrhovateli v průvodním emailu k zaslání výzvy k podání nabídky, že v zastoupení zadavatele jedná.

83.         Měl-li přes výše uvedené navrhovatel pochyby, zda v případě doručení výzvy k podání nabídky nejde o nicotné právní jednání a vyvolává právní následky v něm vyjádřené, jakož i právní následky plynoucí ze zákona, mohl dotazem ověřit tuto skutečnost u zadavatele např. jako součást žádosti o vysvětlení zadávací dokumentace/výzvy k podání nabídky ze dne 17. 8. 2018, kterou navrhovatel vznesl, a postavit si tak tuto otázku najisto. Úřad k této věci dodává, že navrhovatel zjevně podání výzvy za nicotné právní jednání nepokládal, když požádal o vysvětlení zadávací dokumentace, z uvedeného důvodu se proto Úřadu jeví argumentace navrhovatele v této věci jako účelová. K uvedenému Úřad dodává, že lhůta a místo pro podání nabídky na dílčí veřejnou zakázku bylo jasně a srozumitelně označeno ve výzvě k podání nabídky. Pravidlo pro řešení případného rozporu rámcové dohody a prováděcí smlouvy je pak upraveno v článku I. bodu 1.5 rámcové dohody: „Nestanoví-li prováděcí smlouva jinak, platí ustanovení [r]ámcové dohody“.

K námitkám směřujícím proti zadávacímu řízení na uzavření rámcové dohody

84.         Pokud jde o námitky, jimiž navrhovatel brojí proti postupu zadavatele v zadávacím řízení, jehož cílem bylo uzavření rámcové dohody, na základě které je zadávána nyní šetřená dílčí veřejná zakázka, Úřad uvádí, že směřují proti jinému postupu zadavatele, než tomu, který je předmětem správního řízení vedeného u Úřadu pod sp. zn. S0361/2018. Návrh navrhovatele totiž směřuje proti postupu při zadávání dílčí veřejné zakázky, a proto skutečnosti tvrzené navrhovatelem ve vztahu k jinému postupu zadavatele (zde vůči postupu v zadávacím řízení směřujícímu k uzavření rámcové dohody, resp. proti podmínkám uvedeným v zadávací dokumentaci zadávacího řízení na uzavření rámcové dohody) nemohou vést k uložení nápravného opatření v nyní probíhajícím správním řízení ve věci přezkoumávané dílčí veřejné zakázky.  

85.         S ohledem na vše výše uvedené Úřad konstatuje, že zadavatel při zadávání dílčí veřejné zakázky postupoval v souladu se zákonem, a proto Úřad rozhodl tak, že návrh navrhovatele v části týkající se námitek tvrzeného absolutního rozporu zadávacích podmínek se zákonem, nejasného rozsahu plnění dílčí veřejné zakázky, netransparentnosti hodnocení, neporovnatelnosti nabídek a zmatečnosti postupu při doručování výzvy k podání nabídky, podle ust. § 265 písm. a) zákona zamítl, neboť v této části správního řízení nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle ust. § 263 citovaného zákona.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.

 

otisk úředního razítka

 

 

 

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

 

 

 

 

 

Obdrží

1.             MT Legal s. r. o., advokátní kancelář, Jakubská 121/1, 602 00 Brno

2.             KOMIX s. r. o., Drtinova 467/2a, 150 00 Praha 5

 

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy