číslo jednací: S0400,0404/2018/VZ-35597/2018/531/VNe

 

 

rozhodl takto:

I.

Zadavatel – Česká republika – Česká správa sociálního zabezpečení, IČO 00006963, se sídlem Křížová 1292/25, 150 00 Praha 5 – nedodržel při zadávání veřejné zakázky „ČSSZ - Lékařská posudková služba“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 2. 8. 2018 a ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 6. 8. 2018 pod ev. č. Z2018-026649, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 4. 8. 2018 pod ev. č. 2018/S 149-341665, postup stanovený v § 36 odst. 3 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na § 6 odst. 1 citovaného zákonatím, že nestanovil a neposkytl zadávací podmínky dodavatelům v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení, neboť v zadávací dokumentaci v čl. 2.4 „Varianty nabídky“ a v čl. 6.1 „Zpracování nabídkové ceny“ zadávací dokumentace vyloučil variantní řešení nabídek, avšak podle vysvětlení zadávací dokumentace ze dne 23. 8. 2018, jež bylo upřesněno vysvětlením zadávací dokumentace ze dne 31. 8. 2018, měli dodavatelé v nabídce v rámci analytické fáze plnění veřejné zakázky zadavateli nabídnout tři varianty softwarových produktů pro platformu zaměstnaneckého portálu a 3 varianty softwarových produktů pro platformu BMPS, což mělo dopad do tvorby nabídek, neboť dodavatelé museli kalkulovat v jedné nabídkové ceně devět variant plnění bez znalosti preferencí zadavatele, čímž byl vnesen do zadávacího řízení prvek netransparentnosti, neboť dodavatelé nemohli být schopni na základě takto stanovených zadávacích podmínek kvalifikovaně sestavit svoji nabídku, což mohlo vést i k podání neporovnatelných nabídek, přičemž tímto postupem zadavatel stanovil zadávací podmínky v rozporu se zákonem.  

II.

Jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele – Česká republika – Česká správa sociálního zabezpečení, IČO 00006963, se sídlem Křížová 1292/25, 150 00 Praha 5 – uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí Úřad pro ochranu hospodářské soutěže podle § 263 odst. 3 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ruší zadávací řízení naveřejnou zakázku „ČSSZ - Lékařská posudková služba“, zadávanou v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 2. 8. 2018 a ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 6. 8. 2018 pod ev. č. Z2018-026649, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 4. 8. 2018 pod ev. č. 2018/S 149-341665.

III.

Zadavateli – Česká republika – Česká správa sociálního zabezpečení, IČO 00006963, se sídlem Křížová 1292/25, 150 00 Praha 5 – se podle § 263 odst. 8 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, až do pravomocného skončení správních řízení vedených Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže pod sp. zn. S0400,0404/2018/VZ ve věci návrhu navrhovatele – KOMIX s.r.o., IČO 47117087, se sídlem Drtinova 467/2a, 150 00 Praha 5 – ze dne 5. 10. 2018 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele a ve věci návrhu navrhovatele – ICZ a.s., IČO 25145444, se sídlem Na hřebenech II 1718/10, 140 00 Praha 4 – ze dne 8. 10. 2018 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, která byla do společného správního řízení spojena dne 2. 11. 2018, ukládá zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku „ČSSZ - Lékařská posudková služba“, zadávanou v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 2. 8. 2018 a ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 6. 8. 2018 pod ev. č. Z2018-026649, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 4. 8. 2018 pod ev. č. 2018/S 149-341665.   

IV.

Podle § 266 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na § 1 vyhlášky č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejné zakázky, se zadavateli – Česká republika – Česká správa sociálního zabezpečení, IČO 00006963, se sídlem Křížová 1292/25, 150 00 Praha 5 – ukládá:

uhradit náklady řízení ve výši 30 000,- Kč (třicet tisíc korun českých).

Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

 

Odůvodnění

I.               ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1.             Zadavatel – Česká republika – Česká správa sociálního zabezpečení, IČO 00006963, se sídlem Křížová 1292/25, 150 00 Praha 5 (dále jen „zadavatel“) – jakožto veřejný zadavatel ve smyslu § 4 odst. 1 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“) – uveřejnil ve Věstníku veřejných zakázek dne 6. 8. 2018 pod ev. č. Z2018-026649, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 4. 8. 2018 pod ev. č. 2018/S 149-341665, oznámení o zahájení otevřeného zadávacího řízení nadlimitní veřejné zakázky „ČSSZ - Lékařská posudková služba“ (dále jen „veřejná zakázka“). Oznámení o zahájení zadávacího řízení bylo zadavatelem do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 2. 8. 2018 a tímto dnem bylo podle § 56 odst. 1 zákona zahájeno zadávací řízení na předmětnou veřejnou zakázku.

2.             V bodu II.1.3) oznámení o zahájení zadávacího řízení je uvedeno, že se jedná o veřejnou zakázku na služby, přičemž z bodu II.2.4) oznámení o zahájení zadávacího řízení vyplývá, že jejím předmětem je „vytvoření, zavedení a rozvoj aplikačního subsystému integrovaného do informačního systému ČSSZ užívaný při posuzování zdravotního stavu pro účely sociálních agend nazývaný NLPS“.

3.             Zadavatel stanovil v bodu II.1.5) oznámení o zahájení zadávacího řízení předpokládanou hodnotu veřejné zakázky ve výši 90 700 000,- Kč bez DPH.

4.             V bodu II.2.5) oznámení o zahájení zadávacího řízení je uvedeno, že „[c]ena není jediným kritériem zadání a všechna kritéria jsou uvedena pouze v zadávací dokumentaci“.

5.             V bodu IV.1.1) oznámení o zahájení zadávacího řízení zadavatel v dalším určil, že veřejná zakázka bude zadávána v otevřeném řízení, přičemž lhůtu pro podání nabídek zadavatel stanovil v bodě IV.2.2) oznámení o zahájení zadávacího řízení do 11. 9. 2018 do 12:00 hod.

6.             Z protokolu o otevírání nabídek ze dne 11. 9. 2018 vyplývá, že zadavatel ve lhůtě pro podání nabídek obdržel 4 nabídky na plnění posuzované veřejné zakázky.

7.             Dne 11. 9. 2018 v 10:24:59 hod. obdržel zadavatel od dodavatele – KOMIX s.r.o., IČO 47117087, se sídlem Drtinova 467/2a, 150 00 Praha 5 (dále jen „navrhovatel KOMIX s.r.o.“) – námitky z téhož dne proti zadávací dokumentaci veřejné zakázky. Zadavatel rozhodnutím ze dne 26. 9. 2018, které navrhovatel KOMIX s.r.o., obdržel téhož dne, podané námitky ze dne 11. 9. 2018 odmítl.

8.             Dne 11. 9. 2018 v 10:49:53 hod. obdržel zadavatel od dodavatele – ICZ a.s., IČO 25145444, se sídlem Na hřebenech II 1718/10, 140 00 Praha 4, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 24. 10. 2018 Mgr. […JMÉNO PŘÍJMENÍ…], zaměstnankyní (dále jen „navrhovatel ICZ a.s.“) – námitky z téhož dne proti zadávací dokumentaci veřejné zakázky. Zadavatel rozhodnutím ze dne 26. 9. 2018, které navrhovatel ICZ a.s. obdržel téhož dne, podané námitky ze dne 11. 9. 2018 odmítl.

9.             Vzhledem k tomu, že navrhovatel KOMIX s.r.o., nepovažoval rozhodnutí zadavatele o jím podaných námitkách za učiněné v souladu se zákonem, podal dne 5. 10. 2018 návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele (dále jen „návrh navrhovatele KOMIX s.r.o.“) u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“). Na základě tohoto návrhu bylo zahájeno správní řízení vedené Úřadem pod sp. zn. S0400/2018/VZ.           

10.         Vzhledem k tomu, že navrhovatel ICZ a.s. nepovažoval rozhodnutí zadavatele o jím podaných námitkách za učiněné v souladu se zákonem, podal dne 8. 10. 2018 návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele (dále jen „návrh navrhovatele ICZ a.s.“) u Úřadu. Na základě tohoto návrhu bylo zahájeno správní řízení vedené Úřadem pod sp. zn. S0404/2018/VZ.          

II.             KE SPRÁVNÍMU ŘÍZENÍ SP. ZN. S0400/2018/VZ  

Obsah návrhu navrhovatele KOMIX s.r.o.

11.         Navrhovatel KOMIX s.r.o., ve svém návrhu brojí proti postupu zadavatele a zadávací dokumentaci, kdy je přesvědčen, že tyto jsou v rozporu se zákonem a základními zásadami zadávání veřejných zakázek a trpí závažnými nedostatky, k čemuž sděluje následující.

12.         Navrhovatel KOMIX s.r.o., primárně konstatuje, že zadavatel postupoval v rozporu s § 99 odst. 2 zákona, když ve vysvětleních zadávací dokumentace č. 1 – 4 prováděl doplnění a změny zadávacích podmínek s podstatným významem, aniž by současně přiměřeně prodloužil lhůtu pro podání nabídek. Navrhovatel KOMIX s.r.o., konkrétně upozorňuje na odpovědi zadavatele k dotazům č. 1 – 4 ve vysvětlení zadávací dokumentace č. 2, které, ačkoliv jsou syntakticky vysvětlující, svou podstatou upřesňují rozsah plnění veřejné zakázky, povinnosti vybraného dodavatele a požadované technologické řešení. Dále pak navrhovatel KOMIX s.r.o., poukazuje na odpověď zadavatele na dotaz č. 5 ve vysvětlení zadávací dokumentace č. 2, v rámci níž zadavatel přímo mění zadávací podmínky, když zavádí rámcovou (neurčitou) formu množiny operačních systémů, na kterých bude podle přílohy č. 1 „Technická specifikace“ přílohy č. 2 „Závazný vzor Smlouvy“ zadávací dokumentace nasazováno, a dodává, že operační systém se pro účely nasazení považuje za podstatnou okolnost předmětu plnění. V souvislosti s odpovědí zadavatele na předmětný dotaz navrhovatel KOMIX s.r.o., sděluje, že ačkoliv zadavatel v rámci vysvětlení zadávací dokumentace č. 4 vydal aktualizovanou přílohu č. 1 „Technická specifikace“ přílohy č. 2 „Závazný vzor Smlouvy“ zadávací dokumentace, použil v ní původní formulaci požadavku týkajícího se operačního systému, na nějž bude nasazováno (viz požadavek s kódem 11.5), nikoliv formulaci uvedenou ve vysvětlení zadávací dokumentace č. 2, tj. formulaci s rámcovou (neurčitou) formou množiny operačních systémů, čímž způsobil pochybnost, zda v tomto ohledu platí detailní vysvětlení zadávací dokumentace č. 2, nebo aktualizované znění přílohy č. 1 „Technická specifikace“ přílohy č. 2 „Závazný vzor Smlouvy“ zadávací dokumentace na základě vysvětlení zadávací dokumentace č. 4. V dalším navrhovatel KOMIX s.r.o., upozorňuje na odpovědi zadavatele k dotazům č. 1 a č. 2 ve vysvětlení zadávací dokumentace č. 3, v rámci kterých zadavatel opravuje své pochybení, kdy zaměnil pojmy „zadavatel“ a „vybraný dodavatel“, čímž podle navrhovatele KOMIX s.r.o., došlo ke změně rozsahu plnění vybraného dodavatele a nejedná se tak pouze o písařské pochybení zadavatele. V předmětném vysvětlení zadávací dokumentace se zadavatel podle názoru navrhovatele KOMIX s.r.o., taktéž v odpovědi na dotaz č. 2 snaží vyloučit variantnost nabídek, kterou však zavedl již ve vysvětlení zadávací dokumentace č. 1, když podstatně rozšířil předmět plnění, čímž dochází k nepřímé změně zadávacích podmínek. Za faktickou změnu zadávacích podmínek navrhovatel KOMIX s.r.o., rovněž považuje odpověď zadavatele na dotaz týkající se standardů ve vysvětlení zadávací dokumentace č. 4, v rámci které uvedl, že standard „Std_mgmt_v.0.54.doc“ byl ze standardů vyřazen, a není tak součástí zadávacích podmínek, ačkoliv je takto označen, neboť dodavatelé neměli možnost se s touto skutečností, tj. že se zadavatel předmětným standardem neřídí, sami seznámit. Konečně navrhovatel KOMIX s.r.o., upozorňuje na odpověď zadavatele na dotaz týkající se řádné struktury přílohy č. 1 „Technická specifikace“ přílohy č. 2 „Závazný vzor Smlouvy“ zadávací dokumentace ve shora uvedeném vysvětlení zadávací dokumentace, v rámci níž zadavatel vydal aktualizované znění jmenované přílohy, aniž by s ohledem na skutečnost, že se jedná o rozsáhlý dokument, přiměřeně prodloužil lhůtu pro podání nabídek. K výše řečenému tak navrhovatel KOMIX s.r.o., shrnuje, že s ohledem na obsah daných vysvětlení a jejich konkrétní dopady do plnění veřejné zakázky je nelze považovat za pouhá zpřesnění plnění, nýbrž v několika případech za změnu zadávacích podmínek, jež objektivně vyžaduje přiměřené prodloužení lhůty pro podání nabídek.

13.         V další části návrhu navrhovatel KOMIX s.r.o., konstatuje, že zadavatel v čl. 2. „Předmět plnění a účel veřejné zakázky“, konkrétně v bodě 2.4 „Varianty nabídky“, zadávací dokumentace stanovil zákaz variantního řešení nabídky, kdy současně v čl. 6. „Nabídková cena a požadavky na způsob jejího zpracování“, konkrétně v bodě 6.1 „Zpracování nabídkové ceny“, zadávací dokumentace stanovil zákaz variantního řešení nabídkové ceny, přičemž v analytické části předmětu plnění veřejné zakázky požaduje v rámci detailní specifikace navrhnout u každé platformy mj. minimálně 3 softwarové produkty, jež je vybraný dodavatel v rámci veřejné zakázky schopen pořídit, dodat a implementovat, kdy každý z těchto produktů samostatně tvoří příslušnou platformu Business proces management systému (dále též „BPMS“), a minimálně 3 softwarové produkty, jež je vybraný dodavatel v rámci veřejné zakázky schopen pořídit, dodat a implementovat, kdy každý z těchto produktů samostatně tvoří platformu zaměstnaneckého portálu (dále též „platforma ZP“). Dodavatelé tak podle navrhovatele KOMIX s.r.o., měli před podáním nabídky připravit 3 varianty nabídky platforem ZP a 3 varianty nabídky platforem BPMS, celkem tedy 9 variant nabídky, resp. 9 a více kombinací nabídkové ceny, a to bez znalosti preferencí zadavatele. K tomu navrhovatel KOMIX s.r.o., poznamenává, že jednotlivé platformy mají diametrálně odlišné náklady na licence, a to od nulových v případě použití open source software, až po náklady v řádu desítek procent ceny dodávky v případě komerčních platforem. S ohledem na shora uvedené tak navrhovatel KOMIX s.r.o., namítá, že zadavatel stanovil zadávací podmínky takovým způsobem, že tyto obsahují zjevný rozpor mezi explicitním zákazem variantních nabídek a požadavkem na předložení de facto 9 variant nabídky, a sice 3 platforem ZP v kombinaci se 3 platformami BPMS, na což poukazovali i další dodavatelé v rámci žádostí o vysvětlení zadávací dokumentace. Vzhledem k výše řečenému a ke skutečnosti, že zadavatel nestanovil žádná kritéria, podle nichž se bude rozhodovat pro varianty softwarových produktů, se tak podle navrhovatele KOMIX s.r.o., jedná o situaci, kdy nelze objektivně a transparentně jednotlivé nabídky porovnat.

14.         V dalším se navrhovatel KOMIX s.r.o., vyjadřuje k tvrzení zadavatele, že neprovádí výběr softwarových produktů. Navrhovatel KOMIX s.r.o., konstatuje, že zadavatel výběr platformy ZP/BPMS zmiňuje v zadávací dokumentaci, konkrétně v čl. 2. „Předmět plnění a účel veřejné zakázky“, bodě 2.2 „Předmět plnění veřejné zakázky“, odst. 1.2 pod písmeny d) a e), přičemž definici výběru přibližuje ve vysvětlení zadávací dokumentace č. 1, resp. v revizním znění ve vysvětlení zadávací dokumentace č. 3, tak, že výběrem se nerozumí výběr platforem vybraným dodavatelem, nýbrž celý proces spočívající v doporučení nejvhodnější platformy, předání výstupů analytické části včetně doporučení zadavateli, který rozhoduje o samotném výběru platformy. Navrhovatel KOMIX s.r.o., současně upozorňuje na argumentaci zadavatele v rozhodnutí o námitkách, v rámci které zadavatel uvedl, že vždy pouze schválí návrhy a doporučení vybraného dodavatele, tzn. nerozhoduje o výběru nejvhodnější platformy, pouze akceptuje (schválí) řešení, které na základě provedené analýzy vybere a navrhne vybraný dodavatel, což však navrhovatel KOMIX s.r.o., považuje za účelové tvrzení. Zadavatel se podle něj v rozhodnutí o námitkách snaží navodit dojem, že doporučení vybraného dodavatele vždy schválí, kdy poukazuje na vyjádření zadavatele ve vysvětlení zadávací dokumentace č. 3, v rámci něhož zadavatel uvedl, že s ohledem na skutečnost, že se počítá s nasazením zvolených platforem i v rámci integrovaného informačního systému ČSSZ (dále jen „IIS ČSSZ“), je nezbytné, aby zadavatel mohl výběr ovlivnit. Shora uvedené závěry zadavatele tak podle navrhovatele KOMIX s.r.o., připouští dvojí výklad, jenž ve svém důsledku vede k rozdílnému výkladu ohledně požadavků na zpracování nabídky. V návaznosti na vyjádření zadavatele týkajícího se použití vybraných platforem i v jeho dalších agendách navrhovatel KOMIX s.r.o., namítá, že zadavatel nestanovil žádné parametry, podmínky či požadavky kladené těmito dalšími agendami, v důsledku čehož neměli dodavatelé informace nutné pro optimální koncipování jejich nabídek. Ačkoliv zadavatel uvedl, že se nejednalo o požadavek, nýbrž pouze o informaci pro dodavatele, trvá navrhovatel KOMIX s.r.o., na svém závěru, neboť skutečnost, že se jedná pouze o informaci a nikoliv o požadavek, je pro něj nová a ze zadávacích podmínek toto nevyplývá.

15.         Konečně navrhovatel KOMIX s.r.o., namítá diskriminační nastavení licenčních podmínek v čl. 13. „Vlastnické právo a užívací práva“, konkrétně v odst. 13.3.8, přílohy č. 2. „Závazný vzor Smlouvy“ zadávací dokumentace, kde zadavatel stanovil, že součástí výsledku plnění může být tzv. standardní software nebo open source software, u něhož poskytovatel nemůže objednateli (tj. zadavateli) udělit oprávnění podle předmětných ustanovení smlouvy, a to z důvodů nezávislých na vůli poskytovatele (tj. vybraného dodavatele). K tomu navrhovatel KOMIX s.r.o., uvádí, že zadavatelem stanovený požadavek je diskriminační, neboť umožňuje užití tzv. standardního softwaru pouze za předpokladu, kdy licenci tak, jak ji definuje závazný návrh smlouvy, nelze poskytnout z důvodů nezávislých na vůli poskytovatele, čímž zadavatel podle navrhovatele KOMIX s.r.o., omezuje potenciální dodavatele, kteří v rámci plnění veřejné zakázky uvažovali o použití jejich vlastního standardního softwaru splňujícího podmínky smlouvy. Navrhovatel KOMIX s.r.o., dodává, že zdrojový kód je mnohdy obchodním tajemstvím či tržní komoditou dodavatele, tudíž příslušný dodavatel nebude chtít licenci dodat z důvodů závislých na jeho vůli, v důsledku čehož se přímo diskvalifikuje z definice standardního softwaru. Navzdory tomu, že zadavatel v rozhodnutí o námitkách uvedl, že závěry navrhovatele KOMIX s.r.o., považuje za nesprávné, neboť zadavatel ve shora specifikovaném odstavci stanovil, že součástí výsledku plnění může být tzv. standardní software nebo open source software, u něhož poskytovatel nemůže objednateli udělit oprávnění podle předmětných ustanovení smlouvy z důvodů nezávislých na vůli poskytovatele, nebo to po něm nelze spravedlivě požadovat, trvá navrhovatel KOMIX s.r.o., na svém tvrzení, za účelem jehož podpory konstatuje, že spojení „nebo to po něm nelze spravedlivě požadovat“ je neurčitým právním pojmem umožňujícím rozdílný přístup k návrhům řešení jednotlivých dodavatelů, tzn. dodavatelé byli vystaveni riziku, že jejich standardní software může, avšak nemusí být v důsledku zadavatelem klasifikován jako standardní.

16.         Navrhovatel proto s ohledem na všechny shora předestřené argumenty v závěru návrhu navrhuje, aby Úřad uložil zadavateli nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení.        

Průběh správního řízení sp. zn. S0400/2018/VZ

17.         Úřad obdržel návrh navrhovatele KOMIX s.r.o., dne 5. 10. 2018, a tímto dnem bylo podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele vedené u Úřadu pod sp. zn. S0400/2018/VZ. Zadavateli byl stejnopis návrhu doručen taktéž dne 5. 10. 2018.

18.         Zahájení předmětného správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům dopisem č. j. ÚOHS-S0400/2018/VZ-29073/2018/531/VNe ze dne 9. 10. 2018.

19.         Účastníky správního řízení podle § 256 zákona jsou:

• zadavatel,    
• navrhovatel KOMIX s.r.o.

Vyjádření zadavatele k návrhu navrhovatele KOMIX s.r.o., ze dne 12. 10. 2018

20.         Zadavatel se k návrhu navrhovatele KOMIX s.r.o., vyjádřil ve svém stanovisku ze dne 12. 10. 2018, jež Úřad obdržel dne 15. 10. 2018, přičemž v něm sděluje následující.

21.         Zadavatel předně uvádí, že část námitek, jež navrhovatel KOMIX s.r.o., uplatňuje v jím podaném návrhu, není přípustná. Zadavatel odkazuje na výjimku zakotvenou v § 251 odst. 4 zákona, podle níž Úřad přihlédne k novým skutečnostem uvedeným v návrhu oproti skutečnostem obsaženým v námitkách pouze tehdy, jde-li o takové skutečnosti, které navrhovatel nemohl tvrdit již vůči zadavateli, a konstatuje, že uvedená výjimka na šetřený případ nedopadá. Navrhovatel KOMIX s.r.o., v námitkách mj. namítá, že zadavatel ve vysvětleních zadávací dokumentace č. 1 – 4 prováděl doplnění a změny zadávacích podmínek s podstatným významem, aniž by přiměřeně prodloužil lhůtu pro podání nabídek, v důsledku čehož podle navrhovatele KOMIX s.r.o., postupoval v rozporu s § 99 odst. 2 zákona. K tomu však zadavatel podotýká, že navrhovatel KOMIX s.r.o., v námitkách žádné další skutečnosti ve vztahu k předmětné námitce neuvedl, oproti tomu v návrhu uplatňuje celou řadu konkrétních skutečností, jež údajné pochybení zadavatele argumentačně rozvíjí. S ohledem na shora uvedené tak má zadavatel za to, že námitky navrhovatele KOMIX s.r.o., uvedené v návrhu pod bodem A. „Neprodloužení lhůty pro podání nabídek“ jsou nepřípustné a Úřad by se jimi neměl vůbec zabývat, neboť všechny skutečnosti vztahující se k předmětné námitce, jež navrhovatel KOMIX s.r.o., uplatnil až v návrhu, mohl a měl uplatnit již ve svých námitkách.

22.         K namítanému neprodloužení lhůty pro podání nabídek zadavatel nicméně nadto sděluje, že zásadně odmítá tvrzení o nezákonnosti svého postupu, naopak má za to, že v průběhu zadávacího řízení neprovedl žádné změny, jež by vyžadovaly prodloužení lhůty pro podání nabídek, neboť vysvětlení, která v průběhu zadávacího řízení činil ve vztahu k zadávací dokumentaci, byla buď potvrzením stávajícího nastavení zadávacích podmínek, upřesněním stávajících zadávacích podmínek bez vlivu na časovou náročnost zpracování nabídek, popř. opravou zjevných písařských chyb či chyb v kalkulačním vzorci, přičemž ani tyto neměly vliv na časovou náročnost zpracování nabídek. Zadavatel tak konstatuje, že ani v jednom z uvedených případů se nejednalo o věcnou změnu zadávací podmínky. V souvislosti s vysvětlením zadávací dokumentace č. 2 zadavatel sděluje, že odpovědi na dotazy č. 1 až 4 jsou pouze upřesněním, nikoliv změnou zadávacích podmínek, což podle něj připouští i navrhovatel KOMIX s.r.o., když uvádí, že odpovědi na dané dotazy „upřesňují svou podstatou rozsah plnění Veřejné zakázky, povinnosti vybraného poskytovatele a požadovaného technického řešení.“. Na podporu svého tvrzení zadavatel odkazuje na rozhodovací praxi Úřadu, konkrétně na závěry uvedené v rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0185/2015/VZ-42849/2016/532/KSt ze dne 20. 10. 2016. Za změnu zadávacích podmínek zadavatel nepovažuje ani svou odpověď na dotaz č. 5 týkající se operačního systému, neboť se podle něj v tomto případě jedná o upřesnění formulace požadavku stanoveného v příloze č. 1 „Technická specifikace“ přílohy č. 2 „Závazný vzor Smlouvy“ zadávací dokumentace pod kódem 11.5, v rámci kterého zadavatel potvrdil, že se nemusí bezpodmínečně jednat o operační systém Microsoft. K tomu zadavatel dodává, že v zadávací dokumentaci uvedl, že při konstrukci nové aplikace lékařské posudkové služby (dále jen „NLPS“) má dodavatel vycházet z referenční architektury agendových subsystémů ČSSZ, jejíž model je rovněž součástí zadávací dokumentace, čímž pouze stanovil svou preferenci. Zadavatel tedy odmítá, že by zavedl rámcovou či neurčitou formu množiny operačních systémů, jak namítá navrhovatel KOMIX s.r.o. Dále zadavatel k odpovědím na dotazy č. 1 a č. 2 ve vysvětlení zadávací dokumentace č. 3 sděluje, že se jedná o potvrzení, že se dopustil písařské chyby, když v textu namísto pojmu „vybraný dodavatel“ použil pojem „zadavatel“. Uvedené muselo být podle zadavatele navrhovateli KOMIX s.r.o., zřejmé z kontextu dalších skutečností uvedených v předmětných odpovědích, ve kterých se tato chyba vyskytla, což dokládá větným rozborem těchto skutečností. Zadavatel dále podotýká, že ke změně zadávacích podmínek nedošlo ani v rámci vysvětlení zadávací dokumentace č. 4, v němž zadavatel oznámil, že soubor „Std_mgmt_v.0.54.doc“ byl ze souboru standardů vyřazen, a z toho důvodu nebyl součástí přílohy č. 6 „Standardy IKT ČSSZ“ přílohy č. 2 „Závazný vzor Smlouvy“ zadávací dokumentace. Pro vysvětlení zadavatel doplňuje, že zrušení předmětného standardu bylo z administrativních důvodů při přípravě zadávacího řízení přehlédnuto, v důsledku čehož se jeho zrušení nepromítlo v příslušné příloze závazného návrhu smlouvy. Přesto zadavatel nepovažuje informaci o vypuštění standardu za podstatnou změnu zadávacích podmínek. Za změnu zadávacích podmínek zadavatel nepokládá ani navrhovatelem KOMIX s.r.o., vytýkanou úpravu číslování stránek technické specifikace, neboť tato podle zadavatele v žádném případě nemohla ovlivnit časovou náročnost spojenou s přípravou nabídek, když přečíslovaná verze technické specifikace byla dodavatelům zaslána dne 3. 9. 2018, avšak lhůta pro podání nabídek končila až dne 11. 9. 2018 ve 12:00 hod. Dodavatelé tak měli 8 dnů k utvrzení se o učiněných závěrech, což zadavatel považuje za dobu přiměřenou a dostatečnou. K navrhovatelem KOMIX s.r.o., namítanému přetrvávajícímu požadavku na operační systém Microsoft zadavatel sděluje, že tento jasně a zřetelně objasnil již ve vysvětlení zadávací dokumentace č. 2, tudíž odstranění předmětného požadavku nepovažoval za nezbytně nutné, a dodává, že na upravenou verzi technické specifikace je nutno nahlížet právě v kontextu předmětného vysvětlení zadávací dokumentace. S ohledem na výše popsané skutečnosti je tak zadavatel přesvědčen, že v rámci vysvětlení zadávací dokumentace č. 1 – 4 neprovedl změny či doplnění zadávacích podmínek, jež by si vyžádaly prodloužení lhůty pro podání nabídek, tudíž ani nemohl postupovat v rozporu s § 98 a § 99 zákona. 

23.         Zadavatel dále sděluje, že v souvislosti s navrhovatelem KOMIX s.r.o., namítaným variantním řešením, resp. rozporem v zadávacích podmínkách mezi explicitním zákazem variantních nabídek a požadavkem zadavatele na předložení tří platforem ZP spolu se třemi platformami BPMS, odkazuje na své vyjádření v rozhodnutí o námitkách, a konstatuje, že informace uvedené ve vysvětlení zadávací dokumentace č. 1 nejsou v rozporu s čl. 2. „Předmět plnění a účel veřejné zakázky“, konkrétně s bodem 2.4 „Varianty nabídky“ zadávací dokumentace, neboť zadavatel ani po podání předmětného vysvětlení nepřipustil žádné varianty nabídek, čili od dodavatelů nepožadoval, aby tito v rámci nabídek předložili různé alternativy řešení, stejně tak ani nerozhodoval o výběru různé varianty způsobu řešení. K tomu zadavatel podotýká, že navrhovatel KOMIX s.r.o., nesprávně interpretuje obsah vysvětlení zadávací dokumentace č. 1, přičemž uvádí následující.

24.         Zadavatel předesílá, že v jeho požadavku na provedení detailní specifikace pro výběr platformy, jež má být výsledkem analytické části plnění, je implicitně zahrnuto navržení více softwarových produktů u každé platformy, přičemž v rámci předmětného vysvětlení zadávací dokumentace zadavatel pouze potvrdil své požadavky na výsledek analytické části plnění a specifikoval je v tom smyslu, že požaduje navrhnout více softwarových produktů, které je vybraný dodavatel schopen v rámci veřejné zakázky pořídit, dodat a implementovat, a které každý samostatně tvoří příslušnou platformu ZP, resp. platformu BPMS. Dále vybraný dodavatel zpracuje konceptuální návrh architektury NLPS s využitím dané platformy, v němž následně zvýrazní příslušné komponenty platformy, a poté vybraný dodavatel provede vzájemné porovnání využitých funkcí, resp. funkčních celků, porovnání TCO na příslušnou platformu a jejich hodnocení, a následně doporučí zadavateli nejvhodnější platformy k pořízení, jež po schválení zadavatelem rovněž pořídí, dodá a implementuje. 

25.         Z výše popsaného, a rovněž z vysvětlení zadávací dokumentace č. 3, je tak podle zadavatele zřejmé, že od dodavatelů neočekává výběr platforem již v rámci jejich nabídky, nýbrž, v souladu se zněním zadávacích podmínek, až ve fázi analýzy od vybraného dodavatele tak, aby výsledné řešení naplňovalo podmínky pro akceptaci. Zadavatel dále uvádí, že nezbytným předpokladem plnění veřejné zakázky je výběr z více uvažovaných softwarových produktů a následná dodávka vhodné platformy. Dodavatelé, kteří mají zájem šetřenou veřejnou zakázku realizovat, znají situaci na trhu s platformami, s nimiž se počítá ve fázi plnění veřejné zakázky, a mohou tak v nabídce uvést kvalifikovaný odhad nákladů na pořízení těchto platforem, aby následně bylo možné v analytické fázi ze strany vybraného dodavatele učinit výběr, návrh a pořízení těchto platforem v limitu vyhrazeném v nabídce vybraného dodavatele. Vzhledem k právě řečenému tudíž zadavatel konstatuje, že není pravdou, že by vyžadoval varianty nabídky, neboť výběr vhodné platformy z více uvažovaných softwarových produktů na základě provedené analýzy ze strany vybraného dodavatele implicitně vyplývá z požadavků zadavatele na výsledek analytické části plnění, v rámci něhož požadoval zpracování detailní specifikace pro výběr, pořízení, dodání a implementaci platformy ZP, resp. platformy BPMS pro využití v NLPS. Zadavatel zdůrazňuje, že v zadávací dokumentaci, resp. v zadávacích podmínkách, není nikde uvedeno, že výběr jednotlivých platforem provádí zadavatel. Zadavatel pouze schválí návrhy a doporučení vybraného dodavatele, jež budou zdůvodněny porovnáním tří vhodných produktů podle zadavatelem stanovených požadavků. Míra vlivu zadavatele je tedy stanovena v tom smyslu, že může odmítnout akceptovat vybraným dodavatelem navržené řešení, pokud toto nesplňuje akceptační kritéria. Zadavatel tedy nerozhoduje o výběru nejvhodnější platformy.

26.         Zadavatel dále konstatuje, že navrhovatel KOMIX s.r.o., ve své argumentaci zcela opomíjí účel výběru platformy, jímž je definovat rámec řešení a integrovat jej do prostředí IIS ČSSZ, v souvislosti s čímž je nutno uvážit charakter a kategorii IIS ČSSZ coby prostředí, do kterého mají být platformy nasazeny, dále požadavky řešení, jež určují nároky na „robustnost“ systému, a konečně přidanou hodnotu pro maximální snížení nároků na vlastní vývoj, přičemž jmenované parametry jsou dle slov zadavatele pro zkušené dodavatele zcela dostatečné pro odhad nacenění nákladů na výběr tří produktů. K tomu zadavatel doplňuje, že srovnáním doporučovaného produktu se dvěma dalšími produkty stejné kategorie nečiní nic jiného, než zodpovědné a hospodárné pořízení platforem, jež mohou být v podmínkách zadavatele používány po celá desetiletí.

27.         V souvislosti s namítanou neurčitostí předmětu plnění zadavatel sděluje, že IT projekty vždy obsahují určitou míru neurčitosti. V rámci analytické části požaduje zadavatel po vybraném dodavateli konkretizaci požadovaného řešení prostřednictvím specifikace pro výběr platforem a doporučení konkrétního produktu jako rámce pro požadované řešení. Zadavatel však nemůže předem definovat produkty, na nichž bude řešení implementováno. Z toho důvodu zadavatel stanovil mechanismus výběru konkrétních produktů pro obě platformy mj. definováním výsledných funkčních a jiných parametrů, kdy „výběrem“ je myšleno schválení vybraným dodavatelem doporučené/navrhované varianty v duchu akceptačního řízení. V této souvislosti zadavatel akcentuje, že ze zadávací dokumentace, ani z návrhu smlouvy, nevyplývá, že by zadavatel byl oprávněn navrhovanou variantu odmítnout jinak než poukazem na předpoklady pro akceptaci, zejména akceptační kritéria; „výběrem“ se tedy rozumí toliko schválení.

28.         Zadavatel dodává, že nepožaduje předložení variantních řešení v nabídkách dodavatelů, neboť předmětem hodnocení nabídek je mj. celková nabídková cena za celý předmět plnění, kdy tato musí v souladu s bodem 6.1 „Zpracování nabídkové ceny“ zadávací dokumentace obsahovat veškeré náklady spjaté s plněním veřejné zakázky, tj. včetně nákladů spojených s analytickou částí, jejíž součástí je i výběr, návrh, dodávka a implementace vhodných platforem. Zadavatel je přesvědčen, že dodavatelé znají situaci na trhu s platformami a mohou tak ve svých nabídkách stanovit kvalifikovaný odhad nákladů na pořízení těchto platforem, s tím, že, jak již bylo výslovně uvedeno, není připuštěno variantní zpracování nabídkové ceny.

29.         Co se týče námitky, že zadavatel nestanovil žádné podmínky či požadavky kladené na NLPS dalšími agendami zadavatele, pak zadavatel konstatuje, že jestliže v zadávacích podmínkách sdělil, že platformy dodané v rámci plnění veřejné zakázky budou využívány i v subsystémech, jež jsou používány i v jiných agendách zadavatele, není toto sdělení formulováno jako požadavek, nýbrž jako informace pro dodavatele. Zadavatel tímto pouze dokumentuje celkový kontext zapojení NLPS do IIS ČSSZ a koncepci zadavatele budovat IIS ČSSZ na bázi těchto platforem.

30.         Závěrem této části svého stanoviska zadavatel zdůrazňuje, že v souladu se zákonem poskytl dodavatelům všechny potřebné informace pro zpracování nabídek, a to zejména jasný a určitý popis prostředí, pro které je předmětné řešení požadováno, vyčerpávající popis požadované funkcionality pro vytvoření aplikační podpory pro komplexní provádění lékařské posudkové služby v systému sociálního pojištění, stejně tak i všechny podklady nezbytné pro zpracování implementační analýzy, včetně mechanismu výběru platforem, který je založen na součinnosti zadavatele a vybraného dodavatele. S ohledem na tyto skutečnosti proto zadavatel odmítá tvrzení navrhovatele KOMIX s.r.o., že zadávací podmínky byly stanoveny v rozporu se zásadou transparentnosti a s § 36 odst. 3 zákona, a i v této části považuje návrh za nedůvodný.

31.         V poslední části svého vyjádření se zadavatel věnuje námitce směřující proti diskriminačnímu nastavení licenčních podmínek. Zadavatel nesouhlasí s tvrzením navrhovatele KOMIX s.r.o., že požadavek zadavatele stanovený v čl. 13. „Vlastnické právo a užívací práva“, konkrétně v odst. 13.3.8, přílohy č. 2 „Závazný vzor Smlouvy“ zadávací dokumentace je diskriminační a zakládá nerovné podmínky v rozporu s § 6 odst. 2 zákona, neboť umožňuje použití tzv. standardního softwaru jen za předpokladu, že licenci nelze poskytnout „z důvodů nezávislých na vůli Poskytovatele“. Zadavatel upozorňuje, že navrhovatel KOMIX s.r.o., necitoval ze zadávací dokumentace přesně, když ve své citaci vynechal další podmínku pro použití standardního softwaru („nebo to po něm nelze spravedlivě požadovat“), v důsledku čehož předmětné ustanovení nesprávně interpretoval. Rovněž navrhovatel KOMIX s.r.o., nesprávně cituje jednotlivé kategorie standardního softwaru, resp. se je snaží zúžit tak, aby podpořil svoji zavádějící argumentaci. Cílem dotčených ustanovení předmětné přílohy, jež představuje vzor smlouvy, která bude uzavřena na plnění předmětu veřejné zakázky, je omezit závislost na jednom dodavateli, tzv. „vendor lock-in“. Povinností zadavatele v případě pořízení nového informačního systému je vyvarovat se stavu závislosti při následném budoucím rozvoji dodávaného systému a nastavit zadávací podmínky tak, aby mohl být budoucí rozvoj systému poptáván v otevřeném řízení. Proto zadavatel zvolil konkrétní model užívacích práv blíže popsaný v čl. 13. přílohy č. 2 „Závazný vzor Smlouvy“ zadávací dokumentace tak, že pro autorské dílo, které bude pro zadavatele zhotoveno na zakázku, bude poskytnuta výhradní licence, přičemž pro autorské dílo, které nebude zhotoveno na zakázku a nelze jej považovat za standardní software, bude zadavateli poskytnuta nevýhradní licence, a dále zadavatel ošetřil situaci, kdy součástí plnění bude standardní software, pro jehož použití však musí být splněny konkrétní podmínky. Musí se jednat o software nějakým způsobem standardizovaný, běžně dostupný, distribuovaný vícero nezávislými a nepropojenými subjekty. Zadavatel tudíž zvolil vymezení kategorií tak, jak jsou blíže popsány v příloze č. 2 „Závazný vzor Smlouvy“ zadávací dokumentace. Pokud by zadavatel přeformuloval zadávací podmínky tak, jak požaduje navrhovatel KOMIX s.r.o., došlo by tímto k vytvoření nežádoucího stavu, neboť by v důsledku tohoto vytvořil výše popsaný stav exkluzivity, což by z pohledu zadavatele představovalo postup v rozporu s pravidly řádného hospodaření s veřejným majetkem a pravidly zadávání veřejných zakázek. Zadavatel si je vědom skutečnosti, že ne každý na trhu dostupný software lze z povahy věci považovat za standardní software, avšak je přesvědčen, že zadávací podmínky stanovil správně, tj. tak, aby se vyhnul situaci, kdy by nemohl k takovému software získat zdrojové kódy a nemohl by při následném rozvoji systému zajistit nahraditelnost dodavatele dodaného software.

32.         S ohledem na uvedené skutečnosti je zadavatel přesvědčen, že zadávací podmínky, jež byly stanoveny v zadávací dokumentaci s přihlédnutím k rozhodovací praxi Úřadu a soudů ve vztahu k tzv. „vendor lock-inu“, jsou standardní, přiměřené a obvyklé pro dodavatele. Zadavatel nesouhlasí s navrhovatelem KOMIX s.r.o., že by svým přístupem k formulaci zadávacích podmínek přispěl k vytvoření nerovného prostředí a setrvává na svém stanovisku, že neomezuje dodavatele, kteří v rámci plnění veřejné zakázky uvažovali o využití standardního software.

33.         Závěrem svého stanoviska zadavatel shrnuje, že návrh považuje za věcně nedůvodný, a proto navrhuje, aby Úřad podle ustanovení § 265 písm. a) zákona návrh navrhovatele KOMIX s.r.o., zamítl.

III.           KE SPRÁVNÍMU ŘÍZENÍ SP. ZN. S0404/2018/VZ 

Obsah návrhu navrhovatele ICZ a.s.

34.         Navrhovatel ICZ a.s. v podaném návrhu brojí proti zadávacím podmínkám uvedeným v zadávací dokumentaci, kdy je přesvědčen, že tyto nebyly stanoveny v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení ve smyslu ustanovení § 36 odst. 3 zákona, stejně tak zadavatel při jejich stanovení postupoval v rozporu se základními zásadami zadávacího řízení zakotvenými v ustanovení § 6 zákona.

35.         V části A. svého návrhu navrhovatel ICZ a.s. poukazuje na skutečnost, že zadavatel postupoval v rozporu se zákonem, když v rámci vysvětlení zadávací dokumentace ze dne 23. 8. 2018 upřesnil předmět plnění veřejné zakázky takovým způsobem, že vyžaduje zpracování variantních řešení, ačkoliv toto následně v dalším vysvětlení zadávací dokumentace ze dne 31. 8. 2018 popírá a setrvává na stanovisku, že se nejedná o variantní řešení, čili trvá na znění bodu 2.4 zadávací dokumentace, z něhož vyplývá, že varianty nabídek se nepřipouští. S ohledem na poskytnutá vysvětlení zadávací dokumentace je navrhovatel ICZ a.s. přesvědčen, že zadavatelem nastavené zadávací podmínky brání řádnému ocenění předmětu plnění veřejné zakázky, neboť zadavatel požaduje ve fázi provádění implementační analýzy navržení více srovnatelných softwarových produktů pro dvě různé platformy, tudíž příslušný dodavatel by musel každou z variant navržených softwarových produktů pro každou z platforem ocenit samostatně již ve fázi přípravy nabídky, neboť jejich navržení za zcela totožnou cenu je nereálné, což je nutně v rozporu se základními zásadami zadávacího řízení.

36.         V části B. svého návrhu navrhovatel ICZ a.s. namítá, že s ohledem na stanovený počet požadovaných člověkodnů v rámci položky „rozvoj“ nemůže podat nabídku s reálnou cenou, jelikož jen oceněním této položky by se vyčerpala předpokládaná hodnota celé veřejné zakázky. Není tedy možné uskutečnit plnění veřejné zakázky do limitu stanoveného zadavatelem, který tvoří předpokládaná hodnota veřejné zakázky, jelikož tato byla stanovena jako maximálně přípustná, tak, aby toto plnění zahrnovalo veškeré náklady dodavatele a přiměřený zisk. Zadavatelem stanovené hodinové sazby členů na jednotlivých pozicích jsou zcela nereálné a neodpovídají současné situaci na trhu, což navrhovatel ICZ a.s. dokládá příklady, jež vychází z informací Českého statistického úřadu, z dokumentu „Přehled obvyklých cen ICT prací“ zpracovaného Fakultou informatiky a techniky Vysoké školy ekonomické v Praze ze dne 25. 5. 2018 a ze statistiky MPSV. Jako další podstatné okolnosti, jež budou mít vliv na cenu, resp. její navýšení, navrhovatel ICZ a.s. uvádí místo plnění veřejné zakázky, kterým je Hlavní město Praha, a požadavek zadavatele na extrémně vysokou kvalitu odborníků v rámci kritéria hodnocení „Zkušenosti vybraných členů realizačního týmu“. Navrhovatel ICZ a.s. je přesvědčen, že sazby za člověkoden u služeb v oblasti IT se pohybují (zvláště u prací v oblasti implementace, podpory a rozvoje specifických informačních systémů) v rozmezí od 16 000,- Kč do 18 000,- Kč. V dalším navrhovatel ICZ a.s. upozorňuje na skutečnost, že ve stanovených kritériích hodnocení není zohledněna kvalita dodávaného řešení, což společně s nedostatečně vymezeným předmětem veřejné zakázky může vést ke zmaření účelu zadání veřejné zakázky a v důsledku tedy k nehospodárnému vynaložení veřejných prostředků.

37.         V části C. podaného návrhu navrhovatel ICZ a.s. předně upozorňuje, že z vysvětlení zadávací dokumentace ze dne 3. 9. 2018 a z dalších částí zadávací dokumentace vyplývá, že přesný rozsah základního řešení bude určen zadavatelem až v průběhu projektu, a tudíž není možné stanovit reálnou nabídkovou cenu, která bude zahrnovat ocenění prací vynaložených na toto základní řešení. Navrhovatel ICZ a.s. podotýká, že jeho tvrzení podporuje vyjádření zadavatele v rozhodnutí o námitkách, kde je uvedeno, že pokud se při plnění veřejné zakázky ukáže, že některý dílčí aspekt plnění je v dané fázi nerealizovatelný, a přesto by zadavatel pomocí navrhovaného řešení byl schopen plnit agendu NLPS v souladu s právními předpisy, řešení takového požadavku bude realizováno v rámci další fáze. Podle navrhovatele ICZ a.s. je tak zřejmé, že zadání není jasně definováno a jako takové jej nelze ocenit. Zadávací podmínky obsažené v zadávací dokumentaci tak neumožňují účast dodavatele v zadávacím řízení a jsou stanoveny v rozporu s § 36 odst. 3 zákona.

38.         V dalším navrhovatel ICZ a.s. namítá, že pro realizaci základního řešení, jež navazuje na analytickou fázi, je dle harmonogramu projektu vymezena doba 5 měsíců, přičemž teprve v konečné části analytické fáze dojde k výběru technologií, v nichž má být NLPS realizována, a je proto nereálné v tak krátké době zajistit potřebné specialisty a implementovat více než 20 komplexních procesů včetně potřebné integrace více než 16 informačních systémů, jelikož je nutné kalkulovat s možností výběru ze tří softwarových produktů pro každou z platforem. Takto stanovený harmonogram ohrožuje kvalitu řešení a včasné dokončení plnění veřejné zakázky. Zadavatelem zmiňovaný projekt „Projekt elektronické spisové služby“ nepovažuje navrhovatel ICZ a.s. za srovnatelný, neboť tento nebyl projektem vývoje zcela nového informačního systému, kdy součástí předmětného projektu byly pouze 3 integrace, zatímco součástí plnění veřejné zakázky má být 16 integrací na různé další informační systémy zadavatele. Nadto v případě shora jmenovaného projektu byla zadavateli implementována již vyvinutá, pouze částečně upravená aplikace, s jejíž implementací měl navrhovatel ICZ a.s. dlouhodobé zkušenosti, zatímco při plnění veřejné zakázky může dodavatel započít s vývojem řešení až po akceptaci výběru vhodného řešení zadavatelem v rámci vstupní analýzy. Zadavatelem stanovený harmonogram plnění veřejné zakázky je tak dle přesvědčení navrhovatele ICZ a.s. nepřiměřený ve vazbě na požadovaný předmět plnění, tj. je tímto porušena zásada přiměřenosti stanovená v § 6 odst. 1 zákona.

39.         Poslední namítanou skutečností je pochybnost navrhovatele ICZ a.s. o tom, zda jsou zadávací podmínky stanoveny dostatečně určitě, když dle jeho zkušeností s implementacemi systémů BPMS pro automatizaci procesů nad BPMN notací je představa zadavatele obsažená v odst. 17., bodě 5.1 „Vize užívání NLPS (výchozí požadavky Objednatele)“, čl. 5. „Výchozí architektonická vize/koncept řešení NLPS“ přílohy č. 1 „Technická specifikace“ přílohy č. 2 „Závazný vzor Smlouvy“ zadávací dokumentace pouze teoretická, tj. v praxi nereálná, neboť podle citovaného odstavce „(…) Provádění změn toku zpracování tak nevyžaduje prakticky žádné programování a může probíhat velmi agilně. (…).“. Modely procesů v notaci BPMN automatizaci procesů sice hodně usnadňují, avšak nemohou dle navrhovatele ICZ a.s. nikdy zcela nahradit programátorskou práci. Tímto způsobem formulované zadání projektu může vážně ohrozit chod agendy Lékařské posudkové služby, čímž dojde k nehospodárnému vynaložení veřejných prostředků. Dle propočtu navrhovatele ICZ a.s. bude dodávka představovat minimálně 20 člověkoměsíců práce, tedy i v případě navýšení kapacit není reálné předpokládat zkrácení na méně než polovinu od schválení analýzy zadavatelem, a to i vzhledem k proklamované minimální součinnosti zadavatele. Podle dostupných informací nemá zadavatel zkušenosti s BPMS a odkaz na zdroje uvedený v rozhodnutí o námitkách navrhovatele ICZ a.s. není vzhledem k předmětu veřejné zakázky relevantní, protože neodkazuje na žádnou studii implementace BPMS, ale na MDA související s jazykem UML. Navrhovatel ICZ a.s. je tedy přesvědčen, že zadavatel s ohledem na uvedené skutečnosti stanovil zadávací podmínky s takovou mírou neurčitosti a nejistoty o realizovatelnosti předmětu plnění, že tyto neumožňují účast dodavatelů v zadávacím řízení na veřejnou zakázku, tzn. zadavatel při formulaci zadávacích podmínek postupoval v rozporu s § 36 odst. 3 zákona.

40.         Navrhovatel ICZ a.s. s ohledem na všechny shora předestřené argumenty v závěru svého návrhu navrhuje, aby Úřad přezkoumal napadené zadávací podmínky a ve smyslu § 263 odst. 3 zákona uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení na šetřenou veřejnou zakázku. 

Průběh správního řízení sp. zn. S0404/2018/VZ

41.         Úřad obdržel návrh navrhovatele ICZ a.s. dne 8. 10. 2018, a tímto dnem bylo podle § 249 zákona ve spojení s § 44 správního řádu zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele vedené u Úřadu pod sp. zn. S0404/2018/VZ. Zadavateli byl stejnopis návrhu doručen taktéž dne 8. 10. 2018.     

42.         Zahájení předmětného správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům dopisem č. j. ÚOHS-S0404/2018/VZ-29271/2018/531/VNe ze dne 10. 10. 2018. 

43.         Účastníky správního řízení podle § 256 zákona jsou:

• zadavatel,    
• navrhovatel ICZ a.s.

Vyjádření zadavatele k návrhu navrhovatele ICZ a.s. ze dne 18. 10. 2018

44.         Zadavatel se k návrhu navrhovatele ICZ a.s. vyjádřil ve svém stanovisku ze dne 18. 10. 2018, které Úřad obdržel téhož dne, přičemž konstatuje následující.

45.         Zadavatel je přesvědčen, že se s tvrzeními navrhovatele ICZ a.s. vypořádal již ve svém rozhodnutí o námitkách navrhovatele ICZ a.s. ze dne 26. 9. 2018, přičemž nyní se blíže vyjádří k obsahu návrhu. Ve vztahu k námitce související se stanovením zadávacích podmínek, jež byly podle navrhovatele ICZ a.s. změněny vysvětlením zadávací dokumentace č. 1 ze dne 23. 8. 2018, považuje zadavatel návrh za nepřípustný, a to konkrétně v části, kde navrhovatel ICZ a.s. nesouhlasí s tím, že zadavatel neprodloužil lhůtu pro podání nabídek v souvislosti s podaným vysvětlením zadávací dokumentace č. 1. S ohledem na znění § 242 odst. 2 zákona byl navrhovatel ICZ a.s. povinen doručit předmětné námitky zadavateli nejpozději do 7. 9. 2018, ale ve skutečnosti tak učinil až dne 11. 9. 2018, čili tyto námitky nebyly podány včas. Zadavatel proto navrhuje, aby v této části Úřad správní řízení podle § 257 písm. h) zákona zastavil. Navzdory uvedenému považuje zadavatel za vhodné se k předmětnému tvrzení navrhovatele ICZ a.s. vyjádřit též věcně, neboť odmítá, že by se dopustil nezákonného postupu. Podaným vysvětlením totiž nedošlo ke změně nebo doplnění zadávacích podmínek, která by vyžadovala prodloužení lhůty pro podání nabídek. Zadavatel nesouhlasí s navrhovatelem ICZ a.s., že by vysvětlení zadávací dokumentace č. 1 bylo v rozporu s bodem 2.4 zadávací dokumentace, jenž obsahuje zákaz variantnosti nabídek, neboť od dodavatelů nikdy nepožadoval, aby mu v rámci nabídek předložili různé alternativy řešení, a ani nerozhodoval o výběru různých variant způsobu řešení. Zadavatel uvádí, že z bodu 2.2 zadávací dokumentace, zejména z odstavců 1.2 d) a 1.2 f), je zřejmé, že zadavatel požaduje v rámci plnění předmětu veřejné zakázky provést implementační analýzu, jejímž výstupem má být (i) detailní specifikace pro výběr, pořízení, dodání a implementaci platformy ZP pro využití v APV NLPS a (ii) detailní specifikace pro výběr, pořízení, dodání a implementaci platformy BPMS pro využití v APV NLPS. Částí předmětu plnění má být dále též část analytická, jíž se rozumí poskytnutí analytických a návrhových služeb, jak vyplývá z odst. 1.2, bodu 2.2 „Předmět plnění veřejné zakázky“, čl. 2. „PŘEDMĚT PLNĚNÍ A ÚČEL VEŘEJNÉ ZAKÁZKY“ zadávací dokumentace. Výstupem analytické části pak bude na základě provedení analýzy prostředí a stanovených požadavků zadavatele zpracování různých specifikací pro výběr pro potřeby zadavatele nejvhodnější platformy. Zadavatel podotýká, že navrhovatel ICZ a.s. nesprávně interpretuje obsah vysvětlení zadávací dokumentace č. 1 ze dne 23. 8. 2018. Navržení více softwarových produktů u každé platformy je z logiky věci implicitně zahrnuto v požadavku zadavatele na provedení detailní specifikace pro výběr platformy, jež má být výsledkem analytické části plnění, což je podle zadavatele obvyklý parametr analýzy při dodávce informačního systému. Zadavatel tedy poskytnutým vysvětlením pouze potvrdil své požadavky na výsledek analytické části plnění, a to tak, že toliko blíže specifikoval své požadavky v tom smyslu, že požaduje jako výsledek analytické části navrhnout více softwarových produktů, které je vybraný dodavatel schopen v rámci veřejné zakázky pořídit, dodat a implementovat, které každý samostatně tvoří příslušnou platformu ZP, resp. platformu BPMS. V rámci plnění veřejné zakázky pak vybraný dodavatel zpracuje konceptuální návrh architektury NLPS s využitím dané platformy a zvýrazní příslušné komponenty platformy, a též provede vzájemné porovnání využitých funkcí/funkčních celků platformy a porovnání TCO na příslušnou platformu, přičemž vyhodnotí, že tyto splňují požadavky blíže uvedené ve specifikaci předmětu plnění, a doporučí zadavateli nejvhodnější platformy k pořízení. Tyto po schválení zadavatelem také pořídí, dodá a implementuje.

46.         Z výše řečeného dle názoru zadavatele plyne, že od dodavatele neočekává výběr platforem v rámci jeho nabídky, neboť toto je požadováno až ve fázi analýzy od vybraného dodavatele, tak, aby výsledné řešení naplňovalo podmínky pro akceptaci. Zadavatel považuje provedení výběru z více uvažovaných softwarových produktů za nezbytný předpoklad plnění předmětu veřejné zakázky. Zadavatel doplňuje, že dodavatelé, kteří mají zájem posuzovanou veřejnou zakázku získat, znají situaci na trhu s platformami, s nimiž lze počítat při řešení předmětu plnění veřejné zakázky, a mohou tak stanovit kvalifikovaný odhad nákladů na pořízení těchto platforem ve svých nabídkách tak, aby bylo možné v analytické fázi provést výběr, návrh a dodávku ve finančním limitu, jenž si ve své nabídce vybraný dodavatel pro tuto oblast vyhradí. Zadavatel tedy setrvává na svém stanovisku, že nepožaduje varianty nabídek, když provedení výběru vhodné platformy ze strany vybraného dodavatele na základě provedené analýzy implicitně vyplývá z požadavků zadavatele na výsledek analytické části plnění, v rámci něhož požadoval zpracování detailní specifikace pro následný výběr a pořízení platforem. Zadavatel podotýká, že v zadávací dokumentaci, ani v zadávacích podmínkách, není nikde uvedeno, že právě on vybere jednotlivé platformy. Zadavatel pouze schválí návrhy a doporučení vybraného dodavatele, které budou zdůvodněny porovnáním tří vhodných produktů podle zadavatelem stanovených kritérií. Zadavatel tudíž nerozhoduje o výběru nejvhodnější platformy, jelikož pouze v rámci stanovených požadavků akceptuje (schválí) řešení, jež na základě provedené analýzy vybere a navrhne vybraný dodavatel, a které bude splňovat akceptační kritéria, resp. další podmínky pro akceptaci. Zadavatel je přesvědčen, že míra jeho vlivu je stanovena do té míry, že může odmítnout akceptovat dodavatelem navržené řešení, pokud toto akceptační kritéria nesplňuje.

47.         Z uvedeného podle slov zadavatele vyplývá, že nepožaduje předložení variantních řešení v nabídkách dodavatelů. Stanovený způsob hodnocení nabídek není tedy v rozporu s uvedeným požadavkem zadavatele, když celková nabídková cena za celý předmět plnění veřejné zakázky musí zahrnovat na základě bodu 6.1 zadávací dokumentace veškeré náklady vzniklé v souvislosti s plněním veřejné zakázky, včetně nákladů na výsledek analytické části, které spočívají ve výběru, návrhu, dodávce a implementaci vhodných platforem. Zadavatel předpokládá, že dodavatelé znají situaci na trhu s platformami a mohou tak stanovit do nabídky kvalifikovaný odhad nákladů na pořízení těchto platforem. Není tedy pravdou, že by zpracování nabídkové ceny bylo nereálné a v rozporu se zásadami zadávacího řízení. Zadavatel dodává, že obsah a rozsah všech činností a dodávek, jež mají být vybraným dodavatelem uskutečněny, jednoznačně a srozumitelně popsal v zadávací dokumentaci. Zadavatel uvádí, že veřejnou zakázku rozčlenil na dodávku řešení, rozvoj řešení a poskytování navazujících služeb. V zadávací dokumentaci pak definoval vizi řešení, popsal prostředí, procesy oblasti řešení a funkční a nefunkční požadavky na řešení. Dodávka řešení je rozčleněna na dílčí fáze (projektové řešení, analytická část, vývojová část, nasazování do produkce, poskytnutí licencí). Při plnění veřejné zakázky pak musí v rámci implementační analýzy dojít ke zpřesnění a doplnění řešení, když v rámci analytické fáze zadavatel po vybraném dodavateli požaduje konkretizaci požadovaného řešení prostřednictvím specifikace pro výběr platforem a doporučení konkrétního produktu. Zadavatel nicméně nemůže předem definovat produkty, na nichž bude řešení implementováno, a proto stanovil mechanismus výběru konkrétních produktů pro obě platformy mj. definováním výsledných funkčních a jiných parametrů.

48.         Navrhovatel ICZ a.s. podle zadavatele opomíjí ve své argumentaci zcela zásadní skutečnost, a to tu, že účelem výběru platformy je definovat rámec řešení a integrovat jej do prostředí IIS ČSSZ, přičemž je nutno vzít v úvahu charakter a kategorii IIS ČSSZ, požadavky řešení (určují nároky na robustnost systému) a přidanou hodnotu pro maximální snížení nároků na vlastní vývoj. Tyto popsané parametry determinují podle přesvědčení zadavatele zkušeným dodavatelům třídu produktu a jsou zcela dostatečné pro odhad ocenění nákladů na výběr 3 produktů. Jestliže pak v rámci analytické fáze vybraný dodavatel doloží přednosti produktu a přesvědčí zadavatele o výhodách nabízeného řešení komparací doporučovaného produktu se dvěma dalšími produkty stejné kategorie, zadavatel nečiní nic jiného, než zodpovědné a hospodárné pořízení platformy. Nejedná se tedy o požadavek na varianty řešení, ale o racionální a zodpovědný přístup k nalezení řešení nového subsystému. Zadavatel má tudíž za to, že jeho postup je v souladu se zákonem a základními zásadami zadávání veřejných zakázek. Zadavatel nesouhlasí s tvrzeními navrhovatele ICZ a.s., neboť tento není veden snahou nabídnout odpovídající řešení, nýbrž jinou motivací, a jeho argumentaci označuje zadavatel za spekulativní.

49.         Zadavatel se rovněž vyjadřuje k další namítané skutečnosti, a to ke stanovení kritérií hodnocení a nabídkové ceně, které navrhovatel ICZ a.s. považuje za zadávací podmínky, jež jsou stanoveny v rozporu se zákonem, když ve vztahu k výši předpokládané hodnoty navrhovatel ICZ a.s. tvrdí, že nelze podat nabídku s reálnou cenou, a když v kritériích hodnocení není zohledněna kvalita dodávaného řešení. Část námitek navrhovatele ICZ a.s. obsažených v jeho návrhu hodnotí zadavatel jako nepřípustné podle § 251 odst. 4 zákona, neboť podle jeho názoru obsahují nové skutečnosti, které nebyly obsaženy v námitkách, když na straně 6 návrhu uplatňuje navrhovatel ICZ a.s. nové skutečnosti, které vytýkané pochybení zadavatele argumentačně rozvíjí, a Úřad by se jimi neměl zabývat. K věcné nedůvodnosti dané části návrhu zadavatel uvádí, že při stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky postupoval v souladu se zákonem, když vycházel z údajů a informací o zakázkách stejného či obdobného předmětu plnění, obsažených v konkrétních stávajících smlouvách z posledních několika let. Pro stanovení předpokládané hodnoty provedl výpočet, ve kterém zohlednil požadované členění realizačního týmu v průběhu plnění veřejné zakázky, kvalifikovaný odhad časové náročnosti činnosti jednotlivých členů realizačního týmu a hodinové sazby členů na jednotlivých pozicích, které určil v rozmezí od 3 000,- Kč do 8 000,- Kč za člověkoden. Zadavatel vážil jak průměrné sazby na další rozvoj, tak strukturu týmů a rolí. Zadavatel ve svém vyjádření jmenovitě uvádí smlouvy, z nichž při svém výpočtu vycházel, a v dalším též uvádí přehled konkrétních sazeb sjednaných pro jednotlivé pozice vyplývající z uvedených smluv. Zadavatel je přesvědčen, že byl zvolen postup v souladu s § 16 a násl. zákona. Kvalita plnění je jedním z kritérií hodnocení, když kritérium „Zkušenosti vybraných členů realizačního týmu“ má váhu 20 % v celkovém hodnocení, a zadavatel tak zohlednil ta kritéria, která jsou dle jeho názoru pro kvalitativní stránku plnění významná.

50.         Další námitka, podle níž došlo k nedostatečnému vymezení rozsahu základního řešení pro stanovení nabídkové ceny, je podle zadavatele rovněž neopodstatněná. Zadavatel podotýká, že součástí předmětu plnění veřejné zakázky je analytická část, jejímž výsledkem má být zpracování detailní specifikace, čili k přesnému vymezení rozsahu základního řešení dojde v analytické fázi; je zřejmé, že řešení implementace ingerence na okolní systémy, které mají být navrženy v rámci implementační analýzy, jsou na straně APV NLPS součástí řešení a na straně dotčených APV nejsou součástí řešení. Je zřejmé, že účelem veřejné zakázky je dodání komplexního řešení, když k přesnému vymezení dojde na základě specifikace provedené vybraným dodavatelem. Zadavatel je přesvědčen, že v dostatečné míře poskytl dodavatelům podklady, když v rámci zadávacích podmínek zpřístupnil rozsáhlou podkladovou dokumentaci obsaženou v návrhu smlouvy a v příloze č. 1 této smlouvy „Technická specifikace“. Uvedená skutečnost plyne též z toho, že zadavatel obdržel 4 nabídky na plnění veřejné zakázky. Předmět veřejné zakázky byl stanoven v dostatečných podrobnostech pro zpracování porovnatelných nabídek. Nabídkovou cenu tvoří jednak konečné nabídkové ceny za dílčí části plnění a dále je tvořena prostřednictvím jednotkových cen. Pokud by byl některý dílčí aspekt nerealizovatelný v analytické fázi, řešení takového požadavku bude realizováno v rámci další fáze, příp. bude požadavek upraven. Ověřování a potvrzování správnosti požadavků bude probíhat v analytické části a je jedním z důvodu pro zařazení této fáze do předmětu veřejné zakázky. Zadavatelem popsaný postup tedy není v rozporu s § 36 odst. 3 zákona. Zadavatelem poskytnuté vysvětlení míří na situace, kdy by např. z důvodu prodlení na straně zadavatele mohly být dílčí části v dané fázi implementovány a zavedeny v omezeném rozsahu a k jejich dokončení by došlo dodatečně.

51.         Pokud dále navrhovatel ICZ a.s. namítá, že s ohledem na požadovaný rozsah základního řešení je nereálné v zadavatelem stanovené lhůtě zajistit potřebné specialisty a implementovat více než 20 komplexních procesů, včetně integrace více než 16 informačních systémů, čímž je harmonogram plnění veřejné zakázky nepřiměřený předmětu plnění, je zadavatel přesvědčen, že tvrzení navrhovatele ICZ a.s. není dostatečně odůvodněno konkrétními skutečnostmi. Pokud navrhovatel ICZ a.s. zdůrazňuje dobu 5 měsíců, podotýká zadavatel, že pro celkové plnění předmětu veřejné zakázky je vyhrazeno 12 měsíců, což je podle jeho zkušeností u obdobných projektů lhůta dostatečná. Podstatnou část specifikace požadovaného řešení mají dodavatelé k dispozici v rámci poskytnuté zadávací dokumentace, přičemž na rozdíl od jiných obdobných informačních systémů poptávaných zadavatelem, v této veřejné zakázce má vybraný dodavatel na základě implementační analýzy vystavět na bázi uvedených platforem výsledné řešení a využitím těchto nástrojů výrazně zkrátit a omezit potřeby vlastního kódování a vývoje. Proto věnoval zadavatel větší prostor analýze a návrhu řešení a požaduje se minimalizace vlastního kódování. Zadavatel shledává relevanci odkazu na projekt elektronické spisové služby za naprosto vyhovující, neboť považuje tvrzení navrhovatele ICZ a.s., že se nejedná o srovnatelný projekt, za postavené na zkreslených skutečnostech. Při porovnání uvedeného projektu s předmětnou veřejnou zakázkou je jediným rozdílem, že u spisové služby byl použit proprietární software a v případě šetřené veřejné zakázky bude užito standardních platforem. V dalším porovnává zadavatel projekt a veřejnou zakázku co do počtu integrací, avšak dospívá k závěru, že náročnost provádění integrací je u obou projektů obdobná, i když počet integrací není zcela totožný. Zadavatel tak považuje s přihlédnutím ke svým dosavadním zkušenostem harmonogram plnění za přiměřený, tudíž je termín plnění dle jeho názoru zcela reálný, čemuž odpovídá i počet obdržených nabídek. Zadavatel závěrem podotýká, že navrhovatel ICZ a.s. přednesl svou argumentaci pouze v obecné rovině a svou námitku nedoložil žádnými konkrétními objektivními skutečnostmi. Podle zkušeností zadavatele lze v případě potřeby kratší termíny plnění kompenzovat navýšením kapacit a zdrojů, což bývá zohledněno v rámci kalkulace nabídkové ceny.

52.         Zadavatel se v dalším vypořádává s námitkou navrhovatele ICZ a.s., jež zpochybňuje záměr zadavatele realizovat NLPS s využitím architektonického konceptu „model drive architecture“, neboť tato je ve vztahu k importu procesního modelu v praxi nereálná, když modely procesů v notaci BMPN nemohou přes usnadnění procesu zcela nahradit programátorskou práci. V části argumentace, která je podle zadavatele ze strany navrhovatele ICZ a.s. použita nově, zadavatel spatřuje nepřípustnost návrhu s odkazem na ustanovení § 251 odst. 4 větu druhou zákona. Pokud jde o věcné vypořádání námitky, zadavatel odkazuje na své rozhodnutí o námitkách a pouze dodává, že použitelnost a vyspělost konceptu MDA pro řešení stejných nebo obdobných požadavků jsou prokázány řadou studií, které provedly renomované agentury zabývající se hodnocením trendů v oblasti IKT. Pokud navrhovatel ICZ a.s. zpochybňuje relevanci zdroje užitého v rozhodnutí o námitkách, byl zadavatel veden toliko záměrem poukázat na používání modelu MDA, nikoliv na implementaci BPMS. Zadavatel s ohledem na uvedené nepovažuje námitku navrhovatele ICZ a.s. za důvodnou a nadto je přesvědčen, že formulované zadání projektu je nutné považovat za reálné též s přihlédnutím ke skutečnosti, že bylo podáno vícero nabídek na plnění veřejné zakázky. Zadavatel připouští, že nemá konkrétní zkušenosti s požadovanou technologií, avšak má zkušenosti s vlastním vývojem, což dokládá konkrétními příklady, čímž vyvrací námitku navrhovatele ICZ a.s., že by snad neměl mít dostatečné povědomí o náročnosti požadovaného plnění, v důsledku čehož by mělo docházet k nehospodárnému nakládání s veřejnými prostředky.

53.         Závěrem svého vyjádření zadavatel navrhuje, aby Úřad v té části, kde návrh obsahuje nepřípustné námitky, řízení podle § 257 písm. h) zákona zastavil, a ve zbývající části návrhu s ohledem na věcnou nedůvodnost rozhodl o zamítnutí návrhu podle § 265 písm. a) zákona.

IV.          KE SPOJENÍ SPRÁVNÍCH ŘÍZENÍ

54.         K zajištění účelu výše specifikovaných správních řízení Úřad vydal dne 2. 11. 2018 usnesení č. j. ÚOHS-S0400,0404/2018/VZ-31932/2018/531/VNe, kterým spojil správní řízení sp. zn. S0400/2018/VZ zahájené dne 5. 10. 20108 na návrh z téhož dne a správní řízení sp. zn. S0404/2018/VZ zahájené dne 8. 10. 2018 na návrh z téhož dne.

55.         Účastníky správního řízení podle § 256 zákona jsou:

• zadavatel,    
• navrhovatel KOMIX s.r.o.,
• navrhovatel ICZ a.s.

56.         Usnesením č. j. ÚOHS-S0400,0404/2018/VZ-32057/2018/531/VNe ze dne 5. 11. 2018 seznámil Úřad účastníky správního řízení s obsahem usnesení č. j.  ÚOHS-S0400,0404/2018/VZ-31932/2018/531/VNe ze dne 2. 11. 2018, kterým byla výše uvedená správní řízení spojena, a rovněž jim určil lhůtu pro vyjádření se k podkladům rozhodnutí.

Vyjádření navrhovatele ICZ a.s. ze dne 12. 11. 2018

57.         Navrhovatel ICZ a.s. se ve svém stanovisku ze dne 12. 11. 2018 vyjadřuje k tvrzením zadavatele uvedeným v jeho vyjádření ze dne 18. 10. 2018, a uvádí následující.

58.         Navrhovatel nesouhlasí se zadavatelem, že by jeho návrh měl být považován za nepřípustný, když primárně směřuje proti zadávacím podmínkám, které neumožňují řádně nacenit předmět plnění veřejné zakázky, přičemž v této části předcházely návrhu řádně a včas podané námitky. K věcnému posouzení námitky zadavatelem navrhovatel ICZ a.s. upozorňuje, že zadavatel připouští, že dodavatelem navržené řešení může odmítnout akceptovat, přičemž není jasné, jak by byl v takovém případě předmět plnění veřejné zakázky realizován. Uvedené tvrzení zadavatele dokládá, že zadavatel v zadávacích podmínkách nedefinoval předmět plnění zcela jednoznačně, v dostatečných podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení a odpovědnost za specifikaci části předmětu plnění je přenášena na dodavatele, přičemž takto stanovené podmínky mohou některým dodavatelům poskytnout konkurenční výhodu.

59.         K tvrzení zadavatele, že není přípustná ani část návrhu, konkrétně tvrzené skutečnosti na straně 6 návrhu, které směřují proti stanovení hodnotících kritérií a nabídkové ceny, a to podle § 251 odst. 4 zákona, jelikož se v uvedené části jedná o nové skutečnosti, které nebyly uvedeny v námitkách, navrhovatel ICZ a.s. uvádí, že skutečnosti, které uvedl v předmětné části návrhu, a to včetně důkazních materiálů, jsou reakcí na skutečnosti uvedené zadavatelem v rozhodnutí zadavatele o námitkách ze dne 26. 9. 2018. Navrhovatel ICZ a.s. tedy tyto skutečnosti nemohl tvrdit vůči zadavateli již v námitkách ze dne 11. 9. 2018.

60.         Navrhovatel ICZ a.s. v dalším nepovažuje za vhodné označení celé části vyjádření zadavatele k návrhu ze dne 18. 10. 2018, která se vztahuje ke stanovení technických podmínek, konkrétně vymezení předmětu plnění a harmonogramu, za důvěrnou informaci; důsledkem této skutečnosti bylo odepření možnosti činit si výpisy či kopie příslušné části spisu, a tudíž takový postup omezil možnost navrhovatele ICZ a.s. se včasně a dostatečně kvalifikovaně vyjádřit. S ohledem na tuto skutečnost navrhovatel ICZ a.s. odkazuje v této části na obsah svého návrhu.

61.         Navrhovatel ICZ a.s. v závěru svého vyjádření uvádí, že trvá na svém návrhu a žádá zrušení předmětného zadávacího řízení.

62.         Navrhovatel KOMIX s.r.o. ani zadavatel se ve lhůtě určené usnesením Úřadu č. j. ÚOHS-S0400,0404/2018/VZ-32057/2018/531/VNe ze dne 5. 11. 2018 k podkladům rozhodnutí nevyjádřili.

V.            ZÁVĚRY ÚŘADU

63.         Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, a po zhodnocení všech podkladů, zejména obdržené dokumentace o zadávacím řízení, vyjádření účastníků řízení, a na základě vlastních zjištění rozhodl o tom, že zadavatel postupoval při stanovení zadávacích podmínek v rozporu se zákonem, a proto přistoupil ke zrušení zadávacího řízení. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.     

Relevantní ustanovení zákona

64.         Podle § 6 odst. 1 zákona musí zadavatel při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.

65.         Podle § 36 odst. 3 zákona zadávací podmínky zadavatel stanoví a poskytne dodavatelům v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení. Zadavatel nesmí přenášet odpovědnost za správnost a úplnost zadávacích podmínek na dodavatele.    

Skutečnosti vyplývající z dokumentace o zadávacím řízení

66.         Z čl. 2.2 „Předmět plnění veřejné zakázky“, kap. 2. „PŘEDMĚT PLNĚNÍ A ÚČEL VEŘEJNÉ ZAKÁZKY“ zadávací dokumentace vyplývá, že předmětem plnění veřejné zakázky je povinnost dodavatele provést v souladu s přílohou č. 2 zadávací dokumentace plnění spočívající zejména v:

„1.1. části projektového řízení, kterým je zejm. zpracování a aktualizace základního dokumentu projektu (…).

1.2 části analytické, kterou se rozumí poskytnutí analytických a návrhových služeb pro projekt vytvoření, zavedení a rozvoj systému NLPS. Tyto služby budou obsahovat:

a) Provedení analýzy požadavků na NLPS, (…).

(…)

d) Zpracování detailní specifikace pro výběr, pořízení, dodání a implementaci platformy zaměstnaneckého portálu pro využití v NLPS.

e) Zpracování detailní specifikace pro výběr, pořízení, dodání a implementaci platformy Business proces management systému pro využití v NLPS.

(…)

1.3. části vývojové, kterou se rozumí provedení vývoje NLPS nad platformou zaměstnaneckého portálu a Business management systémem, implementace, testování, migrace dat, (…).

1.4. části nasazování do produkce, (…).

1.5. Poskytnutí licencí k platformě zaměstnaneckého portálu, platformě Business proces management systému, k NLPS (…).

1.6. Poskytován služeb servisu, podpory (…) a údržby k platformě zaměstnaneckého portálu, platformě Business proces management systému a k NLPS (…).

1.7. Poskytování služeb dalšího rozvoje NLPS v dalších etapách projektu dle požadavků zadavatele, v provádění školení (…).

1.8. Poskytnutí znalostní podpory při předávání služeb k NLPS jinému dodavateli (…).

Detailní specifikace výše uvedených součástí plnění je uvedena, včetně příslušných podmínek, v příloze č. 2 této zadávací dokumentace, kterou tvoří Závazný vzor smlouvy.“.

67.         Z čl. 2.4 „Varianty nabídky“, kap. 2. „PŘEDMĚT PLNĚNÍ A ÚČEL VEŘEJNÉ ZAKÁZKY“ zadávací dokumentace vyplývá, že „[z]adavatel nepřipouští variantní řešení nabídky.“.

68.         Z kap. 3. „PODMÍNKY PLNĚNÍ VEŘEJNÉ ZAKÁZKY“ zadávací dokumentace je zřejmé, že »[c]ílem veřejné zakázky je zajištění řádného chodu subsystému NLPS, tj. aplikačního programového vybavení NLPS v prostředí zadavatele (…) v souladu s legislativními změnami a potřebami zadavatele. (…)

Účel a detailní technické požadavky na řešení poptávané v rámci této veřejné zakázky jsou dále popsány v příloze č. 1 Závazného vzoru smlouvy s názvem „Technická specifikace“.«.

69.         Z kap. 6. „NABÍDKOVÁ CENA A POŽADAVKY NA ZPŮSOB JEJÍHO ZPRACOVÁNÍ“, konkrétně z čl. 6.1 „Zpracování nabídkové ceny“ zadávací dokumentace bylo zjištěno, že zadavatel požaduje, aby dodavatelé kompletně vyplnili tabulku obsaženou v příloze č. 5 Závazného vzoru smlouvy, který tvoří přílohu č. 2 zadávací dokumentace. Dále zadavatel tamtéž stanovil, že „[n]abídková cena musí obsahovat veškeré náklady vzniklé v souvislosti s plněním veřejné zakázky. Součástí sjednané ceny jsou veškeré práce, služby, poplatky a náklady dodavatele nezbytné pro řádné a úplné provedení předmětu plnění včetně přiměřeného zisku, není-li zadávacími podmínkami výslovně stanoveno jinak. Dodavatel není oprávněn v rámci příslušné položky nabídkové ceny kalkulovat náklady a činnosti, které se vztahují k jiné položce, resp. oblasti plnění. (…).“.

(…)

Zadavatel nepřipouští varianty zpracování nabídkové ceny.“.

70.         Z kap. 9. „ZPŮSOB HODNOCENÍ NABÍDEK“ zadávací dokumentace vyplývá, že hodnocení nabídek bude provedeno podle dílčích kritérií hodnocení, kterými jsou celková nabídková cena v Kč bez DPH s váhou 80 % a zkušenosti vybraných členů realizačního týmu s váhou 20 %.

71.         Ze závěrečné nečíslované kapitoly „SEZNAM PŘÍLOH“ zadávací dokumentace je zřejmé, že přílohou zadávací dokumentace zadavatel učinil mj. i přílohu č. 2 „Závazný vzor smlouvy“.

72.         V dalším bylo Úřadem zjištěno, že dne 23. 8. 2018 zadavatel uveřejnil vysvětlení zadávací dokumentace z téhož dne, kde v odpovědi na dotaz dodavatele uvedl, že „[v]ýběrem se rozumí, že zadavatel (správně má být uvedeno „vybraný poskytovatel“, viz bod 73. odůvodnění tohoto rozhodnutí) na základě provedené detailní specifikace navrhne u každé platformy:

-          minimálně tři softwarové produkty, jež je schopen v rámci veřejné zakázky pořídit, dodat a implementovat, které každý samostatně tvoří příslušnou platformu zaměstnaneckého portálu, a

-          též minimálně tři softwarové produkty, jež je schopen v rámci veřejné zakázky pořídit, dodat a implementovat, které každý samostatně tvoří příslušnou platformu BPM systému.

-          v rámci plnění zakázky zpracuje konceptuální návrh architektury NLPS s využitím dané platformy.

-          v konceptuálním návrhu architektury NLPS zvýrazní příslušné komponenty platformy.

-          provede jejich vzájemné porovnání (…) a vyhodnocení, že splňují požadavky uvedené v detailních specifikacích, a doporučí zadavateli nejvhodnější platformy k pořízení.

Po schválení Zadavatelem je pořídí, dodá a implementuje.

(…).“.

73.         Dne 31. 8. 2018 poskytl zadavatel další vysvětlení zadávací dokumentace, v němž, mimo jiné, v odpovědi na dotaz č. 1 a na část 1. dotazu č. 3 uvedl, že ve vysvětlení zadávací dokumentace ze dne  23. 8. 2018 má být správně uvedeno „vybraný poskytovatel“ (nikoliv „zadavatel“), který bude tím, kdo navrhne v technické specifikaci pro každou z platforem minimálně tři softwarové produkty.

74.         V tomtéž vysvětlení zadávací dokumentace v odpovědi na část a) dotazu č. 2, kde dodavatel požádal zadavatele o sdělení, jakou formou má dodavatel ve své nabídce uvést nabídkovou cenu pro každý softwarový produkt zvlášť, pokud se mohou tyto lišit např. v rozsahu pracnosti implementace, licenční politice aj., a v odpovědi na část 2. dotazu č. 3 zadavatel uvedl, že „(…) po upřesnění dotazu č. 1 (viz výše) uvádí, že od Uchazeče neočekává výběr platforem v rámci jeho nabídky, toto se požaduje až ve fázi analýzy od vybraného poskytovatele. Zadavatel vychází ze skutečnosti, že výběr a dodávka platformy je nezbytným předpokladem plnění celkové dodávky a je její dílčí součástí. Dále vychází ze skutečnosti, že Uchazeči, kteří chtějí zakázku realizovat a splnit požadavky na implementaci na bázi ZAP a BPMS znají situaci na trhu s platformami, se kterými se počítá řešit uvedené části zakázky a mohou tak stanovit do nabídky kvalifikovaný odhad nákladů na pořízení těchto platforem, aby bylo možno ve fázi analýzy provést požadovaný výběr, návrh a v rámci dodávky pořízení těchto platforem v limitu, který v nabídce pro tuto oblast Uchazeči vyhradí. Zadavatel tedy nevyžaduje variantnost nabídky od Uchazečů, a tudíž není v rozporu s čl. 2.4 ZD, kde se nepřipouští variantní nabídky.“. V odpovědi na část b) dotazu č. 2, kde dodavatel položil otázku, zda zadavatel předpokládá, že pokud má dodavatel uvést pouze jednu nabídkovou cenu řešení, bude cena následně po výběru příslušného softwarového produktu ještě upravena, zadavatel uvedl, že „(…) předpokládá, že výběrem z navržených variant by nemělo dojít k překročení odhadované ceny v nabídce. Pokud nastane výše uvedená situace, Zadavatel předpokládá její řešení v souladu se smlouvou.“. V odpovědi na část c) dotazu č. 2, kde se dodavatel dotázal, zda je možné, aby v rámci detailní specifikace uvedl pouze jednu variantu softwarového produktu, a to tu, kterou bude mít oceněnu v nabídce, zadavatel konstatoval, že „[v]zhledem k tomu, že zvolené platformy nejsou určeny k využití pouze pro NLPS, ale počítá se s jejich nasazením v rámci IIS ČSSZ, je nezbytné, aby zadavatel mohl výběr ovlivnit, což by podle výše uvedeného návrhu nemohl.“. A následně v odpovědi na část 3. dotazu č. 3, jímž dodavatel žádal o příslušnou úpravu zadávacích podmínek veřejné zakázky a současně o přiměřené prodloužení lhůty pro podání nabídek v souladu s ust. § 99 odst. 2 zákona, zadavatel sdělil, že „(…) vzhledem k povaze obsahu žádosti a odpovědi zadavatele, kterou se nemění zadávací podmínky, se ve smyslu § 99 odst. 2 ZZVZ lhůta pro podání nabídek v souvislosti s tímto vysvětlením zadávací dokumentace neprodlužuje.“.

75.         Z dokumentu „Protokol o otevírání nabídek“ ze dne 11. 9. 2018 bylo Úřadem zjištěno, že zadavatel obdržel čtyři nabídky na plnění veřejné zakázky.

K výroku I. tohoto rozhodnutí     

76.         Úřad nejprve v obecné rovině uvádí, že řádné stanovení zadávacích podmínek je jednou ze základních povinností zadavatele v rámci zadávacího řízení a má výrazný dopad na další průběh zadávacího řízení. Odpovědnost za nastavení zadávacích podmínek leží plně na zadavateli, přičemž tento nesmí přenášet odpovědnost za správnost a úplnost zadávacích podmínek na dodavatele, jak ostatně explicitně plyne z ustanovení § 36 odst. 3 zákona. Zadávací dokumentaci, jež v sobě obsahuje zadávací podmínky, je nutno považovat za soubor dokumentů, údajů, požadavků a technických podmínek, které tvoří nejvýznamnější dokument, na jehož základě dodavatelé zpracovávají své nabídky, a proto musí být zpracována dostatečně konkrétně a podrobně tak, aby dodavatelé mohli podat vzájemně porovnatelné nabídky. Zvláštní důraz je kladen právě na specifikaci předmětu veřejné zakázky, který v podaných nabídkách současně ovlivňuje další aspekty, zejména výši nabídkové ceny. V tomto smyslu se vyjádřil rovněž Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku č. j. 9 Afs 30/2010-182 ze dne 16. 11. 2010, když uvedl, že „(…) zadávací dokumentace je nejvýznamnějším dokumentem v rámci zadávacího řízení. Za jeho zpracování je plně odpovědný zadavatel a je povinen ho zpracovat dostatečně kvalitně a s patřičnou odborností tak, aby na jeho základě bylo možno podat odpovídající a především vzájemně porovnatelné nabídky.“. Úřad předesílá, že byť se citovaný rozsudek týkal předchozí právní úpravy, tj. zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, jsou závěry v něm vyjádřené plně aplikovatelné i na současnou právní úpravu, tj. na zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, neboť smysl a účel nastavení zadávacích podmínek (zadávací dokumentace) je shodný (viz § 44 předchozí právní úpravy a § 36 zákona). Uvedené přitom platí i ve vztahu k navazující odkazované judikatuře.

77.         Význam kvality zpracování zadávací dokumentace lze z pohledu zadavatele spatřovat v tom, že dodavatelé na jejím základě podají vzájemně porovnatelné nabídky, které umožní zadavateli jejich hodnocení dle stanovených kritérií hodnocení. V této souvislosti Úřad odkazuje např. na rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Ca 33/2007 ze dne 20. 3. 2008, v němž uvedený soud judikoval, že „[z]adávací dokumentací se tedy rozumí souhrn všech konkrétních požadavků zadavatele na zpracování nabídky. Z těchto požadavků pak následně, nad rámec kritérií obsažených v oznámení zadávacího řízení, vyplynou i podrobná pravidla pro určení, která nabídka je pro zadavatele nejvýhodnější a která se tak stane nabídkou vítěznou. Základem zadávací dokumentace je tedy co nejpřesnější vymezení předmětu veřejné zakázky, provedené natolik podrobným, srozumitelným a co do významu jednotlivých údajů jednoznačným způsobem, který umožní samotné sestavení nabídky, její následné transparentní hodnocení zadavatelem a poté i následné objektivní přezkoumání toho, zda zadavatel hodnotil nabídky takovým způsobem, jakým měl.“.

78.         Požadavek jednoznačnosti, konkrétnosti a přesnosti zadávací dokumentace plyne rovněž z obecné zásady transparentnosti uvedené v ustanovení § 6 odst. 1 zákona. Zásada transparentnosti zadávání veřejných zakázek je totiž vedle zásady přiměřenosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace jednou ze základních zásad, která musí být zadavatelem bezvýhradně dodržována v celém průběhu zadávacího řízení. Otázkou zásady transparentnosti se již opakovaně zabývaly soudy i Úřad. Např. v rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 50/2011-72 ze dne 15. 2. 2012 bylo judikováno, že „[ú]kolem zásady transparentnosti je zajištění toho, aby zadávání veřejných zakázek probíhalo průhledným, právně korektním a předvídatelným způsobem za předem jasně a srozumitelně stanovených podmínek. Transparentnost procesu zadávání veřejných zakázek je nejen podmínkou existence účinné hospodářské soutěže mezi jednotlivými dodavateli v postavení uchazečů, ale také nezbytným předpokladem účelného a efektivního vynakládání veřejných prostředků. Porušením této zásady pak je jakékoli jednání zadavatele, které způsobuje nečitelnost zadávacího řízení.“.

79.         Úřad doplňuje, že velmi rozsáhle se zásadou transparentnosti zabýval Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku ze dne 15. 9. 2010, č. j. 1 Afs 45/2010-159, který potvrzuje interpretaci Krajského soudu v Brně podanou v rozsudku č. j. 62 Ca 31/2008-114 ze dne 19. 1. 2010 tak, že požadavek na transparentnost není splněn tehdy, pokud jsou v zadavatelově postupu shledány takové prvky, jež by zadávací řízení činily nekontrolovatelným, hůře kontrolovatelným, nečitelným a nepřehledným nebo jež by vzbuzovaly pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele. Navíc je tento závěr rovněž v plném souladu s výkladem této zásady ze strany SDEU, např. stanoviskem generální advokátky Christine Stix-Hackl ze dne 12. 4. 2005 ve věci C-231/03 Coname, které shrnuje dosavadní judikaturu Soudního dvora, a k problému uvádí, že „(…) transparentnost podle směrnic obsahuje více než pouhé aspekty spojené s publicitou konkrétních zadávacích řízení.“. Princip transparentnosti představuje naopak vůdčí zásadu pro celé zadávací řízení, která v sobě zahrnuje rovněž například přezkoumatelnost rozhodnutí zadavatele a obecně objektivní postup během zadávacího řízení.

80.         Obdobný názor je přitom patrný i z ustálené rozhodovací praxe Úřadu, kdy je kladen důraz na to, aby požadavky zadavatele byly v zadávací dokumentaci vymezeny především objektivně, tj. takovým způsobem, který bude vnímán a chápán všemi dotčenými subjekty, čili jak zadavatelem, tak i dodavateli, identickým způsobem. Požadavky zadavatele musí být rovněž stanoveny jednoznačně, tj. nesmí dávat žádný prostor pro pochybnosti či jejich rozdílný výklad. Je tedy na místě konstatovat, že neurčitosti v nastavení zadávacích podmínek nemohou jít k tíži dodavatelů (účastníků), neboť stanovit zadávací podmínky přesně a jednoznačně je povinností, jež stíhá výlučně zadavatele. Z výše uvedeného tak vyplývá, že zadávací podmínky, vymezující požadavky zadavatele v zadávacím řízení, musí být, s ohledem na dodržení zásady transparentnosti, nastaveny jasně, srozumitelně, určitě a jednoznačně tak, aby nepřipouštěly rozdílný výklad, a nabídky dodavatelů mohly být na jejich základě řádně zpracovány.

81.         Podle § 36 odst. 3 zákona zadávací podmínky zadavatel stanoví a poskytne dodavatelům v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení. Zadavatel nesmí přenášet odpovědnost za správnost a úplnost zadávacích podmínek na dodavatele.

82.         V šetřeném případě je předmětem plnění veřejné zakázky vytvoření, zavedení a rozvoj aplikačního subsystému, jenž bude užíván při posuzování zdravotního stavu pro účely sociálních agend, který bude integrován do informačního systému ČSSZ, a který zadavatel označil jako nový systém lékařské posudkové služby, zkráceně NLPS. Jedná se tedy o služby spojené s dodávkou relativně samostatného celku informačního systému, který bude propojen s informačním systémem ČSSZ, a který bude zadavateli vytvořen na míru, přičemž z tohoto důvodu bude dodávka předmětu plnění rozčleněna do několika jednotlivých fází. Jednotlivé kroky, které je třeba pro splnění veřejné zakázky učinit, formuloval zadavatel v zadávací dokumentaci, kde v čl. „Předmět plnění veřejné zakázky“, kap. 2. „PŘEDMĚT PLNĚNÍ A ÚČEL VEŘEJNÉ ZAKÁZKY“ zadávací dokumentace určil, že proces plnění veřejné zakázky bude probíhat v jednotlivých, na sebe navazujících fázích, které v okamžiku svého dokončení projdou schvalovacím řízením u zadavatele ve formě tzv. akceptace předmětné části plnění, čímž dojde ze strany zadavatele k jejich schválení (akceptaci) a vstupu do další fáze plnění veřejné zakázky. Zadavatel určil, že se bude jednat o fázi projektového řízení, fázi analytickou, jež zahrnuje, mimo jiné, služby spočívající ve zpracování detailní specifikace pro výběr, pořízení, dodání a implementaci platformy zaměstnaneckého portálu a detailní specifikace pro výběr, pořízení, dodání a implementaci platformy BPMS, fázi vývojovou, v rámci níž bude proveden vývoj NLPS s využitím platformy zaměstnaneckého portálu a platformy BPMS, implementace, testování, migrace dat a další, fázi nasazování do produkce, fázi poskytnutí licencí k platformám a k NLPS, fázi poskytování služeb servisu, podpory a údržby k platformám a k NLPS, fázi poskytování služeb dalšího rozvoje NLPS a poskytování znalostní podpory při předávání služeb k NLPS jinému dodavateli (viz bod 66. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

83.         V daném případě se problematickým jeví, že v rámci detailní specifikace pro výběr, pořízení, dodání a implementaci výše uvedených platforem, jež bude provedena v rámci analytické fáze, jsou dodavatelé povinni zpracovat takovou detailní specifikaci platforem, jež bude obsahovat minimálně tři softwarové produkty, jež je dodavatel schopen v rámci veřejné zakázky pořídit, dodat a implementovat, přičemž každý samostatně musí tvořit platformu zaměstnaneckého portálu, a další tři softwarové produkty pro vytvoření platformy BPMS; pro každý z produktů vybraných pro danou platformu musí dodavatel v nabídce zároveň zpracovat konceptuální návrh architektury NLPS s využitím dané platformy, provést vzájemné porovnání navrhovaných produktů a doporučit jeden produkt coby nejvhodnější platformu k pořízení; po schválení zadavatelem pak dodavatel vybraný produkt v rámci předmětné analytické fáze pořídí, dodá a implementuje. Výše uvedený, zadavatelem požadovaný způsob zpracování detailní specifikace v analytické fázi určil zadavatel dodatečně v rámci vysvětlení zadávací dokumentace ze dne 23. 8. 2018 a následně upřesnil v rámci vysvětlení zadávací dokumentace ze dne 31. 8. 2018 (viz body 72. – 74. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

84.         Z výše uvedeného je zřejmé, že dodavatelé jsou povinni zadavateli v nabídce nabídnout pro výstavbu předmětného informačního systému tři možné samostatné varianty produktů pro každou z platforem, tj. jednak pro platformu BPMS a jednak pro platformu zaměstnaneckého portálu. Jelikož budovaný informační systém měl být vystavěn na dvou jmenovaných platformách, vznikla tak možnost devíti různých kombinací produktů, které mohou být užity pro výstavbu dodávaného informačního systému. Nabídky dodavatelů tudíž musí být zpracovány tak, aby obsahovaly tyto různé varianty předmětu plnění, přičemž jednu z variant dodavatelé zvolí jako dle jejich názoru nejvhodnější a tuto zadavateli doporučí k pořízení.  

85.         Ve vysvětlení zadávací dokumentace ze dne 31. 8. 2018 v odpovědi na část c) dotazu č. 2, však zadavatel upřesnil, že „(…) je nezbytné, aby zadavatel mohl výběr (konkrétní varianty produktu, pozn. Úřadu) ovlivnit (…).“. Je tudíž zřejmé, že přestože dodavatelé mají v nabídce zvolit nejvhodnější variantu produktu, kterou zadavateli doporučí k pořízení, bude následně na zadavateli, aby dodavatelem navrženou variantu schválil, popř. zvolil variantu jinou. Zadavatel tudíž po dodavatelích požaduje, aby přímo v nabídce uvedli různé varianty řešení části předmětu plnění, zvolili řešení nejvhodnější, a zároveň však počítali s tím, že zadavatel má právo výběr varianty produktu ovlivnit, tzn. má právo zvolit jinou variantu.

86.         V kap. 6. „NABÍDKOVÁ CENA A POŽADAVKY NA ZPŮSOB JEJÍHO ZPRACOVÁNÍ“, konkrétně v čl. 6.1 „Zpracování nabídkové ceny“ zadávací dokumentace zadavatel uvedl, že „[n]abídková cena musí obsahovat veškeré náklady vzniklé v souvislosti s plněním veřejné zakázky. Součástí sjednané ceny jsou veškeré práce, služby, poplatky a náklady dodavatele nezbytné pro řádné a úplné provedení předmětu plnění včetně přiměřeného zisku, není-li zadávacími podmínkami výslovně stanoveno jinak. Dodavatel není oprávněn v rámci příslušné položky nabídkové ceny kalkulovat náklady a činnosti, které se vztahují k jiné položce, resp. oblasti plnění. (…).“. (…) Zadavatel nepřipouští varianty zpracování nabídkové ceny.“.

87.         V této souvislosti je pak vhodné zmínit i čl. 2.4 „Varianty nabídky“ a již výše citovaný čl. 6.1 „Zpracování nabídkové ceny“ zadávací dokumentace, v nichž zadavatel zcela explicitně vyloučil variantní řešení nabídek.

88.         Zadavatel tudíž na jednu stranu nedovoluje podávání variant nabídek ve smyslu § 102 zákona, na druhou stranu však v zadávacích podmínkách požaduje, aby nabídky dodavatelů různé varianty předmětu plnění obsahovaly. Zadavatel uvedeným postupem dle názoru Úřadu obchází institut „variant nabídky“ a tím dodavatele nepřiměřeně zatěžuje, když po nich požaduje zpracovat jedinou nabídku, s jedinou nabídkovou cenou, která však v sobě bude obsahovat až devět možných variant řešení předmětu plnění. V této souvislosti je třeba akcentovat, že institut „variantních nabídek“, tak jak je v zákoně definován, je založen na tom, že dodavatelé formulují svou nabídku ve více alternativách (jak to požaduje zadavatel v šetřeném případě), avšak zároveň jsou v takovém případě dodavatelé oprávněni ke každé alternativě uvést např. různé nastavení obchodních podmínek, platebních podmínek, popř. i jiných podmínek, zejména pak ale odlišnou nabídkovou cenu, neboť je logické, že každá varianta (alternativa) je (může být) jinak finančně náročná. Pokud tedy zadavatel požaduje uvedení variant plnění v nabídce, avšak s tím, že nabídková cena bude jediná a v té budou zohledněny všechny nabízené varianty (až 9 variant), je to zcela proti tomu, jak zákon možnost podávání variantních nabídek upravuje, neboť při klasickém podání variantních nabídek, jsou podány nabídky ve více alternativách, a to co do použité technologie, způsobu plnění veřejné zakázky, nastavení obchodních podmínek apod., resp. dodavatel má právo variantní nabídku formulovat tak, aby v ní mohl zohlednit veškerá specifika, která se té které varianty týkají. Dle zadávacích podmínek v šetřené veřejné zakázce však zadavatel nic takového neumožnil a v zadávací dokumentaci zakotvil požadavek na zpracování určitých variant plnění, avšak s tím, že nabídková cena bude určena tak, aby v sobě zahrnovala všech těchto devět možných variant řešení. Takový postup však dle názoru Úřadu způsobuje netransparentnost zadávacích podmínek, neboť dodavatelům nemůže být zřejmé, jakým způsobem mají za takových okolností (takto nastavených podmínek) svoji nabídku zpracovat, aby vyhověli požadavkům zadavatele, a zároveň, aby byli schopni svoji nabídku s ohledem na zadavatelem požadovaných 9 možných variant řešení relevantním způsobem ocenit. Na právě uvedeném ani ničeho nemění argumentace zadavatele, že uvedený požadavek se týká vybraného dodavatele a je navázán na analytickou část plnění veřejné zakázky, kdy vybraný dodavatel zpracuje konceptuální návrh architektury NLPS a doporučí zadavateli nejvhodnější řešení. Tu Úřad akcentuje, že uvedený požadavek má dopad na všechny dodavatele, a to již při tvorbě samotné nabídky, neboť tuto jsou povinni kvalifikovaně zpracovat a ocenit, pakliže dodavatelé nemají jasně stanoveno, jaké nabízené řešení budou moci zadavateli dodávat, resp. že tento přijme jimi nabízené technické řešení splňující zadávací podmínky, a mají pracovat s několika možnými variantami a s nejistotou, které řešení bude zadavatel nakonec požadovat dodat, nejedná se o transparentně nastavené zadávací podmínky.

89.         Jelikož dodavatelé nebyli zadavatelem ani nijak blíže poučeni o tom, z jakého aspektu mají nahlížet na vhodnost použitelných produktů (na co se mají zaměřit při výběru „nejvhodnější varianty“, kterou zadavateli v nabídce doporučí), je zřejmé, že mohou vybírat z množiny možných produktů zcela libovolně. Někteří z dodavatelů mohou zvolit produkt podle ceny, tj. takový produkt, který lze pořídit s co nejnižšími náklady, další dodavatelé pak mohou upřednostnit hledisko uživatelské, kdy konkrétní produkt bude dodavatelem považován za „uživatelsky přívětivý“, jiní dodavatelé pak mohou volit produkt podle jeho schopnosti integrací atd., to vše samozřejmě za předpokladu, že budou dodrženy požadavky na platformy kladené zadavatelem v zadávací dokumentaci. Nicméně dodavatelé nemají jistotu v tom ohledu, zda jimi zvolená kritéria vhodnosti zadavatel „uzná“, ztotožní se s jejich volbou a udělí souhlas s výběrem daného produktu, nebo bude požadovat produkt v technické specifikaci rovněž uvedený, jenž však bude zadavatel ze svého úhlu pohledu považovat za produkt vhodnější. Jinými slovy řečeno, žádný z dodavatelů nemohl při zpracování své nabídky předvídat, zda zadavatel schválí právě jím vybraný a doporučený produkt, který chce v rámci technické specifikace zadavateli nabídnout, nebo se zadavatel na základě zpracovaného porovnání všech produktů rozhodne schválit produkt jiný, v nabídce též specifikovaný, když upřednostní jiná kritéria vhodnosti než dodavatel; je přitom zřejmé, že každý softwarový produkt má svá specifika, ať už jde o schopnosti integrace, přehlednosti, komplexnosti pokrytí, v neposlední řadě se však liší cenou – pokud dodavatelé nemají jistotu, který z produktů bude vybrán, nemohou být schopni relevantně nabídku nacenit. Jelikož dodavatelé nemají postaveno najisto, jaký produkt se bude zadavateli „líbit“ nejvíce, nemohou s ohledem na tuto skutečnost správně sestavit svou nabídku, neboť neví, který z produktů mají doporučit tak, aby byl takový produkt vhodný (nejvhodnější) i dle názoru zadavatele. Zadavatelem vyžadovaný způsob zpracování technické specifikace pro výběr a následnou dodávku a implementaci platforem tak vykazuje nedostatečnou míru podrobnosti pro sestavení nabídek dodavateli. S ohledem na skutečnost, že zadavatel je následně oprávněn zvolit jednu z variant nabízených dodavateli, bylo alespoň nezbytné definovat, podle jakého klíče, resp. na základě jakých preferencí bude zadavatel jednotlivé varianty posuzovat. Zadavatel však nikde v zadávacích podmínkách nedefinoval, podle jakého klíče bude pro něj vhodnou variantu vybírat, resp. nedefinoval, za jakých okolností přijme dodavateli „primárně“ nabízenou variantu.

90.         Zadavatel se snaží v této souvislosti dovodit, že zakotvení různých variant do nabídek nemá vliv na podání, zpracování ani hodnocení nabídek, neboť nabídky mají být hodnoceny z 80 % podle nabídkové ceny a z 20 % podle zkušeností odborných pracovníků dodavatele. Dle názoru Úřadu jsou však zadavatelem stanovená hodnotící kritéria pro posouzení šetřené problematiky zcela irelevantní. Tím spíše, pokud nabízené varianty zadavatel nezohledňuje v rámci hodnocení, ale činí tak až ve fázi plnění veřejné zakázky, nemohou být dodavatelé schopni nabídky s tolika možnými variantami zpracovat tak, aby byly relevantní, odpovídaly požadavkům zadavatele a byly zároveň konkurenceschopné. Ač nebudou varianty uvedené v nabídkách hodnoceny, bude hodnocena nabídková cena, která se od variant zakotvených v nabídkách dodavatelů logicky musí odvíjet, resp. nabídková cena musí zohledňovat i jednotlivé nabízené varianty. Ačkoliv zadavatel bude provádět schvalování výběru konkrétních produktů pro platformy až ve fázi plnění veřejné zakázky, a to konkrétně v části analytické po skončení fáze projektové, přičemž toto schvalování proběhne na základě pro dodavatele dopředu neznámých proměnných, je zřejmé, že je přítomen prvek netransparentnosti, který sice je opticky přítomen až ve fázi plnění veřejné zakázky, avšak je nutno zdůraznit, že má dopady rovněž do fáze zadávání veřejné zakázky, konkrétně ovlivňuje úvahy dodavatelů, jak mají sestavit své nabídky, zejména jak stanovit nabídkovou cenu. Dle názoru Úřadu uvedený postup zadavatele, takové stanovení zadávacích podmínek, nelze vnímat jako určitý přenos rizika na dodavatele (přiměřené podnikatelské riziko), které by bylo zákonem aprobováno. Zadavatel zcela nesrozumitelně požaduje po dodavatelích předložení nabídkové ceny za plnění, kdy však dodavatelé díky stanovenému způsobu zadávacích podmínek nemají informaci, jak nabízené plnění ocenit, neboť není zjevné, zda zadavatel bude ochoten, i přesto, že nabízené plnění bude splňovat zadávací podmínky, toto plnění akceptovat a nebude požadovat dodání jiného řešení, než toho, které bude dodavatel považovat za nejvhodnější. Stejně tak je nemyslitelné, aby dodavatelé oceňovali do jediné nabídkové ceny všechna v úvahu připadající řešení.

91.         Ve vyjádření k návrhu navrhovatele KOMIX s. r. o. ze dne 12. 10. 2018 zadavatel uvedl, že dodavatelé, kteří mají zájem šetřenou veřejnou zakázku realizovat, znají situaci na trhu s platformami a mohou tak v nabídce uvést kvalifikovaný odhad nákladů na pořízení těchto platforem, aby následně bylo možné v analytické fázi učinit výběr, návrh a pořízení těchto platforem v limitu vyhrazeném v nabídce vybraného dodavatele; představa zadavatele je tudíž očividně taková, že dodavatelé by měli být schopni zpracovat do nabídky devět různých variant řešení (postavených na různých produktech), kdy všech těchto devět řešení by měli být schopni nabídnout za tutéž cenu; jakýsi „limit vyhrazený v nabídce“, o kterém se zadavatel zmiňuje je však zcela absurdní, neboť je zřejmé, že dodavatelé nemohou cenu kalkulovat jako limit, tzn. určit ji jakýmsi odhadem, který by mohl být cca cenou za nabízených devět variant řešení, nýbrž cenu stanovují kvalifikovaně, na základě toho, co zadavateli skutečně nabízejí. Dodavatelé tudíž mohou cenu stanovit za tu variantu, kterou zadavateli doporučí jako variantu nejvhodnější, za takové situace si však nemohou být jisti, zda tato varianta bude zadavatelem skutečně vybrána, popř. mohou cenu určit jako jakýsi průměr cen za navržených devět různých variant, což je však z podnikatelského hlediska zcela nesmyslné a zadavatel ani není dle názoru Úřadu oprávněn toto po dodavatelích požadovat, neboť zadávací podmínky musí být stanoveny transparentně tak, aby na jejich základě byli dodavatelé schopni relevantně zpracovat nabídku, nikoliv nabízenou cenu stanovovat jakýmsi odhadem. Pokud má dodavateli nabízená cena dle čl. 6.1 „Zpracování nabídkové ceny“ zadávací dokumentace „(…) obsahovat veškeré náklady vzniklé v souvislosti s plněním veřejné zakázky (…), a její součástí mají být „(…) veškeré práce, služby, poplatky a náklady dodavatele nezbytné pro řádné a úplné provedení předmětu plnění včetně přiměřeného zisku (…)“, je esenciální, aby dodavatelé věděli, za jaký konkrétní předmět plnění mají zadavateli cenu nabízet; zadávací dokumentaci nelze považovat za zpracovanou v dostatečných podrobnostech, pokud na jejím základě nejsou dodavatelé schopni kvalifikovaně určit nabídkovou cenu. 

92.         Úřad tak nesouhlasí s tvrzením zadavatele, že předmětná zadávací podmínka nijak nedopadá na tvorbu nabídek a že se tato projeví až v době plnění předmětu veřejné zakázky, neboť má být výstupem v analytické části plnění. Právě naopak, pokud mají dodavatelé oněch devět variant uvést již nabídce (je přitom nepodstatné, že výběr z daných variant bude proveden až u vybraného dodavatele) a v této souvislosti zároveň za takto nabízený předmět (předměty) plnění musí kalkulovat cenu, je taková zadávací podmínka pro zpracování nabídky velmi významnou. Pokud zadavatel skutečně hodlal v analytické fázi vybírat z různých možných variant řešení, neboť to považuje za důležité pro řádné plnění veřejné zakázky, bylo pak nutné v zájmu zachování zásady transparentnosti blíže definovat alespoň zásady schvalovacího procesu ve vztahu k tomuto cenotvorbu ovlivňujícímu výběru konkrétního produktu, tj. stanovit konkrétní mantinely, tj. kdy, z jakých důvodů nemusí být konkrétní výrobek zadavatelem schválen, což však zadavatel taktéž neučinil.

93.         Dodavatelé při tvorbě své nabídky musí vycházet ze zadávacích podmínek, které zadavatel stanovil v zadávací dokumentaci, a to včetně změn a doplnění plynoucích z poskytnutých vysvětlení zadávací dokumentace. Ačkoliv se zadavatel snažil v rozhodnutí o námitkách navrhovatele ICZ a.s. ze dne 26. 9. 2018 navodit přesvědčení, že doporučení dodavatele automaticky uvedené v nabídce (tedy dodavatelem zvolenou dle jeho názoru nejvhodnější variantu) schválí, když uvedl, že „v zadávací dokumentaci není nikde uvedeno, že Zadavatel vybere jednotlivé platformy – Zadavatel pouze schválí návrhy a doporučení vybraného dodavatele, které budou zdůvodněny porovnáním tří vhodných produktů podle Zadavatelem stanovených kritérií. Zadavatel tedy nerozhoduje o výběru nejvhodnější platformy; Zadavatel pouze v rámci stanovených požadavků akceptuje (schválí) řešení, které na základě provedené analýzy vybere a navrhne vybraný dodavatel, a které bude splňovat akceptační kritéria, resp. další podmínky pro akceptaci ze strany Zadavatele.“, a ve svém vyjádření k návrhu ze dne 18. 10. 2018 pak doplnil, že „[m]íra vlivu Zadavatele je pak stanovena do té míry, že může odmítnout akceptovat dodavatelem navržené řešení, pokud akceptační kritéria nesplňuje.“, jsou tato tvrzení v rozporu s tím, co zadavatel uvedl ve vysvětlení zadávací dokumentace ze dne 31. 8. 2018 v odpovědi na dotaz č. 2 c), a to, že si musí ponechat možnost ovlivnit výběr konkrétního produktu [v předmětném vysvětlení zadavatel v odpovědi na dotaz č. 2 c) konkrétně uvedl, že „(…) je nezbytné, aby zadavatel mohl výběr ovlivnit“, z čehož jednoznačně vyplývá, že schválení dodavatelem doporučeného, pro plnění veřejné zakázky vybraného, konkrétního softwarového produktu, nebude automatické a bude závislé na tom, jak budou jednotlivé varianty zadavatelem posouzeny]. Nadto pokud by zadavatel nechtěl, resp. neměl v úmyslu vybírat si z daných variant uvedených v nabídkách dodavatelů, pak Úřadu není zřejmé, z jakého důvodu byl požadavek na zakotvení různých variant plnění předmětu veřejné zakázky v zadávacích podmínkách vůbec zakotven a proč byli tedy dodavatelé k uvedení různých variant v nabídkách povinni; takový požadavek zadavatele by pak zcela postrádal smysl. Dodavatelé přitom při tvorbě své nabídky vychází ze zadávacích podmínek stanovených zadavatelem, přičemž musí, jak již bylo uvedeno výše, zohlednit i ty skutečnosti, které zadavatel uvedl ve vysvětlení zadávací dokumentace. Dodavatelé museli vycházet z přesvědčení, že zadavatel má vůli ovlivňovat výběr konkrétního produktu platformy, a nikoliv, že toto ponechává na dodavateli, a pouze v případě, že by nebyla splněna akceptační kritéria, tj. např. bylo zvoleno technicky nevhodné řešení, došlo by k výběru jiného produktu. Takovýto výklad totiž popírá smysl oné zadávací podmínky, jde proti smyslu požadavku na představení tří (devíti) možných variant, neboť z logiky věci, pokud požaduji, aby mi byly předloženy tři možné produkty, chci toto z důvodu, že se míním podílet na výběru nejvhodnějšího z nich. Pokud nepotřebuji výběr ovlivňovat, stačí mi varianta jednoho vhodného řešení. Pokud by zadavatel měl důvěru ve schopnosti a kvality dodavatelů, že vyberou vhodný produkt pro platformu a nechtěl do jejich výběru zasahovat, dozajista by stačilo, aby požadavek zadavatele zněl, aby dodavatelé vybrali jeden konkrétní softwarový produkt, provedli jeho porovnání s produkty obdobnými, popsali jeho přednosti a výhody a zdůvodnili, proč vybrali právě tento výrobek. Zadavatel však výslovně požadoval, aby technická specifikace obsahovala představení tří možných softwarových produktů. Navíc nikde zadavatel neuvedl, jaká kritéria pro výběr ze tří srovnatelných produktů pro něj budou zásadní a která bude považovat za marginální. Takový postup zadavatele pak jednoznačně obsahuje prvek netransparentnosti, který má dopad do tvorby nabídek dodavateli.

94.         Úřad je přesvědčen, že takto nastavené zadávací podmínky přináší dodavatelům nepřiměřenou míru rizika, pokud se týká sestavení nabídky a cenotvorby, jelikož neznají dopředu preference zadavatele, jimž by měli svou nabídku přizpůsobit. Nemají totiž jistotu, že když postaví svoji nabídku takovým způsobem, aby byla cenově konkurenceschopná, tj. vyberou a doporučí pro realizaci platforem nejlevnější z vhodných variant produktů, o nichž budou přesvědčeni, že jsou kvalitativně dostačující, ačkoliv postrádají některé z výhod dražších produktů, že zadavatel volbu těchto produktů schválí, či zda bude požadovat produkt jiný, který bude považovat za o něco vhodnější řešení pro svou situaci, který však bude dražší a bude již pro dodavatele představovat ztrátu přiměřeného zisku. Pokud se dodavatel naopak rozhodne vyhnout tomuto riziku a do své nabídkové ceny bude kalkulovat s nejdražším produktem, který jím sice při plnění předmětu veřejné zakázky v analytické fázi nebude doporučen coby vybraný produkt, avšak eventualitu, že zadavatel bude tento produkt preferovat, nemůže dopředu vyloučit, a proto se rozhodne toto riziko pokrýt, bude méně konkurenceschopný, a to jen a pouze z důvodu nejasnosti zadávacích podmínek, když zadavatel jednoznačně nestanovil v zadávacích podmínkách své preference a míru uplatnění svého vlivu na definitivní výběr konkrétního softwarového produktu pro platformy ZP a BPMS, tj. způsob plnění předmětu veřejné zakázky. Riziko, že zadavatel obdrží zcela neporovnatelné nabídky, neboť každý z dodavatelů bude nabízenou cenu kalkulovat jinak, je tudíž v šetřené věci vysoké. Pakliže je přítomen takovýto prvek nejistoty, který má dopad do fáze tvorby nabídek dodavateli, nelze než dospět k závěru, že zadávací podmínky nebyly stanoveny tak, aby obsahovaly dost podrobných informací pro dodavatele při tvorbě jejich nabídek.

95.         Závěry učiněné Úřadem výše nachází oporu též v komentářové literatuře, jež k § 36 odst. 3 zákona uvádí: „Vzhledem ke skutečnosti, že zadávací podmínky jsou klíčovým dokumentem, na základě něhož se dodavatelé účastní zadávacího řízení, je nezbytné, aby zadavatel věnoval jejich kvalitnímu zpracování nezbytnou pozornost. Zadávací podmínky (ve svém souhrnu) by tak měly obsahovat vymezení veškerých skutečností, které jsou pro dodavatele nezbytné k tomu, aby se mohl kvalifikovaně rozhodnout pro účast a následně se i účastnit zadávacího řízení. (…) Zadavatel má povinnost nastavit takové zadávací podmínky, aby všichni potenciální dodavatelé měli jasnou představu o tom, jak připravit své nabídky (předběžné nabídky, žádosti o účast) a jak bude předmětné zadávací řízení probíhat. S výše uvedeným souvisí i skutečnost, že zadávací podmínky musí být určité a jednoznačné. Zadavatel by při jejich přípravě neměl připustit, aby si tyto podmínky mohli různí dodavatelé vykládat různě, případně aby vznikaly pochybnosti o výkladu určitého požadavku zadavatele. Komentovaný odstavec dále stanoví, že v případě, kdy by se vyskytla jakákoliv nejasnost či neurčitost v zadávacích podmínkách, nelze tuto nejasnost v žádném případě vykládat k tíži dodavatele, neboť takový postup by byl v rozporu se zásadami transparentnosti a rovného zacházení dle § 6. Jediným subjektem, který je zcela odpovědný za správnost a úplnost zadávacích podmínek, je vždy pouze zadavatel.“ [viz JUDr. Vilém PODEŠVA, LLM, Mgr. Lukáš SOMMER, JUDr. Jiří VOTRUBEC, JUDr. Martin FLAŠKÁR, Mgr. Jiří HARNACH, Mgr. Jan MĚKOTA, JUDr. Martin JANOUŠEK aj. Zákon o zadávání veřejných zakázek: Komentář (Systém ASPI). Wolters Kluwer]. Podstatou citovaného komentáře k zadávacím podmínkám je důraz na jejich určitost a srozumitelnost, za které plně odpovídá zadavatel.

96.         Zadávací podmínky tedy musí být transparentní, dostatečně konkrétní a srozumitelné tak, aby na jejich základě mohla proběhnout všestranně korektní veřejná soutěž, v jejímž rámci bude vybrána ta nejlepší nabídka. Akcentování důrazu na jasnost zadávacích podmínek s ohledem na zásadu transparentnosti je přítomno např. v rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 2 Afs 87/2008-234 ze dne 26. 3. 2009: „Jsou-li zadávací podmínky natolik nejasné, že objektivně připouštějí rozdílný výklad ohledně zadavatelových požadavků na zpracování nabídek či následně konkrétního způsobu hodnocení nabídek, je postup zadavatele při zadávání veřejné zakázky fakticky nekontrolovatelným; to vylučuje, aby byla dodržena zásada transparentnosti zadávacího řízení (…), a tedy aby postup zadavatele byl považován za souladný se ZVZ.“.

97.         V daném případě je opět třeba zdůraznit, že právní úprava kladoucí důraz na jednoznačnost a transparentnost zadávacích podmínek je zcela konstantní jak podle předchozí, tak i stávající právní úpravy, a proto rovněž judikatura pojednávající o zadávacích podmínkách podle předchozího zákona je plně aplikovatelná i za účinnosti zákona stávajícího.

98.         Obdobně jako ve shora citovaném rozsudku Nejvyššího správního soudu je nutno nahlížet na postup zadavatele v posuzovaném případě. Zadavatel formuloval takové zadávací podmínky, jež obsahují nejasnost, která způsobuje netransparentnost zadávacích podmínek. Nejasnost zadávacích podmínek má dopad na cenotvorbu dodavatelů v tom smyslu, že z popisu následného postupu zadavatele v analytické fázi plnění předmětu veřejné zakázky nemají dodavatelé postaveno najisto, jakým způsobem přistoupí zadavatel ke schválení výběru a doporučení konkrétního produktu pro platformy BPMS/ZP, čili není zřejmé, do jaké míry jej bude chtít ovlivnit, jaké mohou být důvody pro ovlivnění výběru produktu a jaká kritéria výběru zadavatel uplatní, v důsledku čehož dodavatelé neví, jak mají v posuzovaném případě přistoupit k tvorbě nabídky a potažmo zejména nabídkové ceny, čímž je ovlivněna jejich schopnost podat konkurenceschopnou nabídku a ve svém důsledku může způsobit popsaný nedostatek zadávacích podmínek podání neporovnatelných nabídek, neboť dodavatelé budou nabídku sestavovat dle požadavků zadavatele, které nejsou zcela jasné, předem vymezené a objektivní.

99.         Jestliže zadavatel ve svém vyjádření k návrhu konstatuje, že navrhovatel KOMIX s.r.o. ve své argumentaci zcela opomíjí účel výběru platformy, tedy definovat rámec řešení a integrovat jej do prostředí IIS ČSSZ, v souvislosti s čímž je nutno uvážit charakter a kategorii ISS ČSSZ a další požadavky řešení, jež určují nároky na „robustnost“ systému, a konečně přidanou hodnotu pro maximální snížení nároků na vlastní vývoj, přičemž právě jmenované parametry jsou podle zadavatele pro zkušené dodavatele zcela dostatečné pro odhad nacenění nákladů na výběr tří produktů, a že srovnáním doporučovaného produktu se dvěma dalšími produkty stejné kategorie nečiní nic jiného, než zodpovědné a hospodárné pořízení platformy, jež mohou být v podmínkách zadavatele používány po desetiletí, Úřad je přesvědčen, že pro zkušené dodavatele, je jednání v kontextu výše popsaného účelu a okolností posuzované veřejné zakázky s uvážením charakteru a kategorie ISS ČSSZ samozřejmým postupem, a tudíž by měl být výběr konkrétního produktu ponechán právě na jejich odborném uvážení, neboť tito odborní dodavatelé stejně jako mají dostatečné zkušenosti s naceněním nákladů, jistě mají i dost zkušeností pro navržení vhodného řešení požadovaných platforem, coby vhodných nástrojů pro procesy integrace a implementace, s přihlédnutím k nárokům na robustnost systému, přičemž snížení nároků na vlastní vývoj je jistě i jejich cílem, když zvolením takového postupu dochází ke snížení pracnosti a tím i snižování nákladů spojených s plněním veřejné zakázky. Pokud zadavatel přesto shledá nezbytným zachovat si možnost výběru konkrétního produktu pro platformy ovlivnit, musí tak učinit dostatečně transparentním způsobem tak, aby se nedopustil porušení zásady transparentnosti, a obdržel porovnatelné nabídky. Úřad dodává, že v takovém případě by se jevilo vhodným, aby zadavatel zvážil i jiné postupy při zadávání veřejné zakázky, např. by mohlo být užito soutěže o návrh, popř. jednacího řízení, kde je zadavatel oprávněn o konkrétní podobě nabídek ještě jednat; avšak postup, který zvolil zadavatel je nepřípustný, neboť dodavatelé nemohou být schopni na základě jím stanovených zadávacích podmínek kvalifikovaně zpracovat nabídku. Pokud zadavatel zadává veřejnou zakázku v otevřeném řízení, musí zadávací podmínky formulovat zcela jasně a transparentně tak, aby dodavatelé předem (již ze zadávacích podmínek, nikoliv až následně v průběhu plnění veřejné zakázky) věděli, co, jaký druh plnění, o jakých parametrech a specifikacích mají zadavateli nabídnout, aby vyhověli jeho požadavkům; na základě zadávacích podmínek nastavených zadavatelem v šetřeném zadávacím řízení však nemohou být dodavatelé schopni zpracovat kvalifikovaným způsobem svoji nabídku, zejména nabídkovou cenu, neboť není najisto postaveno, co přesně mají ocenit, když zadavatel požaduje v nabídce uvést až devět možných variant řešení části předmětu plnění, ze kterých bude následně na základě předem neznámých parametrů zadavatel vybírat variantu nejvhodnější.

100.     Na základě všech shora uvedených skutečností tak Úřad uzavírá, že zadavatel postupoval při zadávání veřejné zakázky v rozporu s § 36 odst. 3 zákona v návaznosti na § 6 zákona, tím, že nestanovil a neposkytl zadávací podmínky dodavatelům v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení, neboť v zadávací dokumentaci vyloučil v čl. 2.4 „Varianty nabídky“ a v čl. 6.1 „Zpracování nabídkové ceny“ zadávací dokumentace variantní řešení nabídek, avšak podle vysvětlení zadávací dokumentace ze dne 23. 8. 2018, jež bylo upřesněno vysvětlením zadávací dokumentace ze dne 31. 8. 2018, měli dodavatelé v rámci analytické fáze plnění veřejné zakázky zadavateli nabídnout tři varianty softwarových produktů pro platformu zaměstnaneckého portálu a 3 varianty softwarových produktů pro platformu BMPS, což mělo dopad do tvorby nabídek, neboť dodavatelé museli kalkulovat v jedné nabídkové ceně devět variant plnění bez znalosti preferencí zadavatele, čímž byl vnesen do zadávacího řízení prvek netransparentnosti, neboť dodavatelé nemohli být schopni na základě takto stanovených zadávacích podmínek kvalifikovaně sestavit svoji nabídku, což mohlo vést i k podání neporovnatelných nabídek, přičemž tímto postupem stanovil zadávací podmínky v rozporu se zákonem.  

K nepřípustnosti podání části návrhu navrhovatelem ICZ a.s.

101.     Úřad se zabýval i námitkou zadavatele, zda návrh navrhovatele ICZ a.s. je v části, ve které je namítána změna zadávacích podmínek vyplývající z vysvětlení zadávací dokumentace č. 1 ze dne 23. 8. 2018, přípustný, když námitky byly navrhovatelem ICZ a.s. podány dne 11. 9. 2018, ačkoliv jimi brojí proti úkonu zadavatele, který byl učiněn dne 23. 8. 2018, tedy zda nebyly námitky podány opožděně, a zda tedy není dán důvod pro zastavení řízení v této části podle § 257 písm. h) zákona. K tomu, aby návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů byl přípustný, je mj. nezbytné, aby mu také předcházely námitky podané podle § 241 zákona ve lhůtě stanovené v § 242 zákona. Z tohoto důvodu se Úřad zabýval argumentem zadavatele, že námitky navrhovatele ICZ a.s. směřující proti změně zadávacích podmínek vyplývající z vysvětlení zadávací dokumentace ze dne 23. 8. 2018 nebyly dle jeho názoru podány ve lhůtě dle § 242 odst. 2 zákona, a i proto je odmítl; tutéž argumentaci zadavatel uplatnil i ve vyjádření k návrhu navrhovatele ICZ a.s.

102.     Jelikož navrhovatel ICZ a.s. reaguje svými námitkami na vysvětlení zadávací dokumentace ze dne 23. 8. 2018, jež obsahuje vysvětlení, jakým způsobem má být zpracována technická specifikace v analytické fázi plnění předmětu veřejné zakázky, čili blíže osvětluje a rozvádí konkrétní část zadávací dokumentace, upravenou mj. v čl. 2.2 „Předmět plnění veřejné zakázky“, kap. 2. „PŘEDMĚT PLNĚNÍ A ÚČEL VEŘEJNÉ ZAKÁZKY“ zadávací dokumentace, evidentně se z pohledu Úřadu jedná o námitky proti zadávací dokumentaci; navrhovatel v této souvislosti v podaných námitkách výslovně tvrdí, že takto formulované zadávací podmínky jsou zmatečné, resp. namítá netransparentnost zadávacích podmínek. S ohledem na výše uvedené je zřejmé, že námitky navrhovatele ICZ a.s. směřovaly v této části (v části výše posuzované Úřadem) proti zadávací dokumentaci, a tedy navrhovateli ICZ a.s. běžela v daném případě lhůta pro podání námitek podle § 242 odst. 4 zákona, tj. tento byl oprávněn podat námitky nejpozději do skončení lhůty pro podání nabídek v posuzovaném zadávacím řízení (jiná situace je v případě námitky týkající se neprodloužení lhůty pro podání nabídek v souvislosti s předmětným vysvětlením zadávací dokumentace, kde se lhůta pro podání nabídek odvíjí od provedení úkonu zadavatele, tzn. dle § 242 odst. 2 zákona, to je však samostatná námitka, která nebyla, na rozdíl od v odůvodnění tohoto rozhodnutí řešené problematiky netransparentního nastavení zadávacích podmínek, v rámci tohoto správního řízení přezkoumávána – viz bod 104. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

103.     Navrhovatel ICZ a.s. podal své námitky týkající se netransparentnosti zadávací dokumentace způsobené vysvětlením zadávací dokumentace ze dne 23. 8. 2018 dne 11. 9. 2018 v 10:49:53 hod. (viz bod 8. odůvodnění tohoto rozhodnutí), přičemž lhůta pro podání nabídek byla zadavatelem stanovena do 11. 9. 2018 do 12 hod. (viz bod 5. odůvodnění tohoto rozhodnutí), čili lze konstatovat, že přesvědčení zadavatele o opožděnosti námitek není oprávněné. Lze uzavřít, že lhůta pro podání námitek ve vztahu k výše uvedené části návrhu byla navrhovatelem ICZ a.s. dodržena a není tak dán důvod pro zastavení řízení v této části.

K dalším v návrhu navrhovatele KOMIX s.r.o. a v návrhu navrhovatele ICZ a.s. namítaným skutečnostem

104.     Navrhovatel KOMIX s.r.o. i navrhovatel ICZ a.s. ve svém návrhu namítají další případná pochybení, kterých se měl zadavatel v zadávacím řízení dopustit, např. diskriminační nastavení licenčních podmínek, nepřiměřený rozsah požadovaného plnění, jež má být zahrnuto do kalkulace nabídkové ceny v kombinaci s omezením maximální výše nabídkové ceny, nedostatečné a nereálné vymezení předmětu plnění, neprodloužení lhůt v souvislosti s vysvětlením zadávací dokumentace ze dne 23. 8. 2018 a ze dne 31. 8. 2018, apod.  

105.     Úřad k tomu uvádí, že výše uvedená navrhovatelem KOMIX s.r.o. a navrhovatelem ICZ a.s. namítaná pochybení zadavatele nijak nepřehlíží. Posuzování skutečností, zda zadavatel při zadávání šetřené veřejné zakázky porušil další pravidla stanovená zákonem pro zadávání veřejných zakázek, by nicméně v tomto správním řízení nebylo účelné, neboť jejich případný vliv na zákonnost postupu zadavatele by nemohl nikterak ovlivnit skutečnost, že zadavatel nedodržel při zadávání veřejné zakázky pravidla stanovená zákonem, a zadávací řízení tudíž muselo být bez dalšího zrušeno, jak vyplývá z odůvodnění tohoto rozhodnutí.

106.     Vzhledem k výše uvedenému tedy považuje Úřad za nadbytečné zabývat se ostatními argumenty navrhovatele KOMIX s.r.o. a navrhovatele ICZ a.s. Úřad má za to, že šetření dalších skutečností uvedených v návrhu by nemohlo mít na výsledek rozhodnutí Úřadu vliv. Úřad tak postupuje v souladu s ustálenou rozhodovací praxí, z níž lze vyvodit, že zkoumání dalších důvodů pro uložení nápravného opatření je nadbytečné, existuje-li alespoň jeden oprávněný důvod. Takový postup v rámci přezkumu je nejen v souladu s rozhodovací praxí Úřadu a správních soudů, ale je též v souladu se zásadou procesní ekonomie. Je neúčelné, aby se Úřad věcně zabýval všemi důvody pro uložení nápravného opatření a k prokázání či vyvrácení jejich existence prováděl rozsáhlé dokazování, jež neúměrně zatíží účastníky řízení i Úřad a případně též nedůvodně pozdrží průběh správního řízení. Pokud tedy Úřad dospěje k závěru, že alespoň jeden důvod pro uložení nápravného opatření existoval, je zkoumání existence dalších důvodů nadbytečné. I kdyby totiž existence ostatních důvodů pro uložení nápravného opatření byla vyvrácena, popř. potvrzena, nemohla by tato skutečnost nic změnit na tom, že zadavatel nepostupoval při zadávání šetřené veřejné zakázky v souladu se zákonem, a je tudíž nezbytné uložit nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení.

K uložení nápravného opatření  

107.     Podle § 263 odst. 3 zákona stanoví-li zadavatel zadávací podmínky v rozporu s tímto zákonem, Úřad uloží nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení.  

108.     V případě, že jsou zadávací podmínky stanoveny v rozporu se zákonem, není v dané situaci možné k dosažení nápravy protiprávního stavu uložit jiné nápravné opatření, než nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení.  

109.     Úřad ve výroku I. tohoto rozhodnutí konstatoval, že zadavatel při zadávání veřejné zakázky postupoval v rozporu s § 36 odst. 3 zákona, v návaznosti na § 6 odst. 1 zákona a v něm vyjádřenou zásadou transparentnosti, když nestanovil zadávací podmínky v dostatečných podrobnostech bez přenesení odpovědnosti na dodavatele, čímž neumožnil dodavatelům podat porovnatelné nabídky, a tímto postupem stanovil zadávací podmínky v rozporu se zákonem.      

110.     Vzhledem k tomu, že došlo k naplnění podmínky dle § 263 odst. 3 zákona, je Úřad povinen rozhodnout o uložení nápravného opatření spočívajícího ve zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku. S ohledem na výše uvedené skutečnosti rozhodl Úřad o uložení nápravného opatření tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

K zákazu uzavřít smlouvu v zadávacím řízení

111.     Podle § 263 odst. 8 zákona ukládá-li Úřad nápravné opatření s výjimkou zákazu plnění smlouvy, zakáže zároveň zadavateli až do pravomocného skončení řízení uzavřít v zadávacím řízení smlouvu; rozklad proti tomuto výroku nemá odkladný účinek.

112.     Výše citované ustanovení formuluje jako obligatorní součást rozhodnutí Úřadu o uložení nápravného opatření (s výjimkou zákazu plnění smlouvy) rovněž výrok o tom, že zadavatel až do pravomocného skončení správního řízení nesmí uzavřít smlouvu v zadávacím řízení, přičemž tento výrok je účinný dnem vydání rozhodnutí, a tedy je účinný i u nepravomocného rozhodnutí. Tento zákaz uzavřít smlouvu se ukládá z důvodu, aby se zadavatel nemohl vyhnout splnění uloženého nápravného opatření uzavřením smlouvy ještě před nabytím právní moci rozhodnutí.

113.     Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku II. uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku, zakázal zároveň ve výroku III. tohoto rozhodnutí zadavateli až do pravomocného skončení tohoto správního řízení uzavřít v zadávacím řízení smlouvu na veřejnou zakázku.        

K uložení úhrady nákladů řízení

114.     Podle § 266 odst. 1 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu, kterým se ukládá nápravné opatření nebo zákaz plnění smlouvy, též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení. Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví Ministerstvo pro místní rozvoj vyhláškou. Příslušná vyhláška č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, stanoví v § 1, že paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, kterou je povinen zadavatel uhradit v případě, že Úřad rozhodl o uložení nápravného opatření nebo zákazu plnění smlouvy, činí 30 000 Kč. 

115.     Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku II. uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku, rozhodl Úřad o uložení povinnosti uhradit náklady řízení, jak je uvedeno ve výroku IV. tohoto rozhodnutí. 

116.     Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2018000400.

 

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad proti výrokům I., II. a IV. tohoto rozhodnutí má odkladný účinek. Rozklad proti výroku III. tohoto rozhodnutí nemá podle § 263 odst. 8 zákona odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.

 

 

otisk úředního razítka

 

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

 

 

 

 

 

Obdrží

1.             Česká republika – Česká správa sociálního zabezpečení, Křížová 1292/25, 150 00 Praha 5

2.             KOMIX s.r.o., Drtinova 467/2a, 150 00 Praha 5

3.             Mgr. […JMÉNO PŘÍJMENÍ…], ICZ a.s., Na hřebenech II 1718/10, 140 00 Praha 4

 

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy