číslo jednací: S0287/2018/VZ-27021/2018/531/MKi

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 23. 7. 2018, na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou

• zadavatel – MMN, a.s., IČO 05421888, se sídlem Metyšova 465, 514 01 Jilemnice, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 10. 11. 2017 společností RTS,a.s., IČO 25533843, se sídlem Lazaretní 4038/13, 615 00 Brno,
• navrhovatel – B. Braun Medical s.r.o., IČO 48586285, se sídlem V Parku 2335/20, 148 00 Praha 4, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 1. 1. 2017 Mgr. Milanem Filípkem, zaměstnancem,

ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných v části Q „Dialyzační technika“ veřejné zakázky „Zvýšení kvality návazné péče v Masarykově městské nemocnici v Jilemnici“, zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 20. 3. 2018 a ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 23. 3. 2018 pod ev. č. Z2018-008916, ve znění oprav uveřejněných dne 16. 4. 2018 a dne 26. 4. 2018, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 23. 3. 2018 pod ev. č. 2018/S 058-127621, ve znění oprav uveřejněných dne 17. 4. 2018 pod ev. č. 2018/S 074-164414 a dne 26. 4. 2018 pod ev. č. 2018/S 081-181278,

rozhodl takto:

I.

Zadavatel – MMN, a.s., IČO 05421888, se sídlem Metyšova 465, 514 01 Jilemnice – nedodržel při zadávání části Q „Dialyzační technika“ veřejné zakázky „Zvýšení kvality návazné péče v Masarykově městské nemocnici v Jilemnici“, zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 20. 3. 2018 a ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 23. 3. 2018 pod ev. č. Z2018-008916, ve znění oprav uveřejněných dne 16. 4. 2018 a dne 26. 4. 2018, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 23. 3. 2018 pod ev. č. 2018/S 058-127621, ve znění oprav uveřejněných dne 17. 4. 2018 pod ev. č. 2018/S 074-164414 a dne 26. 4. 2018 pod ev. č. 2018/S 081-181278, pravidla stanovená pro zadání veřejné zakázky, a to tím, že postupoval v rozporu s § 48 odst. 2 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, když navrhovatele – B. Braun Medical s.r.o., IČO 48586285, se sídlem V Parku 2335/20 – coby účastníka zadávacího řízení na shora uvedenou veřejnou zakázku vyloučil z další účasti v zadávacím řízení s odůvodněním, že jmenovaným navrhovatelem nabízený předmět plnění (dialyzační přístroj) nesplňuje požadavek zadavatele týkající se funkcionality „možnost nastavení automatického spuštění terapie po naplnění mimotělního krevního oběhu bez zásahu obsluhy“, resp. že jmenovanou funkcionalitou nedisponuje, ačkoliv předmětná funkcionalita nebyla obligatorní (povinnou) zadávací podmínkou, nýbrž se jednalo podle Svazku 1 „Požadavky na obsah, formu a způsob podání nabídky, podmínky průběhu zadávacího řízení a podmínky hodnocení nabídek“, čl. 17. „Hodnocení nabídek“, bodu 17.4. „Ekonomická výhodnost podle vztahu cena – kvalita“, zadávací dokumentace, v návaznosti na Svazek 3 „Technická specifikace“, Formulář technické specifikace „technické požadavky na dialyzační přístroj“, zadávací dokumentace o volitelný (hodnocený) parametr, a navrhovatel tudíž nemusel tuto zadávací podmínku povinně splňovat, a současně zadavatel postupoval v rozporu s § 48 odst. 2 písm. c) citovaného zákona, neboť jmenovaného navrhovatele vyloučil z účasti v zadávacím řízení s odůvodněním, že ve vztahu k funkcionalitě „možnost nastavení automatického spuštění terapie po naplnění mimotělního krevního oběhu bez zásahu obsluhy“ uvedl informace neodpovídající skutečnosti, jež měly nebo mohou mít vliv na posouzení podmínek účasti nebo na naplnění kritérií hodnocení, ačkoliv z dokumentace o zadávacím řízení není zřejmé, že má zadavatel za jednoznačně prokázané, že ve vztahu k výše specifikované funkcionalitě navrhovatel skutečně uvedl informace neodpovídající skutečnosti, přičemž tento postup mohl ovlivnit výběr dodavatele, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.    

     

II.

Jako nápravné opatření k nezákonnému postupu zadavatele – MMN, a.s., IČO 05421888, se sídlem Metyšova 465, 514 01 Jilemnice – uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí Úřad pro ochranu hospodářské soutěže podle § 263 odst. 2 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ruší úkon zadavatele spočívající v rozhodnutí o vyloučení navrhovatele – B. Braun Medical s.r.o., IČO 48586285, se sídlem V Parku 2335/20, 148 00 Praha 4 – ze dne 13. 6. 2018 a současně ruší všechny následné úkony jmenovaného zadavatele učiněné v zadávacím řízení na část Q „Dialyzační technika“ veřejné zakázky „Zvýšení kvality návazné péče v Masarykově městské nemocnici v Jilemnici“, zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 20. 3. 2018 a ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 23. 3. 2018 pod ev. č. Z2018-008916, ve znění oprav uveřejněných dne 16. 4. 2018 a dne 26. 4. 2018, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 23. 3. 2018 pod ev. č. 2018/S 058-127621, ve znění oprav uveřejněných dne 17. 4. 2018 pod ev. č. 2018/S 074-164414 a dne 26. 4. 2018 pod ev. č. 2018/S 081-181278, a to včetně rozhodnutí o výběru dodavatele ze dne 10. 7. 2018 a oznámení o výběru dodavatele ze dne 10. 7. 2018.

 

III.

Zadavateli – MMN, a.s., IČO 05421888, se sídlem Metyšova 465, 514 01 Jilemnice – se podle § 263 odst. 8 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, až do pravomocného skončení správního řízení vedeného Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže pod sp. zn. S0287/2018/VZ ve věci návrhu navrhovatele – B. Braun Medical s.r.o., IČO 48586285, se sídlem V Parku 2335/20, 148 00 Praha 4 – ze dne 23. 7. 2018 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele ukládá zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na část Q „Dialyzační technika“ veřejné zakázky „Zvýšení kvality návazné péče v Masarykově městské nemocnici v Jilemnici“, zadávanou v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 20. 3. 2018 a ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 23. 3. 2018 pod ev. č. Z2018-008916, ve znění oprav uveřejněných dne 16. 4. 2018 a dne 26. 4. 2018, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 23. 3. 2018 pod ev. č. 2018/S 058-127621, ve znění oprav uveřejněných dne 17. 4. 2018 pod ev. č. 2018/S 074-164414 a dne 26. 4. 2018 pod ev. č. 2018/S 081-181278.

IV.

Podle § 266 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na § 1 vyhlášky č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, se zadavateli – MMN, a.s., IČO 05421888, se sídlem Metyšova 465, 514 01 Jilemnice – ukládá:

uhradit náklady řízení ve výši 30 000 Kč (třicet tisíc korun českých).

Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

 

Odůvodnění

I.               ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1.             Zadavatel – MMN, a.s., IČO 05421888, se sídlem Metyšova 465, 514 01 Jilemnice, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 10. 11. 2017 společností RTS,a.s., IČO 25533843, se sídlem Lazaretní 4038/13, 615 00 Brno (dále jen „zadavatel“) – jakožto veřejný zadavatel ve smyslu § 4 odst. 1 písm. e) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), uveřejnil ve Věstníku veřejných zakázek dne 23. 3. 2018 pod ev. č.  Z2018-008916, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 23. 3. 2018 pod ev. č. 2018/S 058-127621, oznámení o zahájení otevřeného zadávacího řízení veřejné zakázky „Zvýšení kvality návazné péče v Masarykově městské nemocnici v Jilemnici“. Oznámení o zahájení zadávacího řízení bylo zadavatelem do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 20. 3. 2018 a tímto dnem bylo podle § 56 odst. 1 zákona zahájeno zadávací řízení na předmětnou veřejnou zakázku.     

2.             V bodu II.1.3) oznámení o zahájení zadávacího řízení je uvedeno, že se jedná o veřejnou zakázku na dodávky, přičemž z bodu II.1.4) oznámení o zahájení zadávacího řízení vyplývá, že jejím předmětem je „dodávka a instalace zdravotnických přístrojů a zařízení.. Předmět veřejné zakázky zahrnuje jak dodání těchto přístrojů a zařízení s požadovanými technickými parametry do místa určení, jeho montáž, instalaci. Veškeré požadované technické, kvalitativní a funkční parametry přístrojů a zařízení jsou podrobně specifikovány v příloze č. 1 Technické specifikaci (pro každou část veřejné zakázky samostatný dokument) a obchodními podmínkami (závazném návrhu kupní smlouvy, pro každou část veřejné zakázky samostatný dokument). Zakázka je rozdělena na 20 částí. Dodavatel má právo podat nabídku na libovolný počet částí.“.

3.             Jak je zřejmé z předchozího bodu odůvodnění tohoto rozhodnutí, shora jmenovaná veřejná zakázka byla zadavatelem rozdělena na celkem 20 částí, mj. i na část Q „Dialyzační technika“. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) uvádí, že vedené správní řízení se týká pouze části Q „Dialyzační technika“ veřejné zakázky (dále jen „veřejná zakázka“).

4.             Zadavatel stanovil v bodu II.2.6) oznámení o zahájení zadávacího řízení předpokládanou hodnotu veřejné zakázky ve výši 20 434 386,- Kč bez DPH.

5.             V bodu IV.1.1) oznámení o zahájení zadávacího řízení zadavatel v dalším určil, že veřejná zakázka bude zadávána v otevřeném řízení, přičemž lhůtu pro podání nabídek stanovil v bodě IV.2.2) oznámení o zahájení zadávacího řízení do 2. 5. 2018 do 10:00 hod., kterou následně prodloužil až do 5. 6. 2018 do 10:00 hod.      

6.             Ze Svazku 3, konkrétně z části „Technická specifikace“, Formuláře technické specifikace „technické požadavky na dialyzační přístroj“, zadávací dokumentace je zřejmé, že jedním z hodnocených parametrů poptávaného předmětu plnění veřejné zakázky byl parametr týkající se „možnosti nastavení automatického spuštění terapie po naplnění mimotělního krevního oběhu bez zásahu obsluhy“.

7.             Ze „Seznamu účastníků zadávacího řízení, kteří podali nabídku“ ze dne 25. 5. 2018 vyplývá, že zadavatel ve lhůtě pro podání nabídek obdržel celkem 3 nabídky na plnění posuzované veřejné zakázky, a to nabídku dodavatele GML Health Care s.r.o., IČO 26742845, se sídlem Pekařská 8/601, 155 00 Praha 5 (dále jen „vybraný dodavatel“), dále nabídku dodavatele BAXTER CZECH spol. s r.o., IČO 49689011, se sídlem Karla Engliše 3201/6, 150 00 Praha 5, a konečně nabídku dodavatele B. Braun Medical s.r.o., IČO 48586285, se sídlem V Parku 2335/20, 148 00 Praha 4, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 1. 1. 2017 Mgr. Milanem Filípkem, zaměstnancem (dále jen „navrhovatel“).

8.             Z obsahu „Protokolu o prvním jednání komise, zpráva o hodnocení nabídek“ ze dne 25. 5. 2018 vyplývá, že po obdržení nabídek bylo ze strany zadavatelem pověřené komise nejprve provedeno hodnocení nabídek na základě stanovených kritérií hodnocení, dle něhož se navrhovatel umístil jako první v pořadí, přičemž komise následně přistoupila k posouzení nabídky navrhovatele. Zadavatelem pověřená komise na základě zjištěných skutečností posléze prostřednictvím žádosti o objasnění nabídky podle § 46 odst. 1 zákona ze dne 29. 5. 2018 požádala navrhovatele o objasnění, nejlépe formou dodatečného předložení návodu k obsluze nebo technického či produktového listu nabízeného přístroje, že parametr „možnost nastavení automatického spuštění terapie po naplnění mimotělního krevního oběhu bez zásahu obsluhy“ je v jím podané nabídce oprávněně popsán jako splněný.

9.             Dne 4. 6. 2018 obdržel zadavatel od navrhovatele písemné objasnění nabídky, resp. objasnění splnění shora jmenovaného parametru ze dne 1. 6. 2018 (v podrobnostech viz níže).            

10.         Rozhodnutím ze dne 13. 6. 2018, jež bylo navrhovateli doručeno dne 19. 6. 2018, rozhodl zadavatel podle § 48 odst. 2 písm. a) zákona, v návaznosti na § 48 odst. 2 písm. c) zákona, o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení na šetřenou veřejnou zakázku.       

11.         Navrhovatel proti svému vyloučení podal námitky ze dne 3. 7. 2018, které byly zadavateli doručeny téhož dne. Zadavatel svým rozhodnutím ze dne 10. 7. 2018, které bylo navrhovateli doručeno dne 12. 7. 2018, tyto námitky odmítl.

12.         Dne 10. 7. 2018 rozhodl zadavatel o výběru dodavatele, tj. vybraného dodavatele. Oznámení zadavatele o výběru dodavatele ze dne 10. 7. 2018 bylo navrhovateli doručeno dne 12. 7. 2018.

13.         Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí zadavatele o jím podaných námitkách za učiněné v souladu se zákonem, podal dne 23. 7. 2018 návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele (dále jen „návrh“) u Úřadu.

II.             OBSAH NÁVRHU

14.         Navrhovatel v podaném návrhu brojí proti svému vyloučení ze zadávacího řízení, kdy je přesvědčen, že zadavatel při rozhodnutí o jeho vyloučení postupoval v rozporu s § 6 zákona v návaznosti na § 119 a § 48 zákona, a současně, že zadavatel postupoval v rozporu s § 245 odst. 1 zákona, neboť řádně a včas podané námitky navrhovatele nepřezkoumal v plném rozsahu a nevyjádřil se ke všem skutečnostem uvedeným navrhovatelem v daných námitkách.

15.         V úvodu návrhu navrhovatel shrnuje dosavadní průběh zadávacího řízení, v rámci kterého podal nabídku, v níž mj. ve formuláři technické specifikace u parametru „možnost nastavení automatického spuštění terapie po naplnění mimotělního krevního oběhu bez zásahu obsluhy“ uvedl, že jím nabízené plnění předmětný parametr splňuje. Na základě žádosti zadavatele o objasnění nabídky ze dne 29. 5. 2018, v níž zadavatel požádal navrhovatele k prokázání předmětné funkce, zaslal navrhovatel zadavateli objasnění nabídky ze dne 1. 6. 2018, ve kterém uvedl, že jím nabízené plnění výše jmenovaný parametr splňuje, neboť jeho přístroj nabízí možnost automatického vypnutí obtoku, přičemž pokud je tato možnost technikem nastavena v servisním módu přístroje, přechází přístroj po rozběhnutí krevní pumpy automaticky do režimu ošetření. K prokázání výše uvedeného zaslal navrhovatel zadavateli jako přílohu k objasnění nabídky výňatek ze servisního manuálu a současně navrhl ověření tohoto parametru u přístrojů používaných Krajskou zdravotní a.s. v Ústí nad Labem. Zadavatel nicméně rozhodl o vyloučení navrhovatele, kdy toto zdůvodnil nedodáním návodu k obsluze přístroje a dále nutností stisknout ikonu „připojení pacienta“.

16.         S výše uvedenými důvody pro vyloučení navrhovatel nesouhlasil, a proto podal proti rozhodnutí zadavatele o jeho vyloučení námitky. V námitkách navrhovatel konstatoval, že v jím nabízeném přístroji je ve standardním nastavení předmětná funkce, tj. „možnost nastavení automatického spuštění terapie po naplnění mimotělního krevního oběhu bez zásahu obsluhy“, deaktivována, přesto však tento přístroj předmětnou funkcí disponuje, neboť technik navrhovatele může před předáním přístroje tuto funkci aktivovat tak, aby pro její aktivaci již obsluha přístroje nemusela provádět žádný zásah, jak vyplývá z přiloženého výňatku servisního manuálu. K této námitce zadavatel sdělil, že se k ní nebude vyjadřovat, jelikož popisuje pouze úvahy navrhovatele o naplnění předmětného parametru. S takovým tvrzením zadavatele navrhovatel nesouhlasí, neboť předložením výňatku servisního manuálu jasně dokládá, že předmětnou funkci aktivuje technik, nikoliv zdravotnický personál. K dané námitce dále zadavatel uvedl důvody, na jejichž základě se k vymezení předmětné funkce rozhodl. Tyto důvody nicméně navrhovatel nijak nerozporuje a s odkazem na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0031/2018/VZ-08181/2018/532/KSt ze dne 16. 3. 2018 je nadále přesvědčen, že způsob, jakým zadavatel vypořádal jím podané námitky, je zcela nedostatečný.

17.         Zadavatel v zadávací dokumentaci předmětný parametr specifikoval jako „automatické spuštění terapie po naplnění mimotělního krevního oběhu“, avšak navrhovatel poukazuje na to, že se v daném případě nejedná o medicínsky ustálený a obvykle používaný pojem, tudíž není vyloučeno, aby totožná funkcionalita byla pojmenována odlišným způsobem.  Ve výňatku servisního manuálu předloženého navrhovatelem v rámci vysvětlení nabídky je použit pojem „automatická deaktivace obtoku při připojení pacienta“, přičemž tento pojem je výrobcem jím nabízeného plnění používán právě pro zadavatelem požadovanou funkci, tj. „možnost nastavení automatického spuštění terapie po naplnění mimotělního krevního oběhu bez zásahu obsluhy“. Vzhledem k výše uvedenému má tak navrhovatel za to, že jím nabízené plnění předmětný parametr splňuje, a nejedná se tak, jak tvrdí zadavatel, o terminologické nedorozumění a snahu navrhovatele prezentovat částečně automatizovanou funkci jako funkci plně automatizovanou.  

18.         Navrhovatel dále nesouhlasí ani s názorem zadavatele, že jakýkoliv úkon k zahájení léčby, čili i stisknutí ikony „připojení pacienta“, je zásahem obsluhy, v důsledku čehož nebyl předmětný parametr ze strany navrhovatele splněn. Navrhovatel je naopak přesvědčen, že zásahem obsluhy se rozumí takový úkon, jenž by obsluha musela učinit k přenastavení na určitou funkci, a dodává, že jedinou interakcí ze strany obsluhy, tzn. zdravotnického personálu, je odkliknutí alarmu, který se spustí v okamžiku naplnění setu krví. Navrhovatel předesílá, že alarm slouží jako bezpečnostní funkce; nejedná se tedy o zásah do probíhajícího procesu, přičemž terapie se po naplnění mimotělního oběhu spouští automaticky. Alarm je tudíž bezpečnostním prvkem vyžadujícím přítomnost zdravotnického personálu obdobného charakteru, jako by se jednalo o neustálý dohled nad přístroji, kdy zadavatel v rozhodnutí o námitkách konstatoval, že s neustálým dohledem nad přístrojem počítá.

19.         Nad rámec výše řečeného navrhovatel zdůrazňuje tvrzení zadavatele, dle něhož je zásahem obsluhy jakýkoliv úkon k zahájení léčby. V souvislosti s tímto navrhovatel upozorňuje, že na odkliknutí ikony „připojení pacienta“ není vázáno spuštění terapie po naplnění mimotělního oběhu, neboť tato ikona se tiskne ještě před naplněním setu krví. Vzhledem ke skutečnosti, že předmětná funkce zní „možnost nastavení automatického spuštění terapie po naplnění mimotělního krevního oběhu bez zásahu obsluhy“, vztahuje se podle slov navrhovatele bezzásahovost přístroje až na dobu po naplnění krevního oběhu, na rozdíl od ikony „připojení pacienta“, jež se týká doby dřívější, tj. před naplněním krve v setu. S odkazem na výše uvedené je navrhovatel přesvědčen, že ikonu „připojení pacienta“ nelze považovat za tlačítko, jímž se zahajuje léčba.      

20.         V návaznosti na shora popsané navrhovatel konstatuje, že zadávací podmínky lze rovněž považovat za nejednoznačné, neboť vzniká spor o výklad pojmu „bez zásahu obsluhy“, kdy navrhovatel má za to, že se jedná o situaci, kdy není nezbytný kvalifikovaný zásah v podobě aktivní volby konkrétní funkce a jejího přenastavení, zatímco podle zadavatele je bezzásahový toliko takový přístroj, jenž nevyžaduje dozor ze strany zdravotnického personálu. K tomu navrhovatel dodává, že takový výklad je nejen nesprávný, ale rovněž v rozporu s předchozím stanoviskem, jež zadavatel vyslovil v rozhodnutí o námitkách, a podle kterého zadavatel předpokládá neustálý dozor nad funkcemi přístrojů. Odkliknutí alarmu u přístroje navrhovatele je přitom podle názoru navrhovatele přirozenou součástí tohoto dozoru. Nadto navrhovatel sděluje, že v námitkách zadavatele upozornil, že z návodu k použití plnění nabídnutého vybraným dodavatelem jasně vyplývá, že obsluha musí přístroj neustále sledovat a kontrolovat, čili nemůže vykonávat jiné činnosti, a musí být neustále u přístroje připravena, což je podle navrhovatele vzhledem k tvrzení zadavatele, že posuzovaný parametr má svojí automatizací přispět primárně k úspoře času, zarážející a netransparentní. Za účelem podpory výše uvedeného odkazuje navrhovatel současně na manuál k obsluze přístroje nabízeného vybraným dodavatelem a předkládá volné překlady některých jeho částí. Na základě těchto překladů navrhovatel např. dovozuje, že na rozdíl od plnění nabízeného navrhovatelem zadavatel u plnění nabízeného vybraným dodavatelem akceptoval povinnost neustálé kontroly ze strany personálu, dále že jako plně automatizované plnění připustil přístroj, jenž vyžaduje mj. i případnou aktivní činnost obsluhy, a že v případě navrhovatele zadavatel přistoupil k nesprávnému výkladu pojmu „bez zásahu obsluhy“. Navrhovatel se tedy ve světle výše uvedeného domáhá, aby jím předložené parametry týkající se nabízeného předmětu plnění zadavatel posuzoval stejně „správně“, jako tomu učinil u vybraného dodavatele. 

21.         Jako nejmarkantnější příklad aplikace rozdílného výkladu pojmu „bez zásahu obsluhy“ zadavatelem navrhovatel uvádí hodnocení funkcionality „možnost nastavení automatického návratu krve do pacienta bez zásahu obsluhy“. Z protokolu o hodnocení nabídek vyplývá, že vybraný dodavatel ve své nabídce uvedl, že jím nabízené plnění tuto funckionalitu splňuje, přičemž jako vyhovující byla nabídka vybraného dodavatele hodnocena taktéž ze strany zadavatele. Ve volném překladu části manuálu pro obsluhu přístroje nabízeného vybraným dodavatelem je mj. uvedeno, že obsluha přístroje má pečlivě sledovat tlak v okruhu, jelikož v opačném případě může vzniknout nebezpečný tlak, jenž může způsobit odpojení krevní linky, a dále, že je nutno stisknout tlačítko „start“ (ve smyslu návratu krve) a následně dalším stiskem tlačítka vybrat jednu z nabízených možností, a to automatický návrat krve nebo čerpání dialyzátu či fyziologického roztoku. Z výše uvedeného navrhovatel dovozuje, že zadavatel opět akceptuje nutnost nepřetržitého sledování přístroje, a že předmětnou funkcionalitu v nabídce vybraného dodavatele uznal jako bezzásahovou, a to navzdory nutnosti stisknutí tlačítka k zahájení předmětné části terapie a následně i k volbě jedné z nabízených možností. Podle názoru navrhovatele se přitom jedná o totožnou situaci, pro kterou byl ze zadávacího řízení vyloučen. Jediný rozdíl navrhovatel spatřuje v aplikaci nesprávného výkladu pojmu „bez zásahu obsluhy“ ze strany zadavatele, kdy odkliknutí alarmu vykládal jako zásah obsluhy, avšak u vybraného dodavatele obdobnou funkcionalitu vykládal jako naplnění požadavku na bezzásahovost.

22.         V další části návrhu se navrhovatel vyjadřuje k žádosti o objasnění nabídky, kdy podotýká, že zadavatel v zadávací dokumentaci, jakož ani v žádosti o objasnění nabídky, výslovně nevyžadoval, aby navrhovatel prokázal splnění funkce týkající se „možnosti nastavení automatického spuštění terapie po naplnění mimotělního krevního oběhu bez zásahu obsluhy“ přímo v návodu k obsluze, coby jediným možným způsobem. Tuto námitku zadavatel podle názoru navrhovatele zcela ignoroval a žádným způsobem se k ní nevyjádřil, čímž podle navrhovatele postupoval při vyřizování námitek v rozporu s § 245 odst. 1 zákona. Navrhovatel je toho názoru, že postup zadavatele, kterým navrhovatele vyloučil z důvodu nepředložení návodu k obsluze k objasnění nabídky, je zcela nezákonný, jelikož zadavatel v žádosti o objasnění nabídky tento návod nepožadoval jako jediný možný způsob objasnění nabídky. V souvislosti s výše řečeným navrhovatel poukazuje na vnitřně rozpornou argumentaci zadavatele, kdy v rozhodnutí o námitkách uvádí, že navrhovatel měl možnost volby, zda doloží předmětnou funkci předložením manuálu pro obsluhu nebo jiným způsobem, avšak dále konstatuje, že doložení manuálu bylo povinností navrhovatele. Na podporu výše uvedeného navrhovatel odkazuje na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0324/2011/VZ-17754/2011/530/JNe ze dne 23. 12. 2011 a č. j. ÚOHS-S0473/2015/VZ-34840/2015/541/JCh ze dne 20. 10. 2015, z nichž cituje.

23.         V poslední části návrhu se navrhovatel vyjadřuje k jeho vyloučení ze zadávacího řízení podle § 48 odst. 2 písm. c) zákona. Navrhovatel se primárně ohrazuje proti tvrzení zadavatele, jež uvedl v rozhodnutí o námitkách, a sice že navrhovatel v jím podaných námitkách sám připouští, že funkce spočívající v „možnosti nastavení automatického spuštění terapie po naplnění mimotělního krevního oběhu bez zásahu obsluhy“ mohla být v nabídce navrhovatele hodnocena 0 body. Navrhovatel v námitkách opakovaně sdělil, že svou nabídku neměnil a jím nabízené plnění předmětnou funkcí disponuje. Navrhovatel konstatuje, že formulace v námitkách mířila pouze na alternativní situaci, a to na tu, že i pokud by zadavatel usoudil, že plnění nabízené navrhovatelem předmětnou funkcí nedisponuje, měla by být v tomto ohledu hodnocena 0 body, avšak ani v takové situaci by podle navrhovatele zadavatel nebyl oprávněn navrhovatele ze zadávacího řízení vyloučit, neboť předmětná funkce byla v zadávací dokumentaci stanovena jako požadavek hodnocený, typu C, tedy hodnocený tak, že nabídka, u níž nabízený přístroj vykazuje vlastnost požadovanou zadávacími podmínkami, získá 1 bod, a nabídka, u níž přístroj nevykazuje vlastnost požadovanou zadávacími podmínkami, získá 0 bodů. Navrhovatel je nadále přesvědčen, že jím nabízený předmět plnění shora specifikovanou funkcí disponuje, avšak i kdyby tomu tak nebylo, s čímž však navrhovatel nesouhlasí, nebyl jej zadavatel, s odkazem na výše popsané, oprávněn pro nesplnění dané funkce ze zadávacího řízení vyloučit. Zadavatel tak měl dle přesvědčení navrhovatele přistoupit k hodnocení nabídek a v jeho rámci posoudit, zda nesplnění výše jmenované funkce mohlo ovlivnit pořadí nabídek. Navrhovatel v dalším nesouhlasí s argumentem zadavatele, že jím podaná nabídka skončila po provedení nového hodnocení nabídek na druhém místě, neboť podle navrhovatele by jeho nabídka i po změně hodnocení, tedy po změně z 1 bodu na 0 bodů u funkce „možnost nastavení automatického spuštění terapie po naplnění mimotělního krevního oběhu bez zásahu obsluhy“, zůstala na prvním místě, což dokládá komparací dvou jím vytvořených tabulek. Navrhovatel tudíž podotýká, že informace o posledně jmenované funkci by tak neměla jakýkoliv vliv na výsledné pořadí nabídek, a zadavatel jej proto nebyl oprávněn vyloučit ze zadávacího řízení podle § 48 odst. 2 písm. c) zákona.

24.         Na základě všech výše uvedených argumentů proto navrhovatel v závěru svého návrhu Úřadu navrhuje uložení nápravného opatření spočívajícího ve zrušení rozhodnutí zadavatele o jeho vyloučení ze dne 13. 6. 2018, a ve zrušení všech navazujících úkonů zadavatele.

III.           PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

25.         Podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, bylo zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele dnem 23. 7. 2018, kdy Úřad obdržel návrh navrhovatele. Zadavateli byl stejnopis návrhu doručen taktéž dne 23. 7. 2018.

26.         Účastníky správního řízení podle § 256 zákona jsou:

• zadavatel,
• navrhovatel.

27.         Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům dopisem č. j. ÚOHS-S0287/2018/VZ-21729/2018/531/MKi ze dne 25. 7. 2018.

28.         Usnesením č. j. ÚOHS-S0287/2018/VZ-22865/2018/531/MKi ze dne 6. 8. 2018 určil Úřad zadavateli lhůtu k provedení úkonu, a to informování Úřadu o dalších úkonech, které zadavatel případně provede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení  a zaslání příslušné dokumentace o zadávacím řízení ve smyslu § 216 odst. 1 zákona pořízené v souvislosti s provedenými úkony.

29.         Usnesením č. j. ÚOHS-S0287/2018/VZ-23710/2018/531/MKi ze dne 15. 8. 2018 stanovil Úřad účastníkům řízení lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.     

Vyjádření zadavatele k návrhu ze dne 1. 8. 2018

30.         Zadavatel se k návrhu vyjádřil ve svém stanovisku ze dne 1. 8. 2018, jež Úřad obdržel téhož dne. V úvodu vyjádření zadavatel rekapituluje svůj dosavadní postup v zadávacím řízení a stručně shrnuje obsah návrhu navrhovatele, k němuž konstatuje následující.  

31.         V souvislosti s tvrzením navrhovatele, že zadavatel postupoval při jeho vyloučení ze zadávacího řízení v rozporu se zákonem, když jako důvod vyloučení v rozhodnutí o vyloučení uvedl nedodání návodu k obsluze k nabízenému přístroji a nutnost stisknout ikonu „připojení pacienta“, vyslovuje zadavatel podiv, proč navrhovatel namísto servisního manuálu, který sám označil za důvěrný materiál, nedodal informace a údaje z návodu k obsluze, neboť tyto by zcela jasně prokazovaly splnění funkce spočívající v „možnosti nastavení automatického spuštění terapie po naplnění mimotělního krevního oběhu bez zásahu obsluhy“, ačkoliv zadavatel na předložení návodu k obsluze netrval a ponechal na vůli navrhovatele, jakým dokladem a jakým způsobem prokáže splnění předmětné funkce. Navrhovatelem navrhovaný způsob prokázání splnění výše uvedené funkcionality, tedy její ověření v provozu Krajské zdravotní a.s. v Ústí nad Labem, zadavatel, resp. jím pověřená komise, považuje za nadbytečný, neboť je o svém závěru zcela přesvědčen.

32.         K navrhovatelem rozporovanému způsobu vypořádání námitek zadavatel sděluje, že je s navrhovatelem citovanými rozhodnutími Úřadu obeznámen, a dále uvádí, že podstatou sporu je skutečnost, zda navrhovatelem nabízený dialyzační přístroj Dialog IQ splňuje či nesplňuje funkci týkající se „možnosti nastavení automatického spuštění terapie po naplnění mimotělního krevního oběhu bez zásahu obsluhy“, a současně, zda v návaznosti na právě řečené navrhovatel ve formuláři technické specifikace pravdivě či nepravdivě uvedl, že jím nabízený přístroj danou funkci splňuje. V souvislosti s výše uvedeným zadavatel odkazuje na své rozhodnutí o námitkách navrhovatele ze dne 10. 7. 2018, v němž je skutečnost, že podle názoru komise nabídka navrhovatele předmětnou funkci nesplňuje, rozsáhle odůvodněna. V rozhodnutí o námitkách zadavatel mj. uvedl, že se k části námitky navrhovatele týkající se prokázání splnění shora jmenované funkcionality předložením servisního manuálu nevyjadřuje, neboť popisuje pouze domněnky navrhovatele o tom, že jím nabízený přístroj tuto funkcionalitu splňuje.

33.         Ve vztahu k argumentu navrhovatele, že pojem „automatická deaktivace obtoku při připojení pacienta“ je výrobcem jím nabízeného přístroje používán právě pro funkcionalitu spočívající v „automatickém spuštění terapie po naplnění mimotělního krevního oběhu“, a dále že pojem použitý zadavatelem není medicínsky ustálený a obvykle používaný pojem, tudíž není vyloučeno, aby tatáž funkce byla pojmenována odlišným způsobem, zadavatel konstatuje, že se jej navrhovatel pokouší uvést v omyl. Zadavatel poznamenává, že je mu velice dobře známa terminologie používaná v souvislosti s dialyzačními přístroji, a že navrhovatel záměrně popisuje pouze závěrečnou fázi spuštění terapie, což je jen jeden z mnoha potřebných kroků pro spuštění terapie. Z toho důvodu je zadavatel přesvědčen, že funkce popsaná navrhovatelem neplní funkci požadovanou zadavatelem, která se týká „možnosti nastavení automatického spuštění terapie po naplnění mimotělního krevního oběhu bez zásahu obsluhy“.

34.         V reakci na tvrzení navrhovatele, že stisknutí ikony „připojení pacienta“ nelze považovat za zásah obsluhy, neboť zásahem obsluhy se podle navrhovatele rozumí aktivní kroky k přenastavení na určitou funkci, přičemž jedinou interakcí zdravotnického personálu je odkliknutí alarmu, coby bezpečnostní funkce, v momentě, kdy dojde k naplnění setu krví, což podle navrhovatele taktéž není možno pokládat za zásah obsluhy, a dále, že na stisknutí ikony „připojení pacienta“ není vázáno spuštění terapie, tzn. nejedná se o tlačítko, jímž se zahajuje léčba, neboť se tato ikona tiskne ještě před naplněním setu krví, tudíž vzhledem ke skutečnosti, že funkcionalita spočívající v „možnosti nastavení automatického spuštění terapie po naplnění mimotělního krevního oběhu bez zásahu obsluhy“ směřuje k zajištění bezzásahovosti spuštění terapie až na dobu po naplnění setu krví, nelze stisknutí ikony „připojení pacienta“ považovat za zásah obsluhy, zadavatel odkazuje na výňatek návodu k obsluze navrhovatelem nabízeného přístroje, který navrhovatel sám doložil jako součást námitek, kdy na jeho základě dovozuje, že obsluha musí pro spuštění terapie a po stisknutí ikony „připojení pacienta“ učinit ještě následující kroky:

„Po připojení pacienta na arteriální linku: červené připojení pacienta (viz návod)

1) Spustit krevní pumpu a nastavte krevní tlak

Systém krevního setu se naplní krví. Jakmile je na snímači červené barvy v bezpečnostním detektoru vzduchu (SAD) detekována krev, je splněna podmínka naplnění mimotělního krevního oběhu a od tohoto okamžiku zadavatel požadoval „automatické spuštění terapie bez zásahu obsluhy“. V případě nabízeného přístroje stěžovatelem (navrhovatelem, pozn. Úřadu) se však krevní pumpa automaticky zastaví a zobrazí se zpráva (Pacient připojen?) Poté obsluha musí (opět viz návod doložený stěžovatelem str. 128)

2) Stisknout tlačítko Umlčet alarm a vypnout zvukový signál

3) Připojit venózní linku k pacientovi

4) Opětovným stisknutím tlačítka Alarm resetovat alarm

5) Nastavit průtok krve

6) Klepnout na ikonku pro deaktivaci obtoku“.

Úkon č. 6 je možné servisním technikem deaktivovat, což navrhovatel podle názoru zadavatele účelově vydává za „automatické připojení bez zásahu obsluhy“. Zadavatel dodává, že i pro bílé připojení pacienta (viz návod) je rovněž nutno po připojení na arteriální a venózní linku spustit krevní pumpu a posléze pokračovat podle výše popsaného postupu pro červené připojení. Z výše uvedeného tak podle zadavatele plyne, že ani v jednom případě, tedy v případě červeného či bílého připojení, nelze považovat shora specifikovanou funkcionalitu navrhovatelem za splněnou.

35.         K tvrzení navrhovatele, že zadavatel vykládá bezzásahový provoz poptávaného zdravotnického přístroje za provoz bez nutnosti přítomnosti zdravotnického personálu, což je podle názoru navrhovatele výklad hrubě ohrožující zdraví pacientů, zadavatel sděluje, že výše řečené je mu podsouváno ze strany navrhovatele, neboť nic obdobného nikde nedeklaroval. Současně zadavatel dodává, že důležitou časovou úsporu spatřuje v tom, že zdravotnický personál při automatickém spuštění terapie nebude nucen vykonávat mnoho obslužných úkonů u 22 dialyzačních přístrojů.

36.         Zadavatel dále vyjadřuje své pochybnosti o přípustnosti tvrzení navrhovatele obsažených v bodech 14 až 21 návrhu odkazujících na manuál k obsluze přístroje DBB-EXA, jenž je nabízen vybraným dodavatelem, neboť tato nebyla obsahem námitek předcházejících podání návrhu, na jehož základě bylo zahájeno toto správní řízení, nýbrž námitek, jež byly zadavateli doručeny až dne 23. 7. 2018. Navzdory svému přesvědčení, že navrhovatel určité části předmětného manuálu vytrhává z kontextu, dezinterpretuje je, nesprávně odkazuje na konkrétní odstavce manuálu, popř. naopak není jasné, na co konkrétně navrhovatel odkazuje, zadavatel ve svém vyjádření k předmětným tvrzením navrhovatele poskytuje své stanovisko.   

37.         Zadavatel dále uvádí, že mu bylo známo, že funkcionalitu spočívající v „možnosti nastavení automatického spuštění terapie po naplnění mimotělního krevního oběhu bez zásahu obsluhy“ splňuje pouze velmi malé množství přístrojů dostupných na relevantním trhu. Vzhledem k tomu proto danou funkcionalitu nestanovil jako absolutní, jejíž nesplnění (neexistence) by vedla k vyřazení nabídky příslušného účastníka, nýbrž jako parametr typu C, tzn. hodnocený, aby bylo možné posuzovat všechny nabízené přístroje a zohlednit (ne)existenci výše uvedené funkcionality v té které nabídce. Navrhovatel nicméně dle slov zadavatele v jím podané nabídce ve vztahu k předmětné funkcionalitě vědomě uvedl nepravdivé informace, jež měly zadavatele uvést v omyl, a proto jediným důsledkem takového počínání navrhovatele bylo jeho vyloučení z účasti v šetřeném zadávacím řízení. Návrh navrhovatele považuje zadavatel za pouhou snahu navrhovatele zamaskovat nepravdivý údaj, jenž ve své nabídce uvedl. 

38.         V dalším se pak zadavatel vyjadřuje k argumentu navrhovatele v souvislosti s žádostí o objasnění nabídky, a sice že zadavatel v žádosti o objasnění nabídky, ani v zadávací dokumentaci, výslovně nepožadoval prokázání funkcionality týkající se „možnosti nastavení automatického spuštění terapie po naplnění mimotělního krevního oběhu bez zásahu obsluhy“ přímo v návodu k obsluze, coby jediným možným způsobem. K tomu zadavatel sděluje, že když komise v žádosti o objasnění nabídky uvedla „Objasněte tedy nejlépe formou dodatečného předložení návodu k obsluze nebo technického či produktového listu nabízeného přístroje, z nějž bude jednoznačně patrné, že dotazovaný parametr je po právu v příslušném formuláři nabídky popsán jako splněný.“, jednalo se pouze o formu doporučení, jaké podklady by mohly být pro objasnění použity. Zadavatel je však přesvědčen, že z výše citovaného nelze dovodit, že dodání návodu k obsluze je jediným možným způsobem prokázání předmětné funkcionality. Současně zadavatel dodává, že ačkoliv lze připustit, že jím použitá formulace v rozhodnutí o námitkách, kde uvedl, že „Jako nejjednodušší doložení tohoto parametru považujeme manuál pro obsluhu přístroje. Stěžovatel nedoložil dostatečné splnění technickým manuálem. Zadavatel podotknul, že tato možnost by měla být k dispozici v manuálu pro obsluhu. Zadavatel požadoval doložení tohoto parametru v návodu pro obsluhu. Nyní stěžovatel dokládá návodem na obsluhu, že tento parametr jednoznačně nesplňuje, jelikož pro zahájení léčby je nutný zásah obsluhy – spuštění krevní pumpy a umlčet alarm.“, může být vnímána jako rozporná, avšak jejím smyslem bylo pouze objasnit, jaký způsob prokázání splnění dané funkcionality by byl nejvhodnější. Zadavatel nadto upozorňuje, že důvodem pro vyloučení navrhovatele nebyla skutečnost, že v rámci objasnění nabídky nepředložil návod k obsluze nabízeného přístroje, nýbrž to, že v nabídce uvedl nepravdivé údaje, jež neodpovídají skutečnosti a měly nebo mohou mít vliv na posouzení podmínek účasti nebo na naplnění kritérií hodnocení.

39.         V souvislosti s vyloučením navrhovatele podle § 48 odst. 2 písm. c) zákona a jeho tvrzením, že zadavatel měl v souladu s pravidly pro hodnocení nabídek u funkcionality spočívající v „možnosti nastavení automatického spuštění terapie po naplnění mimotělního krevního oběhu bez zásahu obsluhy“ nabídce navrhovatele přiřadit 0 bodů, jestliže zadavatel dospěl k názoru, že navrhovatel danou funkcionalitu nesplňuje, a nikoliv jej ze zadávacího řízení vyloučit, neboť toto je možno pouze v případě absolutního parametru, zadavatel sděluje, že postup naznačovaný navrhovatelem by bylo možné aplikovat toliko v případě, kdy by nabídka navrhovatele obsahovala informaci, že jím nabízený přístroj uvedenou funkcionalitou nedisponuje. Podle názoru zadavatele však navrhovatel nepravdivě uvedl, že jím nabízený přístroj tuto funkcionalitu splňuje, ačkoliv z objasnění nabídky vyplynulo, že nikoliv, tudíž zadavateli nezbylo než konstatovat, že navrhovatelem uvedený údaj v nabídce neodpovídá skutečnosti a měl nebo mohl mít vliv na posouzení podmínek účasti nebo na naplnění kritérií hodnocení. Zadavatel nesouhlasí s názorem navrhovatele, že neměl být vyloučen z další účasti v zadávacím řízení, a že jeho nabídka měla být u výše specifikované funkcionality hodnocena v souladu se zadávací dokumentací 0 body, přičemž i v takovém případě by jeho nabídka byla hodnocena nejlépe, což navrhovatel dokládá v jím vytvořených tabulkách. Shora popsaný názor navrhovatele je dle zadavatele chybný, neboť podle § 48 odst. 2 písm. c) zákona není důvodem k vyloučení dodavatele pouze stav, kdy změnou nesprávného údaje v nabídce dojde ke změně pořadí nabídek, nýbrž i stav, kdy k takové změně dojít může. Zadavatel tedy shrnuje, že má-li změna nabídky, resp. změna údaje v hodnoceném parametru, potenciál změnit výsledek hodnocení nabídek, je již sama tato skutečnost důvodem k vyřazení takové nabídky. Navrhovatelem předložené tabulky zadavatel považuje za irelevantní, neboť jdou nad rámec výše uvedeného.  

40.         Závěrem zadavatel konstatuje, že při přípravě zadávacího řízení na veřejnou zakázku postupoval s cílem získat co nejkvalitnější dialyzační přístroje za co nejvýhodnějších podmínek. S ohledem na skutečnost, že některé specifické parametry mohly představovat překážku účasti v zadávacím řízení, zařadil je zadavatel do kategorie „parametr C – hodnocený“, nikoliv do kategorie „parametr absolutní“. Jednání, kdy někteří dodavatelé u některých technických parametrů jako údaj o jejich splnění uvedli „ANO“, přestože si museli být vědomi, že vymezený parametr nesplňují, nelze podle zadavatele vnímat jinak, než jako uvedení nepravdivých údajů, jejichž změna má vliv na naplnění kritérií hodnocení, jak je stanoveno v § 48 odst. 2 písm. c) zákona. K vyloučení navrhovatele vedly jím uvedené nepravdivé informace, jež měly zadavatele uvést v omyl, přičemž navrhovatel si tohoto musel být vědom.

41.         Zadavatel proto s odkazem na shora předestřené skutečnosti navrhuje, aby Úřad návrh navrhovatele jako nedůvodný zamítl.      

Vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí ze dne 22. 8. 2018 

42.         Navrhovatel se k usnesení Úřadu č. j. ÚOHS-S0287/2018/VZ-23710/2018/531/MKi ze dne 15. 8. 2018 vyjádřil ve svém stanovisku ze dne 22. 8. 2018, jež Úřad obdržel téhož dne. Navrhovatel v úvodu předmětného stanoviska předesílá, že nadále trvá na svých vyjádřeních uvedených v návrhu na zahájení řízení a jemu předcházejících námitkách, a dále se vyjadřuje k tvrzením zadavatele uvedených v jeho vyjádření k návrhu ze dne 1. 8. 2018, přičemž tato vyjádření považuje mj. za argumentačně nepodložená a neodůvodněná.

43.         Navrhovatel se zásadně ohrazuje proti nařčení zadavatele, že ve své nabídce záměrně uvedl nepravdivé informace za účelem uvedení zadavatele v omyl, neboť je i nadále přesvědčen, že jím nabízený přístroj funkcionalitu spočívající v „možnosti nastavení automatického spuštění terapie po naplnění mimotělního krevního oběhu bez zásahu obsluhy“ splňuje. Své přesvědčení navrhovatel demonstruje konstatováním, že v rámci kritérií hodnocení měla tato funkcionalita váhu pouze 3,75 bodů, a proto nelze tvrdit, že by navrhovatel v nabídce záměrně uváděl nepravdivé údaje a spoléhal na to, že právě díky této funkcionalitě bude jeho nabídka vybrána jako nejvhodnější.

44.         V souvislosti s tvrzením zadavatele, že informaci o tom, že nastavení shora jmenované funkcionality provádí technik podle servisního manuálu, nepokládal za námitku, ale pouze za subjektivní názor navrhovatele, navrhovatel uvádí, že konkrétní tvrzení, o která navrhovatel důvodně opírá svou argumentaci, jsou standardní a nepostradatelnou součástí námitek, jež zadavatel nemůže ignorovat s odůvodněním, že se jedná o názor navrhovatele. Vzhledem ke skutečnosti, že zadavatel sám v rozhodnutí o námitkách tutéž argumentaci navrhovatele za námitku považuje, ačkoliv následně ve vyjádření k návrhu tvrdí opak, považuje navrhovatel takové vyjádření zadavatele za účelové.

45.         Dále navrhovatel poukazuje na vnitřní rozpornost vyjádření zadavatele, když zadavatel ve svém vyjádření k návrhu na str. 3 uvádí, že „[j]esice s podivem, proč stěžovatel tento průkazný doklad či výňatek z něj nedodal, když informace a údaje z návodu k obsluze by zcela jasně prokazovaly splnění vymezeného parametru.”, ale dále se vyjadřuje zcela opačně, tedy tak, že navrhovatelem nabízený přístroj spornou funkcionalitu nesplňuje. Taková rozpornost budí v navrhovateli dojem, že se zadavatel zprvu rozhodl uznat svoji vinu, avšak následně se rozhodl tak neučinit.

46.         V souvislosti s údajným nesplněním funkcionality týkající se „možnosti nastavení automatického spuštění terapie po naplnění mimotělního krevního oběhu bez zásahu obsluhy“ navrhovatel upozorňuje na zřejmou neznalost zadavatele týkající se fungování funkce obtoku, neboť zadavatel ve svém vyjádření k návrhu uvedl, že „(…) obtokem je vždy popsaná ať již v technické či obslužné fázi ta skutečnost, kdy po aktivaci této funkcejedo dialyzátoru přiváděn dialyzační roztok z přístroje.“. Navrhovatel však upozorňuje, že předmětná funkce funguje právě naopak, tedy tak, že po aktivaci této funkce není do dialyzátoru přiváděn dialyzační roztok z přístroje. Výše uvedené tak podle názoru navrhovatele zadavatele nesprávně utvrzuje v tom, že navrhovatelem nabízený přístroj danou funkcionalitu nesplňuje. Navrhovatel opakuje, že v případě, kdy je využita funkce obtoku a dochází k automatickému spuštění terapie, nemusí obsluha žádným způsobem zasahovat do nastavení přístroje, neboť pouze odklikává bezpečnostní alarm.

47.         Navrhovatel se dále vyjadřuje k argumentaci zadavatele sekvencí kroků dle útržků návodu k použití jím nabízeného přístroje. Zadavatel vychází z postupu „červeného“ připojení pacienta, avšak pro srovnání s funkcí D-FAS na DBB-EXA (přístroj vybraného dodavatele, pozn. Úřadu) je nutno vycházet z „bílého“ připojení pacienta. Správnou sekvenci kroků obsluhy při „bílém“ připojení pacienta uvádí navrhovatel na základě návodu k použití jím nabízeného přístroje jako následující:

„Připojte arteriální linku k pacientovi.

Připojte venózní linku k pacientovi.

Spusťte krevní pumpu a nastavte krevní průtok.

• Systém krevního setu set se naplní krví.

Jakmile je na snímači červené barvy v bezpečnostním detektoru vzduchu (SAD) detekována krev, krevní pumpa se automaticky zastaví a zobrazí se zpráva (Pacient připojen?).

Stiskněte tlačítko Umlčet alarm a vypněte zvukový signál.

Zkontrolujte, zda jsou otevřeny všechny potřebné svorky.

Opětovným stisknutím tlačítka Alarm resetujte alarm.

• Rozběhne se krevní pumpa.

Nastavte průtok krve.

Klepněte na ikonu pro deaktivaci obtoku.

• Automatické vypnutí obtoku lze nastavit v režimu Uživatelské nastavení.
• Přístroj se přepne na hlavní připojení a probíhá hemodialýza.
• Signalizační světlo na monitoru se rozsvítí zeleně.“.

48.         K výše citovanému navrhovatel sděluje, že položky „Stiskněte tlačítko umlčet Alarm a vypněte zvukový signál“, „Opětovným stisknutím tlačítka Alarm resetujte alarm“, „Nastavte průtok krve“ a „Klepněte na ikonu pro deaktivaci obtoku“ lze eliminovat nastavením v technickém servisním módu, přičemž funkci obtoku po naplnění setu lze deaktivovat v technickém servisním módu nebo uživatelském nastavení, důsledkem čehož přístroj přejde do režimu dialýzy bez nutnosti zásahu obsluhy, a zůstává tak pouze potřeba odkliknout bezpečnostní alarm.

49.         Současně navrhovatel reaguje na zřejmou účelovost tvrzení zadavatele týkajících se rozsahu bezobslužnosti přístrojů, jež podle navrhovatele prostupuje celou dosavadní argumentací zadavatele, neboť různé přístroje různých dodavatelů vyžadují provedení určitých úkonů ze strany zdravotnického personálu, přičemž není možné, aby tyto úkony, jedná se zejména o činnosti spojené s napojením pacienta k přístroji, nastavením parametrů terapie, kontrolou přístroje apod., byly prováděny automatizovaně přístrojem. Tvrzení zadavatele o nutnosti úspory času tak navrhovatel vzhledem ke skutečnosti, že časová dotace na provedení úkonů je totožná, ať už jsou úkony provedeny v jakékoliv posloupnosti, považuje za účelová. Navrhovatel v dalším zmiňuje nutnost interakce zdravotnického personálu ve fázi přípravy a začátku ošetření u všech přístrojů bez rozdílů výrobce a nemožnost překonání bezpečnostního opatření, tzv. alarmu, v technickém servisním módu u jím nabízeného přístroje. S ohledem na potvrzení zadavatele, že zdravotnický personál bude muset kontrolovat přípravu a spuštění přístrojů, navrhovatel konstatuje, že vymáčknutí bezpečnostního alarmu nemůže být vnímáno jako nesplnění předmětného požadavku, tj. funkcionality spočívající v „možnosti nastavení automatického spuštění terapie po naplnění mimotělního krevního oběhu bez zásahu obsluhy“. Nadto navrhovatel dodává, že použití pojmu „mnoho obslužných úkonů“ v argumentaci zadavatele je liché, neboť sám zadavatel potvrdil, že přístroje bude provozovat pod dozorem zdravotnického personálu, nikoliv bez něj. Z toho důvodu nelze podle navrhovatele stisk tlačítka považovat za zdržení.

50.         K tvrzení zadavatele, v němž zpochybňuje přípustnost argumentace navrhovatele týkající se diskriminačního přístupu zadavatele ve věci vyloučení nebo nevyloučení jednotlivých účastníků zadávacího řízení, jelikož tato nebyla obsahem navrhovatelem podaných námitek, navrhovatel poznamenává, že tuto zásadní argumentaci nemohl dříve použít, neboť se týká skutečností, o nichž se dozvěděl až poté, kdy dne 3. 7. 2018 podal námitky, konkrétně dne 11. 7. 2018, kdy mu bylo doručeno oznámení zadavatele o výběru dodavatele, protokol o prvním jednání komise a zpráva o hodnocení nabídek. Vzhledem k výše uvedenému jsou podle navrhovatele splněny podmínky pro aplikaci výjimky zakotvené v § 251 odst. 4 zákona, jelikož se jedná o skutečnosti, které nemohl tvrdit již vůči zadavateli.

51.         Dále navrhovatel rozporuje tvrzení zadavatele týkající se bodu 15. návrhu, tedy že navrhovatel nesprávně odkazuje na odstavec 4.2.1. manuálu přístroje vybraného dodavatele, neboť záměrem navrhovatele bylo právě na tomto odstavci demonstrovat nerovné zacházení ze strany zadavatele mezi navrhovatelem a vybraným dodavatelem, když u vybraného dodavatele zadavatel akceptuje provedení manuálního úkonu, konkrétně nastavení úrovně krevních komůrek, což je podle navrhovatele zásahem obsluhy, avšak navrhovatele z důvodu prostého stisknutí tlačítka „Připojení pacienta“ ze zadávacího řízení vyloučil.

52.         V souvislosti s vyjádřením zadavatele k bodům 23, 24 a 27 návrhu, tj. že nikde nestanovil, že splnění sporné funkcionality mělo být prokázáno výlučně návodem k obsluze, navrhovatel konstatuje, že toto tvrzení neodpovídá skutečnosti a odkazuje na str. 3 rozhodnutí o svém vyloučení. V předmětném rozhodnutí zadavatel uvedl, že komise dospěla k závěru, že prokázání tvrzené skutečnosti doložením servisního manuálu není relevantní, neboť podle přesvědčení komise musela být tvrzená skutečnost doložena v návodu pro obsluhu. Dále navrhovateli není jasné, jak mohla komise a následně i zadavatel dospět k závěru, že informace ze servisního manuálu jsou neověřitelné, když se je ověřit ani nepokusila. Navíc bylo zadavateli navrhovatelem v objasnění nabídky výslovně nabídnuto předvedení dané funkce přímo ve zdravotnickém zařízení.

53.         Vyjádření zadavatele k bodu 28 návrhu, že pokud by měl pochybnosti o splnění některého parametru, využil by možností daných zákonem a požádal účastníka zadávacího řízení o objasnění, považuje navrhovatel za zarážející, neboť po prvním vyjádření navrhovatele byl zadavatel očividně stále na pochybách, přesto však rozhodl o jeho vyloučení. Skutečnost, že byl zadavatel na pochybách, dovozuje navrhovatel z toho, že zadavatel v době vyloučení navrhovatele nevěděl, co se nachází v návodu k použití jím nabízeného přístroje, neboť tento zadavatel ještě neměl k dispozici.

54.         Závěrem navrhovatel konstatuje, že zadavatel neinterpretuje § 48 odst. 2 písm. c) zákona správně, neboť se v předmětném ustanovení zákona nejedná o způsobilost ovlivnit hodnocení jako takové, ale ovlivnit výsledek, tedy pořadí, hodnocení. K vyloučení by tak podle navrhovatele mělo dojít až v případě, kdy by v důsledku hodnocení s pozměněnými parametry mělo dojít ke změně pořadí hodnocených nabídek. Navrhovatel tak dále trvá na tom, že bez ohledu na skutečnost, zda by mu byl za funkcionalitu „možnost nastavení automatického spuštění terapie po naplnění mimotělního krevního oběhu bez zásahu obsluhy“ přidělen 1 bod nebo 0 bodů, stále by se jeho nabídka nacházela na prvním místě, a proto by měl být vybrán jako dodavatel posuzované veřejné zakázky.    

55.         Zadavatel se ve lhůtě stanovené usnesením Úřadu č. j. ÚOHS-S0287/2018/VZ-23710/2018/531/MKi ze dne 15. 8. 2018 k podkladům rozhodnutí nevyjádřil.  

IV.          ZÁVĚRY ÚŘADU

56.         Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o zadávacím řízení, vyjádření předložených účastníky řízení, a na základě vlastního zjištění rozhodl, že zadavatel při vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení postupoval v rozporu se zákonem. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.

Relevantní ustanovení zákona

57.         Podle § 6 odst. 1 zákona musí zadavatel při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.

58.         Podle § 28 odst. 1 písm. a) zákona se pro účely tohoto zákona zadávacími podmínkami rozumí veškeré zadavatelem stanovené

1. podmínky průběhu zadávacího řízení,

2. podmínky účasti v zadávacím řízení,

3. pravidla pro snížení počtu účastníků zadávacího řízení nebo snížení počtu předběžných nabídek nebo řešení,

4. pravidla pro hodnocení nabídek,

5. další podmínky pro uzavření smlouvy na veřejnou zakázku podle § 104 zákona.

59.         Podle § 28 odst. 1 písm. b) zákona se pro účely tohoto zákona zadávací dokumentací rozumí veškeré písemné dokumenty obsahující zadávací podmínky, sdělované nebo zpřístupňované účastníkům zadávacího řízení při zahájení zadávacího řízení, včetně formulářů podle § 212 zákona a výzev uvedených v příloze č. 6 k tomuto zákonu.

60.         Podle § 46 odst. 1 zákona může zadavatel pro účely zajištění řádného průběhu zadávacího řízení požadovat, aby účastník zadávacího řízení v přiměřené lhůtě objasnil předložené údaje, doklady, vzorky nebo modely nebo doplnil další nebo chybějící údaje, doklady, vzorky nebo modely. Zadavatel může tuto žádost učinit opakovaně a může rovněž stanovenou lhůtu prodloužit nebo prominout její zmeškání.  

61.         Podle § 48 odst. 1 zákona může zadavatel vyloučit účastníka zadávacího řízení pouze z důvodů stanovených tímto zákonem, a to kdykoliv v průběhu zadávacího řízení.

62.         Podle § 48 odst. 2 písm. a) zákona zadavatel může vyloučit účastníka zadávacího řízení, pokud údaje, doklady, vzorky nebo modely předložené účastníkem zadávacího řízení nesplňují zadávací podmínky nebo je účastník zadávacího řízení ve stanovené lhůtě nedoložil.

63.         Podle § 48 odst. 2 písm. c) zákona zadavatel může vyloučit účastníka zadávacího řízení, pokud údaje, doklady, vzorky nebo modely předložené účastníkem zadávacího řízení neodpovídají skutečnosti a měly nebo mohou mít vliv na posouzení podmínek účasti nebo na naplnění kritérií hodnocení. 

Skutečnosti vyplývající z dokumentace o zadávacím řízení

64.         Z bodu II.2.4) oznámení o zahájení zadávacího řízení je zřejmé, že předmětem plnění posuzované veřejné zakázky je dodávka dialyzačních přístrojů včetně dodávky spotřebního materiálu po dobu 5 let.    

65.         Ve Svazku 1 „Požadavky na obsah, formu a způsob podání nabídky, podmínky průběhu zadávacího řízení a podmínky hodnocení nabídek“, konkrétně v čl. 17. „Hodnocení nabídek“, bodě 17.2. „Kritéria hodnocení“, zadávací dokumentace je uvedeno, že hodnocení nabídek „proběhne podle vztahu cena – kvalita, prostřednictvím dílčích kritérií 

Celková nabídková cena           váha 70%   

Technické parametry               váha 30%“.   

66.         Ve shora jmenovaném svazku a článku, konkrétně v bodě 17.4. „Ekonomická výhodnost podle vztahu cena – kvalita“, zadávací dokumentace zadavatel stanovil, že „[v] každé dílčí části veřejné zakázky, kde je ekonomická výhodnost nabídky hodnocena podle vztahu cena – kvalita, budou nabídky nejprve vyhodnoceny podle absolutní hodnoty nabídkové ceny bez DPH od nejnižší po nejvyšší, přičemž nabídka s nejnižší nabídkovou cenou získá 100 bodů a každá další nabídka pak takový počet bodů, který odpovídá vzorci: 

100 x NN/HN, kde  

NN je nejnižší nabídková cena  

HN je nabídková cena hodnocené nabídky  

Kvalita je pak vyjádřena předem vymezenými technickými parametry nabízeného přístroje. Tyto parametry jsou označeny jako maximální (označení parametry A) nebo minimální (označení parametry B) nebo volitelné (označení parametry C).

(…)  

Parametry typu Cbudou hodnoceny tak, že nabídka, u níž nabízený přístroj vykazuje vlastnost požadovanou zadávacími podmínkami, získá 1 bod a nabídka, u níž nabízený přístroj nevykazuje vlastnost požadovanou zadávacími podmínkami, získá 0 bodů.  

(…)  

Poznámka:

(…)  

4. ANO lze u volitelného parametru uvést pouze tam, kde nabízený přístroj daný požadavek plní zcela bezezbytku (je jeho standardní vlastností a běžně se k danému účelu využívá) a nikoliv pouze dle domněnky dodavatele nebo nějakým jiným způsobem. Uvedení nepravdivého údaje je porušením zadávacích podmínek.“.         

67.         Ze Svazku 3 „Technická specifikace“, konkrétně z Formuláře technické specifikace „technické požadavky na dialyzační přístroj“, zadávací dokumentace je zřejmé, že dodavatelé měli vyplnit tabulku, jejíž podobu Úřad ve zkrácené podobě níže uvádí:

Dialyzační přístroj - 22 ks
Technická specifikace	Požadavek zadavatele	Parametr	Nabídka uchazeče
výrobce:
typ:
(…)
možnost nastavení automatického spuštění terapie po naplnění mimotělního krevního oběhu bez zásahu obsluhy	ano/ne	hodnocený, typ C

 

68.         Z nabídky navrhovatele Úřad zjistil, že tento u parametru „možnost nastavení automatického spuštění terapie po naplnění mimotělního krevního oběhu bez zásahu obsluhy“ v předmětné tabulce tvořící součást jeho nabídky uvedl „ANO“. 

69.         V žádosti o objasnění nabídky ze dne 29. 5. 2018 zadavatelem pověřená komise požádala navrhovatele podle § 46 odst. 1 zákona o objasnění jeho nabídky ve vztahu ke splnění technických podmínek, a to z toho důvodu, že „(…) komise zjistila, že v nabídce předkládáte formulář technické specifikace „technické požadavky na dialyzační přístroj“, který obsahuje údaje k jednotlivým technickým parametrům a kde s výjimkou parametru „možnost nastavení automatického návratu krve do pacienta bez zásahu obsluhy“ je u všech ostatních požadavků zadavatele definováno „ANO“, tedy splněno. Tyto údaje však nekorespondují s Vaším dotazem, který jste podali v průběhu lhůty pro podání nabídek (…).“. V předmětné žádosti dále komise navrhovateli sdělila, že objasnění nabídky provede „(…) nejlépe formou dodatečného předložení návodu k obsluze nebo technického či produktového listu nabízeného přístroje, z nějž bude jednoznačně patrné, že dotazovaný parametr je po právu v příslušném formuláři nabídky popsán jako splněný.“.

70.         Navrhovatel ve svém objasnění nabídky ze dne 1. 6. 2018 uvedl, že „(…) jím nakonec vybraná a nabízená nová technologie dialyzační přístroj Dialog IQ hodnocený parametr (tj. funkcionalitu „možnost nastavení automatického spuštění terapie po naplnění mimotělního krevního oběhu bez zásahu obsluhy“, pozn. Úřadu) splňuje. Dialog IQ umožňuje automatické spuštění terapie následujícím způsobem. Přístroj nabízí možnost automatického vypnutí obtoku a pokud je tato možnost technikem nastavena v servisním módu přístroje, přechází přístroj po rozběhnutí krevní pumpy automaticky do režimu ošetření, které je signalizováno zelenou barvou světla na monitoru.“. Na podporu výše citovaného navrhovatel přiložil výňatek ze servisního manuálu nabízeného dialyzačního přístroje Dialog IQ a konstatoval, že „(…) v servisním módu nastavení přístroje může technik vypnout, nebo zapnout funkci „Automatic Bypass Deactivation at Patient Connection“, tj. dotčený parametr. Výrobcem je defaultně u tohoto parametru nastavena hodnota „NO“, lze jí však změnit na hodnotu „YES“ a tím dojde k tomu, že „automatický bypass při napojování pacienta“ je deaktivován (viz str. 6-27 servisního manuálu).  

Tato funkce možnosti nastavení automatického spuštění terapie je nyní u tohoto typu monitoru nastavena u vybraných přístrojů používaných zdravotnickým zařízením Krajské zdravotní a.s. v Ústí nad Labem, což lze na vyžádání a předchozí dohodě na tomto pracovišti ověřit.“.

71.         Z rozhodnutí o vyloučení navrhovatele ze dne 13. 6. 2018 vyplývá, že zadavatel navrhovatele ze zadávacího řízení vyloučil podle ustanovení § 48 odst. 2 písm. a) zákona v návaznosti na § 48 odst. 2 písm. c) zákona, neboť přístroj nabízený navrhovatelem podle názoru zadavatele nesplňuje funkcionalitu „možnost nastavení automatického spuštění terapie po naplnění mimotělního krevního oběhu bez zásahu obsluhy“. Z předmětného rozhodnutí je dále zřejmé, že k právě řečenému „(…) vedly komisi následující důvody:

1. dodavatel v objasnění dokládá výňatek ze servisního manuálu, což je irelevantní, neboť tuto volbu musí mít k dispozici zdravotnický personál, který přístroj obsluhuje, nikoli technik v servisním režimu. Tato informace musí být v návodu pro obsluhu, který by měl být k dispozici na SÚKL, neboť je toto povinností při registraci každého zdravotnického prostředku, pokud výrobce tento návod vydává k danému zdravotnickému prostředku. Nelze čerpat informace z důvěrných materiálů, které se nedají jinde ověřit.

2. výňatek obsahuje informaci o „automatické deaktivaci obtoku při připojení pacienta“ (originální anglická formulace „Automatic Bypass Deactivation at Patient Connection“). Není zde popsáno, že přístroj přejde po detekci krve automaticky do terapie.

3. originální anglická formulace „The automatic bypass is deactivated at patient connection, i.e. the machine switches to mainflow automatically when the icon Connencting Patient is pressed and the blood pump is started.“) znamená  - „Automatický bypass je deaktivován při připojení pacienta, tzn. stroj se automaticky přepne na hlavní průtok, když se stiskne ikona Připojení pacienta a spustí se krevní pumpa. Zde je evidentní zásah obsluhy, která musí stisknout ikonu „Připojení Pacienta“, což je v přímém rozporu se zadáním.     

Protože zjištěné vyvolává změnu v hodnotícím kritériu Technické parametry (z dodavatelem uváděného ANO má být správně dle objasnění nabídky NE), nastala dle názoru komise situace popsaná v ustanovení § 46 odstavec 2 ZZVZ, kdy nabídka však může být doplněna na základě žádosti komise o údaje, doklady, vzorky, nebo modely, které nebudou hodnoceny podle kritérií hodnocení. 

Jestliže ale ke změně hodnocených kritérií proti původně předložené nabídce dojde, pak takové doplnění či objasnění nelze přijmout jako zákonné, zejména v případě, že má významný vliv na pořadí nabídek.“.

K výroku I. tohoto rozhodnutí

72.         Úřad uvádí, že mezi účastníky řízení je sporu ohledně vyloučení navrhovatele z účasti v šetřeném zadávacím řízení z důvodu nesplnění funkcionality „možnost nastavení automatického spuštění terapie po naplnění mimotělního krevního oběhu bez zásahu obsluhy“, resp. z důvodu uvedení nepravdivých údajů o výše jmenované funkcionalitě navrhovatelem.   

73.         Úřad v dalším konstatuje, že zadavatel vyloučil navrhovatele ze zadávacího řízení svým rozhodnutím ze dne 13. 6. 2018, kdy v předmětném rozhodnutí sdělil, že navrhovatele vylučuje podle § 48 odst. 2 písm. a) v návaznosti na § 48 odst. 2 písm. c) zákona, přičemž dále uvedl, že jím pověřená komise dospěla k jednoznačnému závěru, že navrhovatelem nabízený přístroj (předmět plnění) funkcionalitu „možnost nastavení automatického spuštění terapie po naplnění mimotělního krevního oběhu bez zásahu obsluhy“ nesplňuje.  

74.         Úřad předesílá, že dříve než se bude věnovat (ne)oprávněnosti vyloučení navrhovatele z další účasti v zadávacím řízení, považuje primárně za vhodné postavit najisto charakter funkcionality „možnost nastavení automatického spuštění terapie po naplnění mimotělního krevního oběhu bez zásahu obsluhy“. K tomu Úřad uvádí, že zadavatel ve Svazku 1 „Požadavky na obsah, formu a způsob podání nabídky, podmínky průběhu zadávacího řízení a podmínky hodnocení nabídek“, konkrétně v čl. 17. „Hodnocení nabídek“, bodě 17.2. „Kritéria hodnocení“, zadávací dokumentace stanovil, že nabídky budou hodnoceny podle vztahu cena – kvalita, a to podle dílčích kritérií hodnocení „celková nabídková cena“ s váhou 70 % a „technické parametry“ s váhou 30 % (viz bod 65. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Ve shora jmenovaném svazku a článku, konkrétně v bodě 17.4. „Ekonomická výhodnost podle vztahu cena – kvalita“, zadávací dokumentace pak zadavatel určil, že kvalita je vyjádřena technickými parametry nabízeného přístroje, mezi něž zařadil i parametry „C“, tj. parametry volitelné, kdy tyto volitelné parametry měly být hodnoceny tak, že nabídka, u níž nabízený přístroj vykazuje vlastnost požadovanou zadávacími podmínkami, získá 1 bod a nabídka, u níž nabízený přístroj nevykazuje vlastnost požadovanou zadávacími podmínkami, získá 0 bodů (viz bod 66. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Ze Svazku 3 „Technická specifikace“, konkrétně z Formuláře technické specifikace „technické požadavky na dialyzační přístroj“, zadávací dokumentace je zřejmé, že účastníci zadávacího řízení měli ve svých nabídkách k funkcionalitě „možnost nastavení automatického spuštění terapie po naplnění mimotělního krevního oběhu bez zásahu obsluhy“ uvést buď „ANO“, pakliže jimi nabízený přístroj danou funkcionalitou disponuje, nebo „NE“, jestliže jejich přístroj shora specifikovanou funkcionalitou vybaven není, přičemž navrhovatel v jím podané nabídce ve vztahu k předmětné funkcionalitě uvedl „ANO“ (viz body 67. a 68. odůvodnění tohoto rozhodnutí).            

75.         S odkazem na předchozí bod odůvodnění tohoto rozhodnutí Úřad dovozuje, že funkcionalita „možnost nastavení automatického spuštění terapie po naplnění mimotělního krevního oběhu bez zásahu obsluhy“ nebyla obligatorní zadávací podmínkou, tj. nabízený předmět plnění nemusel tuto funkcionalitu bezvýhradně splňovat, resp. být jí „nadán“. Jednalo se tak, zjednodušeně řečeno, o jistý kvalitativní nadstandard nabízeného přístroje, což mělo pozitivní projev v tom, že pokud příslušným účastníkem zadávacího řízení nabízený dialyzační přístroj výše jmenovanou funkcionalitou disponoval, měl v rámci hodnocení nabídek obdržet 1 bod. Lze tudíž uvést, že dodavatelé mohli zadavateli nabídnout i takový přístroj, resp. mohli se úspěšně ucházet o získání posuzované veřejné zakázky i za situace, kdy jimi nabízený přístroj předmětnou funkcionalitou nedisponuje, přičemž v takovém případě by při hodnocení nabídek ve vztahu k této funkcionalitě získali 0 bodů. Shora řečené ostatně nečiní nijak sporným ani sám zadavatel, který ve svém vyjádření k návrhu ze dne 1. 8. 2018 mj. uvedl, že mu bylo známo, že funkcionalitu spočívající v „možnosti nastavení automatického spuštění terapie po naplnění mimotělního krevního oběhu bez zásahu obsluhy“ splňuje pouze velmi malé množství přístrojů dostupných na relevantním trhu. Vzhledem k tomu proto danou funkcionalitu nestanovil jako absolutní, jejíž nesplnění (neexistence) by vedla k vyřazení nabídky příslušného účastníka, nýbrž jako parametr typu „C“, tzn. hodnocený, aby bylo možné posuzovat všechny nabízené přístroje a zohlednit (ne)existenci výše uvedené funkcionality v té které nabídce (viz bod 37. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Stejně tak to, že se nejednalo o „absolutní“ zadávací podmínku, plyne i z toho, že funkcionalita „možnost nastavení automatického spuštění terapie po naplnění mimotělního krevního oběhu bez zásahu obsluhy“ byla zadavatelem zařazena mezi parametry „C“, čili mezi parametry volitelné. Úřad tedy výše uvedené shrnuje s konstatováním, že se v případě funkcionality „možnost nastavení automatického spuštění terapie po naplnění mimotělního krevního oběhu bez zásahu obsluhy“ nejednalo o obligatorní zadávací podmínku, tzn. o povinný požadavek, nýbrž o zadavatelem hodnocený parametr, jímž nabízený dialyzační přístroj mohl, nicméně za každých okolností nemusel, být nadán.   

76.         Úřad poznamenává, že podle § 48 odst. 1 zákona platí, že zadavatel může vyloučit účastníka zadávacího řízení pouze z důvodů stanovených tímto zákonem. Úřad přitom opakuje, že zadavatel ve výroku svého rozhodnutí ze dne 13. 6. 2018 uvedl, že navrhovatele vylučuje ze zadávacího řízení podle § 48 odst. 2 písm. a) v návaznosti na § 48 odst. 2 písm. c) zákona. Podle § 48 odst. 2 písm. a) zákona zadavatel může vyloučit účastníka zadávacího řízení, pokud údaje, doklady, vzorky nebo modely předložené účastníkem zadávacího řízení nesplňují zadávací podmínky nebo je účastník zadávacího řízení ve stanovené lhůtě nedoložil. Úřad konstatuje, že posledně citované ustanovení zákona „míří“ na situace, kdy mj. údaje uvedené příslušným účastníkem zadávacího řízení v jeho nabídce nesplňují zadávací podmínky. Zadavatel tedy může postupovat podle § 48 odst. 2 písm. a) zákona a účastníka vyloučit ze zadávacího řízení pouze tehdy, když nabídka tohoto účastníka nesplňuje zadávací podmínky. Úřad sděluje, že zadavatel je oprávněn citované ustanovení zákona aplikovat toliko za předpokladu, že nabídka příslušného účastníka zadávacího řízení nesplňuje konkrétní zadávací podmínku, popř. vícero zadávacích podmínek, jež byly zadavatelem v zadávací dokumentaci stanoveny jako obligatorní, tj. takové, na jejichž splnění zadavatel trvá. Úřad nicméně akcentuje, že, jak bylo podrobně popsáno v předchozím bodě odůvodnění tohoto rozhodnutí, ve zde projednávané věci funkcionalita „možnost nastavení automatického spuštění terapie po naplnění mimotělního krevního oběhu bez zásahu obsluhy“ nepředstavovala obligatorní (absolutní) zadávací podmínku, nýbrž se jednalo o volitelný (fakultativní) parametr, jenž měl být ze strany zadavatele v rámci hodnocení nabídek hodnocen. Právě řečené tak vede k závěru, že to, že dialyzační přístroj jmenovanou funkcionalitou nedisponuje, nemůže zapříčinit vyloučení účastníka, který takový přístroj nabídl, ze zadávacího řízení s odkazem na § 48 odst. 2 písm. a) zákona.  

77.         Úřad uvádí, že vymezení zadávacích podmínek spadá výlučně do dispozice zadavatele. K tomu je možno dodat, že volnost zadavatele při formulaci zadávacích podmínek není v žádném případě bezbřehá, kdy je v tomto ohledu zadavatel limitován mj. základními zásadami zadávacího řízení, jež nachází své vyjádření v § 6 zákona. Úřad dále konstatuje, že je na uvážení zadavatele, které zadávací podmínky stanoví jako obligatorní, a které naopak jako fakultativní, tzn. takové, jejichž splnění pro něj sice představuje určitý bonus (nadstandard), jenž se kladně projeví při hodnocení nabídek, avšak jejichž splnění není bezvýhradně požadováno. Ovšem za situace, kdy zadavatel konkrétní zadávací podmínku nestanoví jako obligatorní, což má Úřad za prokázané, že platí u funkcionality „možnost nastavení automatického spuštění terapie po naplnění mimotělního krevního oběhu bez zásahu obsluhy“, v případě níž se jednalo o volitelný (hodnocený) parametr, který tedy nemusel nabízený dialyzační přístroj bezvýjimečně splňovat, nemůže následně účastníka zadávacího řízení vyloučit podle § 48 odst. 2 písm. a) zákona, jelikož citované ustanovení zákona dopadá pouze na případy, kdy nabídka určitého účastníka zadávacího řízení nesplňuje některou z obligatorních zadávacích podmínek. Úřad tudíž, ve světle shora popsaného, vyslovuje dílčí závěr, a sice ten, že v šetřeném případě zadavatel nebyl oprávněn vyloučit navrhovatele z účasti v zadávacím řízení podle § 48 odst. 2 písm. a) zákona pro nesplnění funkcionality „možnost nastavení automatického spuštění terapie po naplnění mimotělního krevního oběhu bez zásahu obsluhy“, jelikož předmětná funkcionalita zcela evidentně nepředstavovala obligatorní zadávací podmínku, nýbrž se jednalo o hodnocený a volitelný parametr, jímž nemusel nabízený dialyzační přístroj disponovat. Úřad pro úplnost doplňuje, že na věci ničeho nemění ani poznámka zadavatele uvedená ve Svazku 1 „Požadavky na obsah, formu a způsob podání nabídky, podmínky průběhu zadávacího řízení a podmínky hodnocení nabídek“, čl. 17. „Hodnocení nabídek“, konkrétně v bodě 17.4. „Ekonomická výhodnost podle vztahu cena – kvalita“, zadávací dokumentace, a sice že „uvedení nepravdivého údaje je porušením zadávacích podmínek“ (viz bod 66. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Je tomu tak proto, že uvedení nepravdivého údaje, resp. údaje neodpovídajícího skutečnosti představuje případně samostatný důvod pro vyloučení účastníka ze zadávacího řízení, jenž je upraven v § 48 odst. 2 písm. c) zákona, kdy ze shora uvedené věty (poznámky) zadavatele nebylo z pohledu Úřadu možno dovozovat cokoliv jiného a předmětná věta nečiní z výše jmenované funkcionality obligatorní parametr (povinnou zadávací podmínku).                

78.         Úřad v dalším uvádí, že zadavatel vyloučil navrhovatele ze zadávacího řízení, kromě důvodu podle § 48 odst. 2 písm. a) zákona, kdy však tento důvod pro vyloučení byl neoprávněný, jak bylo Úřadem prokázáno v předchozích bodech odůvodnění tohoto rozhodnutí, i s odkazem na § 48 odst. 2 písm. c) zákona. Podle citovaného ustanovení zákona zadavatel může vyloučit účastníka zadávacího řízení, pokud údaje, doklady, vzorky nebo modely předložené účastníkem zadávacího řízení neodpovídají skutečnosti a měly nebo mohou mít vliv na posouzení podmínek účasti nebo na naplnění kritérií hodnocení. Ve vyjádření k návrhu ze dne 1. 8. 2018 zadavatel mj. sdělil, že navrhovatel ve vztahu k funkcionalitě „možnost nastavení automatického spuštění terapie po naplnění mimotělního krevního oběhu bez zásahu obsluhy“ vědomě uvedl nepravdivé informace, které měly zadavatele uvést v omyl, resp. navrhovatel v nabídce uvedl nepravdivé údaje, jež neodpovídají skutečnosti a měly nebo mohou mít vliv na posouzení podmínek účasti nebo na naplnění kritérií hodnocení. Jediným důsledkem takového jednání navrhovatele tak mohlo být dle slov zadavatele jeho vyloučení z další účasti v zadávacím řízení (viz body 37. a 38. odůvodnění tohoto rozhodnutí).  

79.         Úřad v obecné rovině konstatuje, že pokud se zadavatel rozhodne účastníka zadávacího řízení podle § 48 odst. 2 písm. c) zákona ze zadávacího řízení vyloučit, musí mít za prokázané, že důvody pro vyloučení předvídané v citovaném ustanovení zákona jsou dány. Fakt, že zadavatel má tyto důvody za prokázané, musí současně vyplývat z konkrétních dokumentů tvořících součást dokumentace o zadávacím řízení. Z dokumentace o zadávacím řízení musí být tedy zřejmé, resp. dokumentace o zadávacím řízení musí podávat nepochybné informace o tom, že zadavatel má skutečně postaveno najisto, že důvody vedoucí k vyloučení účastníka podle § 48 odst. 2 písm. c) zákona existují. Zachycení těchto důvodů v dokumentaci o zadávacím řízení vede k naplnění zásady transparentnosti zadávacího řízení podle § 6 odst. 1 zákona. Úřad se proto zabýval zjištěním, zda má zadavatel v posuzovaném případě postaveno najisto, že navrhovatelem deklarovaná funkcionalita „možnost nastavení automatického spuštění terapie po naplnění mimotělního krevního oběhu bez zásahu obsluhy“ není u jím nabízeného přístroje splněna, resp. že navrhovatel ve vztahu k dané funkcionalitě uvedl nepravdivé informace, resp. informace neodpovídající skutečnosti. K tomu Úřad konstatuje následující.            

80.         Navrhovatel v podané nabídce ve vztahu k funkcionalitě „možnost nastavení automatického spuštění terapie po naplnění mimotělního krevního oběhu bez zásahu obsluhy“ uvedl „ANO“, kdy na tom, že jím nabízený přístroj jmenovanou funkcionalitou disponuje, setrval jak v objasnění nabídky ze dne 1. 6. 2018, tak i námitkách ze dne 3. 7. 2018, stejně tak i v celém průběhu správního řízení. Zadavatel v rozhodnutí ze dne 10. 7. 2018 o námitkách navrhovatele uvedl, že předmětná funkcionalita má na jedné straně vést k úspoře času zdravotnického personálu a na straně druhé má snížit riziko pochybení lidského faktoru, neboť každá lidská činnost inherentně obsahuje větší či menší míru rizika pochybení. Podle slov zadavatele funkcionalita „možnost nastavení automatického spuštění terapie po naplnění mimotělního krevního oběhu bez zásahu obsluhy“ popisuje možnost volby funkce, kde po detekci naplnění mimotělního oběhu krví přechází přístroj automaticky do režimu terapie bez dalšího zásahu obsluhy. Zadavatel současně v rozhodnutí o námitkách podotknul, že požadoval plnou automatizaci tohoto procesu, tj. terapie, s vyloučením možné chyby zdravotnického personálu chybným či nedbalým stisknutím jakéhokoliv tlačítka ovlivňujícího plně automatické spuštění procesu. Podle názoru zadavatele je jakýkoliv úkon směřující k zahájení léčby, a to včetně stisknutí příslušného tlačítka či ikony, povolení tlačky či svorky apod., zásahem obsluhy, a nabízený dialyzační přístroj v takovém případě funkcionalitu „možnost nastavení automatického spuštění terapie po naplnění mimotělního krevního oběhu bez zásahu obsluhy“ nesplňuje.        

81.         Z výše uvedeného lze mít dle názoru Úřadu za to, že zadavatel považuje funkcionalitu „možnost nastavení automatického spuštění terapie po naplnění mimotělního krevního oběhu bez zásahu obsluhy“ za splněnou pouze tehdy, když dialyzační přístroj umožňuje spuštění terapie po naplnění mimotělního krevního oběhu automaticky, tj. aniž by ke spuštění této terapie bylo nezbytné provést jakékoliv úkony ze strany zdravotnického personálu, kupříkladu v podobě stisknutí konkrétního tlačítka, jež by po naplnění mimotělního krevního oběhu tuto terapii teprve „odstartovaly“. K tomu Úřad uvádí, že ani navrhovatel nečiní sporným, že jistá interakce, jejímž projevem je odkliknutí tlačítka „alarm“, resp. „umlčet alarm“ je u jím nabízeného přístroje v průběhu terapie zapotřebí – viz str. 4 návrhu, kde navrhovatel mj. uvedl, že „[j]edináinterakce zdravotnického personálu spočívá v tom, že v rámci procedury se spustí alarm, když dojde k naplnění setu krví a obsluha pouze odklikává tento alarm. Alarm slouží jako bezpečnostní funkce, nikoli jako zásah obsluhy do probíhajícího procesu, kterým by se muselo něco nastavovat nebo zasahovat do procesu.“, kdy nutnost odkliknutí bezpečnostního alarmu navrhovatel zmiňuje i v jeho vyjádření k podkladům rozhodnutí ze dne 22. 8. 2018 (viz body 48. a 49. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Z rozhodnutí zadavatele o námitkách navrhovatele lze přitom dovodit, že dle zadavatele tlačítko „alarm“ přesouvá odpovědnost na zdravotnický personál, a v důsledku toho tak nedochází ke splnění shora specifikované funkcionality.  

82.         Jak bylo Úřadem popsáno již shora, jestliže zadavatel hodlá vyloučit příslušného účastníka ze zadávacího řízení podle § 48 odst. 2 písm. c) zákona, musí mít v dokumentaci o zadávacím řízení postaveno najisto, že údaje uvedené tímto účastníkem v jeho nabídce neodpovídají skutečnosti. Z pohledu Úřadu nicméně zadavatel ve zde projednávané věci nemá postaveno najisto, jakou funkci tlačítko „alarm“, resp. „umlčet alarm“ u navrhovatelem nabízeného dialyzačního přístroje v souvislosti s terapií plní a kdy „vstupuje do hry“, resp. zda nějak zasahuje do automatizace spuštění terapie, a jak konkrétně; dle názoru Úřadu se tudíž z dokumentace o zadávacím řízení nepodává jednoznačná informace, že má zadavatel za prokázané, že navrhovatel ve vztahu k funkcionalitě „možnost nastavení automatického spuštění terapie po naplnění mimotělního krevního oběhu bez zásahu obsluhy“ v jeho nabídce uvedl informace, jež neodpovídají skutečnosti.  

83.         Úřad s odkazem na shora řečené konstatuje, že nelze vyloučit navrhovatele ze zadávacího řízení, aniž by měl zadavatel zcela objasněno, že terapie bude v případě navrhovatelem nabízeného přístroje automaticky spuštěna, tzn. bude po naplnění mimotělního krevního oběhu probíhat i tehdy, pokud bude znít akustický signál (alarm), nebo tato terapie nebude spuštěna bez toho, že zdravotnický personál nejprve odklikne („vymáčkne“) tlačítko „umlčet alarm“. Jinak řečeno zadavatel si musí vyjasnit, zda terapie bude po naplnění mimotělního krevního oběhu u přístroje navrhovatele automaticky zahájena i tehdy, jestliže se rozezní alarm, a bude poté „nerušeně“ probíhat navzdory akustickému signálu alarmu, či zda spuštění terapie bude po naplnění mimotělního krevního oběhu vázáno až na úkon obsluhy v podobě stisknutí tlačítka „umlčet alarm“, přičemž do doby stisknutí předmětného tlačítka se terapie automaticky nespustí (nerozběhne), tzn. stisknutí tlačítka „umlčet alarm“ je nezbytnou podmínkou pro spuštění terapie. Úřad má tak za to, že si zadavatel musí vyjasnit, zda je pravdivé tvrzení navrhovatele prezentované na str. 4 jeho návrhu, a sice že „[t]erapiese po naplnění mimotělního oběhu spouští automaticky. Tento alarm má pouze bezpečnostní charakter a v žádném případě neznamená pro obsluhu práci navíc. Alarm je tedy bezpečnostní prvek vyžadující přítomnost zdravotnického personálu obdobného charakteru, jako by se jednalo o neustálý dohled nad přístroji.“. Zásadní otázkou, kterou si dle Úřadu musí zadavatel vyjasnit, tedy je, zda terapie bude po naplnění mimotělního krevního oběhu automaticky spuštěna a bude probíhat dále i při akustickém signálu bezpečnostního alarmu, aniž by byl tento před tím odkliknut (vypnut).    

84.         K výše uvedenému Úřad dodává, že pokud by teprve odkliknutí („umlčení“) alarmu vedlo ke spuštění terapie, pak by bylo lze dle názoru Úřadu dát za pravdu zadavateli, že ačkoliv navrhovatel existenci funkcionality „možnost nastavení automatického spuštění terapie po naplnění mimotělního krevního oběhu bez zásahu obsluhy“ u jím nabízeného dialyzačního přístroje deklaruje, tento přístroj reálně touto funkcí nadán není, tj. že u přístroje navrhovatele k automatickému (bez zásahu obsluhy) spuštění terapie po naplnění mimotělního krevního oběhu nedochází, tzn. bylo by možné přisvědčit názoru zadavatele, že navrhovatelem uvedené údaje neodpovídají skutečnosti, přičemž z pohledu Úřadu mohly mít vliv na naplnění kritérií hodnocení, jelikož shora specifikovaná funkcionalita měla být při hodnocení nabídek v rámci dílčího kritéria hodnocení „technické parametry“ hodnocena. V opačném případě, čili pokud by odkliknutí alarmu nebylo nezbytným předpokladem pro automatické spuštění terapie, by bylo možné dle přesvědčení Úřadu dovodit, že navrhovatelem nabízený přístroj funkcionalitu „možnost nastavení automatického spuštění terapie po naplnění mimotělního krevního oběhu bez zásahu obsluhy“ splňuje (disponuje jí). Za takové situace by tudíž bylo možno alarm de facto pokládat za určitý kvalitativní nadstandard. Jak totiž zadavatel uvedl např. v jeho vyjádření k návrhu, přítomnost personálu „zadavatel po celou dobu nikdy nezpochybňoval. Obsluha přístroje personálem je u zadavatele naprosto standardní včetně toho, že průběžně kontroluje používaný přístroj.“.           Sám zadavatel tedy uvádí, že jeho zdravotnický personál bude u terapie přítomen a tuto terapii bude průběžně kontrolovat. Pakliže tedy platí právě řečené, pak by to, že by se společně s automatickým spuštěním terapie po naplnění mimotělního krevního oběhu rozezněl i alarm, ve své podstatě „ničemu nevadilo“, jelikož tento alarm by mohl být zdravotnickým personálem následně vypnut, přičemž terapie by již po nějakou dobu automaticky běžela; alarm by v takovém případě bylo možné označit za jistý bezpečnostní prvek, který by signalizoval zahájení další fáze procesu, jak ostatně navrhovatel uvádí v jeho návrhu. Je tedy zásadní, zda má odkliknutí (vypnutí) alarmu u navrhovatelem nabízeného přístroje vliv na spuštění terapie po naplnění mimotělního krevního oběhu. Pakliže by terapie běžela, resp. rozběhla se navzdory znějícímu akustickému signálu alarmu, jenž by fakticky informoval o spuštění další fáze terapie, tedy pokud by nebylo z hlediska zahájení terapie rozhodné, kdy zdravotnický personál alarm vypne, bylo by možné dovozovat, že přístroj navrhovatele spornou funkcionalitou disponuje. Zadavatel sám uvádí, že zdravotnický personál bude přítomen po celou dobu terapie, přičemž stisknutí příslušného tlačítka není dle názoru Úřadu zdržením tohoto personálu, pokud je mu ponechána volnost v tom, kdy k odkliknutí (vypnutí) alarmu přistoupí, aniž by to mělo vliv na automatizaci procesu terapie. Rozdíl však je, pokud by muselo dojít ke stisknutí tlačítka v určitý moment a alarm by tak ve svém důsledku určoval, kdy musí dojít k jeho vypnutí, aby byla zahájena terapie.     

85.         Úřad tak s ohledem na shora uvedené opětovně konstatuje, že zadavatel si musí v dalším průběhu zadávacího řízení primárně objasnit, jakým způsobem (a zda vůbec) alarm v případě navrhovatelem nabízeného přístroje vstupuje (zasahuje) do automatického spuštění terapie po naplnění mimotělního krevního oběhu. Po objasnění této otázky musí zadavatel své závěry řádně, tj. transparentně, zachytit v dokumentaci o zadávacím řízení tak, aby z ní bylo postaveno najisto, zda dialyzační přístroj nabízený navrhovatelem funkcionalitou „možnost nastavení automatického spuštění terapie po naplnění mimotělního krevního oběhu bez zásahu obsluhy“ disponuje či nikoliv, resp. zda navrhovatel ve vztahu k této funkcionalitě uvedl nepravdivé údaje, a zda jsou tak popř. prokazatelně dány důvody pro vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení podle § 48 odst. 2 písm. c) zákona. Obdobným způsobem pak zadavatel musí postupovat i ve vztahu k tlačítku (ikonce) „připojení pacienta“, neboť i v tomto případě nemá z pohledu Úřadu zadavatel postaveno najisto, zda má předmětné tlačítko dopad na automatické spuštění terapie po naplnění mimotělního krevního oběhu, resp. ve které fázi terapie má být předmětné tlačítko zdravotnickým personálem zmáčknuto, a to i s ohledem na tvrzení navrhovatele, že „[n]a odkliknutídotčeného tlačítka (tj. tlačítka „připojení pacienta“) však není vázáno spuštění terapie po naplnění mimotělního oběhu, jelikož toto tlačítko se tiskne ještě předtím, než dochází k naplnění krve v setu.“, tzn. zadavatel nemá dle názoru Úřadu za prokázané, že shora jmenované tlačítko vylučuje, že by navrhovatelem nabízený dialyzační přístroj disponoval funkcionalitou „možnost nastavení automatického spuštění terapie po naplnění mimotělního krevního oběhu bez zásahu obsluhy“. Nechť tedy zadavatel zjistí, resp. vyjasní si, kdy je zapotřebí tlačítko „připojení pacienta“ zmáčknout, resp. co se stane, když k jeho stisknutí nedojde před naplněním setu krví, a jak je časově/úkonově určeno, kdy se musí předmětné tlačítko zmáčknout; zadavatel si musí vyjasnit, zda v případě, že by výše uvedené tlačítko nebylo zmáčknuto před naplněním setu krví, jak argumentuje navrhovatel, má tato skutečnost vliv na automatizaci procesu terapie.            

86.         Nad rámec výše uvedeného Úřad doplňuje, že zadavatel sice v jeho vyjádření k návrhu uvedl, že navrhovatelem navrhovaný způsob prokázání existence funkcionality „možnost nastavení automatického spuštění terapie po naplnění mimotělního krevního oběhu bez zásahu obsluhy“ u jím nabízeného přístroje, čili její ověření v provozu Krajské zdravotní a.s. v Ústí nad Labem, zadavatel, resp. jím pověřená komise, považuje za nadbytečný, neboť je o svém závěru zcela přesvědčen (viz bod 31. odůvodnění tohoto rozhodnutí), avšak dle názoru Úřadu tento způsob byl způsobilý přispět k vyjasnění sporných otázek, resp. daný způsob mohl přinést do aspektů případu „více světla“, a nejedná se tak o způsob a priori irelevantní. 

87.         Úřad tudíž konstatuje, že zadavatel nepostupoval při vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení v souladu se zákonem.       

88.         Po vyřešení stěžejní otázky v šetřeném případě Úřad dále přistoupil k posouzení toho, zda byla naplněna podmínka vlivu na výběr dodavatele. V této souvislosti Úřad uvádí, že ačkoliv se níže citované rozsudky týkají případů, kdy bylo rozhodováno na základě zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, jenž pozbyl platnosti i účinnosti dne 1. 10. 2016, a také v těchto případech bylo rozhodováno o spáchání správního deliktu zadavatelem, lze z nich plynoucí závěry analogicky aplikovat i na řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, v němž je rozhodováno o uložení nápravného opatření podle § 263 odst. 2 zákona, neboť i v tomto případě je uložení nápravného opatření Úřadem podmíněno nedodržením pravidel ze strany zadavatele stanovených pro zadání veřejné zakázky, kdy tento postup současně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr dodavatele, což je stejná formulace, jakou ve vztahu ke správnímu deliktu používala níže uvedená předchozí právní úprava.      

89.         K této otázce se například vyjádřil Krajský soud v Brně v rozsudku č. j. 62 Af 120/2013-156 ze dne 26. 3. 2015, když uvedl, že „dospěje-li tedy žalovaný k závěru, že zadavatel ZVZ porušil, pak je dále rozhodující, zda takový úkon podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, tj. zda v příčinné souvislosti s porušením ZVZ ze strany zadavatele došlo nebo alespoň mohlo dojít k výběru jiné nabídky, než jak by bylo učiněno, pokud by zadavatel zákon neporušil. Podstatnost ovlivnění pořadí je tu třeba v zásadě dovozovat z výsledku posouzení skutečnosti, zda existuje alespoň potenciální možnost, že v důsledku porušení ZVZ zadavatelem se může stát vítězem zadávacího řízení jiná osoba, než by se jím stala za situace, pokud by zadavatel ZVZ neporušil.“. Není tedy rozhodující, zda k ovlivnění výběru dodavatele skutečně došlo, ale postačí eventuální možnost ovlivnění. Lze tedy shrnout, že v případě, kdy zadavatel nedodrží postup stanovený zákonem, postačuje k uložení nápravného opatření potenciální možnost, že k podstatnému ovlivnění výběru dodavatele mohlo dojít.  

90.         Dále pak předseda Úřadu ve svém rozhodnutí č. j. R128/2014/VZ-19203/2014/321/MMl ze dne 12. 9. 2014 uvedl, že zákon nevyžaduje prokázání podstatného vlivu na výběr nejvhodnější nabídky, postačí takové jednání zadavatele, které mohlo mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky. Obdobně předseda konstatoval již v rozhodnutí č. j. ÚOHS-R180/2008/VZ-1837/2009/310/ASc ze dne 12. 2. 2009, kde je uvedeno, že „[s]kutková podstata správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona je navíc naplněna, i pokud jednání zadavatele má pouze potenciál podstatně ovlivnit výběr nabídky, tedy je pouze schopno tohoto ovlivnění, aniž by k němu nutně došlo. Z dikce zákona jasně plyne, že slovo „podstatně“ se vztahuje jak na skutečné ovlivnění (ovlivnil) tak i na potenciální možnost „mohlo podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.“.    

91.         Nejvyšší správní soud pak v odůvodnění rozsudku č. j. 4 As 61/2016-34 ze dne 28. 6. 2016 konstatoval, že v případě, že správní orgán shledá, že se v daném případě jedná o ohrožovací formu správního deliktu, nelze faktický vznik škody z logiky věci nijak prokazovat. Podle názoru Nejvyššího správního soudu: „Pokud by totiž správní orgán toto ohrožení právem chráněného zájmu blíže prokazoval, ve skutečnosti by jeho dokazování směřovalo k tomu, do jaké míry došlo ke skutečné poruše u tohoto právem chráněného zájmu, [...] takové dokazování by bylo nepřiměřeně obtížné či přímo někdy i nemožné, neboť by bylo nutné oslovit blíže neurčený okruh jiných dodavatelů nacházejících se často na velkém území. Takové dokazování by proto bylo často za hranicí možností správního orgánu a mohlo by vést k nemožnosti účinného postihování porušení povinností zadavatelů dle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) ZVZ.“

92.         K podmínce vlivu na výběr dodavatele, resp. k jeho potencialitě tedy Úřad s ohledem na výše uvedenou rozhodovací praxi soudů a jeho vlastní rozhodovací činnost uvádí, že výše uvedený nezákonný postup zadavatele mohl mít alespoň potenciální vliv na výběr dodavatele. Tato skutečnost je dána především tím, že si zadavatel v zadávací dokumentaci stanovil podmínku, kdy má komise provést hodnocení podle ekonomické výhodnosti nabídek na základě kritérií hodnocení „celková nabídková cena“ s váhou 70 % a „technické parametry“ s váhou 30 % (viz bod 65. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad k tomuto dále uvádí, že již z „Protokolu o prvním jednání komise, zpráva o hodnocení nabídek“ ze dne 25. 5. 2018 je patrné, že podle původního výsledku hodnocení se navrhovatel umístil jako první v pořadí, přičemž jeho nabídková cena je cca o 3 mil. Kč nižší, než nabídková cena vybraného dodavatele, a pokud by tedy zadavatel případně nevyloučil navrhovatele z účasti v zadávacím řízení a v případě, kdy se nabídky účastníků zadávacího řízení hodnotí i na základě kritéria „celkové nabídkové ceny“ s váhou 70 %, mohl být navrhovatel zadavatelem hodnocen jako vybraný dodavatel.  

93.         Úřad tedy konstatuje, že podmínka pro uložení nápravného opatření spočívající v existenci alespoň potenciálního vlivu na výběr dodavatele je v daném případě naplněna, neboť postup zadavatele mohl ovlivnit výběr dodavatele.  

94.         Pokud jde o poslední podmínku pro uložení nápravného opatření podle § 263 odst. 2 zákona, pak Úřad konstatuje, že zadavatel dosud neuzavřel smlouvu na veřejnou zakázku. Jsou tak naplněny všechny zákonné podmínky pro to, aby Úřad mohl uložit nápravné opatření ve smyslu § 263 odst. 2 zákona.      

95.         K dalším namítaným skutečnostem navrhovatele, tj. k tomu, že zadavatel při jeho vyloučení postupoval v rozporu se zákonem, když jej ze zadávacího řízení vyloučil z důvodu nedodání návodu k obsluze nabízeného přístroje, ačkoliv tento zadavatel v rámci zadávacích podmínek a následně ani v žádosti o objasnění nabídky bezpodmínečně nevyžadoval, Úřad konstatuje, že jelikož dospěl k závěru, že zadavatel při vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení postupoval v rozporu se zákonem, považuje šetření dalších skutečností uvedených v návrhu za nadbytečné, poněvadž toto by nemohlo mít na výsledek rozhodnutí Úřadu, co do uloženého nápravného opatření, vliv. Úřad tak postupuje v souladu s konstantní rozhodovací praxí, dle níž zkoumání dalších důvodů pro uložení nápravného opatření je nadbytečné, existuje-li alespoň jeden oprávněný důvod. Takový postup v rámci přezkumu je nejen v souladu s rozhodovací praxí Úřadu a správních soudů, ale též v souladu se zásadou procesní ekonomie. Je neúčelné, aby se Úřad věcně zabýval všemi důvody pro uložení nápravného opatření a k prokázání či vyvrácení jejich existence prováděl rozsáhlé dokazování, jež dále zatíží účastníky řízení a případně též nedůvodně pozdrží průběh přezkumného řízení, když i po posouzení těchto skutečností by se na uloženém nápravném opatření nic nezměnilo.

96.         Úřad tak s odkazem na všechny shora předestřené skutečnosti uzavírá, že zadavatel nedodržel pravidla stanovená pro zadání veřejné zakázky, a to tím, že postupoval v rozporu s § 48 odst. 2 písm. a) zákona, neboť navrhovatele vyloučil z účasti v šetřeném zadávacím řízení s odůvodněním, že jím nabízený předmět plnění (dialyzační přístroj) nesplňuje požadavek zadavatele týkající se funkcionality „možnost nastavení automatického spuštění terapie po naplnění mimotělního krevního oběhu bez zásahu obsluhy“, resp. že jmenovanou funkcionalitou nedisponuje, ačkoliv předmětná funkcionalita nebyla obligatorní (povinnou) zadávací podmínkou, nýbrž se jednalo o volitelný parametr, a navrhovatel tudíž nemusel tuto zadávací podmínku povinně splňovat, a současně zadavatel postupoval v rozporu s § 48 odst. 2 písm. c) zákona, neboť navrhovatele vyloučil z účasti v zadávacím řízení s odůvodněním, že ve vztahu k funkcionalitě „možnost nastavení automatického spuštění terapie po naplnění mimotělního krevního oběhu bez zásahu obsluhy“ uvedl informace neodpovídající skutečnosti, jež měly nebo mohou mít vliv na posouzení podmínek účasti nebo na naplnění kritérií hodnocení, ačkoliv z dokumentace o zadávacím řízení není zřejmé, že má zadavatel za jednoznačně prokázané, že ve vztahu k výše specifikované funkcionalitě navrhovatel skutečně uvedl informace neodpovídající skutečnosti, přičemž tento postup mohl ovlivnit výběr dodavatele, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.         

97.         Úřad doplňuje, že tímto rozhodnutím není vyloučeno, že zadavatel dospěje opětovně k závěru, že navrhovatel ve vztahu k funkcionalitě „možnost nastavení automatického spuštění terapie po naplnění mimotělního krevního oběhu bez zásahu obsluhy“ uvedl údaje neodpovídající skutečnosti, jež mohou mít vliv na naplnění kritérií hodnocení. Je ovšem nezbytné, aby zadavatel své závěry řádně popsal a osvětlil, aby tyto byly zpětně přezkoumatelné a aby tedy bylo z dokumentace o zadávacím řízení prokazatelně zřejmé, že má zadavatel daný závěr najisto postavený.

98.         Úřad proto rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

K uložení nápravného opatření

99.         Podle § 263 odst. 2 zákona nedodrží-li zadavatel pravidla stanovená pro zadání veřejné zakázky nebo pro zvláštní postup podle části šesté, přičemž tím ovlivní nebo může ovlivnit výběr dodavatele nebo výběr návrhu, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad zruší zadávací řízení nebo soutěž o návrh nebo jen jednotlivý úkon zadavatele.

100.     Úřad konstatuje, že zadavatel nedodržel při zadávání veřejné zakázky pravidla stanovená pro zadání veřejné zakázky, a to tím, že postupoval v rozporu s § 48 odst. 2 písm. a) zákona, neboť navrhovatele vyloučil z účasti v šetřeném zadávacím řízení s odůvodněním, že jím nabízený předmět plnění (dialyzační přístroj) nesplňuje požadavek zadavatele týkající se funkcionality „možnost nastavení automatického spuštění terapie po naplnění mimotělního krevního oběhu bez zásahu obsluhy“, resp. že jmenovanou funkcionalitou nedisponuje, ačkoliv předmětná funkcionalita nebyla obligatorní (povinnou) zadávací podmínkou, nýbrž se jednalo o volitelný parametr, a navrhovatel tudíž nemusel tuto zadávací podmínku povinně splňovat, a současně zadavatel postupoval v rozporu s § 48 odst. 2 písm. c) zákona, neboť navrhovatele vyloučil z účasti v zadávacím řízení s odůvodněním, že ve vztahu k funkcionalitě „možnost nastavení automatického spuštění terapie po naplnění mimotělního krevního oběhu bez zásahu obsluhy“ uvedl informace neodpovídající skutečnosti, jež měly nebo mohou mít vliv na posouzení podmínek účasti nebo na naplnění kritérií hodnocení, ačkoliv z dokumentace o zadávacím řízení není zřejmé, že má zadavatel za jednoznačně prokázané, že ve vztahu k výše specifikované funkcionalitě navrhovatel skutečně uvedl informace neodpovídající skutečnosti. 

101.     Nedodržení zákonem stanoveného postupu ze strany zadavatele přitom mohlo ovlivnit výběr dodavatele, jak bylo Úřadem blíže popsáno v bodě 92. odůvodnění tohoto rozhodnutí.

102.     Úřad uvádí, že při rozhodování podle § 263 odst. 2 zákona je povinen na základě zjištěných skutečností uvážit, jaké nápravné opatření má zvolit k dosažení nápravy stavu, a to při dodržení základních zásad zadávacího řízení, tj. zásady transparentnosti, rovného zacházení, přiměřenosti a nediskriminace uchazečů o veřejné zakázky.

103.     Vzhledem k tomu, že v šetřeném případě zadavatel pochybil až při vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení, jeví se jako nejvhodnějším nápravným opatřením právě zrušení těch úkonů zadavatele, při kterých se dopustil porušení zákona a všech úkonů následujících, a to včetně rozhodnutí o výběru dodavatele ze dne 10. 7. 2018 a oznámení o výběru dodavatele ze dne 10. 7. 2018.

104.     Úřad proto s ohledem na výše uvedené rozhodl o zrušení úkonů zadavatele, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

K zákazu uzavřít smlouvu v zadávacím řízení

105.     Podle § 263 odst. 8 zákona ukládá-li Úřad nápravné opatření s výjimkou zákazu plnění smlouvy, zakáže zároveň zadavateli až do pravomocného skončení řízení uzavřít v zadávacím řízení smlouvu; rozklad proti tomuto výroku nemá odkladný účinek.

106.     Výše citované ustanovení formuluje jako obligatorní součást rozhodnutí Úřadu o uložení nápravného opatření (s výjimkou zákazu plnění smlouvy) rovněž výrok o tom, že zadavatel až do pravomocného skončení správního řízení nesmí uzavřít smlouvu v zadávacím řízení, přičemž tento výrok působí právní účinky již dnem vydání rozhodnutí, bez ohledu na jeho právní moc. Tento zákaz uzavřít smlouvu se ukládá z důvodu, aby se zadavatel nemohl vyhnout splnění uloženého nápravného opatření uzavřením smlouvy (s důsledky zastavení správního řízení dle § 257 písm. j) zákona) ještě před nabytím právní moci rozhodnutí.

107.     Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku II. uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení a současně i všech následujících úkonů zadavatele učiněných v zadávacím řízení, včetně rozhodnutí o výběru dodavatele ze dne 10. 7. 2018 a oznámení o výběru dodavatele ze dne 10. 7. 2018, zakázal zároveň ve výroku III. tohoto rozhodnutí zadavateli až do pravomocného skončení tohoto správního řízení uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na šetřenou veřejnou zakázku.

K uložení úhrady nákladů řízení

108.     Podle § 266 odst. 1 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu, kterým se ukládá nápravné opatření nebo zákaz plnění smlouvy, též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení. Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví Ministerstvo pro místní rozvoj vyhláškou. Příslušná vyhláška č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, stanoví v § 1, že paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, kterou je povinen zadavatel uhradit v případě, že Úřad rozhodl o uložení nápravného opatření nebo zákazu plnění smlouvy, činí 30 000 Kč.

109.     Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku II. uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení a současně i všech následujících úkonů zadavatele učiněných v zadávacím řízení na veřejnou zakázku, rozhodl Úřad o uložení povinnosti uhradit náklady řízení, jak je uvedeno ve výroku IV. tohoto rozhodnutí.

110.     Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2018000287.

 

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno.

Včas podaný rozklad proti výrokům I., II. a IV. tohoto rozhodnutí má odkladný účinek. Rozklad proti výroku III. tohoto rozhodnutí nemá podle § 263 odst. 8 zákona odkladný účinek.

Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.

 

otisk úředního razítka

 

 

 

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

 

 

 

 

 

Obdrží:

1.             RTS,a.s., Lazaretní 4038/13, 615 00 Brno

2.             B. Braun Medical s.r.o., V Parku 2335/20, 148 00 Praha 4

 

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy