Rozhodnutí: S0406,0429,0504/2017,0016,0092/2018/VZ-27589/2018/521/OPi

Instance I.
Věc Systém elektronického mýtného
Účastníci
  1. Česká republika – Ministerstvo dopravy
  2. Kapsch Telematic Services spol. s r. o.
Typ správního řízení Veřejná zakázka
Typ rozhodnutí § 6 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek
Rok 2017
Datum nabytí právní moci 20. 9. 2018 (výrok I. rozhodnutí)
6. 10. 2018 (výroky V., VII., VIII. a IX. rozhodnutí)
9. 9. 2019 (výroky III., IV. a VI. rozhodnutí)
Související rozhodnutí R0093/2018/VZ-24506/2018/320/HBa,HSc,JSu
R0163/2018/VZ-36407/2018/322/JSu
S0406,0429,0504/2017,0016,0092/2018/VZ-27589/2018/521/OPi
R0163/2018/VZ-24906/2019/321/JSu
Dokumenty file icon dokument ke stažení 1.8 MB

 

Upřesnění nabytí právní moci rozhodnutí:

Výrok II. byl zrušen rozhodnutím předsedy Úřadu č.j. R0163/2018/VZ-24906/2019/321/JSu a věc vrácena k novému projednání.

 

 

 

 

 

 

 

Č. j.: ÚOHS-S0406,0429,0504/2017,0016,0092/2018/VZ-27589/2018/521/OPi

Brno: 20. září 2018

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve společném řízení vedeném pod sp. zn. S0406,0429,0504/2017,0016,0092/2018/VZ, jež bylo zahájeno dne 11. 10. 2017 z moci úřední, dne 27. 10. 2017 na návrh z téhož dne, dne 22. 12. 2017 na návrh z téhož dne, dne 15. 1. 2018 na návrh z téhož dne a dne 7. 3. 2018 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou

  • zadavatel – Česká republika – Ministerstvo dopravy, IČO 66003008, se sídlem nábřeží Ludvíka Svobody 1222/12, 110 00 Praha 1,
  • navrhovatel – Kapsch Telematic Services spol. s r.o., IČO 27371531, se sídlem Ke Štvanici 656/3, 186 00 Praha 8, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 2. 10. 2017 společností HAVEL & PARTNERS s.r.o., advokátní kancelář, IČO 26454807, se sídlem Na Florenci 2116/15, 110 00 Praha 1,

ve věci přezkoumání úkonů cit. zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky „Systém elektronického mýtného“ v jednacím řízení s uveřejněním, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 15. 6. 2017 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 19. 6. 2017 pod ev. č. zakázky Z2017-015974, ve znění opravy uveřejněné dne 4. 8. 2017, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 20. 6. 2017 pod ev. č. 2017/S 116-233591, ve znění dodatečných informací uveřejněných dne 4. 8. 2017 pod ev. č. 2017/S 148-307119,

 

rozhodl takto: 

 

I.

Správní řízení se v části vedené ve věci možného porušení zásady transparentnosti zakotvené v § 6 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, při poskytování části zadávací dokumentace veřejné zakázky „Systém elektronického mýtného“ zadávané v jednacím řízení s uveřejněním, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 15. 6. 2017 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 19. 6. 2017 pod ev. č. zakázky Z2017-015974, ve znění opravy uveřejněné dne 4. 8. 2017, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 20. 6. 2017 pod ev. č. 2017/S 116-233591, ve znění dodatečných informací uveřejněných dne 4. 8. 2017 pod ev. č. 2017/S 148-307119, konkrétně Dokumentace ESVZ (tj. dokumentace stávajícího elektronického systému výkonového zpoplatnění pozemních komunikací), dodavatelům dle čl. 2.6 „Poskytnutí Dokumentace ESVZ“ zadávací dokumentace veřejné zakázky, jejíž předmět byl vymezen přípisem č. j. ÚOHS-S0406/2017/VZ-29597/2017/521/OPi ze dne 11. 10. 2017, jímž bylo dne 11. 10. 2017 zahájeno správní řízení z moci úřední původně vedené samostatně pod sp. zn. S0406/2017/VZ ve věci přezkoumání úkonů zadavatele – Česká republika – Ministerstvo dopravy, IČO 66003008, se sídlem nábřeží Ludvíka Svobody 1222/12, 110 00 Praha 1 – učiněných při zadávání předmětné veřejné zakázky, podle § 257 písm. f) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů,zastavuje, neboť v řízení zahájeném z moci úřední nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 263 cit. zákona.

II.

Správní řízení se v části, jejíž předmět byl vymezen částmi „K netransparentnímu způsobu zpřístupnění Dokumentace ESVZ, k porušení § 99 ZZVZ, k porušení zásady rovného zacházení“ a „K nepravdivým informacím poskytovaným Zadavatelem, k diskriminačnímu přístupu Zadavatele k Navrhovateli“ návrhu navrhovatele – Kapsch Telematic Services spol. s r.o., IČO 27371531, se sídlem Ke Štvanici 656/3, 186 00 Praha 8 – ze dne 22. 12. 2017 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele – Česká republika – Ministerstvo dopravy, IČO 66003008, se sídlem nábřeží Ludvíka Svobody 1222/12, 110 00 Praha 1 – učiněných při zadávání veřejné zakázky „Systém elektronického mýtného“ v jednacím řízení s uveřejněním, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 15. 6. 2017 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 19. 6. 2017 pod ev. č. zakázky Z2017-015974, ve znění opravy uveřejněné dne 4. 8. 2017, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 20. 6. 2017 pod ev. č. 2017/S 116-233591, ve znění dodatečných informací uveřejněných dne 4. 8. 2017 pod ev. č. 2017/S 148-307119, o němž bylo původně vedeno samostatné správní řízení pod sp. zn. S0504/2017/VZ, podle § 257 písm. b) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, zastavuje, neboť návrh v uvedených částech neobsahuje tvrzení o vzniklé nebo hrozící újmě na právech navrhovatele v důsledku spatřovaného porušení zákona zadavatelem.

III.

Návrh navrhovatele – Kapsch Telematic Services spol. s r.o., IČO 27371531, se sídlem Ke Štvanici 656/3, 186 00 Praha 8 – ze dne 22. 12. 2017 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele – Česká republika – Ministerstvo dopravy, IČO 66003008, se sídlem nábřeží Ludvíka Svobody 1222/12, 110 00 Praha 1 – učiněných při zadávání veřejné zakázky „Systém elektronického mýtného“ v jednacím řízení s uveřejněním, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 15. 6. 2017 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 19. 6. 2017 pod ev. č. zakázky Z2017-015974, ve znění opravy uveřejněné dne 4. 8. 2017, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 20. 6. 2017 pod ev. č. 2017/S 116-233591, ve znění dodatečných informací uveřejněných dne 4. 8. 2017 pod ev. č. 2017/S 148-307119, o němž bylo původně vedeno samostatné správní řízení pod sp. zn. S0504/2017/VZ, se v části, kterou navrhovatel označil „K porušení povinností zadavatele dle ust. § 36 ZZVZ a k porušení zásady rovného zacházení“, podle § 265 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

IV.

Návrh navrhovatele – Kapsch Telematic Services spol. s r.o., IČO 27371531, se sídlem Ke Štvanici 656/3, 186 00 Praha 8 – ze dne 27. 10. 2017na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele – Česká republika – Ministerstvo dopravy, IČO 66003008, se sídlem nábřeží Ludvíka Svobody 1222/12, 110 00 Praha 1 – učiněných při zadávání veřejné zakázky „Systém elektronického mýtného“ v jednacím řízení s uveřejněním, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 15. 6. 2017 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 19. 6. 2017 pod ev. č. zakázky Z2017-015974, ve znění opravy uveřejněné dne 4. 8. 2017, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 20. 6. 2017 pod ev. č. 2017/S 116-233591, ve znění dodatečných informací uveřejněných dne 4. 8. 2017 pod ev. č. 2017/S 148-307119, o němž bylo původně vedeno samostatné správní řízení pod sp. zn. S0429/2017/VZ,se vyjma té části předmětného návrhu, v níž cit. navrhovatel namítá rozpornost postupu cit. zadavatele se zákonem č. 219/2000 Sb., o majetku České republiky a jejím vystupování v právních vztazích, ve znění pozdějších předpisů, podle § 265 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

V.

Návrh navrhovatele – Kapsch Telematic Services spol. s r.o., IČO 27371531, se sídlem Ke Štvanici 656/3, 186 00 Praha 8 – ze dne 27. 10. 2017 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele – Česká republika – Ministerstvo dopravy, IČO 66003008, se sídlem nábřeží Ludvíka Svobody 1222/12, 110 00 Praha 1 – učiněných při zadávání veřejné zakázky „Systém elektronického mýtného“ v jednacím řízení s uveřejněním, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 15. 6. 2017 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 19. 6. 2017 pod ev. č. zakázky Z2017-015974, ve znění opravy uveřejněné dne 4. 8. 2017, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 20. 6. 2017 pod ev. č. 2017/S 116-233591, ve znění dodatečných informací uveřejněných dne 4. 8. 2017 pod ev. č. 2017/S 148-307119, o němž bylo původně vedeno samostatné správní řízení pod sp. zn. S0429/2017/VZ, se v části, v níž cit. navrhovatel namítá rozpornost postupu cit. zadavatele se zákonem č. 219/2000 Sb., o majetku České republiky a jejím vystupování v právních vztazích, ve znění pozdějších předpisů, podle § 265 písm. c) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, zamítá, neboť nesměřuje proti postupu, který je zadavatel povinen dodržovat podle cit. zákona o zadávání veřejných zakázek.

VI.

Návrh navrhovatele – Kapsch Telematic Services spol. s r.o., IČO 27371531, se sídlem Ke Štvanici 656/3, 186 00 Praha 8 – ze dne 15. 1. 2018 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele – Česká republika – Ministerstvo dopravy, IČO 66003008, se sídlem nábřeží Ludvíka Svobody 1222/12, 110 00 Praha 1 – učiněných při zadávání veřejné zakázky „Systém elektronického mýtného“ v jednacím řízení s uveřejněním, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 15. 6. 2017 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 19. 6. 2017 pod ev. č. zakázky Z2017-015974, ve znění opravy uveřejněné dne 4. 8. 2017, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 20. 6. 2017 pod ev. č. 2017/S 116-233591, ve znění dodatečných informací uveřejněných dne 4. 8. 2017 pod ev. č. 2017/S 148-307119, o němž bylo původně vedeno samostatné správní řízení pod sp. zn. S0016/2018/VZ, se ve vztahu k částem, které navrhovatel označil

  • K dalším důvodům pro nemožnost stanovení nabídkové ceny (část A, body 5 až 9 Námitek)“,
  • K diskriminaci mikrovlnného systému oproti družicovému (část B, body 10 až 45 Námitek)“,
  • K znevýhodnění mikrovlnného systému s ohledem na stanovenou dobu výstavby etapy 1 – příprava SEM (část C, body 46 až 95 Námitek)“,
  • K nepřípustnému rozsahu předmětu Smlouvy (část D, body 96 až 106 Námitek)“,
  • K výsledku posouzení kvalifikace účastníka ‚konsorcium NÚSZ – i-CELL – ELTODO‘ (část F, body 113 až 124 Námitek)“,
  • K dalším projevům porušení zásady přiměřenosti a zásady zákazu diskriminace v zadávacích podmínkách (část G, body 125 až 137 Námitek)“,

podle § 265 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

VII.

Návrh navrhovatele – Kapsch Telematic Services spol. s r.o., IČO 27371531, se sídlem Ke Štvanici 656/3, 186 00 Praha 8 – ze dne 15. 1. 2018 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele – Česká republika – Ministerstvo dopravy, IČO 66003008, se sídlem nábřeží Ludvíka Svobody 1222/12, 110 00 Praha 1 – učiněných při zadávání veřejné zakázky „Systém elektronického mýtného“ v jednacím řízení s uveřejněním, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 15. 6. 2017 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 19. 6. 2017 pod ev. č. zakázky Z2017-015974, ve znění opravy uveřejněné dne 4. 8. 2017, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 20. 6. 2017 pod ev. č. 2017/S 116-233591, ve znění dodatečných informací uveřejněných dne 4. 8. 2017 pod ev. č. 2017/S 148-307119, o němž bylo původně vedeno samostatné správní řízení pod sp. zn. S0016/2018/VZ, se ve vztahu k části, kterou navrhovatel označil„K nehospodárnosti Veřejné zakázky (část E, body 107 až 112 Námitek)“ podle § 265 písm. c) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, zamítá, neboť nesměřuje proti postupu, který je zadavatel povinen dodržovat podle cit. zákona o zadávání veřejných zakázek.

VIII.

Návrh navrhovatele – Kapsch Telematic Services spol. s r.o., IČO 27371531, se sídlem Ke Štvanici 656/3, 186 00 Praha 8 – ze dne 7. 3. 2018 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele – Česká republika – Ministerstvo dopravy, IČO 66003008, se sídlem nábřeží Ludvíka Svobody 1222/12, 110 00 Praha 1 – učiněných při zadávání veřejné zakázky „Systém elektronického mýtného“ v jednacím řízení s uveřejněním, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 15. 6. 2017 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 19. 6. 2017 pod ev. č. zakázky Z2017-015974, ve znění opravy uveřejněné dne 4. 8. 2017, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 20. 6. 2017 pod ev. č. 2017/S 116-233591, ve znění dodatečných informací uveřejněných dne 4. 8. 2017 pod ev. č. 2017/S 148-307119, o němž bylo původně vedeno samostatné správní řízení pod sp. zn. S0092/2018/VZ, se v části, v níž cit. navrhovatel namítá nezákonnost postupu cit. zadavatele v souvislosti s posouzením kvalifikace účastníka předmětného zadávacího řízení „konsorcium NÚSZ – i-CELL – ELTODO“ (které tvoří společnosti Nemzeti Útdíjfizetési Szolgáltató Zártkörűen működő Részvénytársaság, IČO 01-10-043108, se sídlem Váci út. 45.B. ép, H-1134 Budapešť, Maďarsko, i-Cell Mobilsoft Zártkörően Működő Részvénytársaság, IČO 01-10-047546, se sídlem Hungária köz 5., H-1143 Budapešť, Maďarsko, a ELTODO, a.s., IČO 45274517, se sídlem Novodvorská 1010/14, 142 01 Praha 4) a vnitřní rozpornost a objektivní nesplnitelnost zadávacích podmínek při zachování ekonomické přiměřenosti,podle § 265 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

IX.

Návrh navrhovatele – Kapsch Telematic Services spol. s r.o., IČO 27371531, se sídlem Ke Štvanici 656/3, 186 00 Praha 8 – ze dne 7. 3. 2018 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele – Česká republika – Ministerstvo dopravy, IČO 66003008, se sídlem nábřeží Ludvíka Svobody 1222/12, 110 00 Praha 1 – učiněných při zadávání veřejné zakázky „Systém elektronického mýtného“ v jednacím řízení s uveřejněním, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 15. 6. 2017 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 19. 6. 2017 pod ev. č. zakázky Z2017-015974, ve znění opravy uveřejněné dne 4. 8. 2017, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 20. 6. 2017 pod ev. č. 2017/S 116-233591, ve znění dodatečných informací uveřejněných dne 4. 8. 2017 pod ev. č. 2017/S 148-307119, o němž bylo původně vedeno samostatné správní řízení pod sp. zn. S0092/2018/VZ, se v části, v níž cit. navrhovatel namítá nehospodárnost postupu cit. zadavatele, podle § 265 písm. c) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, zamítá, neboť nesměřuje proti postupu, který je zadavatel povinen dodržovat podle cit. zákona o zadávání veřejných zakázek.

 

Odůvodnění

 

I.               ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1.             Odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění ve Věstníku veřejných zakázek zadavatel – Česká republika – Ministerstvo dopravy, IČO 66003008, se sídlem nábřeží Ludvíka Svobody 1222/12, 110 00 Praha 1 (dále jen „zadavatel“), který je veřejným zadavatelem podle § 4 odst. 1 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), zahájil dne 15. 6. 2017 zadávací řízení (jednací řízení s uveřejněním) za účelem zadání veřejné zakázky „Systém elektronického mýtného“, přičemž oznámení o zahájení zadávacího řízení bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 19. 6. 2017 pod ev. č. zakázky Z2017-015974, ve znění opravy uveřejněné dne 4. 8. 2017, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 20. 6. 2017 pod ev. č. 2017/S 116-233591, ve znění dodatečných informací uveřejněných dne 4. 8. 2017 pod ev. č. 2017/S 148-307119 (dále jen „zadávací řízení“ nebo „veřejná zakázka“).

2.             Zadavatel se nechal ve smyslu § 43 odst. 1 zákona při provádění úkonů podle zákona souvisejících se zadávacím řízení zastoupit společností Deloitte Advisory s.r.o., IČO 27582167, se sídlem Karolinská 654/2, 186 00 Praha 8.

3.             Předmětem plnění veřejné zakázky je dle oznámení o zahájení zadávacího řízení

a) vybudování systému elektronického mýtného (SEM), tj. buď (i) převzetí stávajícího elektronického systému výkonového zpoplatnění pozemních komunikací (ESVZ) nebo jeho částí a vybudování SEM za použití těchto částí ESVZ, nebo (ii) vybudování zcela nového SEM,

b) poskytování komplexních služeb spojených s provozem SEM,

c) poskytování dalších souvisejících dodávek a služeb a

d) poskytování služeb souvisejících s ukončením provozu SEM.

Detailní specifikace předmětu plnění veřejné zakázky a technických podmínek je uvedena v přílohách zadávací dokumentace, zejména v příloze č. 1 – Technické podmínky.

4.             Předpokládaná hodnota veřejné zakázky činí 28 840 000 000,- Kč bez DPH.

II.             POSTUP ÚŘADU PŘED ZAHÁJENÍM SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ SP. ZN. S0406/2017/VZ

5.             Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), který je podle § 248 zákona příslušný k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených tímto zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona, a pro zvláštní postupy podle části šesté, obdržel podnět k přezkoumání postupu zadavatele při zadávání předmětné veřejné zakázky.

6.             Na základě obdrženého podnětu si Úřad od zadavatele vyžádal vyjádření ke skutečnostem uvedeným v podnětu a dokumentaci o předmětném zadávacím řízení.

Vyjádření zadavatele před zahájením správního řízení sp. zn. S0406/2017/VZ

Vyjádření zadavatele ze dne 3. 8. 2017

7.             Zadavatel v rámci daného vyjádření uvádí, že před zahájením předmětného zadávacího řízení vymezil okruh tzv. Dokumentace ESVZ, která je nezbytná pro účast dodavatelů v zadávacím řízení. Jelikož se v případě ESVZ (tj. elektronického systému výkonového zpoplatnění pozemních komunikací; dále jen „ESVZ“) jedná o významný informační systém veřejné správy podle zákona o kybernetické bezpečnosti, rozhodl se zadavatel obsah dané dokumentace jako citlivý chránit, zadavatel se tedy „s ohledem na důvěrnou povahu informací rozhodl zpřístupňovat Dokumentaci ESVZ dodavatelům po podpisu smlouvy o ochraně důvěrných informací na flash disku opatřeném heslem.

8.             Zadavatel pro úplnost dodává, že se „zabýval i možností zpřístupnit Dokumentaci k ESVZ prostřednictvím datového uložiště, z něhož by si jednotliví dodavatelé mohli při splnění stanovených podmínek Dokumentaci k ESVZ stáhnout. Zadavatel při zhodnocení rizik a nákladů od realizace tohoto řešení upustil, a to zejména s ohledem na velký objem dat a na požadovanou úroveň zabezpečení, kdy je velmi obtížné až nemožné umístění těchto dokumentů na profil zadavatele nebo na jiném internetovém uložišti či zajištění spolehlivého datového přenosu, a to hlavně z důvodů technických (kapacita dat, výkonnost linek – riziko nefunkčnosti, bez záruky za plynulý chod, nefunkčnost při stahování několika dodavatelů současně atp.).

9.             Současně zadavatel uvádí, že „[z]vláštní seznam dokumentů tvořících Dokumentaci k ESVZ zadavatel nezpracoval, neboť pro to nespatřoval jakýkoliv rozumný důvod. Jednalo by se navíc o prakticky půl druha tisícistránkovou záležitost, jejíž materiální obsah a tedy i význam by byl zcela nulový. (…) Zadavatel má za to, že zpřístupňuje za přiměřených, racionálně stanovených podmínek maximum informací pro to, aby všichni dodavatelé měli rovný přístup v rámci předmětného zadávacího řízení a mohli se s Dokumentací k ESVZ seznámit.

10.         Zadavatel rovněž uvádí, že Dokumentace ESVZ představuje zcela určitou množinu dokumentů určenou jak rozsahem (zadavatel poskytuje ve všech případech dodavatelům stejné množství dokumentů), kdy „zadavatel poskytl všem dodavatelům, kteří splnili podmínky, totéž, flash disk s identickým obsahem“, tak časem (zadavatel v konkrétní čas vydává vždy nosiče s identickým obsahem), přičemž „[z]adavatel v odst. 2.6 zadávací dokumentace předem stanovil způsob, formu a podmínky poskytnutí Dokumentace k ESVZ a je přesvědčen, že tento postup je plně v souladu se zákonem a není tímto postupem zadavatele porušena zásada transparentnosti.

Vyjádření zadavatele ze dne 14. 8. 2017

11.         Zadavatel je přesvědčen, že „dle zákona a dle odborné veřejnosti[1] je předmětný postup zadavatele, kdy je část zadávací dokumentace ve smyslu § 96 odst. 2 zákona dodavatelům poskytována jinou formou, než uveřejněním na profilu zadavatele, legitimní a legální, tj. mj. i dostatečně transparentní.“ Současně zadavatel dodává, že ani při uvedení seznamu dokumentů Dokumentace ESVZ „nebude dodavatel moci zkontrolovat, zda obsah zadavatelem poskytované zadávací dokumentace skutečně odpovídá obsahu zadávací dokumentace, jež má být dodavatelům poskytnuta.

12.         Zadavatel dále uvádí, že „Dokumentaci ESVZ poskytuje ve stejném rozsahu a za stejných podmínek všem dodavatelům, kteří splní předem jasně stanovené požadavky zadavatele, pročež v tomto nelze rozumně namítat ani jakékoliv porušení zásady zákazu diskriminace či zásady rovného zacházení. (…) zadávací dokumentace je nepochybně určitá a Úřadem přezkoumatelná.

Vyjádření zadavatele ze dne 22. 8. 2017

13.         Zadavatel v daném vyjádření uvádí, že pokud jde o opatření zaručující, že obsah datových nosičů poskytovaných jednotlivým dodavatelům je totožný, tak „zadavatel, resp. zástupce zadavatele nakopíroval na datové nosiče (v konkrétním případě z důvodů velikosti dat na tzv. flash disky), soubory tvořící Dokumentaci ESVZ, které obdržel od zadavatele, potažmo od Ředitelství silnic a dálnic ČR, které je pověřeno zadavatelem k provozu ESVZ. Sada souborů, resp. dokumentů tvořících Dokumentaci ESVZ byla převedena výhradně do formátu PDF. Z této jednotné sady souborů byl následně připraven jeden soubor – obraz (image), ze kterého byly následně vyráběny kopie na jednotlivé flash disky. Na všechny flash disky tak byly zkopírovány totožné soubory tvořící Dokumentaci ESVZ, což bylo následně podrobeno interní kontrole – procesem automatické verifikace, v rámci které se po uložení souborů (zkopírování obrazu) obsah konkrétního flash disku zkontroluje a porovná s obsahem výchozího obrazu. (…) Je zřejmé, že flash disk je datovým nosičem, který není oproti např. CD či Blu-ray diskům zabezpečen proti přepisu nebo smazání. S ohledem na velikost poskytovaných dat (více než 46 GB) však byla zvolena tato forma poskytování Dokumentace ESVZ na tomto typu datového nosiče, a to i s ohledem na skutečnost, že Blu-ray disky se k přenosu dat běžně nepoužívají a taková forma poskytování dokumentace by tedy mohla být v rozporu se zákonným požadavkem na běžně dostupné kancelářské vybavení pro účely elektronické komunikace s dodavateli ve smyslu § 211 odst. 3 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen ‚ZZVZ‘). Navíc by data musela být rozdělena na více Blu-ray discích, vzhledem k jejich omezené kapacitě a velikosti poskytovaných dat, což by významně zvyšovalo riziko, že Dokumentace ESVZ poskytnutá dodavatelům na těchto nosičích dat bude nekompletní či v jednotlivém případě odlišná. Soubory obsažené na poskytovaných flash discích jsou však zabezpečeny. Soubory dokumentů tvořící Dokumentaci ESVZ, která je takto dodavatelům poskytována, jsou poskytovány výhradně ve formátu PDF. Všechny dokumenty byly zaheslovány (jednotným heslem) a byl znemožněn jejich tisk a vykopírování částí textů. Před převzetím Dokumentace ESVZ musí dodavatel uzavřít se zadavatelem smlouvu o zachování důvěrnosti informací, ve které se smluvně zavazuje (pod sankcí 5 mil. Kč) k přijetí přiměřených opatření k ochraně důvěrné povahy informací obsažených v Dokumentaci ESVZ. Tato smlouva obsahuje kontaktní e-mailovou adresu dodavatele, na kterou je při splnění podmínek stanovených v čl. 2.6 zadávací dokumentace odesláno heslo k PDF dokumentům na poskytnutém flash disku. Následně je dodavatel, kterému byla touto formou poskytnuta Dokumentace ESVZ, povinen v případech vymezených uvedenou smlouvou a za podmínek uvedených v této smlouvě poskytnutý flash disk s Dokumentací ESVZ vrátit a čestným prohlášením potvrdit, že zničil všechny případné kopie. Kontrolou pořadového čísla vydaného flash disku může zadavatel ověřit, zda mu byl vrácen totožný flash disk.

K pochybnostem Úřadu o postupu zadavatele

14.         Po přezkoumání obsahu příslušné části dokumentace o zadávacím řízení získal Úřad pochybnost, zda zadavatel neporušil při zadávání předmětné veřejné zakázky zásadu transparentnosti zakotvenou v § 6 odst. 1 zákona, když pro poskytování části zadávací dokumentace veřejné zakázky, konkrétně Dokumentace ESVZ, dodavatelům dle čl. 2.6 „Poskytnutí Dokumentace ESVZ“ zadávací dokumentace veřejné zakázky [tj. v elektronické verzi „ve formátu pdf, a to v jednom vyhotovení (ve vztahu k jednomu dodavateli) na jednom či více datových nosičích“] zvolil takové technické řešení, které znemožňuje jednoznačně určit a zpětně ověřit, co konkrétně bylo obsahem datového nosiče předávaného jednotlivým dodavatelům, a které zároveň nezamezuje následné nekontrolovatelné manipulaci s obsahem předaného datového nosiče, přičemž v důsledku uvedeného postupu zadavatele není umožněno zpětně přezkoumat, zda se všem dodavatelům dostalo na datových nosičích totožných informací, na jejichž základě mají zpracovat své nabídky.

III.           KE SPRÁVNÍMU ŘÍZENÍ SP. ZN. S0406/2017/VZ

Průběh správního řízení sp. zn. S0406/2017/VZ

15.         S ohledem na shora uvedené pochybnosti oznámil Úřad zadavateli, který je dle § 256 zákona jediným účastníkem správního řízení, přípisem č. j. ÚOHS-S0406/2017/VZ-29597/2017/521/OPi ze dne 11. 10. 2017 zahájení správního řízení sp. zn. S0406/2017/VZ z moci úřední.

16.         Dnem 11. 10. 2017, kdy bylo oznámení o zahájení správního řízení doručeno zadavateli, bylo podle § 249 zákona ve spojení s § 46 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), předmětné správní řízení zahájeno.

17.         Úřad dále zadavateli usnesením č. j. ÚOHS-S0406/2017/VZ-29621/2017/521/OPi ze dne 16. 10. 2017 stanovil lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy či činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko, lhůtu k podání informace Úřadu o dalších úkonech, které zadavatel provede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení a zaslání příslušné dokumentace o zadávacím řízení pořízené v souvislosti s provedenými úkony, lhůtu k zaslání všech datových nosičů obsahujících tzv. „Dokumentaci ESVZ“ poskytovanou ve smyslu čl. 2.6 „Poskytnutí Dokumentace ESVZ“ zadávací dokumentace veřejné zakázky dodavatelům, které byly zadavateli dle čl. 3.8 přílohy č. 3 „Smlouva o zachování důvěrnosti informací“ zadávací dokumentace veřejné zakázky vráceny dodavateli, a aby zároveň identifikoval ty dodavatele, kteří doposud předmětné datové nosiče zadavateli nevrátili, a lhůtu k zaslání sdělení, zda zadavatel v průběhu zadávacího řízení přistoupil k doplnění tzv. „Dokumentace ESVZ“ ve smyslu čl. 2.6 „Poskytnutí Dokumentace ESVZ“ zadávací dokumentace veřejné zakázky a případně jakým způsobem tak učinil.

18.         Dne 18. 10. 2017 nahlédl ve smyslu § 38 odst. 2 správního řádu do spisu předmětného správního řízení za společnost  CzechToll s.r.o., IČO 06315160, se sídlem Evropská 2690/17, 160 00 Praha 6, zastoupenou na základě plné moci ze dne 2. 10. 2017 Mgr. Robertem Klenkou, advokátem, ev. č. ČAK 10482, BBH, advokátní kancelář, s.r.o., Klimentská 1207/10, 110 00 Praha 1 (dále jen „společnost CzechToll“), která je účastníkem předmětného zadávacího řízení, zmocněnec na základě substituční plné moci ze dne 16. 10. 2017. Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

19.         Dne 23. 10. 2017 doručil zadavatel Úřadu vyjádření z téhož dne.

Vyjádření zadavatele ze dne 23. 10. 2017

20.         Zadavatel v daném vyjádření předně uvádí, že technické řešení, které zvolil v souvislosti s poskytováním Dokumentace ESVZ, zcela zohledňuje povinnosti stanovené v § 96 odst. 2 zákona ve spojení s § 36 odst. 8 zákona.

21.         Příslušné technické řešení, tj. poskytování Dokumentace ESVZ na flash discích, bylo zadavatelem zvoleno rovněž „s ohledem na rozsah poskytované dokumentace (cca 95 tis. dokumentů), velikost dat obsahujících tuto dokumentaci v elektronické podobě a na jejich povahu, která vyžaduje zabezpečení proti zcizení (změnám, kopírování apod.).

22.         Zadavatel dále rozvádí důvody, pro které nepřistoupil k jinému technickému řešení. V případě poskytování Dokumentace ESVZ v listinné podobě by se dle zadavatele jednalo o 95 000 vícestránkových dokumentů, tj. tisíce šanonů, což by představovalo neúměrnou zátěž pro zadavatele a taktéž nehospodárný postup. Současně by „[p]ři takovém způsobu poskytovaní [] ani nebylo možné zabezpečit Dokumentaci ESVZ proti zneužití (kopírování, zcizení, zveřejnění), resp. by nebylo možné toto zabezpečit alespoň v takové míře, která je možná u poskytování dokumentace v elektronické podobě, a současně by nebylo ani možné tímto způsobem technického řešení znemožnit ověření shody dokumentů a ani případnou následnou manipulaci s listinnými dokumenty ze strany dodavatele. S ohledem na zákonnou povinnost zadavatele tuto část zadávací dokumentace předat či odeslat dodavateli, nebylo ani možné poskytovat Dokumentaci ESVZ formou fyzického data room, kde by zadavatelé[2] či jejich oprávnění zástupci mohli být fyzicky přítomni a prezenčním způsobem nahlížet do Dokumentace ESVZ, ať již v listinné či elektronické podobě.

23.         Zadavatel zvažoval i poskytování Dokumentace ESVZ prostřednictvím virtuálního data room, avšak měl „důvodné pochybnosti, zda tímto způsobem zpřístupnění Dokumentace ESVZ zadavatel dostojí své povinnosti předat nebo odeslat předmětnou část zadávací dokumentace, jak požaduje ustanovení § 96 odst. 2 věty druhé zákona. Zadavatel nemohl vyloučit ani rizika případného kybernetického útoku na data room, např. v podobě, spočívající v přetížení spojení, kdy by se uživatelé nedostali k informacím za stejných, zejména časových podmínek. Nelze nezmínit, že by uchazeči mohli i namítat limitaci svými datapřípojkami, resp. jejich kapacitou propustnosti, což se zvláště u tak rozsáhlé technické dokumentace jeví jako zcela zásadní riziko.“ Zadavatel rovněž dodává, že zmíněné technické řešení by bylo pro zadavatele administrativně, technicky a z hlediska finančních nákladů neúměrně zatěžující a ani v tomto případě nelze „zaručit a prokázat, že všem dodavatelům bude při tomto způsobu technického řešení zpřístupnění Dokumentace ESVZ zajištěn přístup k totožným dokumentům. Vždy zde totiž existuje možnost, že např. dokument se stejným názvem bude mít jiný obsah, nebo že v rámci některého uživatelského přístupu bude v určitém okamžiku rozsah dokumentů omezen či naopak rozšířen i na jiné dokumenty apod.

24.         Stejně tak ani nebylo dle zadavatele vhodným řešením poskytování Dokumentace ESVZ na jiných nepřepisovatelných datových nosičích (CD-ROM, Blu-ray discích), neboť vzhledem k datové velikosti příslušné dokumentace by musela býti poskytována na více takových datových nosičích, což s sebou nese riziko záměny datových nosičů, a tedy neposkytnutí kompletní dokumentace. Taktéž v tomto případě pak dle zadavatele „nelze zaručit následnou možnost ověření totožnosti obsahu či to, co bylo skutečně obsahem datového nosiče, neboť nelze vyloučit, že takové datové nosiče budou ze strany dodavatele či jiné osoby poškozeny či zničeny, což následnou kontrolu znemožní, či se zlým úmyslem zaměněny za datový nosič s jiným obsahem.

25.         Zadavatel shrnuje, že „[j]akékoliv technické řešení [] nevylučuje zlý úmysl, ať již na straně zadavatele či dodavatele, nevylučuje ani možnost následné manipulace s obsahem, ať již jeho přímou změnou či zničením datového nosiče, a tedy nezaručuje možnost následného ověření, co bylo obsahem datového nosiče či zda byla všem dodavatelům poskytnuta totožná dokumentace, resp. žádné jiné technické řešení toto neumožňuje o mnoho lépe než v případě poskytování dokumentace v elektronické podobě na USB flash discích. Zaručit možnost kontroly by nemohlo ani uvedení seznamu s poskytovanými dokumenty v zadávacích podmínkách, neboť ani takové opatření nemůže garantovat, že pod dokumenty se shodným názvem bude umístěn totožný obsah.

26.         Současně zadavatel podotýká, že „zadavateli nelze rozumně vytýkat, že by při poskytování Dokumentace ESVZ postupoval netransparentně z důvodu, že by hypoteticky mohl postupovat nezákonně, kdyby poskytoval různým dodavatelům Dokumentaci ESVZ s různým obsahem. Takové pochybení by mohlo být zadavateli vytýkáno pouze v případě, že by se prokázalo, že zadavatel skutečně různým dodavatelům poskytoval Dokumentaci ESVZ s jiným obsahem. Zadavateli však nelze a priori přičítat takový zlý úmysl a konstatovat, že mohl teoreticky postupovat nezákonně, tudíž se a priori jedná o porušení zásady transparentnosti.

27.         K samotnému procesu přípravy Dokumentace ESVZ na flash discích pak zadavatel uvádí, že přípravu předmětných datových nosičů pro zadavatele zajišťovala společnost CGI IT Czech Republic s.r.o., IČO 62412388, se sídlem Laurinova 2800/4, 155 00 Praha 5 (dále jen „společnost CGI IT“), která má „nastaveny certifikované interní postupy, které dostatečným způsobem garantují, že obsah USB flash disků s Dokumentací ESVZ, připravených pro vydávání dodavatelům, byl totožný u všech vydávaných USB flash disků s Dokumentací ESVZ“, přičemž „[p]ostup přípravy USB flash disků s Dokumentací ESVZ, které byly následně vydávány či připraveny k vydávání dodavatelům, byl na straně zpracovatele protokolárně zachycen.“ Na podporu svého tvrzení zadavatel v rámci předmětného vyjádření doručil Úřadu následující dokumenty:

a)      Metodika přípravy jednotných datadisků (verze 1.1 ze dne 5. 5. 2017),

b)      2x interní příkaz společnosti CGI IT ze dne 24. 5. 2017 a 3. 8. 2017 k přípravě a kontrole USB flash disků s Dokumentací ESVZ,

c)      102x „Protokol o přípravě a kontrole USB disku“.

28.         V této souvislosti zadavatel dále popisuje okolnosti přípravy předmětných flash disků s Dokumentací ESVZ. Zadavatel uvádí, že pro účely poskytování Dokumentace ESVZ dodavatelům bylo připraveno celkem 90 ks flash disků s identickým obsahem (vycházelo se z elektronické podoby dokumentace ve formátu PDF), z nichž každý byl označen pořadovým číslem ve vzestupné číselné řadě. Po vydání flash disků s pořadovými čísly 1 až 8 dodavatelům bylo zjištěno, že určité dokumenty obsažené na flash discích obsahují osobní údaje nepotřebné pro účast v předmětném zadávacím řízení, které je nezbytné anonymizovat. Dokumenty obsažené na flash discích s pořadovými čísly 9 až 20 tedy již byly anonymizovány (z uvedeného důvodu se dle zadavatele liší velikost dat na flash discích 1 až 8 a flash discích 9 až 20), k čemuž zadavatel dodává, že tato skutečnost „nemohla mít žádný vliv na účast v zadávacím řízení, resp. následně na přípravu předběžné nabídky či nabídky.“ Na flash discích s pořadovými čísly 21 až 90 již zadavatel ponechal původní neanonymizovanou verzi Dokumentace ESVZ, neboť nepředpokládal zájem dalších dodavatelů. Zadavatel shrnuje, že při volbě technického řešení a následném vydávání Dokumentace ESVZ postupoval v souladu s § 96 odst. 2 zákona a zásadou transparentnosti, a dodává, že „ani případné prohlášení dodavatele na předávacím protokolu, ve kterém by byly jmenovitě uvedeny veškeré dokumenty, které tvoří Dokumentaci ESVZ (v tomto případě by navíc měl protokol se seznamem dokumentů více než 100 stran), by nemělo vyšší vypovídací hodnotu, neboť by nebylo s ohledem na rozsah Dokumentace ESVZ reálně v možnostech dodavatele prověřit, zda mu skutečně byly předány dokumenty, jejich[ž] převzetí potvrzuje.

29.         Zadavatel navrhuje, aby si Úřad od dodavatelů, kterým byly předmětné flash disky poskytnuty a dosud nebyly vráceny zadavateli, flash disky vyžádal a porovnal jejich obsah (i) mezi sebou, (ii) s obsahem flash disků, které již byly zadavateli vráceny, a (iii) s flash disky, které byly připraveny k vydávání dodavatelům, avšak k jejich vydání nedošlo. V této souvislosti zadavatel upozorňuje, že u flash disků, které již byly zadavateli vráceny, bylo zjištěno, že obsah některých flash disků byl pozměněn, neboť ze strany dodavatelů došlo k dodatečnému nahrání některých souborů, které nebyly a nejsou součástí Dokumentace ESVZ. Uvedené zadavatel dokládá „Protokolem o provedení kontroly (KP01)“ ze dne 18. 10. 2017 obsahujícím analýzu vrácených flash disků.

30.         Zadavatel rovněž dodává, že „[p]okud by snad jako problematická mohla být spatřována hypotetická situace, kdy by dodavatel pozměnil obsah USB flash disku a následně by se dovolával toho, že postupoval podle takového pozměněného obsahu, neboť mu byl v takové podobě poskytnut, je třeba uvést, že taková manipulace s obsahem v elektronické podobě je zcela lehce zjistitelná, přičemž ji lze rovněž ověřit forenzně.“ V této souvislosti zadavatel poukazuje na použití tzv. hashovací funkce.

31.         S ohledem na výše uvedené zadavatel uzavírá, že „ani jiné technické řešení by nemohlo zaručit, že s obsahem předaných dat nebude následně manipulováno či že zadavatel by hypoteticky i přes všechna jiná technická řešení nemohl postupovat vůči jednotlivým dodavatelům odlišně. Takové hypotetické situace však nelze zadavateli a priori přičítat k tíži.“ V této souvislosti zadavatel odkazuje rovněž na závěry rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 31 Af 14/2014-48 ze dne 27. 1. 2016 (potvrzen rozsudkem Nejvyššího správního soudu č. j. 3 As 50/2016-35 ze dne 28. 12. 2016) ohledně požadavků, které lze po zadavateli rozumně požadovat.

32.         Zadavatel navrhuje, aby „Úřad po provedeném dokazování správní řízení zastavil, neboť zadavatel svým postupem zákon neporušil, ani nepostupoval v rozporu se zásadou transparentnosti, tudíž nemohou být dány důvody pro uložení nápravného opatření.

Další průběh správního řízení sp. zn. S0406/2017/VZ

33.         Dne 24. 10. 2017 nahlédl zmocněnec společnosti CzechToll do spisu předmětného správního řízení (na základě substituční plné moci ze dne 16. 10. 2017). Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

34.         Dne 24. 10. 2017 doručil zadavatel Úřadu flash disky, které byly poskytnuty dodavatelům a byly již vráceny zadavateli, a flash disky, které byly připraveny k poskytnutí, avšak k jejich vydání dodavatelům nedošlo.

35.         Usnesením č. j. ÚOHS-S0406/2017/VZ-31220/2017/521/OPi ze dne 25. 10. 2017 Úřad určil zadavateli lhůtu k provedení úkonu – zaslání sdělení, v němž zadavatel identifikuje konkrétní dokumenty (případně jednotlivé části dokumentů) doručené Úřadu dne 23. 10. 2017 v rámci „Vyjádření zadavatele, včetně návrhů důkazů k usnesení Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 16. 10. 2017“ ze dne 23. 10. 2017, které obsahují obchodní tajemství, a konkretizuje subjekt, který je nositelem daného obchodního tajemství.

36.         Dne 30. 10 2017 obdržel Úřad – v reakci na usnesení Úřadu č. j. ÚOHS-S0406/2017/VZ-31220/2017/521/OPi ze dne 25. 10. 2017 (viz bod 35. odůvodnění tohoto rozhodnutí) – vyjádření zadavatele z téhož dne.

37.         Dne 31. 10. 2017 a 9. 11. 2017 nahlédl zmocněnec společnosti CzechToll do spisu předmětného správního řízení (na základě substituční plné moci ze dne 16. 10. 2017). Protokoly o nahlížení jsou součástí správního spisu.

38.         Dne 13. 11. 2017 nahlédl za společnost Kapsch Telematic Services spol. s r.o., IČO 27371531, se sídlem Ke Štvanici 656/3, 186 00 Praha 8, zastoupenou na základě plné moci ze dne 2. 10. 2017 společností HAVEL & PARTNERS s.r.o., advokátní kancelář[3], IČO 26454807, se sídlem Na Florenci 2116/15, 110 00 Praha 1 (dále jen „navrhovatel“) do spisu předmětného správního řízení zmocněnec (na základě substituční plné moci ze dne 10. 11. 2017). Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

39.         Dne 22. 11. 2017 nahlédl zmocněnec společnosti CzechToll do spisu předmětného správního řízení (na základě substituční plné moci ze dne 16. 10. 2017). Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

40.         Rozhodnutím č. j. ÚOHS-S0406/2017/VZ-34610/2017/521/OPi ze dne 23. 11. 2017 nařídil Úřad z moci úřední zadavateli předběžné opatření spočívající v uložení zákazu uzavřít smlouvu v předmětném zadávacím řízení, a to až do pravomocného skončení předmětného správního řízení. Proti tomuto rozhodnutí Úřadu podal zadavatel dne 8. 12. 2017 rozklad vedený pod sp. zn. R0223/2017/VZ, o němž předseda Úřadu rozhodl rozhodnutím č. j. ÚOHS-R0223/2017/VZ-03353/2018/322/HSc ze dne 12. 2. 2018, kterým potvrdil napadené rozhodnutí Úřadu a podaný rozklad zamítl.

41.         Usnesením č. j. ÚOHS-S0406/2017/VZ-33981/2017/521/OPi ze dne 23. 11. 2017 Úřad předmětné správní řízení podle § 64 odst. 1 písm. e) správního řádu ve spojení s § 261 odst. 2 zákona přerušil s cílem získat znalecký posudek k otázkám zpětné zjistitelnosti případných změn obsahu datového nosiče a jednoznačné identifikovatelnosti dat uložených na datovém nosiči k určitému okamžiku, a to do doby doručení uvedeného znaleckého posudku Úřadu.

42.         Dne 29. 11. 2017 nahlédl zmocněnec společnosti CzechToll do spisu předmětného správního řízení (na základě substituční plné moci ze dne 16. 10. 2017). Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

43.         Dne 30. 11. 2017 obdržel Úřad vyjádření zadavatele z téhož dne, v němž zadavatel uvádí, že si vyžádal zpracování znaleckého posudku k zodpovězení otázky vymezené Úřadem, přičemž po obdržení daného posudku jej zašle Úřadu a navrhne k provedení důkazu. Současně zadavatel požádal o sdělení, (a) jaký úkol byl, resp. bude Úřadem uložen znalci/znaleckému ústavu, (b) jaký termín byl/bude Úřadem uložen znalci pro zhotovení a pro předání znaleckého posudku Úřadu, (c) jaký znalec/znalecký ústav byl, resp. bude Úřadem určen a (d) kdy bude mít zadavatel možnost se s Úřadem pořízeným znaleckým posudkem seznámit.

44.         Dne 1. 12. 2017 nahlédl zadavatel do spisu předmětného správního řízení. Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

45.         Usnesením č. j. ÚOHS-S0406/2017/VZ-34814/2017/521/OPi ze dne 4. 12. 2017, které bylo znalci doručeno prostřednictvím držitele poštovní licence dne 13. 12. 2017, Úřad ustanovil Ing. Mariána Svetlíka, IČO 67628389, se sídlem Opolany – Oškobrh 11, 289 06 Opolany – Oškobrh, obor: kriminalistika, odvětví: kriminalistika, specializace: kriminalistická počítačová expertíza (dále jen „znalec“ nebo „Ing. Svetlík“), znalcem v právní věci vedené u Úřadu pod sp. zn. S0406/2017/VZ. Úkolem znalce bylo vypracování znaleckého posudku (ve lhůtě do jednoho měsíce ode dne doručení předmětného usnesení) ve věci odborného posouzení poskytnutých podkladů a zodpovězení následujících dotazů:

a) Za předpokladu, že zadavatel použil k předání tzv. Dokumentace ESVZ (tj. dokumentů o velikosti dat cca 48 GB) poskytované ve smyslu čl. 2.6 „Poskytnutí Dokumentace ESVZ“ zadávací dokumentace veřejné zakázky dodavatelům datové nosiče (flash disky), jejichž vzorek Úřad předkládá (konkrétně se jedná o flash disky s pořadovými čísly 004, 008 a 010), je možné, že by s obsahem takového flash disku (resp. s daty na něm uloženými) bylo možno po jeho předání dodavateli (resp. po jeho vrácení zadavateli) manipulovat takovým způsobem, který by nebyl zpětně zjistitelný, tj. nezanechal by po sobě ani forenzně zjistitelné stopy?  Jinak řečeno, je možno s naprostou jistotou vyloučit, že by s daty uloženými na předmětných flash discích mohlo být manipulováno takovým způsobem, který by po sobě nezanechal žádné, a to ani forenzně zjistitelné stopy?

b) V případě, že na základě předchozí otázky dojde znalec k závěru, že jakákoliv manipulace s obsahem uloženým na předmětných datových nosičích by po sobě vždy zanechala přinejmenším forenzně zjistitelné stopy, znalec uvede, co lze z takových forenzně zjistitelných stop zjistit, resp. zda lze z těchto forenzně zjistitelných stop vždy jednoznačně identifikovat povahu a rozsah změn obsahu datových nosičů, tj. zda lze jednoznačně identifikovat, jaká konkrétní změna obsahu datových nosičů byla provedena, kdo změnu obsahu datového nosiče provedl a kdy byla změna obsahu datového nosiče provedena?

c) Lze za situace, kdy by byl v předávacím protokolu, který byl vyhotoven za účelem stvrzení převzetí příslušného datového nosiče (flash disku) obsahujícího tzv. Dokumentaci ESVZ dodavatelem, uveden tzv. hash (tj. otisk souborů, resp. řetězec znaků vzniklý použitím určité hashovací funkce) Dokumentace ESVZ vytvořený po jejím uložení na příslušný datový nosič, uzavřít, že daný hash (řetězec znaků) zcela jednoznačně identifikuje obsah, resp. data uložená na příslušném datovém nosiči? V návaznosti na předchozí dotaz znalec uvede, zda je možno potvrdit, že v případě, kdy by zadavatel uchoval původní dokumentaci, resp. data, která byla následně přenesena (zkopírována) na příslušné flash disky, bylo by vždy za pomocí tzv. hashe uvedeného v předávacím protokolu zpětně ověřitelné, zda se obsah příslušného flash disku shoduje s obsahem původní dokumentace uchované zadavatelem, neboť platí, že pokud by se za použití totožné hashovací funkce vytvořil hash původní dokumentace uchované zadavatelem a tento se porovnal s hashem uvedeným na předávacím protokolu, výsledkem by měl být totožný řetězec znaků?

46.         Dne 5. 12. 2017 nahlédl zadavatel do spisu předmětného správního řízení. Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

47.         Dne 13. 12. 2017 nahlédl navrhovatel do spisu předmětného správního řízení. Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

48.         Dne 14. 12. 2017 nahlédl zmocněnec společnosti CzechToll do spisu předmětného správního řízení (na základě substituční plné moci ze dne 12. 12. 2017). Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

49.         Dne 15. 12. 2017 obdržel Úřad žádost zadavatele o vrácení datových nosičů s Dokumentací ESVZ. Úřad předmětnou žádost zamítl rozhodnutím č. j. ÚOHS-V0255/2017/VZ-37732/2017/521/OPi ze dne 22. 12. 2017, proti kterému zadavatel podal dne 8. 1. 2018 rozklad vedený pod sp. zn. R0010/2018/VZ, o němž předseda Úřadu rozhodl rozhodnutím č. j. ÚOHS-R0010/2018/VZ-06474/2018/322/LKa/AHo ze dne 5. 3. 2018, kterým potvrdil napadené rozhodnutí Úřadu a podaný rozklad zamítl.

50.         Přípisem č. j. ÚOHS-S0406/2017/VZ-34851/2017/521/OPi ze dne 15. 12. 2017 oznámil Úřad ve smyslu § 56 správního řádu zadavateli skutečnost, že ustanovil znalce v právní věci vedené Úřadem pod sp. zn. S0406/2017/VZ (viz bod 45. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

51.         Dne 19. 12. 2017 předal Úřad ve svém sídle znalci vzorek datových nosičů (tj. flash disky s pořadovým číslem 004, 008 a 010) nezbytný pro zpracování znaleckého posudku. Předávací protokol je součástí správního spisu.

52.         Dne 20. 12. 2017 obdržel Úřad podání zadavatele označené jako „Rozklad proti usnesení Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 4. prosince 2017, č. j. ÚOHS-S0406/2017/VZ-34814/2017/521/OPi“ z téhož dne vedené Úřadem pod sp. zn. R0231/2017/VZ, o němž předseda Úřadu rozhodl rozhodnutím č. j. ÚOHS-R0231/2017/VZ-05770/2018/322/LKa ze dne 26. 2. 2018, kterým podaný rozklad jako nepřípustný zamítl.

53.         Dne 2. 1. 2018 nahlédl zadavatel do spisu předmětného správního řízení. Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

54.         Dne 5. 1. 2018 nahlédl zmocněnec společnosti CzechToll do spisu předmětného správního řízení (na základě substituční plné moci ze dne 12. 12. 2017). Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

55.         Dne 8. 1. 2018 obdržel Úřad návrh zadavatele z téhož dne na sloučení správních řízení sp. zn. S0406/2017/VZ, S0429/2017/VZ a S0504/2017/VZ.

56.         Dne 9. 1. 2018 nahlédl navrhovatel do spisu předmětného správního řízení. Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

57.         Dne 11. 1. 2018 obdržel Úřad podání zadavatele z téhož dne, jehož obsahem byl znalecký posudek č. 156-2017 „Posouzení výroby datových médií obsahujících dokumentaci ESVZ“ (dále jen „znalecký posudek 1“) zpracovaný společností Cetag, s.r.o., IČO 27451925, se sídlem Táboritská 1000/23, 130 00 Praha 3 (dále jen „společnost Cetag“), který zadavatel navrhl jako důkaz v předmětném správním řízení. Společnost Cetag v předmětném znaleckém posudku dospěla k následujícímu závěru:

Otázka: Zaručoval zvolený postup výroby datových médií obsahující dokumentaci ESVZ z technického a procesního pohledu shodu všech kopií?

Postup výroby datových médií je popsán v dokumentu ‚Metodika přípravy jednotných datadisků‘ (viz 13.3) a to v bodech 4., 5., 6. a 7.

Zvolená metoda kopírování obsahu Flash disku pomocí binární kopie disku zaručuje naprostou shodu mezi originálem a kopiemi. Při takovém typu vytváření kopie se nekopírují jednotlivé soubory, ale program, v tomto případě imageUSB od PassMark Software, vytvoří věrnou kopii média jako celku. Je tak zachován nejen obsah souborů, ale i jejich umístění, pořadí a doplňkové informace (metadata) o souborech. Společnost CGI navíc použila nastavení ‚Post Image Verification‘, kdy se po vytvoření takové binární kopie Flash disku ještě porovná obsah binární kopie a originálního média, aby byla naprostá jistota, že vytvořená Binární kopie odpovídá originálu.

Pro zápis dat na Flash disky byl použit stejný program, imageUSB od PassMark Software, který z binární kopie vytvoří na cílovém Flash disku identický obsah s daty v binární kopii. I při zápisu použila společnost CGI nastavení ‚Post Image Verification‘, kdy se po vytvoření kopie na Flash disku ještě porovná obsah Binární kopie a nakopírovaného média, aby byla naprostá jistota, že vytvořená kopie odpovídá obsahu binární kopie.

Nad rámec toho byla ještě následně provedena kontrola porovnání obsahu na úrovni souborů, kde byl použit program Total Commander od Christiana Ghislera, který porovná na dvou médiích veškeré soubory a nalezne případné rozdíly.

Pro každý jednotlivý Flash disk byl vystaven protokol, kde pracovníci CGI potvrdili provedení všech těchto kroků (viz 13.5).

Proces kopírování a kontroly Flash disků byl zvolen správně a zaručoval jednotný obsah všech Flash disků.

(…)

Výrok znalce:

ANO – Proces výroby a kontroly datových médií byl zvolen správně a zaručoval jednotný obsah všech datových médií.

Použitá metoda kopírování prostřednictvím binární kopie a následné kontroly na úrovni shody s kopií, a ještě shody souborů, zcela vylučují i chyby, které by mohly vzniknout například selháním technického prostředku. Procesně bylo vše řádně zdokumentováno a pro každý dílčí krok protokolováno, a to na úroveň jednotlivých Flash disků.

58.         Dne 19. 1. 2018 nahlédl navrhovatel do spisu předmětného správního řízení. Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

59.         Dne 19. 1. 2018 obdržel Úřad od znalce znalecký posudek č. j. 2-4-2017 z téhož dne (dále jen „znalecký posudek 2“), v němž znalec dospěl k následujícím závěrům:

Otázka č. 1: Za předpokladu, že zadavatel použil k předání tzv. Dokumentace ESVZ (tj. dokumentů o velikosti dat cca 48 GB) poskytované ve smyslu čl. 2.6 „Poskytnutí Dokumentace ESVZ“ zadávací dokumentace veřejné zakázky dodavatelům datové nosiče (flash disky), jejichž vzorek Úřad předkládá (konkrétně se jedná o flash disky s pořadovými čísly 004, 008 a 010), je možné, že by s obsahem takového flash disku (resp. s daty na něm uloženými) bylo možno po jeho předání dodavateli (resp. po jeho vrácení zadavateli) manipulovat takovým způsobem, který by nebyl zpětně zjistitelný, tj. nezanechal by po sobě ani forenzně zjistitelné stopy?  Jinak řečeno, je možno s naprostou jistotou vyloučit, že by s daty uloženými na předmětných flash discích mohlo být manipulováno takovým způsobem, který by po sobě nezanechal žádné, a to ani forenzně zjistitelné stopy?

Ano, dá se konstatovat, že lze použít způsob manipulace s digitálními daty, který za současných podmínek a při aktuální úrovni poznání v oblasti identifikace a forenzní analýzy digitálních stop neumožní takovou manipulaci zjistit. Jinak řečeno, nelze vyloučit, že s digitálními daty bylo manipulováno způsobem, který by za sebou nezanechal ani (při aktuální úrovni poznání) forenzně zjistitelné stopy.

Jako součást zdůvodnění předchozího tvrzení je nutné nejdříve objasnit pojem ‚forenzně zjistitelné stopy‘. Aplikací teorie kriminalistické stopy (…) dospěje[]me k závěru, že pojem (…) musíme transformovat do výše uvedených základních vlastností kriminalistické stopy, kterými jsou souvislost, zjistitelnost, zajistitelnost a použitelnost. Aby bylo možné tyto atributy aplikovat na digitální stopy, musíme popsat podstatu a charakter digitálních stop obecně. (…) Digitální informace je obecně pouze záznam nehmotné informace v digitalizované podobě na nějaký vhodný materiální nosič. Na digitální stopu tedy můžeme nahlížet dvěma způsoby:

a) Jako na materiální podstatu záznamu, která ve změně materiálního nosiče odráží informaci, zda se na daném místě nosiče nachází záznam logické ‚1‘ nebo logické ‚0‘. Identifikaci změny záznamu z ‚1‘ na ‚0‘ nebo naopak lze realizovat v tomto pojetí na úrovni analýzy změn a ar[t]efaktů po předchozím záznamu na úrovni fyzikálních stop v záznamovém materiálu. I když teoretické předpoklady k takové identifikaci u určitých druhů materiálních nosičů existují, praktická aplikace takových metod identifikace se pohybuje v rovině extrémní přístrojové, materiální a časové náročnosti a navíc pouze u některých typů materiálních nosičů. Při aplikaci takové metody na konkrétní případ záznamů na USB flash disku dospějeme k jednoznačnému závěru, že použití metod identifikace změn záznamu na materiální úrovni nosiče je v současné době prakticky neaplikovatelné. (…)

b) Jako na informace o změnách, které jsou zaznamenány opět v digitální podobě a které pocházejí z různých zdrojů, podle způsobu provedení potenciální manipulace, podle systémů, které jsou do procesu změny zapojeny a podle metod, které se pro identifikaci záznamů o manipulaci použijí. (…)

V posuzovaném případě je nutné také vzít v úvahu skutečnost, že pro posouzení potenciálních změn v jednotlivých souborech není k dispozici celý výpočetní systém (…), který by k provedení takových změn mohl být použit, ale pouze externí (USB flash disk) fyzické záznamové médium, které pouze hypoteticky může obsahovat potenciální stopy o provedených změnách.

Další důležitou informací je skutečnost, že použitý souborový systém na předmětných flash discích je souborový systém FAT32, který v zásadě uchovává pouze minimum informací, které by mohly být použitelné pro identifikaci potenciálních změn[,] a tím omezuje pravděpodobnost jejich nalezení.

Aktuální situaci, kdy se posuzuje možnost identifikace změn v souborech, také výrazně komplikuje skutečnost, že s velkou pravděpodobností mohly být potenciální změny v souborech provedeny na jiném výpočetním systému a tedy i na jiném záznamovém médiu a na zkoumaný flash disk(y) byly pozměněné soubory pouze překopírovány. Tím se na zkoumaný flash disk(y) nepřenáší prakticky žádné z výše uvedených potenciálních stop, které jsou jinak identifikovatelné v rámci použitého výpočetního systému.

Pravděpodobnost odhalení forenzních digitálních stop o potenciální manipulaci s daty také výrazně ovlivňuje profesionální úroveň a znalosti toho, kdo takové změny provádí. (…)

Důležitou skutečností je také to, že soubory přílohy zadávací dokumentace jsou chráněny heslem a tedy potenciální (a smysluplné) změny v obsahu souborů mohl provést pouze ten, kdo měl nebo získal (oprávněně nebo i ne[op]rávněně) přístupové heslo k těmto souborům.

Otázka č. 2: V případě, že na základě předchozí otázky dojde znalec k závěru, že jakákoliv manipulace s obsahem uloženým na předmětných datových nosičích by po sobě vždy zanechala přinejmenším forenzně zjistitelné stopy, znalec uvede, co lze z takových forenzně zjistitelných stop zjistit, resp. zda lze z těchto forenzně zjistitelných stop vždy jednoznačně identifikovat povahu a rozsah změn obsahu datových nosičů, tj. zda lze jednoznačně identifikovat, jaká konkrétní změna obsahu datových nosičů byla provedena, kdo změnu obsahu datového nosiče provedl a kdy byla změna obsahu datového nosiče provedena?

I v případě, že by bylo možné dovodit určitý předpoklad, že mohlo dojít ke změnám v date[]ch datové přílohy na flash discích, v daném konkrétním případě dat (USB flash discích s použitým souborovým systémem FAT32) nelze s největší pravděpodobností identifikovat konkrétní změnu, autora takové změny a s velkou pravděpodobností ani dobu, kdy taková změna byla provedena.

Pro zjištění bližších informací o provedených (potenciálních) změnách v datech by bylo nutné nejméně následující (bez nároku na plný výčet podmínek):

a) Zajistit srovnávací materiál. Protože použitý formát dat PDF neuchovává po uložení změnové záznamy v rámci obsahu výsledného souboru (‚change track‘), pro zjištění rozsahu provedených změn je vždy nutné definovat[,] vůči čemu se změny posuzují. Rozsah změn je tedy nejlépe posuzovat vůči srovnávacímu materiálu, tedy vůči datům, které lze považovat nebo prohlásit za originály.

b) Zjistit přístupové heslo k obsahu souborů.

c) Prozkoumat výpočetní systém, na kterém potenciálně mohly být předpokládané změny provedeny. Tento požadavek zjevně vyplývá z předpokladů, kterými je zdůvodněna odpověď na otázku č. 1."

Otázka č. 3: Lze za situace, kdy by byl v předávacím protokolu, který byl vyhotoven za účelem stvrzení převzetí příslušného datového nosiče (flash disku) obsahujícího tzv. Dokumentaci ESVZ dodavatelem, uveden tzv. hash (tj. otisk souborů, resp. řetězec znaků vzniklý použitím určité hashovací funkce) Dokumentace ESVZ vytvořený po jejím uložení na příslušný datový nosič, uzavřít, že daný hash (řetězec znaků) zcela jednoznačně identifikuje obsah, resp. data uložená na příslušném datovém nosiči? V návaznosti na předchozí dotaz znalec uvede, zda je možno potvrdit, že v případě, kdy by zadavatel uchoval původní dokumentaci, resp. data, která byla následně přenesena (zkopírována) na příslušné flash disky, bylo by vždy za pomocí tzv. hashe uvedeného v předávacím protokolu zpětně ověřitelné, zda se obsah příslušného flash disku shoduje s obsahem původní dokumentace uchované zadavatelem, neboť platí, že pokud by se za použití totožné hashovací funkce vytvořil hash původní dokumentace uchované zadavatelem a tento se porovnal s hashem uvedeným na předávacím protokolu, výsledkem by měl být totožný řetězec znaků?

Ano, obecně všechny předpoklady, které jsou uvedeny v otázce č. 3, jsou platné.

Hashovací funkce byly (kromě jiného) vytvořeny právě pro účely zajištění integrity dat. Používají se mimo jiné široce i v oblasti forenzního zkoumání, (…).

Na tomto místě je také nutné zmínit se o možnosti kolizí, které objektivně u hashovacích funkcí existují. Relativně jednoduchý způsob, který výrazně [s]nižuje pravděpodobnost výskytu kolize, je zřetězení dvou hashovacích funkcí, (…). Problematika kolizí a jejich odhalení a eliminace by si vyžadovala samostatné pojednání, avšak použití kvalitních hashovacích funkcí s jejich případným zřetězením dává na[toli]k kvalitní výsledky, že jsou tyto funkce běžně, široce a spolehlivě používány i v tak citlivých aplikacích, jakými je forenzní analýza digitálních dat.

V případě, že by zadavatel postupoval analogicky postupům, které jsou uvedeny v kapitole 3.5 tohoto posudku, tedy že by pro finální verzi dokumentace spočetl hash všech jednotlivých souborů optimálně zřetězením dvou hashovacích funkcí (…) a následně by spočetl a do protokolu o předání zapsal hash souboru obsahujícího všechny hash hodnoty jednotlivých souborů (…), bylo by vždy jednoduše opětovným přepočtem možné zjistit, zda došlo ke změ[n]ě obsahu každého jednotlivého souboru datové přílohy.

IV.          KE SPRÁVNÍMU ŘÍZENÍ SP. ZN. S0429/2017/VZ

60.         Dne 4. 10. 2017 obdržel zadavatel od navrhovatele námitky z téhož dne proti zadávacím podmínkám veřejné zakázky.

61.         Zadavatel rozhodnutím ze dne 19. 10. 2017, které bylo navrhovateli doručeno téhož dne, námitky navrhovatele odmítl.

62.         Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí zadavatele o námitkách za učiněné v souladu se zákonem, doručil Úřadu dne 27. 10. 2017 návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele (dále jen „návrh 1“).

Obsah návrhu 1

63.         Navrhovatel předně nesouhlasí se závěrem zadavatele, že námitky navrhovatele byly podány neoprávněnou osobou, neboť „[n]avrhovateli nehrozí ani nevznikla újma postupem Zadavatele, a to proto, že není postaveno na jisto, zda prokáže či neprokáže splnění kvalifikace.“ Navrhovatel je přesvědčen, že „[a]rgumentaci Zadavatele ani v nejmenším nemůže ospravedlnit účelový výklad § 242 odst. 4 ZZVZ (tedy nikoliv § 242 odst. 3 ZZVZ, na který poukazuje Zadavatel), které stanoví, že v případě jednacího řízení s uveřejněním musí být námitky proti zadávací dokumentaci doručeny zadavateli nejpozději do skončení lhůty pro podání předběžných nabídek. Zadavatel zcela opomíjí konkrétní a určité zákonné stanovení lhůty pro podání námitek proti zadávací dokumentaci a nahrazuje tuto lhůtu svým vykonstruovaným výkladem zákona. ZZVZ konstatuje toliko kdo je oprávněn podat námitky (tj. jakýkoliv subjekt, kterému hrozí nebo vznikla újma) a kdy je oprávněn takto učinit. V případě Veřejné zakázky možnost podat námitky proti zadávací dokumentaci vznikla dnem zahájení zadávacího řízení na Veřejnou zakázku a skončí dnem, kdy skončí lhůta pro podání předběžných nabídek. Žádné období, kdy by v rámci jednacího řízení s uveřejněním mělo být podání námitek proti zadávacímu řízení uchazeči zapovězeno, ZZVZ nestanoví.“ V této souvislosti odkazuje navrhovatel na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 16/2016-115 ze dne 18. 5. 2017.

64.         Ve vztahu k tvrzení zadavatele o tom, zda navrhovateli hrozí nebo nehrozí postupem zadavatele újma, navrhovatel opětovně odkazuje na již výše zmíněný rozsudek Krajského soudu v Brně a rovněž na rozhodnutí Úřadu ve věci S0028/2017/VZ.

65.         Navrhovatel dále uvádí, že „(…) Zadávací podmínky jsou stiženy zásadním nedostatkem spočívajícím v absenci jasně vymezeného předmětu plnění Veřejné zakázky, respektive jeho rozsahu. Chybí zde především jednoznačně stanovené požadavky na počet kilometrů výkonově zpoplatněných komunikací, počet mýtných úseků, počet dodávaných OBU jednotek, počet dodávaných hlídkových vozidel i závazná kvantifikace dalších dodávek a služeb. Ve všech případech se přitom jedná o podstatné a určující části plnění Veřejné zakázky. Zadávací podmínky uvádějí na různých místech pouze předpoklad množství dodávaného plnění, přičemž současně upozorňují, že skutečný rozsah plnění se může od předpokladu lišit, čímž jej činí de facto nezávazným. Vymezení rozsahu plnění Veřejné zakázky je proto zcela netransparentní a neurčité. Ze zadávacích podmínek je zřejmé, že výše zmíněná neurčitost neplatí pouze pro dodávky a služby vztahující se k výkonově zpoplatněným úsekům pozemních komunikací ve výstavbě, jejichž délka se bude v průběhu plnění Veřejné zakázky měnit. Neurčitost postihuje předmět plnění Veřejné zakázky jako takový, neboť do něj není závazně zahrnuto ani výkonové zpoplatnění těch dálnic a silnic I. třídy, které v době zahájení zadávání Veřejné zakázky již prokazatelně existují, a Zadavatel musí mít jasno v tom, zda bude jejich zpoplatnění požadovat. Zde je třeba uvést, že rozsah zpoplatněných úseků určuje Zadavatel svou vyhláškou a rozsah budoucího zpoplatnění již existujících dálnic a silnic I. třídy tedy nezávisí na žádných okolnostech, které by byly Zadavateli neznámé.“ Postup zadavatele shledává navrhovatel v rozporu s § 36 odst. 3 zákona a zásadou transparentnosti zakotvenou v § 6 odst. 1 zákona.

66.         Navrhovatel rovněž podotýká, že „[z]adavatel může s rozsahem předmětu plnění v průběhu realizace Veřejné zakázky manipulovat zcela a pouze dle svého uvážení. Vybranému dodavateli nebude přitom v případě, že se Zadavatel z jakéhokoliv důvodu rozhodne plnění v předpokládaném rozsahu neodebrat, náležet žádná kompenzace“, a taktéž, že „[z]adavatel definuje předmět Veřejné zakázky natolik volně, jako kdyby zadával rámcovou dohodu.

67.         Neurčitost vymezení předmětu plnění veřejné zakázky týkající se všech tří etap plnění dokládá navrhovatel odkazem na čl. 9.1 zadávací dokumentace veřejné zakázky (viz bod 602. odůvodnění tohoto rozhodnutí) a čl. 2.1.2 přílohy č. 1 „Technické podmínky veřejné zakázky“ (dále jen „Technické podmínky“) zadávací dokumentace (viz bod 606. odůvodnění tohoto rozhodnutí), z nichž dle navrhovatele rovněž „plyne, že rozsah skutečného plnění Etapy 1 může být od předpokladu odlišný. Nadto u Etapy 1 není na rozdíl od Etapy 2 a 3 stanoveno, jakým způsobem bude upravena platba za tuto Etapu v případě změny rozsahu modifikována. Stěží lze také uvěřit tvrzení Zadavatele v Rozhodnutí o námitkách, že za Etapu 1 bude zaplacena vysoutěžená cena i v případě, že rozsah zpoplatněných komunikací bude nižší. Jednalo by se zřejmě o zanedbání péče řádného hospodáře, případně porušování povinností při správě cizího majetku, (…).

68.         Navrhovatel je názoru, že „[z]adavatel měl přinejmenším stanovit pevnou část předmětu plnění, o jejíž realizaci nebude pochyb, a současně do zadávacích podmínek zakotvit pravidlo, jak bude k případnému nárůstu dodávek a služeb docházet. Zadavatel mohl taktéž požadovat nacenění maximálního možného rozsahu předmětu plnění, avšak s dostatečně funkčním způsobem výpočtu.

69.         V této souvislosti navrhovatel nesouhlasí se zadavatelovým shrnutím a posouzením rozhodovací praxe Úřadu uvedené navrhovatelem v jeho námitkách (rozhodnutí Úřadu ve věci sp. zn. S321/2013/VZ, S0453, S0658/2016/VZ, S55,75/2011/VZ, R304/2014/VZ).

70.         K tvrzení zadavatele ohledně změn rozsahu plnění (resp. harmonogramu), ke kterým dle zadavatele může dojít pouze za taxativně v čl. 6.7.3 Technických podmínek vymezených podmínek, navrhovatel podotýká, že uvedené ustanovení obsahuje rovněž závěrečnou klauzuli, že „[t]ím není dotčeno právo Objednatele požadovat po Dodavateli změny rozsahu Zpoplatněných pozemních komunikací nad rámec uvedený výše prostřednictvím změnového řízení podle Smlouvy a jejich příloh.

71.         Neurčitost vymezení předmětu plnění veřejné zakázky spatřuje navrhovatel rovněž v některých smluvních ujednáních vzoru smlouvy na plnění předmětu veřejné zakázky, konkrétně se jedná o čl. 17.4, 17.5 (viz body 611. a 612. odůvodnění tohoto rozhodnutí), z nichž dle navrhovatele jednoznačně vyplývá možnost zadavatele omezit rozsah plnění v rámci etapy 1 (možnost přerušit či ukončit poskytování služeb), a o čl. 20.4 (viz bod 613. odůvodnění tohoto rozhodnutí), jenž umožňuje zadavateli poptat plnění v rámci etapy 2 u jiných dodavatelů.

72.         Navrhovatel je dále názoru, že neurčitost rozsahu plnění postihuje „rovněž minimální technické podmínky, neboť Zadavatel v čl. 9.1 (…) odst. Z1.5 a Z1.6 technických podmínek k Veřejné zakázce uvedl, že předpokládané délky zpoplatněných úseků pozemních komunikací se mohou v průběhu přípravy a realizace SEM měnit. Zadavatel tak stanovil jako minimální technickou podmínku délku zpoplatněných úseků, na něž má být navržen a realizován SEM, přičemž současně připustil změnu této délky.“ V této souvislosti zadavatel vyslovil v rámci rozhodnutí o námitkách teorii, že „[j]e však otázkou, zda skutečnost, že zadavatel upozornil v rámci stěžovatelem citovaných ustanovení technických podmínek na možnost změny délky zpoplatněných úseků komunikací během přípravy a realizace SEM, vůbec může být v rozporu s výše uvedenou úpravou, jelikož okamžik takové změny se vztahuje ke zcela jinému časovému úseku, než na který zákonný zákaz dopadá. Zadávací řízení končí okamžikem uzavření smlouvy na plnění předmětu veřejné zakázky. Zadavatel v předmětných ustanoveních uvedl, že ke změně délky zpoplatněných úseků komunikací může dojít během samotné přípravy a realizace SEM, tedy až v rámci plnění smlouvy na veřejnou zakázku, což ustanovení § 61 odst. 10 zákona zřejmě explicitně nezakazuje.“ Přestože navrhovatel s touto teorií nesouhlasí, ponechává její posouzení na Úřadu.

73.         Neurčitost vymezení rozsahu předmětu plnění veřejné zakázky pak dle navrhovatele dokresluje rovněž skutečnost, že si zadavatel vyhradil možnost nejednat o podaných předběžných nabídkách a zadat veřejnou zakázku již na základě předběžné nabídky, a taktéž nestanovil zadávací lhůtu, a nepožadoval tedy po dodavatelích poskytnutí jistoty.

74.         Navrhovatel dále uvádí, že „[n]eurčitost rozsahu Veřejné zakázky bezprostředně způsobuje další zásadní nedostatek zadávacích podmínek. Dodavatelé totiž nemohou kalkulovat nabídkovou cenu, a tedy podat efektivní a smysluplnou nabídku. Není závazně stanoveno, kolik kilometrů výkonově zpoplatněných komunikací, mýtných úseků, dodávaných OBU jednotek, dodávaných hlídkových vozidel atd. bude Zadavatel s jistotou požadovat (ač to stanoveno být může, přinejmenším na současný stav). Není tedy závazně stanoveno, co a v jakém rozsahu či množství bude vybraný dodavatel s určitostí při plnění Veřejné zakázky realizovat. (…) Požadavky na způsob zpracování nabídkové ceny dále nestanoví, jakým způsobem by měla být upravena ‚modelová‘ nabídková cena dodavatele za přípravu a realizaci SEM (Etapa 1) vypočtená pro Zadavatelem předpokládané délky zpoplatněných úseků v případě, že se Etapa 1 bude realizovat pro jiné délky úseků.“ V této souvislosti odkazuje navrhovatel na rozhodnutí Úřadu ve věci sp. zn. S0363,S0365,S0366,S0367,S0368,S0369/VZ a S249/2012/VZ.

75.         Pochybení zadavatele nemůže dle názoru navrhovatele zhojit ani jeho tvrzení, že všichni dodavatelé byli o znění zadávacích podmínek informováni a že k problematice rozsahu plnění nebyla vznesena žádná žádost o vysvětlení zadávacích podmínek, neboť zadavatel se musí řídit zákonem.

76.         Navrhovatel taktéž zmiňuje, že zadavatel „opakovaně tvrdí, že za dodání Etapy 1 bude vybranému dodavateli cena uhrazena bez ohledu na to, zda skutečný rozsah zpoplatněných pozemních komunikací bude nižší než rozsah předpokládaný. To by však a contrario mělo znamenat, že bude vybranému dodavateli zaplacena tatáž cena i v případě, že bude rozsah zpoplatněných pozemních komunikací nižší[4]. Zadavatel však ohledně navýšení rozsahu zcela nelogicky uzavírá, že bude započítáno do Etapy 2 a bude za něj dodavateli hrazena jednotková cena. (…) Navrhovatel má za to, že tento přístup Zadavatele není přístupem řádného hospodáře a je v přímém rozporu se zákonem o majetku České republiky. Obdobně lze stěží požadovat po dodavatelích, aby za modelovou cenu Etapy 1 realizovali plnění ve větším než předpokládaném (a tedy oceněném) rozsahu bez relevantního navýšení ceny. To platí zejména pro dodavatele využívající technologii DSRC, která je spojena zejména s hmotnými investicemi infrastruktury zpoplatněných komunikací.

77.         Navrhovatel shrnuje, že „[z]e zadávacích podmínek vyplývá, že Zadavatel není schopen předmět veřejné zakázky definovat dostatečně určitě tak, aby dodavatelé mohli objektivně nacenit své nabídky (předběžné i konečné) a Zadavatel tak mohl obdržet porovnatelné nabídky. Tento závěr není možné vyvrátit argumentem, že dodavatelé mají sami vyhodnotit riziko nezvyšování rozsahu plnění v následujících 10 letech. Takováto myšlenková konstrukce velmi nápadně připomíná snahu Zadavatele přenést odpovědnost za vymezení předmětu veřejné zakázky na dodavatele, což Navrhovatel namítal i v rámci podaných Námitek. Současně je tento postup v rozporu s konstantní rozhodovací praxí (srov. např. rozhodnutí Úřadu sp. zn. S321/2013/VZ ze dne 3. 1. 2014 či S55,75/2011 ze dne 19. 4. 2011).

78.         Navrhovatel navrhuje, aby Úřad v souladu s § 263 odst. 2 zákona zrušil předmětné zadávací řízení. Navrhovatel taktéž uvádí, že zadavatel nevypořádal námitky navrhovatele v souladu s § 245 odst. 1 zákona, když tyto odmítl na základě § 245 odst. 3 písm. c) zákona v důsledku chybného závěru, že navrhovatel není osobou oprávněnou k jejich podání.

Průběh správního řízení sp. zn. S0429/2017/VZ

79.         Podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 správního řádu bylo správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele zahájeno dnem 27. 10. 2017, kdy Úřad obdržel návrh 1 navrhovatele.

80.         Účastníky správního řízení sp. zn. S0429/2017/VZ podle § 256 zákona jsou:

a)      zadavatel,

b)      navrhovatel.

81.         Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům přípisem č. j. ÚOHS-S0429/2017/VZ-31637/2017/521/OPi ze dne 31. 10. 2017.

82.         Dne 31. 10. 2017 nahlédl na základě § 38 odst. 2 správního řádu zmocněnec společnosti CzechToll do spisu předmětného správního řízení (na základě substituční plné moci ze dne 16. 10. 2017). Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

83.         Dne 6. 11. 2017 obdržel Úřad vyjádření zadavatele z téhož dne k návrhu 1 navrhovatele.

Vyjádření zadavatele ze dne 6. 11. 2017 k návrhu 1 navrhovatele

84.         Zadavatel předně vyjadřuje názor, že námitky navrhovatele byly podány neoprávněnou osobou vzhledem k neexistenci újmy navrhovatele. Stejně tak je zadavatel názoru, že i návrh 1 navrhovatele byl podán neoprávněnou osobou, neboť „[n]avrhovatel se ve svém návrhu zabývá újmou v obecné rovině (i pomocí odkazů na rozhodnutí Úřadu), nicméně již neuvádí, jaká újma měla vzniknout či mohla hrozit právě navrhovateli v daném konkrétním případě“, pročež se domnívá, že „(…) návrh navrhovatele není návrhem ve smyslu § 250 odst. 1 písm. a) zákona, jelikož neobsahuje náležitosti uvedené v § 251 odst. 1 zákona, pročež by zahájené řízení mělo být Úřadem ve smyslu § 257 písm. b) zákona zastaveno.

85.         Ve vztahu k tvrzení o podání námitek neoprávněnou osobou zadavatel dále uvádí, že „považuje za zcela logické a rozumné, aby v této fázi zadávacího řízení, kdy již uplynula lhůta pro podání žádostí o účast, mohly další průběh zadávacího řízení ovlivňovat pouze takové subjekty (dodavatelé), které mají reálnou možnost se dále o veřejnou zakázku ucházet, nikoliv každý nezúčastněný subjekt, kterému by bylo tímto způsobem umožněno zadávací řízení napadnout, ačkoliv již nemůže mít reálný zájem o získání veřejné zakázky, neboť se již zadávacího řízení nemůže dále účastnit (zejm. z důvodu, že neprokázal splnění kvalifikace). Připuštění možnosti, aby v takovém druhu zadávacího řízení (tj. v jednacím řízení s uveřejněním) ve fázi po podání žádosti o účast mohl jakýkoliv dodavatel, který se již reálně nemůže dále o veřejnou zakázku ucházet, když nepodal žádost o účast nebo neprokázal splnění kvalifikace, napadat zadávací podmínky, by znamenalo značné ztížení postupu zadavatele v zadávacím řízení a v podstatě možnost paralyzace zadávacího řízení ze strany nezúčastněných subjektů.

86.         Zadavatel je přesvědčen, že § 242 odst. 4 zákona, větu za středníkem, nelze „aplikovat izolovaně bez návaznosti na další ustanovení zákona, bez ohledu na specifika tohoto typu zadávacího řízení a bez ohledu na smysl a účel právní úpravy ochrany proti nesprávnému postupu zadavatele. (…) Citované ustanovení tedy nelze vykládat tak, že by do konce lhůty pro podání předběžných nabídek mohl námitky proti zadávací dokumentaci podávat kdokoliv. Toto ustanovení pouze stanoví lhůtu, ve které může oprávněná osoba takové námitky v tomto zadávacím řízení podat. Takovou oprávněnou osobou však není jakýkoliv subjekt, resp. jakýkoliv dodavatel. Na tento specifický případ totiž nelze bez dalšího aplikovat izolovaně ustanovení § 241 odst. 3 zákona, dle kterého za použití metody logického výkladu argumentu a contrario může podat námitky proti zadávací dokumentaci i jiný subjekt než účastník zadávacího řízení. Toto může bez dalšího platit v případech tzv. jednokolových zadávacích řízení, kdy je stanovena pouze lhůta pro podání nabídek, kdy do uplynutí této lhůty se o veřejnou zakázku může ucházet v podstatě jakýkoliv dodavatel, a tedy okruh dodavatelů, kteří se reálně mohou o veřejnou zakázku ucházet, není do konce této lhůty znám. Takový závěr však již neplatí u těch druhů zadávacího řízení, které mají více fází, v rámci kterých dochází k upřesnění, resp. zúžení okruhu dodavatelů, kteří mají reálnou možnost smlouvu na plnění veřejné zakázky uzavřít.“ V této souvislosti odkazuje zadavatel na rozhodnutí Úřadu ve věci sp. zn. S0514/2015/VZ a S0557/2016/VZ a rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 31 Af 54/2012-43 ze dne 9. 4. 2013.

87.         Zadavatel je tedy názoru, že v šetřeném případě (tj. v případě jednacího řízení s uveřejněním, kdy dosud nebylo ukončeno posouzení kvalifikace dodavatelů) by nemělo být oprávnění podat námitky proti zadávacím podmínkám „přiznáno těm dodavatelům, u kterých není jisté, zda se budou i nadále účastnit dalších fází zadávacího řízení, tj. dodavatelů, kteří sice podali žádost o účast, avšak ještě nebyli vyzváni k podání předběžné nabídky. I zde totiž platí, že možnost podat námitky proti zadávací dokumentaci měli zcela dostatečnou před uplynutím lhůty pro podání žádosti o účast. Nelze mít tedy za to, že by byli na svých právech v tomto ohledu jakkoliv kráceni. (…) V této souvislosti je třeba dodat, že po posouzení kvalifikace bude mít dodavatel, bude-li se jednat i nadále o dodavatele způsobilého veřejnou zakázku plnit, možnost případné námitky proti zadávací dokumentaci podat.

88.         K tomu zadavatel dále dodává, že v šetřeném případě „námitky nebyly podány ve lhůtě pro podání předběžných nabídek, jelikož tato v čase odeslání ani doručení námitek ještě neběžela. V tomto smyslu byl zadavatel oprávněn námitky na základě ustanovení § 245 odst. 3 písm. b) zákona odmítnout, přičemž zadavatel tak nebyl povinen se s obdrženými námitkami věcně vypořádat.“ S tímto dle zadavatele rovněž souvisí navrhovatelova tvrzená újma, neboť její vznik či hrozba jejího vzniku musí být založena na reálných základech.

89.         Pokud se navrhovatel v této souvislosti odkazuje i na již neúčinný zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších zákonů (dále jen „ZVZ“), pak se s tímto zadavatel neztotožňuje, neboť „nová právní úprava je oproti strohému ustanovení § 110 odst. 3 ZVZ mnohem podrobnější, a je tedy zřejmé, že zákonodárce měl v úmyslu rozlišovat mezi jednotlivými případy, které mohou v praxi nastat s ohledem na různorodost postupů v rámci různých druhů zadávacích řízení.“ Stejně tak shledává zadavatel irelevantní k nyní posuzované věci navrhovatelův odkaz na důvodovou zprávu k zákonu, resp. její jednu větu, která se k této problematice v důvodové zprávě zmiňuje.

90.         „Správnost“ výše uvedených argumentů dokládá dle zadavatele i skutečnost, že pokud by tomu tak nebylo, byly by námitky efektivním nástrojem obstrukčního jednání ze strany dodavatelů, kterým by bylo možno nedůvodně paralyzovat zadávací řízení. V této souvislosti zadavatel poukazuje na obstrukční jednání navrhovatele v rámci předmětného zadávacího řízení – návrhy navrhovatele na vydání předběžných opatření spočívajících v uložení zákazu zadavateli vydávat části zadávací dokumentace (vedené Obvodním soudem pro Prahu 1 pod sp. zn. 33 Nc 2379/2017 a 33 Nc 2376/2017) a množství dle zadavatele zbytečných a nesmyslných žádostí o vysvětlení zadávací dokumentace podávaných subjekty spřízněnými s navrhovatelem – jehož cílem je nerealizování, resp. zrušení předmětného zadávacího řízení, jak ostatně vyplývá z návrhu navrhovatele.

91.         K samotné podstatě návrhu 1 pak zadavatel uvádí následující.

92.         Pakliže je navrhovatel názoru, že „vymezení předmětu Veřejné zakázky Zadavatel provedl tak vágně, že Zadavateli dává možnost v průběhu plnění veřejné zakázky libovolně měnit rozsah poskytovaných dodávek v takovém měřítku[, v důsledku čehož] je dodavatelům znemožněno objektivně určit hodnotu předmětu plnění, řádně stanovit nabídkovou cenu a tedy i podat porovnatelné nabídky“,  pak k tomu zadavatel akcentuje, že „argumentace navrhovatele vychází buď z nepochopení institutu nabídkové ceny, nebo ze snahy zcela účelově dezinterpretovat zadávací podmínky (což je v daném případě pravděpodobnější), když navrhovatel směšuje a libovolně zaměňuje pojmy ,nabídková cena‘ a ,skutečná cena‘, přičemž navrhovatelem uváděné (i) objektivní určení hodnoty předmětu plnění, (ii) stanovení nabídkové ceny a rovněž i (iii) porovnatelnost nabídek navrhovatel neváže na nabídkovou cenu v zadávacím řízení (jak by správně měl), nýbrž na skutečnou cenu, jež má být výsledkem realizace daného plnění.“ V této souvislosti odkazuje zadavatel na stanovisko Úřadu k výpočtu kauce dle ZVZ[5] (jakožto i na rozhodnutí Úřadu ve věci sp. zn. S0177/2017/VZ, S0230/2017/VZ a S0458/2016/VZ či rozhodnutí předsedy Úřadu ve věci sp. zn. R0083/2017/VZ), jehož závěry jsou dle zadavatele s ohledem na jejich obecný charakter relevantní i na nyní posuzovaný případ.

93.         Zadavatel nesouhlasí s tvrzením navrhovatele, že v zadávacích podmínkách veřejné zakázky absentuje jasně vymezený předmět plnění, resp. jeho rozsah, neboť ten je dle zadavatele „z věcného (obsahového) hlediska vymezen jasně a určitě. Nemůže být reálných pochyb o tom, jaký typ plnění zadavatel požaduje a v jaké kvalitě. Navrhovatel ztotožňuje pojmy ‚nabídková cena‘ a ‚skutečná cena‘. Skutečnost, že v daném případě je rozsah zpoplatněných komunikací stanoven pro účely stanovení nabídkové ceny jako předpoklad, ve vztahu ke kterému má být nabídková cena stanovena, neznamená, že by byl předmět plnění veřejné zakázky neurčitý. Opět je nutno zopakovat, stejně jako v rozhodnutí o námitkách, že se jedná o stejný princip jako u rámcových dohod či měřených kontraktů, kdy jedinou proměnou je množství (rozsah) plnění, což je dle konstantní rozhodovací praxe Úřadu zcela jednoznačně připuštěno. Skutečnost, že se formálně o rámcovou dohodu nejedná, na tomto nic nemění, pokud jsou principy plnění obdobné, tj. je stanoven kvalifikovaný předpoklad množství/rozsahu plnění s tím, že bude odebráno plnění dle skutečných potřeb, které budou známy až v průběhu plnění veřejné zakázky (…).

94.         Pokud navrhovatel dále uvádí, že předmět plnění veřejné zakázky je neurčitý i v tom smyslu, že do něj není závazně zahrnuto ani výkonové zpoplatnění těch dálnic a silnic I. třídy, které v době zahájení předmětného zadávacího řízení již prokazatelně existují, a zadavatel musí mít jasno v tom, zda jejich zpoplatnění bude požadovat, přičemž je to zadavatel, který svojí vyhláškou rozsah zpoplatněných úseků určuje, pak k tomu zadavatel podotýká, že toto není pravdou, neboť „[z]adavatel je toliko vykonavatelem vůle vlády České republiky, přičemž vyhláška zadavatele, která rozsah zpoplatněných úseků stanovuje, je pouhým prostředkem k vykonání vůle vlády České republiky[6]. (…) Rovněž i s ohledem na výše uvedené skutečnosti zadavatel nedokáže s jistotou předvídat (přičemž to ani nepředvídá v tom smyslu, že by tak stanovil závazně bez možnosti odchylek v budoucnu), zda veškeré existující pozemní komunikace budou v budoucnu předmětem zpoplatnění.“ K tomu zadavatel dále v rámci svého vyjádření doplňuje, že „na určování rozsahu se podílejí i další subjekty, které mají problematiku pozemních komunikací v gesci a které jsou k určení předmětného rozsahu odborně kompetentní, jakož i orgány místních samospráv. Výsledný rozsah zpoplatněných pozemních komunikací je tak vždy výsledkem dohody vícero subjektů[,] a nikoliv rozhodnutím samotného zadavatele, (…). Zadavatel pro úplnost uvádí, že byť je rozsah zpoplatněných pozemních komunikací v současné době určován vyhláškou zadavatele, nelze vyloučit, že v budoucnu může být rozsah zpoplatněných pozemních komunikací reálně určován jiným způsobem (např. na úrovni Evropské unie).“ Zadavatel taktéž uvádí, že „má přehled o rozsahu zpoplatňovaných dálnic a silnic I. třídy, na nichž SEM[7] musí být implementován, a v tomto ohledu také stanovuje kvalifikovaný předpoklad předmětného rozsahu. Takovýto předpoklad je dle konstantní rozhodovací praxe Úřadu zcela dostačující a plnohodnotný pro řádné podání nabídek (resp. předběžných nabídek). Zadavatel zároveň dodává, že musí brát v potaz i skutečnost, že daný rozsah se v průběhu času vyvíjí, přičemž po zadavateli nelze objektivně požadovat, aby se 100 % jistotou předvídal vývoj rozsahu zpoplatněných komunikací v průběhu následujících let v tom směru, že by jej v zadávací dokumentaci stanovil jako závazný a neměnný.

95.         Ve vztahu k tvrzení navrhovatele, že nezávaznost rozsahu předmětu plnění veřejné zakázky dosahuje takové míry, že umožňuje zadavateli veřejnou zakázku nerealizovat, resp. objednat u vybraného dodavatele zlomek jejího rozsahu, a to pouze na základě jeho subjektivní a jednostranné vůle, zadavatel odkazuje na své rozhodnutí o námitkách navrhovatele, v němž uvedl, že „[p]rovozování systému elektronického mýtného je společensky významná činnost, která do státního rozpočtu přináší finanční prostředky ve značné výši. Předně je zapotřebí uvést, že úvaha stěžovatele, dle které by zadavatel nepoptával plnění Veřejné zakázky, v důsledku čehož by došlo k výpadku příjmu ve státním rozpočtu, kolapsu dopravy v České republice způsobeného nově vzniklou nadměrnou tranzitní zátěží a dalším zásadním komplikacím souvisejícím s fundamentální funkčností státu, je v tomto ohledu zcela nemyslitelná, absurdní a vyloučena a v okruhu odborně způsobilých dodavatelů podle názoru zadavatele nemůže v tomto směru vzniknout sebemenší pochybnost. Stejně tak je v tomto smyslu vyloučena možnost, že by byl plněn pouze zlomek rozsahu Veřejné zakázky. Zadavatel uvádí, že plnění Veřejné zakázky je natolik specifické, že jej nelze nepoptávat, přičemž ani nelze poptávat pouze zlomek plnění, jak dovozuje stěžovatel. Zadavatel dále uvádí, že smyslem stěžovatelem rozporovaných zadávacích podmínek není, aby zadavatel na základě své subjektivní a jednostranné vůle mohl omezit plnění vyplývající z Veřejné zakázky. Smyslem předmětných ustanovení naopak je zajištění toho, aby v situaci, kterou zadavatel nemohl předvídat ani ovlivnit, předmět plnění odpovídal dané situaci. Každopádně, i pokud by k tomu došlo, bylo by možné takovou změnu realizovat výlučně za podmínek ustanovení § 222 zákona (…).

96.         K výše uvedenému navrhovatel doplnil, že vybranému dodavateli nebude v případě, že se zadavatel rozhodne plnění v předpokládaném rozsahu neodebrat, náležet žádná kompenzace, přičemž zadavatel nesmí s odkazem na § 36 odst. 3 zákona přenášet odpovědnost za správnost a úplnost zadávacích podmínek na dodavatele. Zadavatel v reakci na uvedené argumentuje, že „navrhovatel směšuje plnění v rámci Etapy 1, které je oceňováno celkovou paušální cenou za ‚soubor‘ plnění a plnění v rámci dalších etap plnění veřejné zakázky, které je oceňováno jednotkovými cenami a které bude poptáváno podle skutečných potřeb zadavatele, jejichž rozsah je pro účely stanovení nabídkových cen v zadávací dokumentaci zadavatelem kvalifikovaně předpokládán. Předmět veřejné zakázky je stanoven určitě a v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení a zároveň tak, že umožňuje sestavení porovnatelných nabídek. Zadavatel tedy nepřenáší v jakémkoliv ohledu odpovědnost za správnost a úplnost zadávacích podmínek na dodavatele.“ Na jiném místě svého vyjádření zadavatel ještě doplnil, že „[p]okud se v průběhu plnění veřejné zakázky ukáže, že by předmětem plnění mělo být i plnění, které nebylo při zadání veřejné zakázky předpokládáno, bude při případném pořízení takového plnění postupováno v souladu se zákonem. Tato skutečnost však nečiní vymezení předmětu veřejné zakázky, tak jak je vymezen v rámci zadávací dokumentace, neurčitým či netransparentním.

97.         K tvrzení navrhovatele uvedenému v bodu 67. odůvodnění tohoto rozhodnutí zadavatel opětovně uvádí, že „v rámci Etapy 1 [je] oceňován celý soubor plnění, a to na základě daného předpokládaného rozsahu plnění. Případná změna je možná pouze za splnění obecných podmínek § 222 zákona, nejde o vyhrazenou změnu závazku (zadávací dokumentace pro tento případ nestanoví podrobné podmínky pro realizaci změny ve smyslu § 100 odst. 1 zákona), přestože zadavatel dodavatele správně a korektně upozornil, že jde z jeho strany pouze o odborně stanovený předpoklad. Naopak v Etapách 2 a 3 bude cena hrazena dle dodavatelem skutečně poskytnutých dodávek a služeb.

98.         Zadavatel rovněž setrvává na aplikovatelnosti rozhodnutí Úřadu ve věci sp. zn. S0091/2017/VZ na šetřený případ, k čemuž doplňuje, že „v právě posuzovaném případě byla stanovena předpokládaná hodnota veřejné zakázky, přičemž dodavatelé povinně ocení plnění, včetně jednotkových cen v rámci přílohy č. 8 zadávací dokumentace. Tyto cenové údaje jsou závazné, přičemž tyto údaje definují proces, na základě kterého bude poptáváno plnění veřejné zakázky.

99.         V šetřeném případě se dle zadavatele – vzhledem ke stanovenému způsobu oceňování jednotlivých etap plnění veřejné zakázky – nejedná o typický měřený kontrakt.  Přestože je mechanismus ocenění v rámci etap 2 a 3 stejný jako u rámcových dohod, resp. měřených kontraktů, neshledává zadavatel (a dle zadavatele ani rozhodovací praxe Úřadu) na tomto nic nezákonného, neurčitého či netransparentního.

100.     Námitku navrhovatele, že si zadavatel v zadávacích podmínkách vyhradil změny a nerealizování dodávek a služeb, které jsou platné pro celý předmět plnění veřejné zakázky, shledává zadavatel za ryze účelovou, neboť navrhovatel směšuje a zaměňuje „výhradu změny závazku, která má obsahové náležitosti § 100 odst. 1 zákona (takové vyhrazené změny závazku zadavatel popsal v článku 8.3. zadávací dokumentace) a jiné výhrady a upozornění zadavatele, kdy zadavatel považoval za transparentní a korektní upozornit dodavatele na své případné budoucí požadavky, kdy však před zahájením zadávacího řízení zadavatel nebyl schopen tyto požadavky upřesnit a kvantifikovat tak, aby mohl tyto požadavky označit za vyhrazené změny závazku, tj. nejsou naplněny požadavky § 100 odst. 1 zákona (např. požadavek na zvýšení ochrany utajovaných skutečností, nebo upozornění na to, že rozsah plnění v rámci Etapy 1 je nutně pouze odborně vytvořeným předpokladem). Tyto jiné výhrady a upozornění, pokud v budoucnu budou aktuální, proto nutně budou muset být řešeny standardním postupem podle § 222 zákona (tj. mimo rámec vyhrazených změn závazku), přičemž se zadavatel domnívá, že mezi odborně způsobilými dodavateli o této záležitosti nemohla vzniknout důvodná pochybnost, o čemž ostatně svědčí i fakt, že žádný jiný dodavatel tuto otázku jakkoliv nerozporoval či ji neučinil předmětem žádosti o vysvětlení zadávací dokumentace.

101.     K navrhovatelem namítanému ustanovení čl. 20.4 vzoru smlouvy (výhrada možnosti zadavatele poptat plnění u jiných dodavatelů) zadavatel podotýká, že uvedený postup zákon nevylučuje, „[s]amozřejmě je i v takovém případě zadavatel povinen dodržovat pravidla pro zadávání veřejných zakázek stanovená zákonem, tedy postupovat při zadání těchto částí plnění v příslušném zadávacím řízení, pokud budou dosaženy stanovené finanční limity předpokládaných hodnot. Zákon nezavazuje zadavatele, aby bezpodmínečně odebíral vysoutěžené plnění pouze od jednoho vybraného dodavatele. Tuto argumentaci potvrzuje mj. i fakt, že např. rámcovou dohodu může zadavatel uzavřít i s více dodavateli. Tato skutečnost je čistě záležitost nastavení obchodních podmínek, na které dodavatel podávající nabídku buď přistoupí, či nikoliv. Dodavatel nemá žádné právo zadavateli určovat, jaké plnění, v jakém čase, rozsahu a od jakého subjektu by měl zadavatel odebírat.

102.     Zadavatel je dále názoru, že „[p]okud jde o požadavek navrhovatele, aby případné možné změny rozsahu byly omezeny určitým procentuálním rozmezím, pak ani takový způsob by nebyl řešením, a to s ohledem na skutečnost, že plnění musí být poskytováno dle skutečných potřeb, které nelze předem zcela precizně, resp. závazně předvídat. I takové procentuální omezení by přitom nemělo vliv na navrhovatelem tvrzenou údajnou ‚neurčitost‘ vymezení předmětu veřejné zakázky. (…) Pokud by zadavatel přistoupil na požadavky navrhovatele ohledně procentního omezení možnosti změny plnění, lze si zcela reálně představit, že by následně byla ze strany navrhovatele spatřována nezákonnost např. ve výši tohoto omezení, věcném vymezení procentního omezení, paušálním či jednotkovém procentním omezení, ne-li v procentním omezení samotném, pokud by jej zadavatel takto vymezil v zadávacích podmínkách od samého počátku.

103.     K navrhovatelem namítaným čl. 17.4 a 17.5 návrhu smlouvy (možnost přerušit či ukončit poskytování služeb ze strany zadavatele) pak zadavatel uvádí, že se „jedná o zcela standardní smluvní ujednání, které mimochodem obsahují i stávající smlouvy o poskytování služeb u ESVZ. Nelze přece nutit zadavatele k odběru plnění, pro které nemá uplatnění a které si jeho skutečná potřeba nevyžaduje, zvlášť v případě, pokud takovou eventualitu zcela jasně, srozumitelně a transparentně předem deklaroval v zadávacích podmínkách. Toto ujednání má stejné účinky jako ukončení smlouvy odstoupením či výpovědí, přičemž takové ukončení smlouvy rozhodně zákon nezakazuje, (…).

104.     Navrhovatel rovněž namítá stanovení minimálních technických podmínek (viz bod 72. odůvodnění tohoto rozhodnutí), k čemuž zadavatel podotýká, že „délka zpoplatněných pozemních komunikací není svou povahou technickou podmínkou. Zároveň platí, že změna minimálních technických podmínek není podle zákona možná v průběhu zadávacího řízení, což ale nevylučuje, aby byly provedeny úpravy podmínek v rámci změn závazku ze smlouvy v rámci realizace veřejné zakázky, tj. po ukončení zadávacího řízení. (…) minimální technické podmínky jsou pro účely zadávacího řízení nepochybně určité. Zároveň platí, že v tento okamžik nelze předjímat a ani není na místě posuzovat hypotetické situace, které ještě nenastaly a které ani nejsou pro zadávací řízení veřejné zakázky podstatné.

105.     Zadavatel se dále vyjadřuje k tvrzení navrhovatele, že neurčitost vymezení rozsahu předmětu plnění veřejné zakázky dokresluje i skutečnost, že si zadavatel vyhradil možnost nejednat o podaných předběžných nabídkách a zadat veřejnou zakázku již na základě předběžné nabídky, a taktéž nestanovil zadávací lhůtu, a nepožadoval tedy po dodavatelích poskytnutí jistoty, a taktéž k aplikovatelnosti rozhodovací praxe Úřadu na šetřený případ (viz bod 74. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

106.     Pokud shledává navrhovatel postup zadavatele v rozporu mj. se zákonem o majetku České republiky (viz bod 76. odůvodnění tohoto rozhodnutí), pak zadavatel k tomu dodává, že uvedené „nepochybně není předmětem posouzení právě posuzovaného případu.

107.     Argumenty navrhovatele ohledně uhrazení plnění za realizaci etapy 1 veřejné zakázky v případě odlišného rozsahu zpoplatněných pozemních komunikací oproti v zadávací dokumentaci uvedenému předpokladu tohoto rozsahu zadavatel shledává pouhými spekulacemi, které odmítá.

108.     Zadavatel navrhuje, aby Úřad návrh 1 navrhovatele „zamítl, neboť zadavatel svým postupem zákon neporušil, ani nepostupoval v rozporu se zásadou transparentnosti, tudíž nejsou dány důvody pro uložení nápravného opatření, pokud Úřad svým rozhodnutím návrh nezamítne z důvodu, že byl podán neoprávněnou osobou.

Další průběh správního řízení sp. zn. S0429/2017/VZ

109.     Dne 7. 11. 2017 nahlédl navrhovatel do spisu předmětného správního řízení. Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

110.     Dne 9. 11. 2017 nahlédl zmocněnec společnosti CzechToll do spisu předmětného správního řízení (na základě substituční plné moci ze dne 16. 10. 2017). Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

111.     Usnesením č. j. ÚOHS-S0429/2017/VZ-32970/2017/521/OPi ze dne 10. 11. 2017 určil Úřad zadavateli dodatečnou lhůtu k doručení dokumentace o předmětném zadávacím řízení.

112.     Dne 15. 11. 2017 doručil zadavatel Úřadu prostřednictvím systému datových schránek dokumentaci o předmětném zadávacím řízení.

113.     Dne 22. 11. 2017 a 29. 11. 2017 nahlédl zmocněnec společnosti CzechToll do spisu předmětného správního řízení (na základě substituční plné moci ze dne 16. 10. 2017). Protokoly o nahlížení je součástí správního spisu.

114.     Dne 30. 11. 2017 nahlédl navrhovatel do spisu předmětného správního řízení. Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

115.     Dne 1. 12. 2017 nahlédl zadavatel do spisu předmětného správního řízení. Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

116.     Usnesením č. j. ÚOHS-S0429/2017/VZ-34292/2017/521/OPi ze dne 4. 12. 2017 určil Úřad zadavateli lhůtu k doručení sdělení, v němž zadavatel uvede, ze kterých konkrétních ustanovení zadávací dokumentace (včetně jejích příloh) předmětné veřejné zakázky vyplývá tvrzení zadavatele uvedené v rozhodnutí o námitkách ze dne 19. 10. 2017, a sice že „(…) cena za celou Etapu 1 přitom bude dodavateli uhrazena bez ohledu na to, zda skutečný rozsah zpoplatnění pozemních komunikací, resp. skutečné množství dodávek, bude nižší než předpoklad. (…) Pokud pak bude skutečný rozsah zpoplatnění větší, resp. bude větší i skutečná potřeba příslušných dodávek, pak cena za tato plnění bude dodavateli hrazena dle jednotkových cen v rámci Etapy 2.

117.     Dne 5. 12. 2017 nahlédl zadavatel do spisu předmětného správního řízení. Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

118.     Dne 5. 12 2017 obdržel Úřad vyjádření navrhovatele z téhož dne k vyjádření zadavatele ze dne 6. 11. 2017 k návrhu 1 navrhovatele.

Vyjádření navrhovatele ze dne 5. 12. 2017 k vyjádření zadavatele ze dne 6. 11. 2017 k návrhu 1 navrhovatele

119.     Navrhovatel nesouhlasí s tvrzeními zadavatele uvedenými v jeho vyjádření ze dne 6. 11. 2017, přičemž i nadále spatřuje svoji újmu „v nemožnosti podat konkurenceschopnou nabídku na plnění předmětu Veřejné zakázky, která by mohla být následně vybrána jako ekonomicky nejvhodnější.

120.     Navrhovatel se dále vyjadřuje k tvrzením zadavatele ohledně neoprávněnosti navrhovatele k podání námitek, přičemž podotýká, že se zadavatel relevantně nevyjádřil k závěrům Krajského soudu v Brně učiněným rozsudku č. j. 62 Af 16/2016-115 ze dne 18. 5. 2017.

121.     K tvrzením zadavatele ohledně rozdílnosti mezi nabídkovou cenou a skutečnou cenou navrhovatel uvádí, že „není schopen určit ani nabídkovou (natož skutečnou) cenu předmětu plnění, (…). Nabídková cena se vždy odvíjí z představy o předmětu plnění Veřejné zakázky, kterou však Navrhovatel kvůli netransparentně a pouze vágně vymezeným zadávacím podmínkám nedisponuje.

122.     Navrhovatel se ohrazuje proti tvrzením zadavatele, že navrhovatel směšuje plnění v rámci etapy 1 a dalších etap veřejné zakázky, k čemuž uvádí, že „[z]adávací a smluvní podmínky umožňující svévolnou změnu rozsahu předmětu ze strany Zadavatele platí pro všechny etapy Veřejné zakázky. (…) Navrhovatel považuje rovněž za vhodné ohradit se proti tvrzení Zadavatele (…), v němž Zadavatel naznačuje Navrhovatelovu neschopnost ocenit nabídkovou cenu. Navrhovatel k výše uvedenému pouze podotýká, že do dnešního dne sám či ve spojení s jinými dodavateli podal několik konkurenceschopných (případně i vítězných) nabídek do tendrů na poskytování mýtných služeb, v nichž vždy uváděl samozřejmě i řádné nacenění k požadovanému plnění zadavatele.

123.     K tvrzení zadavatele, že „[d]odavatel nemá žádné právo zadavateli určovat, jaké plnění, v jakém rozsahu a od jakého subjektu by měl zadavatel odebírat“, uvádí, že „[z]adavatel tímto nepřímo uvádí, že bez ohledu na vysoutěženého dodavatele v rámci Zadávacího řízení může v zásadě bez omezení využívat služeb i jiných dodavatelů.

124.     Pokud pak zadavatel, dle navrhovatele, trvá na závěru, že za etapu 1 bude ze strany zadavatele uhrazena cena dle nacenění v nabídce, přičemž uvedené vyplývá ze zadávacích podmínek, pak se dle navrhovatele jedná „o změnu Zadávací dokumentace, která má za následek rozšíření okruhu potenciálních dodavatelů. Navrhovatel doplňuje, že to, zda je některá část předmětu oceněna v rámci souboru, nikoliv položkově, neurčuje, že by musela být cena za celý soubor uhrazena. Ostatně i Etapa 1 je naceněna alespoň v minimálním rozčlenění jejích částí.

Další průběh správního řízení sp. zn. S0429/2017/VZ

125.     Dne 11. 12. 2017 obdržel Úřad v reakci na usnesení Úřadu č. j. ÚOHS-S0429/2017/VZ-34292/2017/521/OPi ze dne 4. 12. 2017 (viz bod 116. odůvodnění tohoto rozhodnutí) sdělení zadavatele ze dne 11. 12. 2017.

Sdělení zadavatele ze dne 11. 12. 2017

126.     Zadavatel uvádí, že „[z] celého kontextu předmětného rozhodnutí zadavatele o námitkách je pak zřejmé, že jak snížení rozsahu zpoplatněných pozemních komunikací a s tím související potřeba snížení dodávek či dalších plnění v rámci Etapy 1, tak rozšíření rozsahu zpoplatněných pozemních komunikací a s tím související potřeba zvýšení dodávek či dalších plnění v rámci Etapy 1, budou řešeny formou změny závazku ze smlouvy v souladu s § 222 ZZVZ.

127.     Zadavatel dále podotýká, že „na žádném místě v zadávacích podmínkách Veřejné zakázky neuvedl a ani v předmětném rozhodnutí o námitkách netvrdil, že by měly být případné rozdíly mezi předpokládaným a skutečným rozsahem zpoplatnění pozemních komunikací v rámci Etapy 1 nějakým způsobem ‚kompenzovány‘ v rámci Etapy 2.“ Z věty citované Úřadem v předmětném usnesení dle zadavatele „pouze vyplývá, že cena za tato plnění, tj. plnění, která budou poskytnuta pak (jinými slovy potom), tj. po Etapě 1, které se týká předchozí část citované pasáže rozhodnutí zadavatele o námitkách, tedy v rámci Etapy 2, bude-li skutečná potřeba větší než předpoklad, bude dodavateli hrazena dle jednotkových cen v rámci Etapy 2. Jinými slovy z uvedeného vyplývá, že pokud pak – v rámci Etapy 2 – bude potřeba většího rozsahu dodávek, než byl předpoklad, pak bude cena za taková plnění hrazena dle jednotkových cen v rámci Etapy 2. Skutečnost, že při vyšší skutečné potřebě příslušných dodávek v rámci Etapy 2, než bylo zadavatelem předpokládáno, bude cena za tato plnění dodavateli hrazena dle jednotkových cen v rámci Etapy 2, vyplývá přitom zcela jednoznačně ze smlouvy na plnění Veřejné zakázky, která je přílohou č. 2 zadávací dokumentace, zejména z čl. 38 této smlouvy, a z Ceníku, který tvoří přílohu č. 5 této smlouvy.

Další průběh správního řízení sp. zn. S0429/2017/VZ

128.     Dne 13. 12. 2017 nahlédl navrhovatel do spisu předmětného správního řízení. Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

129.     Dne 14. 12. 2017 nahlédl zmocněnec společnosti CzechToll do spisu předmětného správního řízení (na základě substituční plné moci ze dne 12. 12. 2017). Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

130.     Usnesením č. j. ÚOHS-S0429/2017/VZ-36094/2017/521/OPi ze dne 14. 12. 2017 určil Úřad zadavateli lhůtu k doručení sdělení, v němž zadavatel uvede, zda z některého právního předpisu, příp. jiného závazného dokumentu vyplývá, že od 1. 1. 2020 bude zpoplatněno zadavatelem předpokládaných 1 141,1 km silnic I. třídy, a doručení toho dokumentu, z něhož by výše uvedené mělo vyplývat, nejedná-li se o dokument všeobecně dostupný.

131.     Dne 21. 12. 2017 doručil zadavatel, v reakci na usnesení Úřadu č. j.  ÚOHS-S0429/2017/VZ-36094/2017/521/OPi ze dne 14. 12. 2017, Úřadu vyjádření z téhož dne, v němž uvedl, že „dne 7. 11. 2016 přijala vláda ČR usnesení č. 1000, kterým vzala na vědomí záměr zadavatele rozšířit zpoplatnění pozemních komunikací o úseky silnic, kde to bude z hlediska regulatorní a nákladové funkce efektivní a současně půjde o významné silnice pro dopravu těžkých nákladních vozidel s tím, že zvýšení rozsahu zpoplatněných silnic oproti současnému stavu bude v předpokládaném rozmezí 850 km až 3 000 km předloženo ministrem dopravy pro informaci vládě do 31. 12. 2016 na základě provedené analýzy. V souladu s citovaným usnesením vlády předložil ministr dopravy na jednání vlády, konaném dne 9. 1. 2017, materiál pro informaci členů vlády, který obsahoval vlastní podkladový materiál, analýzu projektového manažera, společnosti Deloitte Advisory, s.r.o., návrh tiskové zprávy a úvodní stranu. Z těchto materiálů jednoznačně vyplývá, že Ministerstvo dopravy doporučuje realizovat variantu 3, která jediná odpovídá požadavku uvedenému v usnesení vlády č. 1000 ze dne 7. 11. 2016, tj. rozšíření výkonového zpoplatnění o celkem 900,3 km silnic I. třídy na celkový rozsah 1 141,1 km. S uvedeným materiálem se vláda seznámila na svém jednání dne 9. 1. 2017, o čemž svědčí bod 19. dokládaného zápisu z jednání vlády. Shora uvedené dokumenty jsou pro zadavatele rozhodujícími a závaznými podklady, na základě kterých zadavatel realizuje rozšíření výkonového zpoplatnění pozemních komunikací o 900,3 km silnic I. třídy. Následně bude toto rozšíření zohledněno v novelizaci vyhlášky č. 470/2012 Sb., o užívání pozemních komunikací zpoplatněných mýtným, ve znění pozdějších předpisů.“ Na podporu svého tvrzení doručil zadavatel Úřadu v rámci předmětného vyjádření následující dokumenty:

a)      Usnesení vlády České republiky č. 1000 ze dne 7. 11. 2016

b)      Dokument „PRO INFORMACI ČENŮ VLÁDY, Rozsah pozemních komunikací zpoplatněných mýtným po roce 2019“, č. j. 125/2016-120-ZPK, jehož přílohami jsou:

(1)   „Rozsah pozemních komunikací zpoplatněných mýtným po roce 2019“

(2)   „Posouzení možností výkonového zpoplatnění na nově vybraných úsecích silnic I. třídy“

(3)   „Návrh tiskové zprávy“

c)      Záznam z jednání schůze vlády České republiky ze dne 9. 1. 2017

132.     Dne 2. 1. 2018 nahlédl zadavatel do spisu předmětného správního řízení. Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

133.     Dne 5. 1. 2018 nahlédl zmocněnec společnosti CzechToll do spisu předmětného správního řízení (na základě substituční plné moci ze dne 12. 12. 2017). Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

134.     Dne 8. 1. 2018 doručil zadavatel Úřadu návrh z téhož dne na sloučení správních řízení vedených Úřadem pod sp. zn. S0406/2017/VZ, S0429/2017/VZ a S0504/2017/VZ.

135.     Dne 9. 1. 2018 nahlédl navrhovatel do spisu předmětného správního řízení. Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

136.     Dne 19. 1. 2018 nahlédl navrhovatel do spisu předmětného správního řízení. Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

137.     Dne 25. 1. 2018 nahlédl zmocněnec společnosti CzechToll do spisu předmětného správního řízení (na základě substituční plné moci ze dne 12. 12. 2017). Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

138.     Dne 26. 1. 2018 a dne 1. 2. 2018 nahlédl navrhovatel do spisu předmětného správního řízení. Protokoly o nahlížení je součástí správního spisu.

139.     Dne 5. 2. 2018 obdržel Úřad podání zadavatele z téhož dne, v němž Úřad informoval o změně právního zastoupení v předmětném správním řízení.

140.     Dne 6. 2. 2018 nahlédl zadavatel do spisu předmětného správního řízení. Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

141.     Dne 9. 2. 2018 nahlédl zmocněnec společnosti CzechToll do spisu předmětného správního řízení (na základě substituční plné moci ze dne 7. 2. 2018). Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

142.     Dne 9. 2. 2018 nahlédl navrhovatel do spisu předmětného správního řízení. Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

143.     Dne 15. 2. 2018 nahlédl ve smyslu § 38 odst. 2 správního řádu za společnost – CYO Czech, s.r.o., IČO 06024343, se sídlem V celnici 1031/4, 110 00 Praha 1, zastoupená na základě plné moci ze dne 9. 2. 2018 Mgr. Lukášem Výmolou, advokátem, ev. č. ČAK 17504, Na poříčí 1079/3a, 110 00 Praha 1 (dále jen „společnost CYO Czech“) – do spisu předmětného správního řízení zmocněnec (na základě substituční plné moci ze dne 13. 2. 2018). Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

144.     Dne 16. 2. 2018 nahlédl navrhovatel do spisu předmětného správního řízení. Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

145.     Dne 20. 2. 2018 nahlédl navrhovatel do spisu předmětného správního řízení. Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

146.     Dne 20. 2. 2018 obdržel Úřad podání navrhovatele z téhož dne, jehož obsahem byla žádost o vydání meritorního rozhodnutí v rámci správních řízení sp. zn. S0406,0504/2017/VZ, S0429/2017/VZ a S0016/2018/VZ a rozhodnutí ve věci rozkladu sp. zn. R0021/2018/VZ (viz níže).

147.     Dne 23. 2. 2018 nahlédl navrhovatel do spisu předmětného správního řízení. Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

148.     Dne 23. 2. 2018 nahlédl zmocněnec společnosti CzechToll do spisu předmětného správního řízení (na základě substituční plné moci ze dne 20. 2. 2018). Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

V.            KE SPRÁVNÍMU ŘÍZENÍ SP. ZN. S0504/2017/VZ

149.     Dne 28. 11. 2017 obdržel zadavatel od navrhovatele námitky z téhož dne proti zadávacím podmínkám veřejné zakázky.

150.     Zadavatel rozhodnutím ze dne 13. 12. 2017, které bylo navrhovateli doručeno téhož dne, námitky navrhovatele odmítl.

151.     Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí zadavatele o námitkách za učiněné v souladu se zákonem, doručil Úřadu dne 22. 12. 2017 návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele (dále jen „návrh 2“). 

Obsah návrhu 2

152.     Navrhovatel předně nesouhlasí s tvrzením zadavatele, že se v případě námitek předcházejících podání návrhu 2 jedná o opakované podání námitek, neboť tyto se věcně „opírají o nové poznatky [tj. o poznatky získané při nahlížení do spisu vedeného Úřadem pod sp. zn. S0406/2017/VZ] a argumenty, které nebyly (a ani nemohly být) předmětem Prvních námitek.“ Současně je navrhovatel přesvědčen, že rozhodnutí zadavatele o námitkách nesplňuje náležitosti dle § 245 odst. 1 zákona, neboť významnou část námitek zadavatel „odmítnul lakonickým konstatování[m], že se jedná o námitky absurdní, nesmyslné, neudržitelné, popř. že jde o hypotetické konstrukce či konspirační teorie Navrhovatele.

153.     Navrhovatel spatřuje v postupu zadavatele pochybení trojího charakteru:

a)      Zadavatel stanovil netransparentní způsob zpřístupnění části zadávací dokumentace, tedy Dokumentace k ESVZ. Dále Zadavatel provedl její nezákonnou resp. utajenou změnu, kterou provedl zejm. v rozporu s ust. § 99 ZZVZ. Některým účastníkům pak poskytl změněné znění zadávací dokumentace, čímž také porušil zásadu rovného zacházení,

b)      Zadavatel vědomým poskytování[m] nepravdivých, zavádějících a vzájemně rozporných údajů nenapravitelným způsobem narušil transparentnost zadávacího řízení; Zadavatel současně přistupuje k Navrhovateli diskriminačním způsobem, a

c)      Zadavatel ve vztahu k části zadávací dokumentace, tj. k Dokumentaci ESVZ, neplnil své povinnosti dle ust. § 36 ZZVZ a tyto dokumenty zařadil do zadávací dokumentace bez jakékoliv kontroly.

154.     Navrhovatel je názoru, že zadavatel zvolil pro poskytování dokumentace ESVZ obsahující cca 95 000 dokumentů (na přepisovatelných flash discích) takový způsob,

a)      který neumožňuje ověřit, že všichni dodavatelé obdrželi totožný soubor dokumentů, tedy totožnou zadávací dokumentací,

b)      který neumožňuje žádnému z dodavatelů ověřit, zda obdržel stejnou zadávací dokumentaci jako ostatní dodavatelé,

c)      který neumožňuje nikomu ověřit, že Zadavatel neprovedl změnu této části zadávací dokumentace,

d)      o kterém není Zadavatel schopen předložit žádné relevantní záznamy,

e)      který z těchto důvodů nemůže dostát požadavku na transparentnost zadávacího řízení.

155.     Navrhovatel poukazuje na skutečnost, že zadavatel provedl utajenou změnu zadávací dokumentace, o které neinformoval žádného z účastníků zadávacího řízení a současně tuto změnu „opakovaně popíral i v řízení před Úřadem, kterému ve svých vyjádřeních ze dne 3. 8., 14. 8. a 22. 8. 2017 setrvale tvrdil, že všem účastníkům vydal zadávací dokumentaci ve stejném znění. O provedené změně pak Zadavatel informoval Úřad až dne 23. 10. 2017 a to ve zřejmé časové souvislosti s výzvou Úřadu, aby mu vydal veškerá paměťová média se zadávací dokumentací.“ Navrhovatel je přesvědčen, že „i) Zadavatel touto změnou zadávací dokumentace potvrdil správnost a oprávněnost obsahu Prvních námitek Navrhovatele, ii) Zadavatel porušil ust. § 99 odst. 1 ZZVZ, neboť o provedené změně neinformoval účastníky zadávacího řízení, iii) Zadavatel není schopen uvést, jaký byl rozsah této změny a není schopen jej žádným rozumným způsobem doložit a iv) Zadavatel založil nerovnost mezi účastníky zadávacího řízení, neboť jím předával zadávací dokumentaci nejméně ve dvou různých zněních.

156.     Pokud je zadavatel názoru, že provedená změna spočívající v anonymizaci osobních údajů v některých dokumentech dokumentace ESVZ není změnou ve smyslu § 99 odst. 1 zákona, pak s tímto se navrhovatel neztotožňuje, neboť „pojem změna zadávací podmínky obsažené v zadávací dokumentaci dle ust. § 99 odst. 1 ZZVZ je třeba vykládat jako změnu zadávací dokumentace (…). Takový výklad je jediný možný a koresponduje i s dalšími ustanoveními zákona, např. ust. § 96 a § 98 ZZVZ, (…).

157.     Navrhovatel dále podotýká, že zadavatel není schopen doložit své tvrzení, že jediná jím provedená změna v dokumentaci ESVZ spočívala pouze v anonymizaci některých dokumentů, přičemž „[t]akovýmto dokladem mohou být jen stěží údajně zcela transparentní protokoly o přípravě jednotlivých USB flash disků, které ve skutečnosti nemají žádný obsah.“ V této souvislosti se navrhovatel vyjadřuje k údajům uvedeným v předmětných protokolech a dodává, že „[j]ediným dokladem, z něhož je možno určit rozdíly mezi oběma verzemi zadávací dokumentace, je pouze porovnání obsahu jednotlivých paměťových médií. Ve vztahu k tomu je nutno uvést, že by to fakticky vyžadovalo porovnání jednotlivých souboru mezi sebou (…)“, kterých je téměř 100 tisíc. „Pokud Zadavatel svým postupem navodí výše popsanou situaci, je kontrola takovéhoto zadávacího řízení pokud ne rovnou nemožná, tak při nejmenším podstatně ztížená[8]. Je nasnadě, že takovéto zadávací řízení je nutno bez dalšího považovat za netransparentní a jako takové je zrušit.

158.     Navrhovatel rovněž upozorňuje na skutečnost, že zadavatel poskytnutím neanonymizované verze dokumentace ESVZ některým dodavatelům poskytl těmto „detailní přehled o personálních kapacitách a interních postupech Navrhovatele. Tedy o tom, na základě čeho bude Navrhovatel sestavovat svou nabídku“, přičemž „poskytnutím kontaktních údajů zaměstnanců Navrhovatele ostatním dodavatelům umožnil, aby je využili ke kontaktování těchto pracovníků a jejich využití pro podání vlastní nabídky. Takto má Navrhovatel např. podezření, že nejméně jeden z jeho bývalých zaměstnanců byl jiným účastníkem využit k prokázání kvalifikace.

159.     Navrhovatel dále rekapituluje, že zadavatel „téměř čtvrt roku tajil pravdu dohledovému orgánu, kterému setrvale tvrdil, že všem dodavatelům vydal shodnou Dokumentaci k ESVZ, přičemž současně obsáhle vysvětloval, že žádný zásah do obsahu USB flash disků není ani fakticky možný.“ Dle navrhovatele je tak „zřejmé, že se jedná o postup zcela bezprecedentní a vzbuzující pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele[9].

160.     Navrhovatel dále mj. s odkazem na články uveřejněné na webových portálech www.lidovky.cz a www.idnes.cz zpochybňuje zadavatelem tvrzený neutrální postoj k navrhovateli, přičemž „za obzvláště závažné považuje navrhovatel sdělení Zadavatele na str. 12 Rozhodnutí o námitkách o tom, že na veškerých nezákonnostech v Dokumentaci ESVZ nese vinu Navrhovatel a Zadavatel po něm bude požadovat náhradu školy tím vzniklou.

161.     Navrhovatel se rovněž domnívá, že pokud zadavatel učinil podstatnou součástí rozhodnutí o námitkách nepodložená osočení navrhovatele (podávání žádostí o vysvětlení zadávací dokumentace zadavateli v pátky či před obdobím svátku, podávání žádostí o vysvětlení zadávací dokumentace zadavateli, na něž zná navrhovatel jakožto stávající dodavatel ESVZ odpověď apod.), která „postrádají jakýkoliv věcný základ a jsou selektivně zaměřena výlučně proti Navrhovateli, nemůže z toho Navrhovatel učinit jiný závěr, než že právě tyto důvody byly podstatné pro Rozhodnutí o námitkách. (…) Takto pojaté odůvodnění Rozhodnutí o námitkách nemůže dle názoru Navrhovatele věcně obstát a nadto působí dojmem, že skutečným důvodem pro odmítnutí Námitek je pouze postoj Zadavatele vůči Navrhovateli. Ve spojení s tím, že Zadavatel Navrhovatele soustavně očerňuje v tisku, pak ve svém celku postup Zadavatele a jím užívaná argumentace vzbuzují dojem diskriminačního postupu vůči Navrhovateli.

162.     K obsahu Dokumentace ESVZ předávané dodavatelům pak navrhovatel doplňuje, že shledává za neslučitelné se zákonem, aby zadavatel nebyl v několika po sobě jdoucích vyjádřeních schopen uvést přesný počet dokumentů, které tvoří součást této dokumentace, z čehož je „evidentní, že při takto neurčitém vymezení zadávací dokumentace nelze nijak garantovat, že v průběhu zadávacího řízení nebyly do jejího korpusu přidávány (či z něj naopak odebírány) celé stovky či tisíce dokumentů.

163.     V další části návrhu 2 se pak navrhovatel vyjadřuje k tomu, že „Zadavatel Dokumentaci ESVZ zařadil do zadávací dokumentace k Veřejné zakázce bez toho, aniž by se seznámil s jejím obsahem, a tedy bez toho, aniž by ověřil, zda tyto dokumenty splňují požadavky ve smyslu § 36 ZZVZ.“ Navrhovatel je názoru, že zadavatel tím, že v rámci dokumentace ESVZ zpřístupnil citlivé obchodní informace navrhovatele a jeho poddodavatelů, diskriminačním způsobem znevýhodnil navrhovatele oproti jeho konkurentům.

164.     Navrhovatel navrhuje, aby Úřad dle § 263 odst. 2 zákona předmětné zadávací řízení zrušil.

165.     Současně navrhovatel v rámci návrhu 2 požádal ve smyslu § 140 odst. 1 správního řádu o spojení správních řízení sp zn. S0504/2017/VZ a S0406/2017/VZ.

Průběh správního řízení sp. zn. S0504/2017/VZ

166.     Podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 správního řádu bylo správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele zahájeno dnem 22. 12. 2017, kdy Úřad obdržel návrh 2 navrhovatele.

167.     Účastníky správního řízení sp. zn. S0504/2017/VZ podle § 256 zákona jsou:

a)      zadavatel,

b)      navrhovatel.

168.     Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům přípisem č. j. ÚOHS-S0504/2017/VZ-37869/2017/521/OPi ze dne 28. 12. 2017.

169.     Dne 2. 1. 2018 obdržel Úřad vyjádření zadavatele z téhož dne k návrhu 2.

Vyjádření zadavatele ze dne 2. 1. 2018 k návrhu 2

170.     Zadavatel předně poukazuje na skutečnost, že „[v]zhledem k tomu, že o námitkách shodného obsahu již bylo zadavatelem rozhodnuto v rámci rozhodnutí o námitkách ze dne 18. 7. 2017, měl by být nyní podaný návrh na přezkoumání úkonů zadavatele shledán [] opožděným a správní řízení podle § 257 písm. e) zákona usnesením zastaveno.“ Zadavatel v této souvislosti odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 2 Afs 67/2010-106 ze dne 25. 1. 2011 a rozhodnutí Úřadu ve věci S739/2012/VZ. Současně dodává, že se s námitkami předcházejícími podání návrhu 2 vypořádal pouze z důvodu opatrnosti, přičemž se důrazně ohrazuje proti tvrzení navrhovatele, že rozhodnutí o námitkách nesplňuje náležitosti dle zákona, „[z]adavatel se vyjádřil ke všem jednotlivým relevantním argumentům stěžovatele, případně pokud se argumentace opakovala, řádně uvedl, že s argumentem stěžovatele neztotožňuje a odkázal na již výše uvedené odůvodnění, kde příslušnou námitku vypořádal.

171.     Zadavatel dále upozorňuje, že návrh 2 neobsahuje označení újmy dle § 251 odst. 1 zákona, přičemž v takovém případě by měl být navrhovatel vyzván Úřadem k doplnění náležitosti návrhu ve smyslu § 37 odst. 3 správního řádu.

172.     Ve vztahu k navrhovatelem namítaným skutečnost pak zadavatel odkazuje na rozhodnutí o námitkách navrhovatele a na své vyjádření ze dne 23. 10. 2017 doručené Úřadu v rámci správního řízení sp. zn. S0406/2017/VZ a doplňuje následující.

173.     Zadavatel zdůrazňuje, že „způsob, jakým zpřístupnil Dokumentaci ESVZ účastníkům zadávacího řízení je zcela v souladu s ustanovením § 96 odst. 2 zákona, když zvolil k předávání dokumentace řešení, které je jednak nejvhodnější z pohledu technického, ekonomického, ale administrativního. (…) bez ohledu na zvolené řešení, nelze objektivně zajistit zpětné ověření skutečnosti, zda jednotlivým účastníkům zadávacího řízení byla poskytnuta shodná Dokumentace ESVZ bez toho, aby došlo k porovnání obsahu jednotlivých poskytnutých medií jednotlivým účastníkům. Ani v takovém případě však nelze vyloučit manipulaci s obsahem média či jeho zničení ze strany účastníků, což by znamenalo nemožnost takového porovnání. Bez ohledu na zvolené řešení je však stěžejní uvést, že zadavateli nelze vytýkat, že by při poskytování Dokumentace ESVZ postupoval netransparentně z důvodu, že existuje hypotetická možnost nezákonného postupu zadavatele, který by poskytoval různým dodavatelům Dokumentaci ESVZ s různým obsahem a že tuto skutečnost nelze a priori ověřit. Takové pochybení by mohlo být zadavateli vytýkáno pouze v případě, že by k němu skutečně došlo, jinými slovy pouze tehdy, pokud by bylo prokázáno, že zadavatel poskytoval jednotlivým účastníkům zadávacího řízení Dokumentaci ESVZ s rozdílným obsahem, čímž by zároveň došlo ke zvýhodnění nebo znevýhodnění některého z účastníků. K ničemu takovému však v předmětném zadávacím řízení nedošlo.

174.     Zadavatel dále odmítá tvrzení, že poskytnutí osobních údajů obsažených v dokumentaci ESVZ mohlo ostatním účastníkům zadávacího řízení sloužit k přípravě jejich nabídky, neboť „[k]aždý z účastníků navrhuje vlastní řešení systému SEM (a to včetně navrhovatele), které se vůbec nemusí podobat řešení, se kterým operuje navrhovatel, a proto každý účastník bude vždy přizpůsobovat i personální substrát tomuto svému řešení. Právě tato odlišnost jednotlivých řešení je i důvodem proto, že anonymizované údaje nebudou ve svém důsledku pro ostatní účastníky nijak použitelné.“ Dle zadavatele „se jedná o informace, které nejsou podstatné pro zadávací řízení veřejné zakázky ani pro podání žádostí o účast, předběžných nabídek ani nabídek, přičemž se ani nejedná o zadávací podmínky veřejné zakázky ve smyslu § 28 odst. 1 písm. a) zákona.

175.     Zadavatel rovněž odmítá tvrzení navrhovatele nemající dle zadavatele oporu ani ve skutkovém, ani v právním stavu (např. tvrzení, že zadavatel změnu dokumentace ESVZ provedl ve zřejmém úmyslu zakrýt vlastní pochybení v okamžiku, kdy zjistil, že je jeho postup prověřován Úřadem, atd.), a taktéž tvrzení o diskriminačním postupu vůči navrhovateli; zadavatel zdůrazňuje, že „přistupuje ke všem dodavatelům stejným způsobem, přičemž pokaždé svůj postup pečlivě a v podrobnostech odůvodňuje.“ Stejně tak zadavatel „odmítá nepodložená tvrzení a spekulace navrhovatele, podle kterých se zadavatel s předmětnou Dokumentací ESVZ neseznámil. Zadavatel uvádí, že řádně dostál svým zákonným povinnostem uvedeným v § 36 zákona. Zadavatel opětovně uvádí, že přípravu Dokumentace ESVZ měl na základě smluvního ujednání zajistit právě navrhovatel, přičemž navrhovatel byl výslovně srozuměn s tím, že Dokumentace ESVZ bude poskytnuta dalším subjektům. Tuto skutečnost potvrdil i Obvodní soud pro Prahu 1, u kterého se navrhovatel pokoušel o zastavení poskytování Dokumentace ESVZ.

176.     Zadavatel navrhuje, aby Úřad správní řízení sp. zn. S0504/2017/VZ zastavil, neboť návrh 2 byl podán opožděně (v této souvislosti zadavatel nevidí důvod pro spojení předmětného správního řízení se správním řízením sp. zn. S0406/2017/VZ), a v případě, že Úřad neshledá opožděnost návrhu 2, aby Úřad správní řízení zastavil, neboť zadavatel svým postupem zákon neporušil.

Další průběh správního řízení sp. zn. S0504/2017/VZ

177.     Dne 3. 1. 2018 nahlédl navrhovatel do spisu předmětného správního řízení. Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

178.     Dne 5. 1. 2018 nahlédl zmocněnec společnosti CzechToll do spisu předmětného správního řízení (na základě substituční plné moci ze dne 12. 12. 2017). Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

179.     Dne 8. 1. 2018 doručil zadavatel Úřadu návrh z téhož dne na sloučení správních řízení vedených Úřadem pod sp. zn. S0406/2017/VZ, S0429/2017/VZ a S0504/2017/VZ.

180.     Dne 9. 1. 2018 nahlédl navrhovatel do spisu předmětného správního řízení. Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

181.     Dne 19. 1. 2018 nahlédl navrhovatel do spisu předmětného správního řízení. Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

VI.          KE SPRÁVNÍMU ŘÍZENÍ SP. ZN. S0016/2018/VZ

182.     Dne 19. 12. 2017 obdržel zadavatel od navrhovatele námitky z téhož dne proti zadávacím podmínkám veřejné zakázky a proti postupu zadavatele v souvislosti s posouzením kvalifikace jednoho z dodavatelů, kteří podali žádost o účast v předmětném zadávacím řízení.

183.     Zadavatel rozhodnutím ze dne 3. 1. 2018, které bylo navrhovateli doručeno téhož dne, námitky navrhovatele odmítl.

184.     Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí zadavatele o námitkách za učiněné v souladu se zákonem, doručil Úřadu dne 15. 1. 2018 návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele (dále jen „návrh 3“).

 

 

Obsah návrhu 3

185.     Navrhovatel je názoru, že zadávací podmínky veřejné zakázky jsou stanoveny v rozporu se zásadou přiměřenosti a transparentnosti dle § 6 odst. 1 a 2 zákona ve spojení s § 36 odst. 1 zákona, neboť znevýhodňují mikrovlnný systém, a bezdůvodně tak zaručují konkurenční výhodu dodavatelům družicovému systému a vytvářejí bezdůvodné překážky hospodářské soutěže, a současně v rozporu se zásadou transparentnosti dle § 6 odst. 1 zákona ve spojení s § 36 odst. 3 zákona, neboť zadavatel nevymezil předmět plnění a požadavky na způsob zpracování nabídkové ceny dostatečně určitě, tedy v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení.

186.     Navrhovatel spatřuje nemožnost stanovení nabídkové ceny „v souvislosti s náklady na testování OBU jednotek dodaných třetím subjektem, kterého vybere Zadavatel (článek 32.4 Smlouvy), v souvislosti se změnou rozsahu a/nebo struktury obchodních míst (článek 36.3 Smlouvy) a konečně v případě nákladů na změnu loga (článek 40.9 Smlouvy). Ve všech těchto případech jde podle výslovného znění Smlouvy o plnění, které může být požadované výlučně na základě jednostranného rozhodnutí Zadavatele.“ Dle navrhovatele se jedná o náklady, které mají být dodavateli zahrnuty do nabídkové ceny a které nebudou žádným jiným způsobem kompenzovány, přičemž „mají-li dodavatelé tyto části plnění Veřejné zakázky zahrnout do nabídkové ceny, musejí znát alespoň přibližný rozsah takového plnění, či alespoň jeho maximální možný rozsah. Stejně tak mohl Zadavatel určit rozsah plnění stanovením jednoznačných kritérií, na základě kterých bude až následně v průběhu plnění Veřejné zakázky stanoveno, jaké množství plnění a v jaké ceně bude (respektive může) od dodavatele v tom kterém případě požadovat.

187.     K tomu navrhovatel dále uvádí, že „zadávací podmínky stanovují, že vybraný dodavatel ponese odpovědnost za funkčnost SEM jako celku, a to včetně dodávek OBU jednotek jiných dodavatelů, kteří mu nejsou známi, jejichž výběr nemůže nijak ovlivnit a jejichž plnění jak co do kvantity tak i co do kvality v budoucnu stanoví (případně nestanoví) svévolně Zadavatel. Vybraný dodavatel má pak do své cenové nabídky zahnout i náklady na kontrolu OBU jednotek jiných dodavatelů. Jediná informace, kterou Zadávací dokumentace pro toto ocenění poskytuje, je ta, že podléhá ničím neomezenému svévolnému rozhodnutí Zadavatele. Takovéto ocenění pak logicky nelze provést, a to ani odhadem.“ Pokud tedy „[z]adavatel ve Smlouvě či jinde v zadávacích podmínkách Veřejné zakázky ani nenaznačil počet OBU jednotek dodaných třetími subjekty, počet těchto třetích subjektů, které by je měly dodat, či alespoň základní (minimální) vlastnosti takových OBU jednotek, pak logicky není objektivně možné ani přibližně odhadnout náklady na jejich testování.“ Dle zadávacích podmínek dále dle navrhovatele platí, že „vybraný dodavatel bude muset nutně provádět zkoušky všech ‚cizích‘ OBU jednotek (aniž by znal jejich počet, druh či typ), či nést důsledky spojené s jejich neprovedením, neboť odpovídá za funkčnost každé z nich, resp. své odpovědnosti se zprostí vždy pouze prokázáním vady konkrétní OBU jednotky. Náklady na nesení případných provozních důsledků spojených s touto smluvní odpovědností přitom musí účastník zahrnout do nabídkové ceny.

188.     Ve vztahu ke změně rozsahu a/nebo struktury obchodních míst pak navrhovatel uvádí, že zadávací podmínky zadavatele v tomto ohledu nikterak neomezují a „[d]odavatelé tak nemohou mít jistotu, že se Zadavatel nerozhodne v průběhu plnění Veřejné zakázky jednostranně změnit strukturu obchodních míst v důsledku politických tlaků pocházejících například z regionu, kde má být dle zadávacích podmínek rozmístěn menší počet obchodních míst.“ Co se týká nákladů na změnu loga, setrvává navrhovatel v této otázce na svých argumentech uvedených v námitkách.

189.     Navrhovatel dále namítá, že „[z]adavatel stanovil některé zadávací podmínky tak, že zásadním způsobem znevýhodňují všechny dodavatele, kteří chtějí vybudovat SEM na základech DSRC technologie, tj. nikoli jen Navrhovatele, přičemž zároveň nelze tyto zadávací podmínky odůvodnit žádnou obhajitelnou technickou nebo ekonomickou potřebou Zadavatele, či případně zájmem na zachování jeho právní jistoty. (…) Konkrétně Navrhovatel namítá, že je neodůvodněný požadavek Zadavatele, aby stávající jednotky OBU, u nichž Zadavatel připouští dočasné zachování nezměněných funkčních vlastností po dobu nejvýše 4 let, byly po uplynutí 4 let od uvedení SEM do provozu nahrazeny jednotkami zcela novými, jež umožní výpočet mýta na základě vzdáleností ujeté po zpoplatněné pozemní komunikaci, což nelze zajistit s užitím DSRC (…). (...) Navrhovatel dále namítal neodůvodněný požadavek Zadavatele, aby jednotky OBU i při využití mikrovlnného systému umožňovaly aktualizaci provozních dat, firmware a SW na dálku, což současné jednotky OBU systému DSRC technicky neumožňují.“ Navrhovatel taktéž namítá „diskriminační povahu požadavku Zadavatele, podle kterého mají být v Etapě 1 výstavby DSRC systému všechny nově postavené brány na silnicích I. třídy ve verzi umožňující průjezd vozidel při převozu nadrozměrných nákladů.“ Pokud jde o požadavek zadavatele na uzamknutí/zablokování jednotek OBU v absolutním časovém limitu do 2 minut, pak k tomu navrhovatel uvádí, že „je toto nastavení pro DSRC technologii znevýhodňující a stávající OBU jednotky nejsou k tomuto nastavení technicky způsobilé.

190.     Navrhovatel rovněž trvá „na zjevné diskriminační povaze požadavku Zadavatele, aby dodavatel SEM zajistil užívání pozemků neposkytnutých Zadavatelem na dobu 50 let, a to výlučně formou kupních smluv nebo smluv o zřízení práva stavby (článek 12.6 Smlouvy). (…) tato podmínka je a priori diskriminační, protože dopadá disproporčně na dodavatele DSRC technologie.

191.     Diskriminačními shledává navrhovatel taktéž další smluvní podmínky – odpovědnost za škodu na částech systému elektronického mýtného (článek 11.6, 16.2 a 41.4 vzoru smlouvy), odpovědnost za archeologické nálezy (článek 12.15 vzoru smlouvy), výrazně limitovaný nárok na prodloužení lhůty pro dokončení v případě nezákonného postupu orgánu veřejné správy (článek 12.19 vzoru smlouvy), přičemž podotýká, že se zadavatel ve svém rozhodnutí s těmito námitkami nevypořádal. Jako diskriminační spatřuje navrhovatel rovněž úpravu nesení nákladů na demontáž stávající technologie ESVZ, přičemž v této souvislosti se zadavatel dle navrhovatele nevypořádal s námitkou, že „při provozu DSRC technologie objektivně nelze zajistit demontáž stávající technologie bez částečného krátkodobého přerušení provozu SEM.

192.     Navrhovatel dále namítá i s ohledem na jeho zkušenosti s vybudováním stávajícího ESVZ nedostatečnou lhůtu pro výstavbu systému elektronického mýtného (dále jen „SEM“), přičemž v této souvislosti odkazuje na závěr Kontrolní akce Nejvyššího kontrolního úřadu č. 11/13, a podotýká, že lhůta „neodpovídá ani prostému součtu zákonem stanovených lhůt, v němž navíc vůbec není zahrnuta doba potřebná pro přípravu dokumentace, na přípravu žádostí o jednotlivá povolení (územní rozhodnutí, stavební povolení, kolaudační souhlas) a dokonce ani na samotnou výstavbu jednotlivých prvků SEM (mýtných stanic, kontrolních stanic a přípojek).

193.     Navrhovatel taktéž upozorňuje, že „s uzavřením Smlouvy bude spojeno významné riziko absolutní neplatnosti Smlouvy pro rozpor s § 22a odst. 1 ZPK[10], když rozsah činností dle Smlouvy nelze smluvně sjednat, protože je ze zákona svěřen do výlučné působnosti Ministerstva dopravy nebo ŘSD, a tedy činnosti v tomto rozsahu a s tím spojené odpovědnosti nemohou být Smlouvou komplexně přeneseny na jinou osobu.“ Současně navrhovatel podotýká, že uzavření smlouvy může vést k neúčelnému a nehospodárnému využití majetku státu, což je v rozporu s § 14 odst. 1 zákona č. 219/2000 Sb., o majetku České republiky a jejím vystupování v právních vztazích, ve znění pozdějších předpisů (dále „jen zákon o majetku ČR“). V této souvislosti navrhovatel odkazuje na zjištění Nejvyššího kontrolního úřadu uvedená v Kontrolním závěru z kontrolní akce 17/10 – Pořízení a provoz systému výběru mýtného za užívání silniční infrastruktury České republiky.

194.     V neposlední řadě navrhovatel namítá „možnou nesprávnost závěru Zadavatele o prokázání splnění kvalifikačních požadavků účastníkem ‚konsorcium NÚST – i-CELL – ELTODO‘, a to konkrétně pokud jde o kvalifikační požadavek na Vedoucího realizačního týmu – Hlavního manažera projektu.

195.     Navrhovatel namítá rovněž následující skutečnosti, které jsou dle jeho názoru porušením zásady přiměřenosti a zákazu diskriminace – požadavek zadavatele k převedení vlastnického práva k datovým přípojkám, omezení možnosti vypovězení smlouvy dodavatelem v případě neuhrazení plateb dle smlouvy, zákaz zastavení pohledávek dodavatele za zadavatelem bez jeho předchozího písemného souhlasu, informační povinnost dodavatele vůči zadavateli, závazek vybraného dodavatele podávat cenové nabídky do zadávacích řízení zadávaných v souvislosti s provozem SEM (se stejnými cenami, za které bude dodavatel dílčí plnění poskytovat v rámci plnění smlouvy), nastavení smlouvy o zachování důvěrnosti informací, výhrada zadavatele nejednat o nabídkách.

196.     Navrhovatel navrhuje, aby Úřad předmětné zadávací řízení zrušil. Současně navrhovatel navrhl, aby Úřad zadavateli nařídil předběžné opatření spočívající v pozastavení předmětného zadávacího řízení, a taktéž požádal o spojení správních řízení sp. zn. S0406/2017/VZ, S0429/2017/VZ, S0504/2017/VZ a S0016/2018/VZ.

Průběh správního řízení sp. zn. S0016/2018/VZ

197.     Podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 správního řádu bylo správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele zahájeno dnem 15. 1. 2018, kdy Úřad obdržel návrh 3 navrhovatele.

198.     Účastníky správního řízení sp. zn. S0016/2018/VZ podle § 256 zákona jsou:

a)      zadavatel,

b)      navrhovatel.

199.     Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům přípisem č. j. ÚOHS-S0016/2018/VZ-01448/2018/521/OPi ze dne 16. 1. 2018.

200.     Dne 25. 1. 2018 nahlédl zmocněnec společnosti CzechToll do spisu předmětného správního řízení (na základě substituční plné moci ze dne 12. 12. 2017). Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

201.     Dne 25. 1. 2018 obdržel Úřad vyjádření zadavatele ze dne 25. 1. 2018 k návrhu 3 navrhovatele, v němž navrhuje, aby Úřad předmětné správní řízení zastavil, neboť zadavatel svým postupem neporušil zákon.

202.     Dne 26. 1. 2018 a dne 1. 2. 2018 nahlédl navrhovatel do spisu předmětného správního řízení. Protokoly o nahlížení je součástí správního spisu.

203.     Rozhodnutím č. j. ÚOHS-S0016/2018/VZ-03334/2018/521/OPi ze dne 1. 2. 2018 Úřad zamítl návrh navrhovatele na nařízení předběžného opatření zadavateli spočívajícího v pozastavení předmětného zadávacího řízení. Proti předmětnému rozhodnutí Úřadu podal navrhovatel dne 8. 2. 2018 rozklad z téhož dne vedený pod sp. zn. R0021/2018/VZ, o němž předseda Úřadu rozhodl rozhodnutím č. j. ÚOHS-R0021/2018/VZ-12245/2018/322/LKa ze dne 25. 4. 2018 tak, že napadené rozhodnutí Úřadu zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání. Úřad následně dne 24. 5. 2018 vydal rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0406,0429,0504/2017,0016/2018/VZ-15275/2018/521/OPi z téhož dne, kterým předmětný návrh navrhovatele zamítl.

204.     Dne 5. 2. 2018 obdržel Úřad podání zadavatele z téhož dne, v němž Úřad informoval o změně právního zastoupení v předmětném správním řízení.

205.     Dne 8. 2. 2018 obdržel Úřad vyjádření navrhovatele z téhož dne k vyjádření zadavatele k návrhu 3.

206.     Dne 9. 2. 2018 nahlédl zmocněnec společnosti CzechToll do spisu předmětného správního řízení (na základě substituční plné moci ze dne 7. 2. 2018). Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

207.     Dne 9. 2. 2018 nahlédl navrhovatel do spisu předmětného správního řízení. Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

208.     Dne 15. 2. 2018 nahlédl zmocněnec společnosti CYO Czech do spisu předmětného správního řízení (na základě substituční plné moci ze dne 13. 2. 2018). Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

209.     Dne 16. 2. 2018 nahlédl navrhovatel do spisu předmětného správního řízení. Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

210.     Dne 20. 2. 2018 nahlédl navrhovatel do spisu předmětného správního řízení. Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

211.     Dne 20. 2. 2018 obdržel Úřad podání navrhovatele z téhož dne, jehož obsahem byla žádost o vydání meritorního rozhodnutí v rámci správních řízení sp. zn. S0406,0504/2017/VZ, S0429/2017/VZ a S0016/2018/VZ a rozhodnutí ve věci rozkladu sp. zn. R0021/2018/VZ (viz výše).

212.     Dne 23. 2. 2018 nahlédl navrhovatel do spisu předmětného správního řízení. Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

213.     Dne 23. 2. 2018 nahlédl zmocněnec společnosti CzechToll do spisu předmětného správního řízení (na základě substituční plné moci ze dne 20. 2. 2018). Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

VII.        KE SPRÁVNÍMU ŘÍZENÍ SP. ZN. S0092/2018/VZ

214.     Dne 16. 2. 2018 obdržel zadavatel od navrhovatele námitky z téhož dne proti zadávacím podmínkám veřejné zakázky, v rámci nichž navrhovatel rovněž vyjádřil pochybnosti o splnění kvalifikace účastníka zadávacího řízení – konsorcia NÚSZ – i-CELL - ELTODO[11].

215.     Zadavatel rozhodnutím ze dne 5. 3. 2018, které bylo navrhovateli doručeno téhož dne, námitky navrhovatele odmítl.

216.     Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí zadavatele o námitkách za učiněné v souladu se zákonem, doručil Úřadu dne 7. 3. 2018 návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele (dále jen „návrh 4“).

Obsah návrhu 4

217.     Navrhovatel namítá, že „Zadavatel nesprávně posoudil kvalifikaci účastníka NÚSZ – i-CELL – ELTODO, jelikož má Navrhovatel důvodné pochybnosti, že (i) OBU jednotky, jež byly součástí pravděpodobně předkládané reference, nenaplňují požadavky na technické vlastnosti OBU a (ii) v rámci provozování systému v Maďarsku došlo jedním ze členů konsorcia zajišťujícím dodávání jednotek (i-CELL) k dodání pouhého zlomku jejich množství, které bylo požadováno Zadavatelem (cca 35.000 kusů)[12].“ Navrhovatel dále namítá „vnitřně rozporné a objektivně nesplnitelné zadávací podmínky Veřejné zakázky (…), kdy na jedné straně Zadavatel tvrdí, že upřednostňuje maximální využití stávajícího ESVZ pro SEM, a současně stanovil zadávací podmínky takovým způsobem, že takovéto technické řešení není objektivně možné (při zachování ekonomické přiměřenosti), a navíc jsou takto nastavené zadávací podmínky zcela nehospodárné.“ V této souvislosti navrhovatel v námitkách namítá zejména skutečnost, že „[j]akékoliv využití systému ESVZ pro vybudování SEM, zejména takové, které by představovalo zabudování aktivních prvků nového SEM do stávajícího ESVZ, nelze provést bez narušení a omezení jeho funkčnosti, resp. zpravidla bez vypnutí systému nebo jeho částí. Jinak řečeno není možno provést do ESVZ takovýto zásah, pokud má být ESVZ současně v chodu.“ Navrhovatel je tak názoru, že „jediné technické řešení, které zadávací podmínky stanovené Zadavatelem umožňují, je naprosté opuštění stávajícího ESVZ, jeho likvidace a následně vybudování zcela nového SEM i na těch úsecích pozemních komunikací, na kterých je aktuálně vybudován funkční ESVZ. Nutnost vybudovat zcela nový SEM i na úsecích pokrytých stávajícím ESVZ nejen zakládá výše popsaný rozpor v zadávacích podmínkách, ale současně ještě prohlubuje diskriminační povahu zadávacích podmínek ve vztahu k technologii DS[RC].

218.     V souvislosti s domnělou nehospodárností postupu zadavatele odkazuje navrhovatel na závěry kontrolní akce č. 17/10 Nejvyššího kontrolního úřadu.

219.     Závěrem navrhovatel poukazuje „na rozpornost, s jakou Zadavatel komentuje možné jednání o nabídkách. Na straně jedné tvrdí, že je to právě jednání, které může zhojit možné nejasnosti v zadávacích podmínkách, na straně druhé však konstatuje, že jednání o nabídkách nemusí nastat. Navrhovatel považuje za nepřípustné, aby byl postupem Zadavatele zvýhodněn takový účastník zadávacího řízení, který se nahodile ‚trefí‘ do stanovených požadavků Zadavatele (na rozdíl od účastníka, který bude s důvěrou očekávat jednání o nabídkách) a bude již na základě předběžné nabídky vítězem zadávacího řízení.

220.     Navrhovatel navrhuje, aby Úřad předmětné zadávací řízení zrušil.

Průběh správního řízení sp. zn. S0092/2018/VZ

221.     Podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 správního řádu bylo správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele zahájeno dnem 7. 3. 2018, kdy Úřad obdržel návrh 4 navrhovatele.

222.     Účastníky správního řízení sp. zn. S0092/2018/VZ podle § 256 zákona jsou:

a)             zadavatel,

b)             navrhovatel.

223.     Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům přípisem č. j. ÚOHS-S0092/2018/VZ-07480/2018/521/OPi/MŽi ze dne 9. 3. 2018.

224.     Dne 12. 3. 2018 nahlédl zmocněnec společnosti CzechToll do spisu předmětného správního řízení (na základě substituční plné moci ze dne 9. 3. 2018). Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

225.     Dne 19. 3. 2018 obdržel Úřad vyjádření zadavatele z téhož dne k návrhu 4.

Vyjádření zadavatele ze dne 19. 3. 2018 k návrhu 4 navrhovatele

226.     Zadavatel ve vztahu k námitce navrhovatele týkající se splnění kvalifikace konsorciem NÚSZ – i-CELL – ELTODO nesouhlasí s tvrzením navrhovatele, že v této věci námitce navrhovatele vyhověl, neboť „[z]adavatel v Rozhodnutí o námitkách zcela jasně a srozumitelně konstatoval, že při posuzování kvalifikace uvedeného účastníka zadávacího řízení postupoval zcela v souladu se zákonem a že na základě dokumentů, které zadavateli tento účastník v souladu se zákonem a zadávací dokumentací doložil, zadavatel neměl důvod pochybovat o tom, že tento účastník požadovanou kvalifikaci prokázal. Zadavatel tedy postupoval zcela zákonným způsobem, a tedy bylo zcela na místě námitku nezákonného postupu zadavatele odmítnout. Zadavatel je však zároveň v souladu s konstantní rozhodovací praxí Úřadu a judikaturou správních soudů povinen prověřit informace, které by mohly vzbuzovat pochybnosti o splnění kvalifikace některého z účastníků zadávacího řízení, přičemž není rozhodné, v které fázi zadávacího řízení a jakým způsobem zadavatel takové konkrétní informace obdrží (může se tak tedy stát až na základě námitek, jako tomu bylo v tomto případě).

227.     Pokud navrhovatel vyjadřuje domněnku, že den před otevřením předběžných nabídek není postaveno na jisto, zda se zadávacího řízení účastní pouze kvalifikovaní dodavatelé, pak toto tvrzení shledává zadavatel vzhledem k již výše uvedenému za irelevantní, přičemž současně poukazuje na skutečnost, že zadavatel je oprávněn zkoumat splnění podmínek účasti v zadávacím řízení po celou jeho dobu.

228.     K námitkám navrhovatele ohledně rozpornosti zadávacích podmínek zadavatel uvádí, že „není jeho úlohou dodavatelům určovat technická řešení, která mají předkládat v zadávacím řízení, resp. tato možná technická řešení, pro která jsou mantinely nastaveny zadávacími podmínkami, nějak zužovat. To, jaká technická řešení je možno v zadávacím řízení nabídnout, je vymezeno zadávacími podmínkami, které právě v případě předmětné zakázky v souladu se zásadou zákazu diskriminace neomezují dodavatele na jedno konkrétní technické řešení.

229.     Zadavatel dále uvádí, že případná modifikace zadávacích podmínek na základě jednání s dodavateli není vyloučena, neboť „[p]rávě z tohoto důvodu bylo zvoleno pro zadání předmětné veřejné zakázky jednací řízení s uveřejněním, které právě umožňuje o nabídkách jednat a případně adekvátním způsobem přizpůsobit zadávací podmínky na základě výsledků jednání.

230.     K tvrzením navrhovatele o nehospodárnosti postupu zadavatele (včetně odkazu na závěry Nejvyššího kontrolního úřadu) zadavatel uvádí, že „(…) otázka hospodárnosti může být vyhodnocena až poté, co proběhne soutěž jednotlivých nabízených technických řešení k uspokojení definovaných potřeb zadavatele. Pakliže se na základě soutěže ukáže, že technické řešení, které počítá s využitím stávajícího ESVZ, není ekonomicky nejvhodnější, pak rozhodně nelze mít za to, že by takový postup byl nehospodárný, (…). V této souvislosti lze poukázat na skutečnost, že z předběžných nabídek, které byly v mezidobí podány a otevřeny, jednoznačně vyplývá, že oproti stávajícímu řešení jsou zde nově nabízena řešení, která jsou v podstatě levnější a která se vyznačují mj. i podstatně nižší nákladovostí na provoz nabízeného řešení oproti řešení stávajícímu.

231.     Zadavatel dále nesouhlasí s tvrzenou újmou navrhovatele. Dle zadavatele se jedná „pouze o ryze účelové tvrzení. Navrhovatel není nijak omezen v tom podat předběžnou nabídku či nabídku. To, zda předběžná nabídka či nabídka bude konkurenceschopná či nikoliv, není otázkou zadávacích podmínek, nýbrž schopností navrhovatele, resp. jeho technického řešení, které musí respektovat oprávněné potřeby a zájmy zadavatele, (…).

232.     Zadavatel navrhuje, aby Úřad návrh 4 navrhovatele zamítl, a také, aby Úřad spojil správní řízení sp. zn. S0092/2018/VZ se správním řízením sp. zn. S0406,0429,0504/2017,0016/2018/VZ.

Další průběh správního řízení sp. zn. S0092/2018/VZ

233.     Dne 20. 3. 2018 obdržel Úřad vyjádření navrhovatele z téhož dne (v podrobnostech viz bod 308. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

234.     Dne 21. 3. 2018 nahlédl navrhovatel do spisu předmětného správního řízení. Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

235.     Dne 22. 3. 2018 nahlédl zmocněnec společnosti CzechToll do spisu předmětného správního řízení (na základě substituční plné moci ze dne 20. 2. 2018). Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

236.     Dne 23. 3. 2018 obdržel Úřad vyjádření navrhovatele z téhož dne (v podrobnostech viz bod 319. odůvodnění tohoto rozhodnutí)

237.     Dne 28. 3. 2018 nahlédl navrhovatel do spisu předmětného správního řízení. Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

238.     Dne 6. 4. 2018 nahlédl zadavatel do spisu předmětného správního řízení. Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

239.     Dne 6. 4. 2018 nahlédl zmocněnec společnosti CzechToll do spisu předmětného správního řízení (na základě substituční plné moci ze dne 20. 2. 2018). Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

240.     Dne 10. 4. 2018 nahlédl navrhovatel do spisu předmětného správního řízení. Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

241.     Dne 10. 4. 2018 obdržel Úřad podání společnosti CzechToll z téhož dne (v podrobnostech viz bod 324. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

242.     Dne 12. 4. 2018 nahlédl zmocněnec společnosti CzechToll do spisu předmětného správního řízení (na základě substituční plné moci ze dne 9. 3. 2018). Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

243.     Dne 13. 4. 2018 nahlédl zadavatel do spisu předmětného správního řízení. Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

244.     Dne 13. 4. 2018 obdržel Úřad podání navrhovatele z téhož dne (v podrobnostech viz bod 336. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

245.     Dne 16. 4. 2018 nahlédl navrhovatel do spisu předmětného správního řízení. Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

246.     Dne 18. 4. 2018 nahlédl zadavatel do spisu předmětného správního řízení. Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

247.     Dne 18. 4. 2018 nahlédl navrhovatel do spisu předmětného správního řízení. Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

248.     Dne 19. 4. 2018 nahlédl navrhovatel do spisu předmětného správního řízení. Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

249.     Dne 19. 4. 2018 nahlédl zmocněnec společnosti CzechToll do spisu předmětného správního řízení (na základě substituční plné moci ze dne 9. 3. 2018). Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

250.     Dne 20. 4. 2018 nahlédl navrhovatel do spisu předmětného správního řízení. Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

251.     Dne 23. 4. 2018 nahlédl navrhovatel do spisu předmětného správního řízení. Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

252.     Dne 24. 4. 2018 nahlédl navrhovatel do spisu předmětného správního řízení. Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

253.     Dne 24. 4. 2018 nahlédl zadavatel do spisu předmětného správního řízení. Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

254.     Dne 25. 4. 2018 nahlédl navrhovatel do spisu předmětného správního řízení. Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

255.     Dne 26. 4. 2018 nahlédl zmocněnec společnost CzechToll do spisu předmětného správního řízení (na základě substituční plné moci ze dne 23. 4. 2018). Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

256.     Dne 27. 4. 2018 nahlédl navrhovatel do spisu předmětného správního řízení. Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

257.     Dne 30. 4. 2018 nahlédl navrhovatel do spisu předmětného správního řízení. Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

258.     Dne 4. 5. 2018 nahléda zmocněnec společnosti CzechToll do spisu předmětného správního řízení (na základě substituční plné moci ze dne 30. 4. 2018). Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

259.     Dne 10. 5. 2018 nahlédl zmocněnec společnosti CzechToll do spisu předmětného správního řízení (na základě substituční plné moci ze dne 12. 12. 2017). Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

VIII.      KE SPOLEČNÉMU SPRÁVNÍMU ŘÍZENÍ SP. ZN. S0406,0504/2017/VZ

Průběh správního řízení sp. zn. S0406,0504/2017/VZ

260.     Usnesením č. j. ÚOHS-S0406,0504/2017/VZ-02012/2018/521/OPi ze dne 24. 1. 2018 Úřad spojil podle § 140 odst. 1 správního řádu správní řízení vedená pod sp. zn. S0406/2017/VZ a S0504/2017/VZ do společného správního řízení vedeného pod sp. zn. S0406,0504/2017/VZ.

261.     Přípisem č. j. ÚOHS-S0406,0504/2017/VZ-02039/2018/521/OPi ze dne 24. 1. 2018 Úřad účastníkům správního řízení, kterými jsou zadavatel a navrhovatel, sdělil, že dne 19. 1. 2018 obdržel znalecký posudek 2 zpracovaný znalcem ustanoveným Úřadem, a že se tedy ve správním řízení sp. zn. S0406/2017/VZ pokračuje a současně, že Úřad podle § 140 odst. 1 správního řádu spojil správní řízení vedená pod sp. zn. S0406/2017/VZ a S0504/2017/VZ do společného řízení vedeného pod sp. zn. S0406,0504/2017/VZ.

262.     Dne 25. 1. 2018 nahlédl zmocněnec společnosti CzechToll do spisu předmětného správního řízení (na základě substituční plné moci ze dne 12. 12. 2017). Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

263.     Dne 26. 1. 2018 nahlédl navrhovatel do spisu předmětného správního řízení. Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

264.     Dne 30. 1. 2018 obdržel Úřad žádost zadavatele z téhož dne o poskytnutí (zaslání) znaleckého posudku 2.

265.     Dne 1. 2. 2018 nahlédl navrhovatel do spisu předmětného správního řízení. Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

266.     Přípisem č. j. ÚOHS-S0406,0504/2017/VZ-03168/2018/521/OPi ze dne 1. 2. 2018 Úřad reagoval na žádost zadavatele o poskytnutí (zaslání) znaleckého posudku 2 (viz výše).

267.     Dne 2. 2. 2018 nahlédl zadavatel do spisu předmětného správního řízení. Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

268.     Usnesením č. j. ÚOHS-S0406,0504/2017/VZ-02894/2018/521/OPi ze dne 5. 2. 2018 Úřad přiznal znalci za podání znaleckého posudku 2 odměnu a úhradu nákladů.

269.     Dne 5. 2. 2018 obdržel Úřad podání zadavatele z téhož dne, v němž Úřad informoval o změně právního zastoupení v předmětném správním řízení a současně požádal o prodloužení lhůty k podání informace Úřadu o dalších úkonech, které zadavatel provede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení a zaslání příslušné dokumentace o zadávacím řízení pořízené v souvislosti s provedenými úkony stanovené usnesením č. j. ÚOHS-S0406/2017/VZ-29621/2017/521/OPi ze dne 16. 10. 2017.

270.     Dne 6. 2. 2018 nahlédl zadavatel do spisu předmětného správního řízení. Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

271.     Dne 9. 2. 2018 nahlédl zmocněnec společnosti CzechToll do spisu předmětného správního řízení (na základě substituční plné moci ze dne 7. 2. 2018). Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

272.     Dne 9. 2. 2018 nahlédl navrhovatel do spisu předmětného správního řízení. Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

273.     Usnesením č. j. ÚOHS-S0406,0504/2017/VZ-04418/2018/521/OPi ze dne 12. 2. 2018 Úřad prodloužil zadavateli na základě jeho žádosti ze dne 5. 2. 2018 lhůtu k provedení úkonu – podání informace Úřadu o dalších úkonech, které zadavatel provede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení, a zaslání příslušné dokumentace o zadávacím řízení.

274.     Dne 13. 2. 2018 obdržel Úřad podání navrhovatele ze dne 13. 2. 2018, jehož obsahem byl znalecký posudek č. 101/2018 „Posouzení možností práce s daty uloženými na USB flash disku“ (dále jen „znalecký posudek 3“) zpracovaný Ing. Jindřichem Kodlem, CSc., IČO 63957108, se sídlem Imrychova 881/21, 143 00 Praha 12 (dále jen „Ing. Kodl“), který navrhovatel navrhl k provedení důkazu. Ing. Kodl dospěl ve znaleckém posudku 3 k následujícím závěrům:

Otázka č. 1: Lze z posuzovaného USB flash disku A zjistit, zda byl skutečně vytvořen způsobem popsaným v Příloze č. 1 – Popis posuzované situace, tj. kopírováním z image? Je možno určit okamžik vzniku obsahu USB flash disku A?

Způsob nahrání dat nelze zpětně zjistit. Nicméně popisovaný postup je běžně používaný a za daných okolností logický. Jedná se asi o nejsnazší a nejrychlejší způsob, jak vyrobit velké množství kopií téhož disku. Okamžik vzniku obsahu nelze s jistotou určit. Souborový systém sice obsahuje informace o času vzniku a poslední změny souboru, ale s tímto údajem může být libovolným způsobem manipulováno. Navíc pokud byl disk vytvořen popisovaným souborem, tj. pomocí image, lze s jistotou prohlásit, že uvedený čas neodpovídá okamžiku, kdy byla data na flash disk fyzicky nahrána, neboť tyto údaje jsou součástí tohoto image. (…)

Otázka č. 2: Je možno s obsahem posuzovaného USB flash disku A manipulovat? Konkrétně:

a.             lze z posuzovaného USB flash disku A mazat soubory?

b.             lze na posuzovaný USB flash disk A vkládat nové soubory?

c.              lze na posuzovaném USB flash disku A měnit obsah jednotlivých PDF souborů?

S obsahem posuzovaného flash disku lze manipulovat zcela libovolně. Není (a nemůže být) proti manipulaci, jakkoliv chráněn, použitý nosič to neumožňuje. Při znalosti hesla jsou soubory na flash disku dostupné k činnostem v plném rozsahu ad a. až c. (…) Znalec zjistil, že heslo slouží k otevření souboru, nicméně při znalosti tohoto hesla lze specializovanými postupy výše uvedená omezení odstranit, a to přesto, že se nejedná o tzv. master heslo; lze tedy s odblokovaným souborem dělat prakticky cokoliv. Bez znalosti hlesla a provedení dalších operací je možné soubory pouze mazat ad a. nebo vkládat nové soubory ad b. výše.

Otázka č. 3: Pokud by došlo k manipulaci s obsahem posuzovaného USB flash disku A, je možno následně zjistit:

a.             zda bylo s obsahem posuzovaného USB flash disku A manipulováno?

b.             co bylo původním obsahem posuzovaného USB flash disku A?

c.              jaká změna byla na posuzovaném USB flash disku A provedena?

U posuzovaného USB flash disku není možné nic z výše uvedeného zjistit, natož prokázat. Aby bylo možné zjistit, zda byla narušena integrita obsahu flash disku, musel by být tento flash disk předán spolu s kontrolním součtem vypočteným pomocí algoritmu hash. Jedná se o standardní proces, kterým lze zajistit důvěryhodnost předávaných dat, kdy z originální dokumentace je vytvořena při použití forenzního nástroje kopie, ke které je bezprostředně po vytvoření vypočten kontrolní součet. Daný postup musí být zaprotokolován a vytvořená kopie originálních dat je po celou dobu jejího životního cyklu předávána spolu s kontrolním součtem. Každý účastník, který přijde s touto kopií do styku, si může pomocí výpočtu kontrolního součtu a jeho porovnáním s kontrolním součtem vypočteným při vytváření originální kopie jednoznačně zjistit, zda u souborů obsažených v předané kopii nedošlo k narušení jejich integrity. Je třeba konstatovat, že výpočtem a porovnáním kontrolních součtů lze zjistit, že s obsahem daného USB flash disku bylo manipulováno. Nelze však odpovědět na otázky ad b) a ad c).

Otázka č. 4: Jaký by byl vliv změn provedených v obsahu PDF souborů na jejich datovou velikost? Je pravděpodobné, že by měly soubory dat originálních a upravených stejnou velikost s přesností na jeden byte?

Na otázku není možné jednoznačně odpovědět. Formát PDF má velmi složitou strukturu a nabízí velké možností, včetně vkládání obrázků, videa nebo dokonce příloh – dalších souborů jakéhokoliv typu a obsahu. Například při změně textu je možné využít při zápisu více způsobů, aby bylo možné úpravy provést tak, že velikost souboru zůstane zachována. Zde je nutné poukázat na skutečnost, že prostou záměnou textu (bez dalších úprav) v daném formátu dojde ke změně velikosti souboru. Nicméně v případě, že by se velikost souboru úpravou (vymazáním textu apod.) zmenšila, je možné provést výše uvedené změny a stejnou velikost souboru zajistit. V případě přidání dat do souboru, je situace mnohem obtížnější, neboť by bylo nutné již zasahovat do datových struktur souboru (např. metadat), aby byl získán potřebný prostor pro jejich vložení bez viditelné změny velikosti souboru.

Otázka č. 5: Zda, případně jakým způsobem, lze porovnáním obsahu souboru originálního se soubory upravenými zjistit, že se soubory liší?

Zjistit to lze. Náročné na čas a nepřesné, je prosté porovnání velikostí souborů, uložených v použitých prohlížečích a jejich následné prozkoumání. Porovnání dvou souborů dle obsahu lze rovněž automatizovat s využitím veřejně dostupných programů. Tímto porovnáním však lze zjistit pouze případy odlišných souborů. Nelze ale [] zjistit, jak bylo s těmito soubory manipulováno ani konkrétní změny v jejich obsahu (viz odpověď na otázku č. 4). Jediný postup, který jednoznačně zaručuje zjištění změny, spočívá v provedení kontrolního kryptografického součtu hash u jednotlivých souborů a v následném porovnání příslušných kontrolních součtů. Vypočtený kontrolní součet daného souboru hash funkcí lze považovat za tzv. jednoznačný otisk tohoto souboru. Pokud by byla v obsahu daného dokumentu změněna i jediná bitová hodnota, je výsledkem výpočtu úplně jiný, odlišný otisk. V současné době je doporučeno využívat k výpočtu kontrolního součtu hash algoritmus SHA 256, kdy nelze nalézt kolizní pár souborů, tj. odlišných souborů, které mají stejný otisk. Je-li obsah souborů zcela shodný, je shodný i jejich kontrolní kryptografický součet hash. Výše popsaným způsobem, tedy provedením součtu hash, lze nicméně opět odhalit pouze samotný fakt, že došlo je změně. Přesněji tedy to, že se od sebe konkrétní dva soubory liší. Ani touto metodou ale nelze zjistit[,] v čem změna spočívá (tedy např. jaký konkrétní zásah do textu PDF souboru byl proveden) ani kdo a kdy ji provedl.

Otázka č. 6: Jakým technickým způsobem je možno u posuzovaného USB flash disku A pořídit úplný seznam PDF souborů na něm uložených? V případě, že takovýto postup možný je, doplňte prosím následující informace:

a.             jaká je časová náročnost pořízení takovéhoto seznamu?

b.             Jaké údaje o jednotlivých PDF souborech je možno v takto vytvořeném seznamu uvést?

Nejjednodušší způsob je použít příslušné příkazy operačního systému, např. dir na Windows a ls na Linuxu nebo Mac OS. Prostým přesměrováním výstupu lze seznam uložit do textového souboru. Tímto způsobem lze získat informace o názvu souboru včetně cesty, jeho velikost, příznaky (skrytý, systémový atd.) a časové údaje (vytvoření, poslední změny…). Pro získání seznamu souborů lze využít postup pomocí příkazů jazyka PowerShell, který je součástí Windows. Lze tak nativně vyexportovat seznam souborů ve formátu CSV, ve kterém může být dále zpracováván.

Ad 6a

Ke zjištění časové náročnosti lze využít následujícího příkazu jazyka PowerShell: (…) Zpracování seznamu souborů příkazem Measure-Command umožňuje přesně změřit dobu jeho trvání, která byla v případě dat uložených na předloženém flash disku 26 sekund.

Ad 6b

Pomocí příkazů jazyka PowerShell, popř. jiných dalších programů je možné ve vytvořeném seznamu získat údaje o datových strukturách souboru, jako jsou například metadata PDF souboru.

Otázka č. 7: Je možno obsah posuzovaného USB flash disku A umístit i na jiné běžně užívané paměťové médium?

Obsah je možné umístit na jakékoliv běžně užívané paměťové médium s dostatečnou kapacitou, tedy v daném případě nejméně 52 GB. Lze využít jiná přepisovatelná media – jiný flash disky, paměťovou kartu, běžný pevný disk v interním nebo externím provedení apod. Datová kapacita uložiště je jedné omezení. Veškeré otázky, týkající se možností manipulace s předkládanými daty, by byly vyřešeny v případě provedení záznamu na optický disk. V daném případě s ohledem na velikost předávaných dat (nejméně 52 Gb) lze uvažovat o použití optického media typu Blu-ray disk. Standardně dostupné jsou Blu-ray disky s kapacitou 50 GB (v takovém případě by bylo nutné použít 2 ks těchto disků). V současné době jsou k dispozici také Blu-ray disky pro dlouhodobé ukládání dat s kapacitou 100 GB, které požadavky na uložení dat s podklady pro tuto veřejnou zakázku kapacitně splňují. Tímto způsobem by bylo možné zajistit, aby všem zájemcům byla předána stejná nemanipulovatelná data. Nemohlo by také dojít k tomu, aby Zadavatel provedl na části kopií obsahujících data předkládaná zájemcům dodatečné úpravy a na druhé straně, aby účastníci řízení mohli do předaných dat, jakkoliv zasahovat.

Otázka č. 8: Je možno obsah posuzovaného USB flash disku A zpřístupnit dálkovým způsobem (např. formou data room)? Pokud ano, doplňte prosím následující informace:

a.             Jaké by byly požadavky na propustnost a kapacitu datové přípojky, která by byla nutná pro přístup k tomuto souboru dat?

b.             Přesahuje datová přípojka s parametry dle předchozího odstavce propustnost a kapacitu běžně dostupného datového připojení?

Obsah posuzovaného flash disku lze zpřístupnit jakýmkoliv způsobem, který jeho držitel má k dispozici. Parametry zpřístupnění vyplývají ze dvou faktorů:

1. doby odezvy uložiště (serveru), kam byl obsah posuzovaného USB flash disku uložen,

2. doby přenosu daného objemu dat (doba downloadu k uživateli).

Ad 8a

K otázce, týkající se ‚propustnosti a kapacity datové přípojky‘ lze konstatovat, že parametry přípojky nemají vliv na možnost zpřístupnění dat, pouze určují, jak rychle je možné patřičná data stáhnout a kolika uživatelům najednou je možné je zpřístupnit. Kromě způsobu uvedeného v otázce znalci, je v současné situaci běžnější použít ke zpřístupnění dat nikoliv připojování uživatelů na vlastní server publikujícího, ale některou z dalších služeb, které jsou pro tento účel určeny. Běžné a veřejně dostupné jsou služby typu úschovna.cz, ulozto.cz, mega.co.nz nebo služby jako je například OneDrive, Dropbox nebo Google Drive aj. V takovém případě stačí soubory nahrát do dané služby a poskytnout (předat nebo zveřejnit) zájemcům pouze jejich adresu. Následně jsou data stahována z páteřních serverů provozovatele služby s prakticky neomezenou kapacitou. Dle názoru znalce není doba odezvy nejrozšířenějších datových uložišť (viz výše) limitujícím faktorem pro přístup k tomuto souboru dat.

Ad 8b

Objem dat, který se pohybuje okolo 51 Gb, není úplně malý, a přenést taková data bude zabírat určitou dobu. Jakou, to záleží na rychlosti přípojky, ze které jsou data nahrávána při tzv. downloadu. Statistiky přípojek v ČR sleduje např. projekt www.rychlost.cz. Podle údajů zde uvedených jsou průměrné rychlosti downloadu podle druhu připojení:

Druh připojení

Rychlost downloadu Mbps

Bezdrátové připojení

14,1

Pevné připojení – kabel/optika

39,4

DSL/ADSL

18,8

Mobilní připojení

17,3

Kabelová TV

39,3

a)             Průměrná rychlost downloadu pražské internetové přípojky je podle výše uvedeného serveru 30,8 Mbps. Rozpětí rychlostí downloadu se pohybuje v Praze pro technologie DSL, kabelová TV a pevné připojení kabel/optika od cca 4 Mbps až po 419 Mbps.

b)             U firemního využití (střední a velké firmy) lze počítat obvykle se symetrickou linkou s downloadem 100 – 1000 Mbps.

c)             Všechny tyto rychlosti lze pokládat za ‚běžně dostupné‘, v závislosti na kontextu.

Následující tabulka ukazuje přibližné rychlosti přenosu 50 GB dat po lince různých rychlostí:

Rychlost linky

Ideální čas přenosu

Mbps

MBps

(dd.hh:mm:ss)

4

0,5

01.04:20:00

30,8

3,850

00.03:40:47

50

6,250

00.02:16:00

100

12,500

00.01:08:00

1000

125,000

00.00:06:48

Pro průměrnou rychlost downloadu 30 Mbps se tedy doba stažení pohybuje okolo 3 hodin 41 minut. Uvedené časy jsou teoretické a ideální, při dokonalém vytížení linky bez jakékoliv režie. V praxi může být doba přenosu přibližně dvojnásobná nebo ještě vyšší, v závislosti na reálné prostupnosti linky.

275.     Dne 15. 2. 2018 nahlédl zmocněnec společnosti CYO Czech  do spisu předmětného správního řízení (na základě substituční plné moci ze dne 13. 2. 2018). Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

276.     Dne 16. 2. 2018 nahlédl navrhovatel do spisu předmětného správního řízení. Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

277.     Dne 16. 2. 2018 obdržel Úřad vyjádření zadavatele z téhož dne ke znaleckému posudku 2.

Vyjádření zadavatele ze dne 16. 2. 2018 ke znaleckému posudku 2

278.     Zadavatel nesouhlasí se způsobem zadání znaleckého posudku 2, jeho obsahem a závěry. Zadavatel se předně „ohrazuje proti skutečnosti, že znaleckému zkoumání byly podrobeny flash disky, které nejsou obsahem shora označeného správního spisu ani v tomto spisu nebyl o těchto flash discích učiněný žádný záznam, tudíž se znalecký posudek vztahuje k předmětům, které nejsou a nemohou být předmětem správního řízení.“ Takový postup shledává zadavatel v rozporu s § 17 odst. 1 správního řádu a současně podotýká, že Úřad postupoval v rozporu se zásadou hospodárnosti správního řízení, když „neposkytl zadavateli možnost vyjádřit se k samotné formulaci otázek položených znalci, ani zadavateli neumožnil formulovat otázky vlastní, přestože takový postup je zcela běžný a v souladu se zavedenou praxí, a to jak soudní, tak i správní.“ K tomu zadavatel odkazuje na rozhodnutí předsedy Úřadu ve věci R403/2015/VZ. Zadavatel je přesvědčen, že mu bylo upřeno právo vyjádřit se k osobě znalce ve smyslu § 14 správního řádu. Zadavatel je rovněž názoru, že „žádná z odpovědí znalce neprokazuje jakékoliv pochybení zadavatele, resp. jakýkoliv výsledek znaleckého zkoumání, jak byl zadán Úřadem, není způsobilý prokázat existenci pochybení zadavatele.

279.     K samotným závěrům znalce pak zadavatel uvádí, že odpovědi na Úřadem položené otázky především v případě otázek 1 a 2 (viz výše) – nemohou mít relevanci pro posouzení zákonnosti postupu zadavatele, neboť zadavatel „nemůže odpovídat za případné změny Dokumentace ESVZ, které by případně byly provedeny po předání datového nosiče dodavateli. Jestliže by po předání datového nosiče s Dokumentací ESVZ dodavateli byla provedena změna Dokumentace ESVZ na datovém nosiči, nemůže tato skutečnost jít k tíži zadavatele, stejně jako okolnost, že taková následná změna či manipulace poté, co se datový nosič s Dokumentací ESVZ dostal z moci zadavatele, je teoreticky možná.

280.     V případě odpovědi znalce na otázku 3 zadavatel rozporuje její kvalifikovanost z následujících důvodů:

a)      Hashovací funkci není možné použít zejména v případě kompletního obsahu flash disku, jelikož připojením kompletního obsahu flash disku k počítači dojde v závislosti na typu počítače a operačního systému zpravidla k tomu, že tento počítač si na flash disk zaznamená vlastní systémové soubory, který následně využívá při zobrazování obsahu flash disku uživateli. Přestože z pohledu uživatele nedojde k žádné změně dokumentů na flash disku uložených, je obsah flash disku změněn na úrovni souborové struktury či počtu souborů na takovém disku, čímž se zároveň změní i hodnota celkového hash součtu. Případně do seznamu všech jednotlivých souborů, přibudou soubory nové a tyto nebudou v protokolu s hash součty, jak navrhuje znalec, obsaženy. (…) Flash disk vložený do jiného počítače by tedy vykazoval změnu, přestože nedošlo k jakémukoliv zásahu do samotné Dokumentace ESVZ, která byla na flash disk uložena. (…)

b)      Znalec opomenul zmínit, že existuje software (generátor kolizí), který umí účelové změny v souboru kompenzovat takovými při čtení neviditelnými ‚vycpávkami‘, které vykompenzují účelové změny a kontrolní součty (otisky) hash se nezmění. Umí tedy vytvořit software, který umí takové manipulace generátoru kolizí se souborem odhalit.

c)      Znalec v žádném případě nezodpověděl položenou otázku, neboť se nezabýval problematikou výsledku použití hashovací funkce na obsah flashdisku, nýbrž pouze použitím hashovací funkce, či dvojité hashovací funkce na určitý uzavřený okruh souborů. (…)

d)      (…) samotné použití hashovací funkce nedostačuje k jednoznačné identifikaci obsahu flash disku. Vždy bude nutné forenzní zkoumání, zda, kdy a kým byl případně obsah flash disku změněn, přičemž zadavatel je přesvědčen, že provedení takového šetření není odpovědností zadavatele, nýbrž znalce v případě správního řízení, nebo orgánů činných v trestním řízení, pokud bude existovat podezření ze spáchání trestného činu.

e)      Použití hashovací funce a její zaznamenání v protokolu o předání flash disku je zároveň složité a zcela nepraktické. Je zřejmé, že v případě osobního předání flash disku by musel být kontrolní součet hashovací funkce proveden a v předávacím protokolu zaevidován za přítomnosti obou stran, tedy zadavatele a dodavatele. Takový postup je však velmi časově náročný a vyžádal by si řádově hodiny, a to dle výkonnosti hardware zadavatele.

f)       Použití hashovací funkce je navíc problematické i z pohledu zákona, a to konkrétně s ohledem na ustanovení § 96 odst. 2 zákona, dle kterého zadavatel při distribuci Dokumentace ESVZ postupoval. (…) Pokud by zadavatel hashovací funkci použil způsobem, který je popisován ve znaleckém posudku, nebylo by možné takto vyhotovenou Dokumentaci ESVZ odesílat, tedy byl by tím vyloučen jeden ze způsobů poskytování příslušné části zadávací dokumentace předvídaný zákonem. (…)

281.     K tomu zadavatel doplňuje, že „totožné či obdobné problémy mohou nastat v případě jakéhokoliv způsobu zpřístupnění Dokumentace ESVZ, a to elektronického anebo listinného.“ Zadavatel uzavírá, že „výklad Úřadu, kdy Úřad dovozuje absolutní odpovědnost zadavatele za obsah zadávací dokumentace a dále dovozuje absolutní povinnost zadavatele v kterýkoliv okamžik zadávacího řízení prokázat obsah zadávacích podmínek, je zcela neudržitelný ve světle technických limitů kontroly jakýchkoliv prostředků, které by se kterýkoliv zadavatel mohl rozhodnout využít při postupu podle § 96 odst. 2 zákona.

282.     Zadavatel dále uvádí, že pokud by Úřad provedl v této souvislosti výslech znalce, má zájem na účasti při tomto výslechu, přičemž odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 4 As 10/2006-57 ze dne 18. 4. 2007.

283.     S ohledem na vše výše uvedené zadavatel navrhuje, aby si Úřad vyžádal zpracování revizního znaleckého posudku, a současně žádá, aby Úřad připustil předložení důkazu – znaleckého posudku, resp. odborného vyjádření ke znaleckému posudku 2, jehož zpracování si zadavatel zadal. V této souvislosti zadavatel navrhuje, aby Úřad stanovil zadavateli lhůtu k předložení takového důkazu do 12. 3. 2018.

Další průběh správního řízení sp. zn. S0406,0504/2017/VZ

284.     Dne 20. 2. 2018 nahlédl navrhovatel do spisu předmětného správního řízení. Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

285.     Dne 20. 2. 2018 obdržel Úřad podání navrhovatele z téhož dne, jehož obsahem byla žádost o vydání meritorního rozhodnutí v rámci správních řízení sp. zn. S0406,0504/2017/VZ, S0429/2017/VZ a S0016/2018/VZ a rozhodnutí ve věci rozkladu sp. zn. R0021/2018/VZ (viz výše).

286.     Dne 23. 2. 2018 nahlédl navrhovatel do spisu předmětného správního řízení. Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

287.     Dne 23. 2. 2018 nahlédl zmocněnec společnosti CzechToll do spisu předmětného správního řízení (na základě substituční plné moci ze dne 20. 2. 2018). Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

288.     Usnesením č. j. ÚOHS-S0406,0504/2017/VZ-05057/2018/521/OPi ze dne 23. 2. 2018 určil Úřad zadavateli lhůtu k doručení znaleckého posudku, resp. odborného vyjádření k doložení tvrzení obsažených v jeho přípisu ze dne 16. 2. 2018, jehož předložení jakožto důkazu ve správním řízení zadavatel v uvedeném přípisu navrhl.

IX.           KE SPRÁVNÍMU ŘÍZENÍ SP. ZN. S0406,0429,0504/2017,0016/2018/VZ

289.     Usnesením č. j. ÚOHS-S0406,0429,0504/2017,0016/2018/VZ-05776/2018/521/OPi ze dne 23. 2. 2018 Úřad spojil podle § 140 odst. 1 správního řádu správní řízení vedená pod sp. zn. S0406,0504/2017/VZ, S0429/2017/VZ a S0016/2018/VZ do společného řízení vedeného pod sp. zn. S0406,0429,0504/2017,0016/2018/VZ, přičemž o této skutečnosti informoval účastníky správního řízení, kterými jsou dle § 256 zákona zadavatel a navrhovatel, přípisem č. j. ÚOHS-S0406,0429,0504/2017,0016/2018/VZ-05779/2018/521/OPi ze dne 23. 2. 2018.

290.     Dne 23. 2. 2018 obdržel Úřad návrh navrhovatele z téhož dne na nařízení předběžného opatření zadavateli spočívajícího v pozastavení předmětného zadávacího řízení a ve dnech 27. 2. 2018 a 6. 3. 2018 jeho doplnění.

291.     Dne 26. 2. 2018 obdržel Úřad vyjádření navrhovatele z téhož dne k vyjádření zadavatele ze dne 16. 2. 2018 ke znaleckému posudku 2.

Vyjádření navrhovatele ze dne 26. 2. 2018 k vyjádření zadavatele ze dne 16. 2. 2018 ke znaleckému posudku 2

292.     Navrhovatel je názoru, že k osobě Úřadem ustanoveného znalce se zadavatel mohl vyjádřit v okamžiku, kdy se o této osobě dozvěděl, avšak tak neučinil. Současně je navrhovatel přesvědčen, že zadavateli nepřísluší posuzovat, zda předmět znaleckého posudku 2 odpovídá či neodpovídá otázkám, na něž Úřad potřebuje znát odpověď, přičemž posouzení relevantnosti závěrů znaleckého zkoumání je na správním uvážení Úřadu.

293.     K zadavatelem navrženým důkazům (viz bod 283. odůvodnění tohoto rozhodnutí) navrhovatel podotýká, že jejich provedení shledává nadbytečné, neboť „v rámci správního řízení došlo k dostatečnému zjištění stavu věci, a tedy k naplnění požadavků uvedených v § 3 správního řádu – Úřad má k dispozici celkem tři znalecké posudky a detailní podání všech účastníků řízení. Úřad by měl postupovat v souladu se zásadou hospodárnosti správního řízení a provádět jen ty důkazy, které jsou pro danou věc relevantní. 

Další průběh správního řízení sp. zn. S0406,0429,0504/2017,0016/2018/VZ

294.     Dne 27. 2. 2018 nahlédl navrhovatel do spisu předmětného správního řízení. Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

295.     Dne 1. 3. 2018 nahlédl navrhovatel do spisu předmětného správního řízení. Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

296.     Dne 1. 3. 2018 obdržel Úřad sdělení navrhovatele z téhož dne o pokračování kontroly zpracování osobních údajů u zadavatele prováděné Úřadem pro ochranu osobních údajů.

297.     Dne 5. 3. 2018 obdržel Úřad vyjádření navrhovatele z téhož dne, v němž navrhovatel v souvislosti s kontrolou prováděnou u zadavatele Úřadem pro ochranu osobních údajů uvádí, že zadavatel tím, že neposkytuje výše uvedenému úřadu potřebnou součinnost, porušuje zásadu transparentnosti zadávacího řízení.

298.     Dne 6. 3. 2018 nahlédl navrhovatel do spisu předmětného správního řízení. Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

299.     Dne 6. 3. 2018 nahlédl zmocněnec společnosti CzechToll do spisu předmětného správního řízení (na základě substituční plné moci ze dne 20. 2. 2018). Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

300.     Dne 7. 3. 2018 nahlédl navrhovatel do spisu předmětného správního řízení. Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

301.     Rozhodnutím č. j. ÚOHS-S0406,0429,0504/2017,0016/2018/VZ-07001/2018/521/OPi ze dne 7. 3. 2018 Úřad zamítl návrh navrhovatele ze dne 23. 2. 2018 na nařízení předběžného opatření zadavateli spočívajícího v pozastavení předmětného zadávacího řízení.

302.     Dne 12. 3. 2018 nahlédl zmocněnec společnosti CzechToll do spisu předmětného správního řízení (na základě substituční plné moci ze dne 9. 3. 2018). Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

303.     Dne 12. 3. 2018 obdržel Úřad podání zadavatele z téhož dne, jehož obsahem bylo mj. „Odborné vyjádření – Posouzení výroby datových médií obsahujících dokumentaci ESVZ“ ze dne 5. 3. 2018 zpracované společností Cetag (dále jen „Odborné vyjádření“). Z Odborného vyjádření vyplývá, že úkolem společnosti Cetag bylo posouzení znaleckého posudku 2, a to posouzení (a) účelnosti tohoto materiálu ve vztahu k posouzení technické části v procesu předání zadávací dokumentace uchazečům o veřejnou zakázku, (b) provedení technické části ve vztahu k nakládání s datovými nosiči a (c) závěrů a odpovědí, přičemž společnost Cetag dospěla k následujícím závěrům:

a)      Položené otázky a následně celý Znalecký posudek znalce Ing. Mariána Svetlíka č. j.: 2-4-2017 se nezabývá procesem předání zadávací dokumentace uchazečům o veřejnou zakázku, ale pouze tím, jestli mohly být USB flash disky nějak pozměněny, jestli se dá zjistit, kdo, jaké a kdy změny provedl a nad rámec se Znalec Sv[e]tlík zabývá doporučením, jak by měl Zadavatel soubory označit, aby byla patrná jejich případná modifikace.

b)      Znalec Svetlík dostatečně ochránil USB flash disky proti případným změnám způsobeným jeho zásahem, a to použitím speciálního zařízení. Informace, které z těchto zařízení získal[,] nemají pro vypracování odpovědí na položené otázky žádnou hodnotu a také s nimi Znalec Svetlík ve svém znaleckém posudku ve smyslu závěru a odpovědí nijak nenakládá.

c)      Položené otázky jsou obecné a teoretické otázky, a závěry a odpovědi Znalce Sv[e]tlíka odpovídají obecnému názoru IT, který je postaven na současném poznání a výkonu aktuálních zařízení. K posouzení shody dokumentace tak nestačí jen porovnání hashe (číselného řetězce)[,] ale pokud existuje podezření, musí být detailně posouzena shoda dokumentů s existující originální dokumentací na úrovni souborů. Hash navíc nelze technicky počítat přes více souborů, ale používá se hashovací funkce na úrovni jednotlivých souborů. Znalec Svetlík s tímto faktem pracuje a navrhuje výsledky dílčích hashí uložit do souboru a ten opět ověřit hashí. V tomto souboru by samozřejmě záleželo nejen na tom, které soubory do něj vstupují, ale i v jakém pořadí, dále pak i na skrytých vlastnostech takového souboru, a tak by bylo velmi obtížné zopakovat tento proces pro ověření obsahu souboru a hlavně, vzhledem k možnosti existence dvou rozdílných souborů s výslednou stejnou hashí, nelze celé takové ověření považovat za jednoznačné. Také nelze Hashováním zajistit, že na některém z médií je více souborů než na jiném médiu.

304.     Dne 14. 3. 2018 nahlédl navrhovatel do spisu předmětného správního řízení. Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

305.     Dne 16. 3. 2018 obdržel Úřad vyjádření navrhovatele z téhož dne.

Vyjádření navrhovatele ze dne 16. 3. 2018

306.     Navrhovatel v předmětném vyjádření především informuje Úřad o skutečnosti, že zadavatel na tiskové konferenci konané dne 8. 3. 2018[13] sdělil veřejnosti rámcové údaje o nabídkových cenách, avšak dne 12. 3. 2018 byl publikován článek „Nejhorší noční můra Kapsche“[14], který obsahuje nabídkové ceny uvedené v předběžných nabídkách účastníků zadávacího řízení. V této souvislosti se navrhovatel obrátil na zadavatele, aby k těmto uveřejněným údajům zaujal stanovisko, neboť je názoru, že zadavatel je jediný, který těmito informacemi disponuje a jejich jiný původ tak dle navrhovatele není možný. Současně navrhovatel podotýká, že uvedený údaj považuje (a tak jej rovněž označil i ve své předběžné nabídce) za důvěrný ve smyslu § 218 odst. 1 zákona. Navrhovatel je tak názoru, že zadavatel „nezajistil důvěrnost, resp. neveřejnost informací, které mu účastníci zadávacího řízení poskytli v předběžných nabídkách. Pokud v důsledku toho vešly ve známost informace o nabídkových cenách, které by jinak účastníci zadávacího řízení mohli získat pouze za splnění podmínek dle § 61 odst. 1 ZZVZ, došlo ke zjevnému porušení zákona – navíc dle názoru Navrhovatele nezhojitelnému.

307.     Navrhovatel dále vyjadřuje domněnku (na základě uskutečněného nahlížení do správního spisu), že mezi zadavatelem a dvěma účastníky zadávacího řízení proběhla komunikace (zadavatel obdržel 2 dotazy uchazečů, na něž odpověděl), u níž lze předpokládat, že se vztahovala k vysvětlení zadávací dokumentace a v takovém případě byl zadavatel povinen postupovat dle § 98 zákona, což dle navrhovatele neučinil.

Další průběh správního řízení sp. zn. S0406,0429,0504/2017,0016/2018/VZ

308.     Dne 20. 3. 2018 obdržel Úřad vyjádření navrhovatele z téhož dne, v němž navrhovatel uvádí další skutečnosti (např. zdržení výstavby při rekonstrukci dálnice D1; v této souvislosti odkazuje navrhovatel na článek „Rekonstrukce D1 se protáhne do roku 2021“ uveřejněný na www.novinky.cz[15]), které dle jeho názoru podporují jeho tvrzení o nepřiměřeně krátké lhůtě pro výstavbu nového systému elektronického mýtného. Navrhovatel je tak přesvědčen, že „[z]adavatel měl při stanovení zadávacích podmínek reflektovat skutečnou praxi územních a stavebních řízení na území České republiky a stanovit tak odpovídající délku pro výstavbu systému elektronického mýtného.“ V rámci daného vyjádření navrhovatel rovněž požádal o spojení správních řízení sp. zn. S0406,0429,0504/2017,0016/2018/VZ a S0092/2018/VZ.

309.     Dne 20. 3. 2018 obdržel Úřad rovněž vyjádření navrhovatele z téhož dne k přípisu zadavatele ze dne 12. 3. 2018.

Vyjádření navrhovatele ze dne 20. 3. 2018 k přípisu zadavatele ze dne 12. 3. 2018

310.     Navrhovatel předně poukazuje na dle jeho názoru obstrukční jednání zadavatele, který mohl Odborným vyjádřením disponovat již dne 5. 3. 2018, přesto jej Úřadu doručil až dne 12. 3. 2018, přičemž „[o]bsah Odborného vyjádření je nadto zcela nicneříkající, jelikož posuzuje toliko již vyhotovený znalecký posudek a nepředkládá do věci žádná relevantní nová tvrzení. To pouze potvrzuje skutečnost, že Zadavatel nechal Odborné vyjádření vyhotovit pouze za účelem prodloužení správního řízení, resp. za účelem toho, aby došlo k otevření obálek s předběžnými nabídkami.

311.     K samotnému Odbornému vyjádření pak navrhovatel uvádí, že jako takové nemůže obstát, neboť se pouze vyjadřuje k právním otázkám a polemizuje s vhodností Úřadem stanoveného znaleckého úkolu.

312.     Současně navrhovatel poukazuje na nedostatečný rozsah podkladů, který měla společnost Cetag pro zpracování Odborného vyjádření; společnost Cetag neměla k dispozici žádný z datových nosičů, který by podrobila zkoumání, a vycházela pouze z písemností vyhotovených zadavatelem.

313.     Společnost Cetag dle navrhovatele zcela opominula fakt, že ze znaleckého posudku 2 vyplývá, že vzorek flash disků, které byly Ing. Svetlíkovi předány Úřadem, vykazují rozdílné kontrolní součty hashovací funkce a současně flash disky s pořadovým číslem 004 a 008 obsahují jiný počet souborů než flash disk s pořadovým číslem 010, přestože společnost Cetag ve znaleckém posudku 1 uvedla, že „se tyto dvě sady USB disků liší pouze tím, že v později vytvořené sadě byly anonymizovány osobní údaje.

314.     Byť shledává navrhovatel úroveň Odborného vyjádření za mizivou, když je de factotvořeno kompilátem různých internetových článků“, považuje současně za podstatné, že Odborné vyjádření potvrzuje závěry obsažené ve znaleckém posudku 2.

315.     V této souvislosti navrhovatel vyzdvihuje relevanci znaleckého posudku 2 pro předmětné správní řízení, neboť Ing. Svetlík podrobil znaleckému zkoumání „nejvíce“ (v poměru k ostatním znaleckým posudkům či vyjádřením, které byly předloženy ve správním řízení) datových nosičů obsahujících dokumentaci ESVZ.

316.     Navrhovatel rovněž upozorňuje na skutečnost, že všechny vyhotovené flash disky (včetně flash disků, u nichž byla provedena zadavatelem tvrzená anonymizace osobních údajů) by měly být shodného obsahu, avšak ze znaleckého posudku 2 vyplývá, že flash disk s pořadovým číslem 010 (obsahující anonymizovanou verzi dokumentace ESVZ) obsahuje o 16 souborů více než flash disky s pořadovými čísly 004 a 008, přičemž z Protokolu o provedení kontroly (KP01) předloženého zadavatelem (viz bod 29. odůvodnění tohoto rozhodnutí) vyplývá, že minimálně flash disky s pořadovými čísly 008 a 010 byly zadavateli vráceny beze změn, tj. ve stejném znění, v jakém byly vydány dodavatelům, z čehož navrhovatel dovozuje, že nemůže obstát případný argument zadavatele, že daných 16 souborů přidal na flash disk č. 010 dodavatel, kterému byl předmětný flash disk předán zadavatelem. Navrhovatel uzavírá, že „nejméně počínaje diskem s pořadovým číslem 009 předával Zadavatel dodavatelům jiné znění zadávací dokumentace, než do té doby.

Další průběh správního řízení sp. zn. S0406,0429,0504/2017,0016/2018/VZ

317.     Dne 21. 3. 2018 nahlédl navrhovatel do spisu předmětného správního řízení. Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

318.     Dne 22. 3. 2018 nahlédl zmocněnec společnosti CzechToll do spisu předmětného správního řízení (na základě substituční plné moci ze dne 20. 2. 2018). Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

319.     Dne 23. 3. 2018 obdržel Úřad vyjádření navrhovatele z téhož dne, v němž navrhovatel poukazuje na skutečnost, že zadavatel v médiích[16] připustil „možnost zpoplatnit navýšených 900 km zpoplatňovaných úseků nulou. Takto by prý učinil v případě, kdy by došlo k objíždění těchto nových zpoplatňovaných úseků.“ Tato skutečnost dle navrhovatele popírá dosavadní koncept a argumentaci zadavatele, a pokud je tedy „ze strany Zadavatele zvažována možnost, že by se na nově zpoplatňovaných úsecích mýtné neplatilo, není důvod k tomu, aby tyto nové kilometry byly na zpoplatňování připraveny. V takovém případě by došlo k naprosto nehospodárnému nakládání s veřejnými prostředky.

320.     Dne 28. 3. 2018 nahlédl navrhovatel do spisu předmětného správního řízení. Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

321.     Dne 6. 4. 2018 nahlédl zadavatel do spisu předmětného správního řízení. Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

322.     Dne 6. 4. 2018 nahlédl zmocněnec společnosti CzechToll do spisu předmětného správního řízení (na základě substituční plné moci ze dne 20. 2. 2018). Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

323.     Dne 10. 4. 2018 nahlédl navrhovatel do spisu předmětného správního řízení. Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

324.     Dne 10. 4. 2018 obdržel Úřad podání společnosti CzechToll z téhož dne, jehož obsahem byla mj. žádost této společnosti o přiznání účastenství ve smyslu § 27 odst. 2 a § 28 odst. 1 správního řádu ve správních řízeních vedených Úřadem pod sp. zn. S0406,0429,0504/2017,0016/2018/VZ a S0092/2018/VZ. Usnesením č. j. ÚOHS-V0058/2018/PV-10756/2018/521/OPi ze dne 12. 4. 2018 Úřad rozhodl, že společnost CzechToll není účastníkem výše uvedených správních řízení. Proti předmětnému usnesení Úřadu podala společnost CzechToll dne 19. 4. 2018 rozklad vedený pod sp. zn. R0061/2018/VZ, který předseda Úřadu zamítl rozhodnutím č. j. ÚOHS-R0061/2018/VZ-15308/2018/322HSc ze dne 25. 5. 2018.

325.     Dne 12. 4. 2018 nahlédl zmocněnec společnosti CzechToll do spisu předmětného správního řízení (na základě substituční plné moci ze dne 9. 3. 2018). Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

326.     Dne 12. 4. 2018 obdržel Úřad vyjádření zadavatele ze dne 11. 4. 2018.

Vyjádření zadavatele ze dne 11. 4. 2018

327.     V návaznosti na předložení Odborného vyjádření zadavatel tímto podáním vyjadřuje stanovisko v řízení, a to zejména ve vztahu k Odbornému vyjádření.

328.     Zadavatel je přesvědčen, že Odborné vyjádření potvrzuje názor zadavatele o irelevanci znaleckého posudku 2, neboť z něj vyplývá, že „je zcela bezpředmětné zabývat se otázkou, zda bylo či je možné manipulovat s obsahem flash disků, na kterých byla Dokumentace ESVZ, poté, co tyto byly předány dodavatelům, (…). Podstatná je skutečnost, že v době předání flash disků jednotlivým uchazečům bylo technicky zajištěno (způsobem popsaným v dřívějších vyjádřeních zadavatele, jakož i v Posudku Cetag[17]), že obsah všech flash disků s Dokumentací ESVZ předávaných jednotlivým dodavatelům byl totožný. To, co se s obsahem flash disků dělo po předání dodavatelům je z tohoto hlediska zcela irelevantní, neboť ani v případě použití jakéhokoliv jiného média či datového nosiče není vyloučena následná manipulace s obsahem, která by měla za následek nemožnost doložení toho, jaký byl obsah takového datového nosiče či média v určitém okamžiku, (…).

329.     Zadavatel opětovně uvádí, že totožnost obsahu jednotlivých flash disků je doložena certifikovaným postupem při přípravě a předávání flash disků, přičemž nelze „a priori vycházet z toho, že zadavatel předával jednotlivým dodavatelům flash disky s Dokumentací ESVZ různého obsahu.“ Zadavatel tedy, obdobně jako společnost Cetag v Odborném vyjádření, vytýká, že v rámci znaleckého posudku 2 nebyla řešena otázka nahrávání obsahu na příslušné flash disky. Zadavatel je dále názoru, že znalecký posudek 2 „neprokazuje jakékoliv pochybení zadavatele, resp. jakýkoliv výsledek znaleckého zkoumání, jak byl zadán Úřadem, není způsobilý prokázat existenci pochybení zadavatele. (…) Úřad se totiž pokouší prokázat, že zadavatel pochybil, když není schopen prokázat, že Dokumentace ESVZ byla distribuována všem účastníkům zadávacího řízení v totožné podobě, namísto toho, aby se snažil prokázat případné pochybení zadavatele spočívající v tom, že skutečně zadavatel učinil to, že by mala fide distribuoval jednotlivým účastníkům zadávacího řízení Dokumentaci ESVZ v odlišné podobě, čímž by v zadávacím řízení založil nerovné zacházení vůči jednotlivým účastníkům.

330.     Zadavatel považuje v rámci znaleckého posudku 2 za irelevantní zejména otázky č. 1 a 2, přičemž „zdůrazňuje, že nemůže odpovídat za případné změny Dokumentace ESVZ, které by případně byly provedeny po předání datového nosiče dodavateli. Jestliže by po předání datového nosiče s Dokumentací ESVZ dodavateli byla provedena změna Dokumentace ESVZ na datovém nosiči, nemůže tato skutečnost jít k tíži zadavatele, stejně jako okolnost, že taková následná změna či manipulace poté, co se datový nosič s Dokumentací ESVZ dostal z moci zadavatele, je teoreticky možná. Na tento závěr nemůže mít vliv ani informace o tom, zda je taková případná změna zpětně zjistitelná či nikoliv a zda je možné identifikovat autora nebo dobu provedení této změny.

331.     Zadavatel dále uvádí, že následná kontrola obsahu flash disků pomocí hashování negarantuje prokazatelnost shody obsahu vydaných flash disků, neboť, jak vyplývá z Odborného vyjádření, „funkci hashování nelze pro účely prokázání shody obsahu aplikovat na flash disk jako celek. Na flash discích totiž jsou vždy při jejich použití, resp. vložení do počítače vytvořeny ‚neviditelné‘ systémové soubory, mimo zahashovaný soubor dokumentů, které jsou přidávány či pozměňovány při každém použití flash disku/zapojení do počítače. (…) I pokud by byla hashovací funkce použita ve vztahu k určitému souboru dokumentů a nikoliv flash disku jako celku, je použití hashovací funkce pro účely prokázání shody obsahu zcela irelevantní i z toho důvodu, že v takovém případě nelze vyloučit, že na některých z předaných flash disků budou přidány dokumenty mimo soubor dokumentů, ve vztahu ke kterému bylo použito hashovací funkce (…). V takovém případě by totiž byla možná ve vztahu k danému souboru dokumentů prokázána shoda hashe, avšak nebylo by z takové shody možno prokázat, že na předaném flash disku nebyly náhodou jiné soubory, které mohly být následně odstraněny. I v tomto ohledu je tedy použití hashovací funkce bez jakékoliv vypovídací hodnoty ohledně shody obsahu předaných flash disků.

332.     K tomu zadavatel doplňuje, s odkazem na Odborné vyjádření, že „není vyloučeno, že pro soubor pozměněný na úrovni obsahu, bude výsledek hashovací funkce totožný jako pro původní soubor, jehož obsah byl pozměněn. V takovém případě je však využití hashovací funkce pro účely prokázání shody obsahu předávané Dokumentace ESVZ zcela bez významu. Posudek Cetag naopak dospěl k závěru, že v případě sporu o obsah předané Dokumentace ESVZ není v žádném případě jiné řešení, než zkoumání na úrovni jednotlivých dokumentů, nikoliv tedy ověření prostřednictvím určité funkcionality, např. hashovací funkce (…).

333.     Zadavatel tak uzavírá, že je „nepochybné, že při volbě žádného technického prostředku pro zpřístupnění rozsáhlé dokumentace, v daném případě Dokumentace ESVZ, nelze beze zbytku zajistit, že některý z dodavatelů nebude mala fide rozporovat totožnost této dokumentace, resp. poskytnutí zcela totožné verze dokumentace všem dodavatelům, a to bez možnosti jednoznačného a nezpochybnitelného dodatečného zjištění původce rozporu. Nelze proto v případě rozsáhlých dokumentací v řádu desetitisíců dokumentů ani zadavateli důvodně vyčítat volbu určitého technického řešení jen s poukazem na to, že zadavatel nemusí být schopen zpětně jednoznačně a zcela nezpochybnitelně prokázat, že všem dodavatelům poskytl zcela identickou dokumentaci. V daném případě je podstatné a rozhodující, že zadavatel učinil vše smysluplné pro zajištění shodnosti poskytovaných datových nosičů v rámci ověřovacího procesu před jejich vydáním, což bylo pozitivně hodnoceno oběma znaleckými posudky, a podle názoru zadavatele tím byly v dostatečném rozsahu naplněny jeho zákonné povinnosti.

Další průběh správního řízení sp. zn. S0406,0429,0504/2017,0016/2018/VZ

334.     Usnesením č. j. ÚOHS-S0406,0429,0504/2017,0016/2018/VZ-10974/2018/521/OPi ze dne 12. 4. 2018 stanovil Úřad účastníkům správního řízení lhůtu, v níž se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

335.     Dne 13. 4. 2018 nahlédl zadavatel do spisu předmětného správního řízení. Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

336.     Dne 13. 4. 2018 obdržel Úřad podání navrhovatele z téhož dne, jehož obsahem bylo sdělení, že zadavatel dne 10. 4. 2018 rozhodl o výběru dodavatele, přestože navrhovatel informoval zadavatele o své připravenosti jednat o předběžných nabídkách s příslibem, že je schopný snížit svoji nabídkovou cenu pod nejlevnější nabídnutou cenu. Navrhovatel dále vyjádřil předpoklad, že k obdobnému postupu by zřejmě přistoupil i další z dodavatelů.

337.     Dne 16. 4. 2018 nahlédl navrhovatel do spisu předmětného správního řízení. Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

338.     Dne 16. 4. 2018 obdržel Úřad podání zadavatele z téhož dne, jehož obsahem byla žádost zadavatele o prodloužení lhůty stanovené usnesením Úřadu č. j. ÚOHS-S0406,0429,0504/2017,0016/2018/VZ-10974/2018/521/OPi ze dne 12. 4. 2018 a dne 17. 4. 2018 přípis zadavatele z téhož dne, kterým žádal o vyřízení předmětné žádosti v co nejkratším možném termínu.

339.     Dne 18. 4. 2018 nahlédl zadavatel do spisu předmětného správního řízení. Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

340.     Dne 18. 4. 2018 nahlédl navrhovatel do spisu předmětného správního řízení. Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

341.     Dne 19. 4. 2018 nahlédl navrhovatel do spisu předmětného správního řízení. Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

342.     Dne 19. 4. 2018 nahlédl zmocněnec společnosti CzechToll do spisu předmětného správního řízení (na základě substituční plné moci ze dne 9. 3. 2018). Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

343.     Usnesením č. j. ÚOHS-S0406,0429,0504/2017,0016/2018/VZ-11491/2018/521/OPi ze dne 19. 4. 2018 Úřad účastníkům správního řízení přiměřeně prodloužil na základě žádosti zadavatele ze dne 16. 4. 2018 lhůtu stanovenou usnesením Úřadu č. j. ÚOHS-S0406,0429,0504/2017,0016/2018/VZ-10974/2018/521/OPi ze dne 12. 4. 2018.

344.     Dne 20. 4. 2018 nahlédl navrhovatel do spisu předmětného správního řízení. Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

345.     Dne 23. 4. 2018 nahlédl navrhovatel do spisu předmětného správního řízení. Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

346.     Dne 24. 4. 2018 nahlédl navrhovatel do spisu předmětného správního řízení. Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

347.     Dne 24. 4. 2018 nahlédl zadavatel do spisu předmětného správního řízení. Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

348.     Dne 25. 4. 2018 nahlédl navrhovatel do spisu předmětného správního řízení. Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

349.     Dne 25. 4. 2018 obdržel Úřad vyjádření navrhovatele z téhož dne a vyjádření zadavatele z téhož dne k podkladům pro vydání rozhodnutí.

Vyjádření navrhovatele ze dne 25. 4. 2018 k podkladům pro vydání rozhodnutí

350.     Navrhovatel uvádí, že „se v průběhu vedeného správního řízení detailně vyjádřil ke každému relevantnímu podání Zadavatele, které bylo obsahem spisu. Současně se [n]avrhovatel vyjádřil i ke všem znaleckým posudkům, které jsou podkladem pro vydání rozhodnutí. (…) Navrhovatel pro úplnost uvádí, že na argumentaci předložené v rámci spisového materiálu trvá v celém rozsahu, přičemž neshledal, že by jakýkoliv dokument předložený Zadavatelem (příp. jinými osobami) mohl jeho závěry vyvrátit“, přičemž „(…) trvá na svém návrhu, tedy žádá Úřad, aby zadávací řízení na Veřejnou zakázku zrušil.

Vyjádření zadavatele ze dne 25. 4. 2018 k podkladům pro vydání rozhodnutí

351.     Zadavatel předně „odkazuje na obsah svých předchozích podání, zejména vyjádření k jednotlivým návrhům navrhovatele a k usnesením Úřadu.

352.     Zadavatel dále „zcela zásadně rozporuje způsob vedení správního spisu Úřadem po dobu správního řízení, zejména pak v období do 18. ledna 2018. Flagrantní porušení zákonných povinností ze strany Úřadu při vedení správního spisu mají za negativní následek zejména nemožnost připuštění jednotlivých flash disků, na které zadavatel uložil Dokumentaci ESVZ, jako důkazů v probíhajícím správním řízení. (…) Správní spis neobsahoval část dokumentace, která byla již dříve na vyžádání Úřadu zasílána zadavatelem, včetně žádostí o účast a protokolů o posouzení kvalifikace, stejně jako zadavatelem zaslané flash disky. Ve správním spise zároveň nebylo žádným způsobem uvedeno, kde se tyto dokumenty a flash disky nacházejí, tj. teoreticky k nim měl přístup kdokoliv (nebyly formálně vyloučeny z nahlédnutí), ačkoliv se jednalo o dokumentaci důvěrnou, která neměla být nikomu zpřístupněna, a zadavatel ji vydával pouze na základě smlouvy o zachování důvěrnosti informací. Zadavatel proto nemůže vyloučit, že tento postup Úřadu mohl mít vliv i na aktuální obsah jednotlivých flash disků, neboť není zřejmé (přičemž se jedná o právně nezhojitelný stav), kde se flash disky nacházely, kdo a kdy k nim měl přístup a jak s nimi bylo nakládáno. (…) Právě z důvodu nejasného nakládání s flash disky je zadavatel (přestože je původně sám navrhoval jako důkaz ve správním řízení) přesvědčen, že tyto již v současné době nemohou být Úřadem přijaty jako důkaz ve správním řízení, neboť s nimi mohlo být v období od 24. října 2017 do 18. ledna 2018 libovolně manipulováno, a to z důvodu nesprávného úředního postupu Úřadu při vedení spisu. Důkazem, že k takové manipulaci skutečně došlo, pak může být skutečnost, že na flash disku č. 010 se v době jeho předání Ing. Svetlíkovi nacházelo o 16 souborů víc, než kolik jich bylo v době, kdy byl tento flash disk vrácen zadavateli příslušným dodavatelem (...).

353.     Zadavatel je rovněž přesvědčen, že vzhledem ke skutečnosti, že příslušné flash disky nebyly součástí správního spisu, přesto byly tři flash disky zpřístupněny Ing. Svetlíkovi za účelem zpracování znaleckého posudku, čímž je zpochybněna i relevance znaleckého posudku 2, který by tak neměl být brán v úvahu jako důkaz.

354.     Současně je zadavatel názoru, že pokud se ze správního spisu podává, že flash disky s pořadovým číslem 1 a 19 byly vyjmuty z trezoru za účelem porovnání jejich obsahu, pak ve správním spisu „není zachycen žádný výsledek tohoto porovnání obsahu, není zřejmé, kdo, kdy a jakým způsobem s oběma flash disky fakticky nakládal“, přičemž „(…) účastníci správního řízení [pak] nemají možnost se vyjádřit ke všem podkladům pro rozhodnutí; to platí samozřejmě v případě, že Úřad bude rozhodovat mj. i na základě výsledků tohoto posouzení.

355.     Zadavatel pak uzavírá, že „[n]ikdo se dnes už nedozví – neboť zde není žádná průkazná, nezpochybnitelná stopa zachycená v relevantní čas ve správním spisu – kdo měl k dokumentaci přístup, jaké části a kým byly kopírovány, popřípadě, a je to neméně významné, zda jejich obsah nemohl být kýmkoliv pozměněn, ať již cíleně či nikoliv. Úřad svým nezákonným jednáním vedle dalších závažných důsledků způsobil, že z flash disků, coby důkazních prostředků, nelze pořídit již nikdy žádný relevantní důkaz, který by poskytl nepochybný, skutečný náhled na pravý stav věcí.“

356.     V další části daného vyjádření se zadavatel vyjadřuje k jednotlivým tvrzením navrhovatele uvedeným v jeho jednotlivých podáních, přičemž mj. uvádí, že „je schopen dokladovat, v jaké podobě flash disky vytvořil a vydal a zároveň byl schopen vyhodnotit obsah vrácených flash disků. Na základě provedené protokolární kontroly flash disků po jejich vrácení odborným poradcem zadavatele se jednoznačně prokázalo, že žádný z dodavatelů s flash disky žádným nesprávným způsobem nemanipuloval. Bylo možné identifikovat, že na některých flash discích operační systémy (zejména jde o MS Windows) dodavatelů uložily dodatečné soubory, to je však standardní věc a tyto soubory lze snadno identifikovat.“ Ve vztahu k použití hashovací funkce zadavatel podotýká, že její použití pro celý flash disk není relevantní, neboť vytvořený hash „se obvykle mění již pouhým připojením flash disku k novému počítači.“ Současně podotýká, že by bylo „možné zpětně (např. nyní) spočítat hash Dokumentace ESVZ na jednotlivých flash discích a vzájemným porovnáním zjistit, zda je výsledný hash shodný, či nikoliv. (…) Tato zpětná kontrola je však v současné době již znemožněna nezákonným postupem Úřadu při nakládání s flash disky (…).

357.     Zadavatel se rovněž vyjadřuje ke znaleckému posudku 3, přičemž mj. zmiňuje, že Ing. Kodl nevzal v úvahu, že „je zcela beze smyslu provádět hashovací funkci na celý flash disk. Naopak, na mnoha místech posudek Kodl právě s použitím hashovací funkce na celý flash disk počítá, což je zcela chybné. (…) Použití hashovací funkce má smysl pouze vůči jednomu souboru, nebo vůči vymezenému okruhu souborů (dokumentů), a to lze provést jak předem, tak i kdykoliv zpětně. Výsledek je v obou případech tentýž, lze tím zjistit, zda v takovém vymezeném souboru či souborech došlo ke změně, či nikoliv.“ S odpověďmi na otázky č. 2 a 3 znaleckého posudku 3 pak zadavatel nesouhlasí, neboť „v případě zjištění změny je vždy nezbytné provést ad hoc forenzní zkoumání, o jakou změnu se jedná a zda lze, či nelze zjistit další údaje.

358.     Zadavatel dále uvádí, že „mu Úřad svým postupem a v rozporu se žádostí zadavatele účastnit se zadání znaleckého posudku (…) a účastnit se výběru metody, jíž budou flash disky zkoumány, znemožnil účastnit se provádění důkazů a zadavatel byl tak Úřadem postaven před hotovou věc. Vedle toho, že pochybení Úřadu jsou absolutně nezhojitelná, to i ve vzájemném vztahu k nakládání s flash disky Úřadem, bylo vážně narušeno právo zadavatele na spravedlivý proces a spravedlivé posouzení věci, neboť Úřad postupoval kabinetně, skrytě, zadavateli nebylo umožněno v každé fázi pořizování důkazů se procesu účastnit, a to ač na to má právo a ač o to předem písemně žádal.

359.     Ve vztahu k obsahu dokumentace  ESVZ zadavatel uvádí, že dokumentaci ESVZ změnil pouze jednou, a to na základě vysvětlení zadávací dokumentace č. 49 ze dne 20. 12. 2017, kdy informoval účastníky zadávacího řízení o rozšíření dokumentace o dokumentaci EETS[18], přičemž „[d]o té doby byla Dokumentace ESVZ neměnná, a to jak co do počtu dokumentů (95.044), tak i co do jejich věcného obsahu, tj. popisu ESVZ a všech jeho komponent a procesů.“. Zadavatel taktéž zmiňuje, že s ohledem na skutečnost, že dokumentace ESVZ, kterou zpracoval navrhovatel, obsahovala osobní údaje, přistoupil k anonymizaci těchto údajů, přičemž „počet a identita dokumentů“ zůstala zachována. K doložení tvrzení, že provedená anonymizace osobních údajů nemá/neměla žádný vliv na zpracování předběžných nabídek a přípravu technického řešení, navrhl zadavatel k provedení důkazu znalecký posudek č. 164-2018 „Posouzení vlivu anonymizovaných údajů na kvalitu a cenu nabídek“ ze dne 19. 4. 2018 (dále jen „znalecký posudek 4“) zpracovaný společností Cetag, který předložil Úřadu v rámci předmětného vyjádření a ve kterém dospěla společnost Cetag k následujícímu závěru:

Otázka: Mohou anonymizované údaje[19] v rámci zadávací dokumentace ovlivnit nabídky uchazečů v rámci veřejné zakázky z pohledu kvality a ceny?

NE – Znalec každý dílčí údaj, který byl anonymizován, posoudil z hlediska možného vlivu na kvalitu, a tudíž i cenu nabídek. Veškeré anonymizované údaje ve všech předložených dokumentech nemají žádný vliv na technické řešení, a tudíž ani cenu nabídky. Obsah anonymizovaných údajů jen identifikuje osobu a neovlivňuje žádným způsobem kvalitu informací z hlediska technického zadání.

360.     Ve vztahu k informaci o počtu souborů na flash discích předaných Ing. Svetlíkovi, resp. flash disku s pořadovým číslem 010, a s tím spojených tvrzení navrhovatele pak zadavatel uvádí, že z odborného přezkoumání (provedeného poradcem zadavatele) flash disků, které obdržel zadavatel zpět od dodavatelů, vyplynulo, že flash disk č. 010 byl zadavateli vrácen se stejným počtem souborů, s jakým byl předán dodavateli, přičemž je tedy dle zadavatele „zřejmé, že pokud došlo k navýšení počtu souborů, stalo se tak buď na straně Úřadu, nebo na straně znalce Svetlíka. I to je (…) dokladem o nekontrolovatelném přístupu k flash diskům po dobu prvních téměř tří měsíců, kdy se flash disky nacházely u Úřadu. Flash disky jsou proto již nyní jako důkaz v předmětném správním řízení nepoužitelné.“ Zadavatel je názoru, že jím navržené důkazy [protokoly o přípravě a kontrole USB disku, znalecký posudek 1, protokol o provedení kontroly (KP01), samotné flash disky] dokládají, že se nedopustil diskriminačního jednání.

361.     Zadavatel dále zmiňuje podání společnosti CzechToll, jakožto účastníka předmětného zadávacího řízení, ze dne 25. 10. 2017[20] a ze dne 10. 4. 2018[21], která navrhuje k provedení důkazu, a v souvislosti s jejich obsahem zastává názor, že „[p]okud německé právo uvedený postup nezakazuje, pak je podle zadavatele zcela důvodné, aby stejný přístup zastával o tuzemský Úřad.

362.     Zadavatel taktéž zmiňuje podání společnosti CzechToll ze dne 18. 4. 2018, jehož přílohu – odborné právní stanovisko zpracované doc. JUDr. Radkem Jurčíkem, Ph.D., jehož předmětem bylo poskytnutí stanoviska k námitkám podávaným navrhovatelem ve vztahu k postupu zadavatele v souvislosti s poskytováním dokumentace ESVZ dodavatelům a k „neurčitému“ vymezení rozsahu předmětu plnění šetřené veřejné zakázky – navrhuje k provedení důkazu. V této souvislosti je zadavatel názoru, že v případě hlavních vyčítaných pochybení Úřadu musí být intenzita porušení pravidel pro zadání veřejné zakázky taková, že dochází k ovlivnění, nebo alespoň možnosti ovlivnění výběru dodavatele.

363.     Zadavatel shrnuje, že „Úřad v rámci svého přezkumu zcela ignoruje posouzení toho, zda zadavatel v předmětném zadávacím řízení postupoval zákonně, nebo zda se dopustil úmyslného či nedbalostního pochybení a zda přistupoval k jednotlivým dodavatelům diskriminačně či netransparentně“, přičemž vyjadřuje i názor, že to byl právě Úřad, který „by byl obecně způsobilý jednotlivé flash disky porovnat a např. za využití hashovací funkce ověřit, zda je Dokumentace ESVZ na jednotlivých flash discích identická, či nikoliv.“. Současně zadavatel zdůrazňuje, že „jeho postup byl zpětně přezkoumatelný, neboť Dokumentace ESVZ na jednotlivých flash discích bylo možné mezi sebou vzájemně porovnat a vyhodnotit, zda jsou Dokumentace ESVZ shodné, nebo zda došlo k nějaké závažné věcné změně.

364.     Zadavatel dále uvádí, že „Úřad v rámci svého přezkumu zcela ignoruje znalecké posouzení toho, zda by použití jiného technického řešení zpřístupnění Dokumentace ESVZ dodavatelům vedlo k jednoznačné a nezpochybnitelné zpětné přezkoumatelnosti postupu zadavatele“ a taktéž „povahu předmětné veřejné zakázky a zejména povahu, objem a obsah Dokumentace ESVZ a zcela nesprávně aplikuje zásadu zpětné přezkoumatelnosti jako absolutní dogma bez ohledu na logický smysl této zásady, na praktickou naplnitelnost této zásady v případě veřejných zakázek podobného typu a na rozpor s jinou zásadou deklarovanou správními soudy, a to zásadou přiměřenosti (odmítání zbytečného formalismu).

365.     Ve vztahu k provedené anonymizaci osobních údajů v některých dokumentech dokumentace ESVZ zadavatel ještě dodává, že trvá na tom, že ta „sama o sobě neměla žádný vliv na věcný obsah Dokumentace ESVZ a nemohla znamenat zvýhodnění, či znevýhodnění některého z dodavatelů. (…) Věcný obsah Dokumentace ESVZ, potřebné pro zpracování nabídek, zůstal provedením anonymizace osobních údajů nezměněn, (…).

366.     K namítanému nedostatečnému vymezení předmětu plnění veřejné zakázky a stanovení nabídkové ceny pak zadavatel uvádí, že se v průběhu správního řízení prokázalo, že argumenty navrhovatele jsou nepravdivé. Uvedené dle zadavatele dokládá mj. i skutečnost, že zadavatel obdržel (a to i od navrhovatele) předběžné nabídky, tj. účastníci byli schopni podat nabídku a kalkulovat cenu.

367.     Zadavatel navrhuje, aby Úřad návrhy navrhovatele zamítl a správní řízení zastavil.

Další průběh správního řízení sp. zn. S0406,0429,0504/2017,0016/2018/VZ

368.     Dne 26. 4. 2018 nahlédl zmocněnec společnosti CzechToll do spisu předmětného správního řízení (na základě substituční plné moci ze dne 23. 4. 2018). Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

369.     Dne 27. 4. 2018 nahlédl navrhovatel do spisu předmětného správního řízení. Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

370.     Dne 30. 4. 2018 nahlédl navrhovatel do spisu předmětného správního řízení. Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

371.     Dne 3. 5. 2018 obdržel Úřad vyjádření navrhovatele z téhož dne k vyjádření zadavatele k podkladům rozhodnutí. Navrhovatel je názoru, že tvrzení zadavatele ohledně vedení správního spisu Úřadem jsou nedůvodná a ničím nepodložená. Navrhovatel rovněž odmítá argumentaci zadavatele ve vztahu k počtu souborů obsažených na flash disku s pořadovým číslem 10, který byl předán Ing. Svetlíkovi, jako zavádějící. Stejně tak shledává argumentaci zadavatele proti znaleckému posudku 2 za nejen formalistickou, ale rovněž nesprávnou. Navrhovatel je dále přesvědčen, že podání doručená Úřadu společností CzechToll nemohou mít v předmětném správním řízení žádnou váhu a že znalecký posudek 4 se míjí s předmětem tohoto správního řízení.

372.     Dne 4. 5. 2018 nahlédl zmocněnec společnosti CzechToll do spisu předmětného správního řízení (na základě substituční plné moci ze dne 30. 4. 2018). Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

Rozhodnutí ve věci

373.     Rozhodnutím č. j. ÚOHS-S0406,0429,0504/2017,0016/2018/VZ-13640/2018/521/OPi ze dne 9. 5. 2018 (dále jen „napadené rozhodnutí“ nebo „původní rozhodnutí“) rozhodl Úřad následovně:

a)             ve výroku I. původního rozhodnutí Úřad rozhodl, že zadavatel porušil při zadávání předmětné veřejné zakázky zásadu transparentnosti zakotvenou v § 6 odst. 1 zákona, když při poskytování části zadávací dokumentace veřejné zakázky, konkrétně Dokumentace ESVZ (tj. dokumentace stávajícího elektronického systému výkonového zpoplatnění pozemních komunikací), dodavatelům dle čl. 2.6 „Poskytnutí Dokumentace ESVZ“ zadávací dokumentace veřejné zakázky [podle kterého zadavatel poskytne dodavatelům Dokumentaci ESVZ v elektronické verzi „ve formátu pdf, a to v jednom vyhotovení (ve vztahu k jednomu dodavateli) na jednom či více datových nosičích“] nezajistil takové technické řešení poskytování předmětné části dokumentace dodavatelům, na jehož základě by bylo možné zcela jednoznačně určit a zpětně ověřit, jaký konkrétní obsah datového nosiče byl předán jednotlivým dodavatelům, přičemž v důsledku uvedeného postupu zadavatele, kdy nebylo ani zamezeno následné nekontrolovatelné manipulaci s obsahem předaného datového nosiče, není umožněno, a to ani Úřadu v rámci jeho dozorové činnosti, zpětně přezkoumat, zda se všem dodavatelům dostalo na datových nosičích totožných informací, resp. zadávacích podmínek, přičemž postup zadavatele mohl ovlivnit výběr dodavatele, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy,

b)             ve výroku II. původního rozhodnutí Úřad rozhodl podle § 263 odst. 2 zákona o uložení opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele uvedeného ve výroku I. původního rozhodnutí spočívajícího ve zrušení předmětného zadávacího řízení,

c)             ve výroku III. původního rozhodnutí Úřad rozhodl, že zadavatel stanovil zadávací podmínky veřejné zakázky v rozporu s § 36 odst. 3 ve spojení se zásadou transparentnosti zakotvenou v § 6 odst. 1 zákona, když nevymezil zadávací podmínky předmětné veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení, neboť v čl. 2.1.2 „Rozsah zpoplatnění“ odst. 18 přílohy č. 1 „Technické podmínky veřejné zakázky“ zadávací dokumentace veřejné zakázky uvedl, že „předpokládá, že od 1. 1. 2020 bude zpoplatněno celkem 1 346,5 km dálnic (vč. nově zprovozněných úseků) a 1 141,1 km silnic I. třídy“, a tedy stanovil rozsah zpoplatněných pozemních komunikací, které by měly podléhat výběru mýtného, pouze odhadem, přestože se jedná o informace, jimiž musí i s ohledem na příslušné právní předpisy (tj. zejména zákon č. 13/1997 Sb., o pozemních komunikacích, ve znění pozdějších předpisů, a vyhlášku č. 470/2012 Sb., o užívání pozemních komunikací zpoplatněných mýtným, ve znění pozdějších předpisů) disponovat, a které jsou nezbytné pro sestavení porovnatelných nabídek dodavateli, a to zejména ve vztahu k nacenění etapy 1, jakožto části předmětu plnění předmětné veřejné zakázky, jež má dle čl. 4.1.2 „ETAPA 1 – PŘÍPRAVA SEM“ přílohy č. 1 „Technické podmínky veřejné zakázky“ zadávací dokumentace veřejné zakázky spočívat v návrhu a vybudování infrastruktury Systému elektronického mýtného, nezbytné pro řádný provoz daného systému, a jejím předání zadavateli,

d)             ve výroku IV. původního rozhodnutí Úřad rozhodl podle § 263 odst. 3 zákona o uložení opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele uvedeného ve výroku III. původního rozhodnutí spočívajícího ve zrušení předmětného zadávacího řízení,

e)             ve výroku V. původního rozhodnutí Úřad rozhodl podle § 263 odst. 8 zákona o uložení zákazu zadavateli uzavřít smlouvu v předmětném zadávacím řízení na veřejnou zakázku až do pravomocného skončení správního řízení vedeného Úřadem pod sp. zn. S0406,0429,0504/2017,0016/2018/VZ,

f)              ve výroku VI. původního rozhodnutí Úřad rozhodl podle § 66 odst. 1 písm. g) správního řádu o zastavení správního řízení v části,jejíž předmět byl vymezen obsahem návrhu navrhovatele ze dne 15. 1. 2018 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání předmětné veřejné zakázky, o němž bylo původně vedeno samostatné správní řízení pod sp. zn. S0016/2018/VZ, neboť žádost, tj. návrh navrhovatele, se v důsledku zrušení zadávacího řízení na předmětnou veřejnou zakázku stala zjevně bezpředmětnou,

g)             ve výroku VII. původního rozhodnutí Úřad rozhodl podle § 266 odst. 1 zákona v návaznosti na § 1 vyhlášky č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, o uložení povinnosti zadavateli uhradit náklady řízení ve výši 30 000,- Kč.

Řízení o rozkladu[22]

374.     Proti původnímu rozhodnutí podal zadavatel dne 23. 5. 2018 rozklad, v rámci něhož uvádí, že napadené rozhodnutí „je ve výrocích I., II., III., IV., V. a VII. v rozporu s právními předpisy, tedy nezákonné, a rovněž nesprávné, (…).

375.     Zadavatel je názoru, že Úřad závažně pochybil, když (1) vedl správní spis nezákonným způsobem, (2) neprovedl důkazy navržené zadavatelem, (3) formálně se nevypořádal s návrhy zadavatele, (4) nevypořádal se s některými argumenty zadavatele, (5) předložil znalci ke zkoumání předměty (flash disky), které nebyly součástí správního spisu a nebyly podkladem pro vydání rozhodnutí, (6) nezařadil výsledky zkoumání USB flash disků mezi podklady pro rozhodnutí a znemožnil tak účastníkům správního řízení, aby se k nim vyjádřili, (7) nedostatečně zjistil skutkový stav ve smyslu § 3 správního řádu, (8) nesprávně posoudil postup zadavatele při vydávání USB flash disků po právní stránce, (9) aplikoval zásadu transparentnosti nepřípustným rozšiřujícím způsobem, a to jak ve vztahu k použití USB flash disků, tak i k otázce zákonného vymezení předmětu plnění, (10) rozhodl v rozporu s § 263 odst. 2 zákona, když dostatečně neposoudil, zda jim zjištěná pochybení mohla mít vliv na výběr dodavatele, (11) opomenul a v rozhodnutí nepřihlédl k odpovědi na dotaz č. 293 v rámci vysvětlení zadávací dokumentace č. 62, (12) ve vztahu k otázce zákonného vymezení předmětu plnění nesprávně posoudil zadávací dokumentaci a skutkový stav a vyvodil nesprávné právní závěry.

376.     Současně považuje zadavatel napadené rozhodnutí za tendenční, neboť „Úřad ze všech podkladů pro vydání Rozhodnutí v klíčových otázkách selektivně vybral a v Rozhodnutí uvedl pouze ty skutečnosti a informace, které jsou samy o sobě v neprospěch zadavatele, a naopak zcela ignoroval ty argumenty, které svědčí ve prospěch zákonnosti postupu zadavatele.

377.     Zadavatel navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí „změnil tak, že návrhy navrhovatele zamítl a správní řízení zastavil, event. aby Rozhodnutí zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání.

378.     Usnesením č. j. ÚOHS-S0406,0429,0504/2017,0016/2018/VZ-15268/2018/521/OPi ze dne 24. 5. 2018 určil Úřad navrhovateli lhůtu k podání vyjádření k rozkladu zadavatele, kterou Úřad následně na žádost navrhovatele ze dne 25. 5. 2018 usnesením č. j. ÚOHS-S0406,0429,0504/2017,0016/2018/VZ-15608/2018/521/OPi ze dne 29. 5. 2018 prodloužil.

379.     Dne 6. 6. 2018 obdržel Úřad vyjádření navrhovatele z téhož dne k rozkladu zadavatele. Navrhovatel uvádí, že se se závěry učiněnými v napadeném rozhodnutí ztotožňuje, přičemž je názoru, že se podaný rozklad „sestává z účelových tvrzení, v rámci nichž Zadavatel zcela vědomě popírá skutkový stav a své předchozí výroky a snaží se bagatelizovat závažnost jím učiněných pochybení. Navrhovatel v tomto ohledu v plném rozsahu odkazuje na znění jím podaných námitek a návrhů, na základě nichž je řízení pod sp. zn. S0406,0429,0504/2017,0016/2018/VZ vedeno.“ Navrhovatel navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí potvrdil a podaný rozklad zamítl.

Rozhodnutí o rozkladu

380.     O rozkladu zadavatele proti původnímu rozhodnutí předseda Úřadu rozhodl rozhodnutím č. j. ÚOHS-R0093/2018/VZ-24506/2018/320/HBa,HSc,JSu ze dne 23. 8. 2018 (dále jen „druhostupňové rozhodnutí“), kterým původní rozhodnutí zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání.

K procesním námitkám zadavatele

381.     Pokud jde o námitku zadavatele ohledně nezákonného vedení správního spisu v projednávané věci, pak v této věci se předseda Úřadu ztotožnil s jejich vypořádáním provedeným Úřadem v původním rozhodnutí. Předseda Úřadu neshledal „při vedení správního spisu žádnou nezákonnost. Úřad učinil součástí správního spisu vše, co předpokládá ustanovení § 17 správního řádu. Předtím, než byli účastníci řízení seznámeni s podklady rozhodnutí, se staly součástí spisu i kopie příslušných částí dokumentace o zadávacím řízení a příslušné FD[23]. Do doby, než se tyto staly součástí správního spisu, lze vyloučit nezákonnou manipulaci, neboť všechny části dokumentace o zadávacím řízení sdílejí režim správních spisů, jsou drženy v uzamčených kancelářích či spisovnách a technické nosiče dat obsahující obchodní tajemství jsou uloženy v trezorech.“. Stejně tak neshledal předseda Úřadu pochybení v tom, že příslušné flash disky „byly protokolárně poskytnuty znalci a rovněž byly podrobeny analýze ze strany pracovníků Úřadu, kteří jsou všichni vázáni povinností mlčenlivosti. Obojí je běžnou součástí správních řízení. Jak znalec, tak i pracovníci Úřadu jsou povinni se s důkazními prostředky [] seznámit a jejich obsah posoudit. Obdobná situace ostatně nastává i v případě, kdy je spis předán správnímu soudu.

382.     V další části druhostupňového rozhodnutí se předseda Úřadu vyjádřil k námitkám zadavatele ohledně neprovedení jím navržených důkazů, přičemž v postupu Úřadu neshledal pochybení.

383.     Ve vztahu k okruhu námitek zadavatele týkajících se znaleckého posudku 2, k jehož vypracování Úřad ustanovil Ing. Svetlíka, předseda Úřadu neshledal žádnou odchylku v proceduře ustanovení znalce od běžného postupu a mj. uvedl, že „[s]právní orgán není povinen formulovat otázky ustanovenému znalci za součinnosti s účastníkem správního řízení a v posuzovaném případě, kdy se diametrálně lišil pohled Úřadu a pohled zadavatele na to, co má být právně relevantní, se taková součinnost nejeví ani smysluplná. Zadavateli nebylo ve správním řízení nikterak bráněno v tom, aby uplatnil námitku dle § 14 správního řádu, tu však nevznesl. […] Zadavatel se [] ve správním řízení ke znaleckému posudku Ing. Svetlíka i za spolupráce se znaleckým ústavem, jejž si zvolil, podrobně vyjádřil a mám za to, že ve vztahu ke znaleckému posudku Ing. Svetlíka nebyla procesní práva zadavatele zkrácena.

384.     Zadavatel v rámci rozkladu dále namítal, že Úřad vyjmul flash disky č. 001 a 019 z trezoru za účelem porovnání jejich obsahu, avšak není zřejmé, kdo, kdy a jakým způsobem s flash disky fakticky nakládal, přičemž účastníci správního řízení neměli možnost se k výsledkům provedeného zkoumání flash disků vyjádřit. K tomu předseda Úřad uvedl, že s flash disky nakládají výhradně oprávněné úřední osoby, přičemž „[v]ýsledkem porovnání obsahu FD jsou pak body 433. – 442. odůvodnění napadaného rozhodnutí, kde se Úřad podrobně zabývá tím, co z porovnání obsahu obou FD zjistil. Není důvod, proč by posouzení důkazních prostředků v podobě FD mělo být jiné a jeho výstup měl být jiný, než analýza např. listinných důkazů shromážděných ve správním spisu. Správní orgán nepořizuje průběžné záznamy o tom, která oprávněná úřední osoba měla který dokument ‚v ruce‘, jak důkazy hodnotila a co z nich zjistila. K tomu slouží zásadně správní rozhodnutí.

385.     Předseda Úřadu uzavřel, že ve vztahu k námitkám směřujícím proti způsobu vedení správního řízení neshledal v postupu Úřadu takovou procesní vadu, která by měla vliv na zákonnost napadeného rozhodnutí.

K naplnění podmínek správního řízení sp. zn. S0504/2017/VZ

386.     Před tím, než předseda Úřadu přistoupil k rozboru důvodů pro zrušení napadeného rozhodnutí, vyjádřil se ke způsobu, jakým napadené rozhodnutí posuzuje naplnění podmínek vedení správního řízení vedeného původně samostatně pod sp. zn. S0504/2017/VZ ve vztahu k § 251 odst. 1 zákona, konkrétně naplnění podmínky tvrzení újmy, která hrozí na právech navrhovatele. Předseda Úřadu mj. s odkazem na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 5 Afs 48/2013-272 ze dne 30. 5. 2014 a taktéž na charakter dokumentace ESVZ (v podrobnostech viz odůvodnění výroku II. tohoto rozhodnutí) Úřadu uložil, aby se konkrétněji zabýval tím, zda navrhovatel újmu či její hrozbu řádně tvrdí, zda je tedy splněna podmínka řízení ve smyslu § 251 odst. 1 zákona, přičemž „[s]hledá-li Úřad, že je tvrzení navrhovatele stran újmy dostatečné, je třeba, aby se dále zabýval obranou zadavatele proti takovému tvrzení, a to z podání zadavatele, která jsou obsahem správního spisu. V této souvislosti je třeba brát v úvahu konkrétní okolnosti posuzovaného případu, obsah smluvních závazků zadavatele a navrhovatele a specifický charakter dokumentace ESVZ. Není vyloučeno pohlížet na posouzení tvrzení újmy skrze občanskoprávní prizmata, základní zásady, která zákon č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů (…)[,] výslovně uvádí ve svých úvodních ustanoveních, v tomto smyslu lze poukázat například na zásadu dle § 6 odst. 2 nebo § 8 uvedeného zákona.

K důvodům zrušení výroku I. a II. napadeného rozhodnutí a vrácení věci Úřadu k novému projednání

387.     Předseda Úřadu neměl výhrady vůči skutkovým zjištěním Úřadu, avšak konstatoval, že „právní závěry vyvozené ze zjištěného skutkového stavu nejsou správné, neboť aplikace zásady transparentnosti dle § 6 odst. 1 zákona v daném případě svou obecností excesivně vybočuje ze způsobu, kterým lze danou zásadu jakožto relativně neurčitý pojem vykládat. V této souvislosti předseda Úřadu odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 1 Afs 45/2010-459 ze dne 15. 9. 2010 a upozornil na primárně soukromoprávní charakter vztahu mezi zadavatelem a dodavatelem (k tomu blíže body 485. a 486. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Předseda Úřadu tak shledal výklad transparentnosti provedený Úřadem za nezákonný, „neboť zásada transparentnosti, stejně jako ostatní zásady uvedené v § 6 zákona, není konkrétním pravidlem chování, ale její naplnění má být posuzováno zejména s ohledem na jednotlivá specifika každého případu (…).

388.     Předseda Úřadu dále konstatoval, že „Úřad stanovil výrokem I. takové pravidlo, které klade na zadavatele velmi vysoké až nereálné nároky při postupu v průběhu předávání zadávací dokumentace a které navíc vykazuje vysokou míru obecnosti, aniž by jasně reflektovalo specifika posuzovaného případu. Uvedené pravidlo navíc logicky vychází z předpokladu, že některá ze stran zadávacího řízení usiluje v procesu předávání informací o zadávacím řízení o nepoctivé jednání, kterému je třeba zpřísněním pravidel preventivně zabránit. Pouze dodržení tohoto striktního pravidla je pak považováno za postup, který lze podřadit pod dodržení zásady transparentnosti, přičemž z dikce výroku I. plyne, že takový postup by měl být využit ve všech případech předávání zadávací dokumentace na datových nosičích.

389.     Předseda Úřadu se v druhostupňovém rozhodnutí rovněž věnoval zhodnocení požadavku na zpětnou přezkoumatelnost obsahu předávané informace (k tomu blíže body 488. a 489. odůvodnění tohoto rozhodnutí), přičemž konstatoval nepřípustnost kategorického závěru Úřadu, že „již samotné technické řešení předání dokumentace ESVZ bylo netransparentní, když vylučovalo zpětnou přezkoumatelnost obsahu jednotlivých FD. Zákon totiž, (…), nestanoví žádné konkrétní požadavky na technickou stránku předání zadávací dokumentace v režimu dle § 96 odst. 2 zákona a Úřad tak není povolán, aby obecně stanovil, která konkrétní technická řešení jsou ze své podstaty transparentní a která nikoliv.

390.     Předseda Úřadu dále uvedl, že byť Úřad v části výroku I. vytýká zadavateli, že důsledkem netransparentního technického řešení předání části zadávací dokumentace byla možnost nekontrolovatelné manipulace s obsahem datového nosiče, Úřad nespecifikoval, o jakou manipulaci se mělo či mohlo jednat, a kdo měl být jejím autorem. V této souvislosti předseda Úřadu zmínil skutečnost, že v průběhu správního řízení bylo zjištěno, že zadavatel provedl změnu obsahu jednotlivých flash disků tak, že existovaly nejméně 2 různé verze dokumentace ESVZ. K tomu předseda Úřadu doplnil, že „[a]čkoliv se Úřad zabýval, jak plyne z odůvodnění napadeného rozhodnutí, faktickým provedením uvedených změn, které sám zadavatel označuje za pouhou formální změnu (anonymizaci), nevyvodil ze svých zjištění relevantní závěry, které by zřetelně rezonovaly ve výroku I. (…) S ohledem na shora uvedenou nutnost posuzovat případnou transparentnost postupu zadavatele komplexně a se zahrnutím veškerých specifik případu, je namístě zabývat se nikoliv možnou manipulací s obsahem dat, ale skutečným stavem věci, tedy tím, že s obsahem FD jednoznačně manipulováno bylo.

391.     Dle předsedy Úřadu „[s]těžejní otázkou u posouzení případné netransparentnosti provedení změny nebo doplnění části zadávací dokumentace ve smyslu § 99 zákona pak zůstává, zda postačí již to, že zadavatel postupoval v rozporu se zákonem, nebo je nutno zkoumat[,] zda tento postup a jeho důsledek (tedy to, že někteří dodavatelé obdrželi anonymizovanou verzi dokumentace ESVZ a někteří neanonymizovanou) mohly mít vliv na výběr dodavatele. Úřad v napadeném rozhodnutí vyvozuje pouze hypotetický vliv netransparentního postupu zadavatele (bod 478. odůvodnění napadeného rozhodnutí), avšak odůvodnění tohoto závěru je zcela nedostatečné. Zde podotýkám, že není na místě zkoumat vliv změn ve všech jednotlivostech, takový postup by nebyl možný a ani účelný, avšak je nutno zabývat se tím, zda mohlo mít vliv na výběr dodavatele vydání dvou různých verzí dokumentace ESVZ, tj. anonymizované a neanonymizované.

392.     Předseda Úřadu dospěl k závěru, že Úřad se v napadeném rozhodnutí problematikou vlivu nezákonného postupu zadavatele na výběr dodavatele nezabýval dostatečně a napadené rozhodnutí je tak v této části nepřezkoumatelné.

393.     S ohledem na výše uvedené předseda Úřadu rozhodl o zrušení výroků I. a II. napadeného rozhodnutí, věc vrátil Úřadu k novému projednání a uvedl, že v případě, že Úřad dospěje k závěru, že v důsledku případného porušení zákona zadavatelem ve vztahu k předávání zadávací dokumentace nebo provedení jejich změn vznikla nebo hrozí navrhovateli újma na jeho právech (v této souvislosti odkazuje předseda Úřadu na bod 121. a násl. druhostupňového rozhodnutí, v nichž mj. konstatoval, že samotné tvrzení újmy je základní náležitostí návrhu dle § 251 odst. 1 zákona, která nemůže být dodatečně měněna ani doplňována), „Úřad v novém posouzení věci [] nebude vycházet ze své původní teze, dle které je netransparentnost postupu zadavatele způsobena již použitým technickým řešením, nýbrž se zaměří na okolnosti tohoto konkrétního případu – totiž na to, že zadavatel provedl změny dokumentace ESVZ tím, že vydal neanonymizovanou i anonymizovanou verzi. Úřad se tak bude zabývat tím, zda takový postup zadavatele představuje změnu zadávací dokumentace ve smyslu § 99 zákona a zda zadavatel splnil veškeré povinnosti spojené s tímto postupem. Na základě takového posouzení Úřad rozhodne o tom, zda zadavatel postupoval v rozporu se zákonem nebo nikoliv. Úřad rovněž posoudí a řádně odůvodní, zda a v čem spatřuje vliv postupu zadavatele na výběr dodavatele. Přitom přihlédne k tomu, že v daném případě je známo, kdo obdržel anonymizovanou verzi dokumentace ESVZ a kdo neanonymizovanou, a také ke specifickému charakteru dokumentace ESVZ (…). Všechny své závěrečné i dílčí úvahy Úřad řádně odůvodní.

K důvodům zrušení výroku III. a IV. napadeného rozhodnutí a vrácení věci Úřadu k novému projednání

394.     Předseda Úřadu předně uvedl, že Úřad ignoroval objektivní stav věci, když dovodil povinnost zadavatele disponovat informacemi o rozsahu zpoplatněných pozemních komunikací k budoucímu datu tzv. napevno (k tomu též bod 637. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

395.     Předseda Úřadu se v druhostupňovém rozhodnutí dále zabýval skutečností, zda byly zadávací podmínky veřejné zakázky (ve vztahu k rozsahu zpoplatněných pozemních komunikací) stanoveny v takových podrobnostech, aby dodavatelé pochopili, jakým způsobem mají koncipovat své nabídky tak, aby byly porovnatelné. Předseda Úřadu dospěl – zejména s ohledem na znění vysvětlení zadávací dokumentace č. 62 (k tomu blíže bod 639. odůvodnění tohoto rozhodnutí), čl. Z1.5 a Z1.6 Technických podmínek (k tomu blíže bod 641. odůvodnění tohoto rozhodnutí) a s přihlédnutím k tvrzení zadavatele v podaném rozkladu (viz bod 642. odůvodnění tohoto rozhodnutí) – k závěru, že „v daném případě uchazeči o veřejnou zakázku měli k dispozici dostatečné množství informací, aby mohli podat porovnatelné nabídky, neboť měli k dispozici závaznou hodnotu rozsahu zpoplatněných kilometrů pozemních komunikací, ze které měli vycházet při koncipování nabídkových cen, a mezi dodavateli o této hodnotě nepanovaly pochyby (…). Fakt, že uchazeči o veřejnou zakázku si byli vědomi toho, jakým způsobem mají nabídkové ceny koncipovat (a tedy že předmětné hodnoty jsou pro jejich nabídky závazné) ostatně dokládá i to, že ve výsledku došlo k podání porovnatelných nabídek.

396.     Praxe, kterou zvolil zadavatel, odpovídá dle předsedy Úřadu použití modelového příkladu, jehož přípustnost byla mj. konstatována i v rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 5 As 247/2016 ze dne 31. 1. 2018 či stanovisku Úřadu k výpočtu kauce (k tomu viz bod 644. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

397.     Předseda Úřadu na základě shora uvedeného uzavřel, že „zadavatel vymezil zadávací podmínky v dostatečných podrobnostech pro to, aby byli dodavatelé schopni podat porovnatelné nabídky. Zadavatel stanovil, že jím stanovené hodnoty sice představují jeho předpoklad, ale pro dodavatele při podání nabídek jsou dané hodnoty závazné (…), čímž vymezil modelový příklad, a tedy použil praktiku, kterou sám Úřad ve svém stanovisku aprobuje. Postup zadavatele při vymezení zadávacích podmínek, jak je výše uvedeno, nepředstavuje porušení zákona a Úřad se v tomto ohledu dopustil nesprávného právního posouzení věci.

398.     Předseda Úřadu se rovněž vyjádřil ke způsobu zohlednění změny rozsahu kilometrů zpoplatněných pozemních komunikací, přičemž Úřad v této věci odkazuje na body 668. a 669. odůvodnění tohoto rozhodnutí.

399.     V druhostupňovém rozhodnutí předseda Úřadu taktéž zmínil, že Úřad v napadeném rozhodnutí nevzal nikterak v potaz druh zadávacího řízení, který zadavatel zvolil. Vzhledem k tomu, že „pochybení zadavatele, které Úřad uvedl ve výroku III. napadeného rozhodnutí, nelze za pochybení považovat, jelikož zadavatel při vymezení rozsahu zpoplatněných kilometrů pozemních komunikací postupoval v souladu se zákonem, není na místě zvolený druh zadávacího řízení brát v potaz při tomto posouzení. Zvolený druh zadávacího řízení ovšem může mít relevanci při nových úvahách Úřadu, které se budou týkat jiných pochybení stran vymezení zadávacích podmínek, kterých se zadavatel dle návrhů navrhovatele měl dopustit (viz bod 537. odůvodnění napadeného rozhodnutí[24]).

400.     S ohledem na výše uvedené předseda Úřadu zrušil výrok III. a IV. napadeného rozhodnutí, věc vrátil Úřadu k novému projednání a uvedl, že „Úřad je v novém projednání věci vázán právním názorem, který plyne ze shora uvedeného, a sice že zadavatel vymezil zadávací podmínky co do rozsahu zpoplatněných kilometrů pozemních komunikací v souladu se zákonem. Lze opětovně konstatovat, že po zadavateli nelze požadovat, aby si byl vědom přesného rozsahu kilometrů zpoplatněných pozemních komunikací, neboť tento rozsah není determinován toliko rozhodnutím zadavatele nebo zněním obecně závazného právního předpisu, ale také objektivními okolnostmi, které zadavatel nemůže ovlivnit a tedy ani znát jejich přesný dopad na výsledný rozsah kilometrů. Zadavatel tak může v takových situacích, kdy rozsah plnění veřejné zakázky nelze přesně určit, vymezit pouze svůj předpoklad. Takový postup zadavatele ovšem nelze označit za rozporný se zákonem nebo netransparentní za předpokladu, že uchazeči o veřejnou zakázku si jsou vědomi toho, jak mají vyhotovit nabídku a nabídkovou cenu, což v daném případě plyne z vysvětlení zadávací dokumentace č. 62, ke které Úřad nepřihlédl a ze které je zcela patrné, jakým způsobem mají uchazeči o veřejnou zakázku postupovat při koncipování nabídkové ceny. Úřad tak na základě výše uvedeného závazného právního názoru rozhodne tak, že zadavatel při vymezení rozsahu zpoplatněných kilometrů pozemních komunikací nepostupoval v rozporu se zákonem.

K důvodům zrušení výroků V., VI. a VII. napadeného rozhodnutí

401.     Předseda Úřadu uvedl, že „[s] ohledem na to, že [] rozhodnutím o rozkladu byly zrušeny oba výroky, kterými Úřad ukládal nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení, je nutno zrušit i veškeré výroky, které jsou na výrocích o uložení nápravného opatření závislé, tedy výroky V., VI. a VII. napadeného rozhodnutí.

Nové projednání věci Úřadem

402.     Úřad oznámil účastníkům pokračování správního řízení sp. zn. S0406,0429,0504/2017,0016/2018/VZ přípisem č. j. ÚOHS-S0406,0429,0504/2017,0016/2018/VZ-24921/2018/521/OPi ze dne 27. 8. 2018.

X.             K DALŠÍMU PRŮBĚHU SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ SP. ZN. S0092/2018/VZ

403.     Usnesením č. j. ÚOHS-S0092/2018/VZ-13749/2018/521/OPi ze dne 11. 5. 2018 Úřad podle § 64 odst. 1 písm. c) správního řádu přerušil správní řízení sp. zn. S0092/2018/VZ, a to do doby nabytí právní moci rozhodnutí Úřadu, kterým bude ukončeno správní řízení vedené pod sp. zn. S0406,0429,0504/2017,0016/2018/VZ, neboť v předmětném správním řízení bylo dne 9. 5. 2018 vydáno původní rozhodnutí, jehož výroky II. a IV. Úřad podle § 263 odst. 2 a 3 zákona předmětné zadávací řízení zrušil, kdy skutečnost, zda rozhodnutí, kterým bylo zadávací řízení zrušeno, nabylo právní moci, je otázkou předběžnou ve vztahu k posouzení toho, zda se návrh navrhovatele ze dne 7. 3. 2018 nestal zjevně bezpředmětným.

404.     Dne 18. 5. 2018 nahlédl zmocněnec společnosti CzechToll do spisu předmětného správního řízení (na základě substituční plné moci ze dne 30. 4. 2018). Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

405.     Dne 21. 5. 2018 nahlédl navrhovatel do spisu předmětného správního řízení. Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

406.     Dne 22. 5. 2018 nahlédl zadavatel do spisu předmětného správního řízení. Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

407.     Dne 24. 5. 2018 nahlédl navrhovatel do spisu předmětného správního řízení. Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

408.     Dne 29. 5. 2018 nahlédl zmocněnec společnosti CzechToll do spisu předmětného správního řízení (na základě substituční plné moci ze dne 9. 3. 2018). Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

409.     Dne 31. 5. 2018 obdržel Úřad návrh zadavatele ze dne 24. 5. 2018 na pokračování ve správním řízení sp. zn. S0092/2018/VZ.

410.     Dne 7. 6. 2018 nahlédl zmocněnec společnosti CzechToll do spisu předmětného správního řízení (na základě substituční plné moci ze dne 9. 3. 2018). Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

411.     Rozhodnutím č. j. ÚOHS-S0092/2018/VZ-17383/2018/521/OPi ze dne 12. 6. 2018 rozhodl Úřad o návrhu zadavatele ze dne 24. 5. 2018 na pokračování v předmětném správním řízení tak, že mu nevyhověl. Zadavatel proti předmětnému rozhodnutí Úřadu podal dne 26. 6. 2018 rozklad vedený pod sp. zn. R0116/2018/VZ, o němž předseda Úřadu rozhodl rozhodnutím č. j. ÚOHS-R0116/2018/VZ-24512/2018/322/JSu ze dne 23. 8. 2018 tak, že mu vyhověl.

412.     Dne 14. 6. 2018 nahlédl zmocněnec společnosti CzechToll do spisu předmětného správního řízení (na základě substituční plné moci ze dne 23. 4. 2018). Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

413.     Dne 18. 6. 2018 nahlédl navrhovatel do spisu předmětného správního řízení. Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

414.     Dne 25. 6. 2018 nahlédl zmocněnec společnosti CzechToll do spisu předmětného správního řízení (na základě substituční plné moci ze dne 21. 6. 2018). Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

415.     Dne 28. 6. 2018 nahlédl navrhovatel do spisu předmětného správního řízení. Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

416.     Dne 4. 7. 2018 nahlédl navrhovatel do spisu předmětného správního řízení. Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

417.     Dne 4. 7. 2018 nahlédl zmocněnec společnosti CzechToll do spisu předmětného správního řízení (na základě substituční plné moci ze dne 30. 4. 2018). Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

418.     Dne 12. 7. 2018 nahlédl zmocněnec společnosti CzechToll do spisu předmětného správního řízení (na základě substituční plné moci ze dne 23. 4. 2018). Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

419.     Dne 18. 7. 2018 nahlédl zmocněnec společnosti CzechToll do spisu předmětného správního řízení (na základě substituční plné moci ze dne 30. 4. 2018). Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

420.     Dne 19. 7. 2018 nahlédl navrhovatel do spisu předmětného správního řízení. Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

421.     Dne 26. 7. 2018 nahlédl zmocněnec společnosti CzechToll do spisu předmětného správního řízení (na základě substituční plné moci ze dne 23. 4. 2018). Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

422.     Dne 2. 8. 2018 nahlédl zmocněnec společnosti CzechToll do spisu předmětného správního řízení (na základě substituční plné moci ze dne 23. 4. 2018). Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

423.     Dne 7. 8. 2018 nahlédl navrhovatel do spisu předmětného správního řízení. Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

424.     Dne 13. 8. 2018 nahlédl zmocněnec společnosti CzechToll do spisu předmětného správního řízení (na základě substituční plné moci ze dne 23. 4. 2018). Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

425.     Dne 16. 8. 2018 nahlédl zadavatel do spisu předmětného správního řízení. Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

426.     Dne 24. 8. 2018 nahlédl zmocněnec společnosti CzechToll do spisu předmětného správního řízení (na základě substituční plné moci ze dne 23. 4. 2018). Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

XI.           KE SPRÁVNÍMU ŘÍZENÍ SP. ZN. S0406,0429,0504/2017,0016,0092/2018/VZ

427.     Usnesením č. j. ÚOHS-S0406,0429,0504/2017,0016,0092/2018/VZ-25178/2018/521/OPi/ZKu ze dne 28. 8. 2018 Úřad spojil podle § 140 odst. 1 správního řádu správní řízení vedená pod sp. zn. S0406,0429,0504/2017,0016/2018/VZ a S0092/2018/VZ do společného řízení vedeného pod sp. zn. S0406,0429,0504/2017,0016,0092/2018/VZ, přičemž o této skutečnosti informoval účastníky správního řízení, kterými jsou dle § 256 zákona zadavatel a navrhovatel, přípisem č. j. ÚOHS-S0406,0429,0504/2017,0016,0092/2018/VZ-25181/2018/521/OPi z téhož dne.

428.     Dne 29. 8. 2018 nahlédl zmocněnec společnosti CzechToll do spisu předmětného správního řízení (na základě substituční plné moci ze dne 23. 4. 2018). Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

429.     Dne 3. 9. 2018 nahlédl zmocněnec společnosti CzechToll do spisu předmětného správního řízení (na základě substituční plné moci ze dne 23. 4. 2018). Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

430.     Usnesením č. j. ÚOHS-S0406,0429,0504/2017,0016,0092/2018/VZ-26013/2018/521/OPi ze dne 5. 9. 2018 stanovil Úřad účastníkům správního řízení lhůtu, v níž se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

431.     Dne 5. 9. 2018 obdržel Úřad žádost navrhovatele z téhož dne o prodloužení lhůty stanovené usnesením Úřadu č. j. ÚOHS-S0406,0429,0504/2017,0016,0092/2018/VZ-26013/2018/521/OPi ze dne 5. 9. 2018.

432.     Dne 7. 9. 2018 nahlédl navrhovatel do spisu předmětného správního řízení. Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

433.     Dne 10. 9. 2018 nahlédl zmocněnec společnosti CzechToll do spisu předmětného správního řízení (na základě substituční plné moci ze dne 30. 4. 2018). Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

434.     Usnesením č. j. ÚOHS-S0406,0429,0504/2017,0016,0092/2018/VZ-26071/2018/521/OPi ze dne 10. 9. 2018 Úřad na základě žádosti navrhovatele ze dne 5. 9. 2018 přiměřeně prodloužil účastníkům správního řízení lhůtu stanovenou usnesením Úřadu č. j. ÚOHS-S0406,0429,0504/2017,0016,0092/2018/VZ-26013/2018/521/OPi ze dne 5. 9. 2018, v níž se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

435.     Dne 11. 9. 2018 nahlédl zadavatel do spisu předmětného správního řízení. Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

436.     Dne 13. 9. 2018 nahlédl navrhovatel do spisu předmětného správního řízení. Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

437.     Dne 14. 9. 2018 obdržel Úřad vyjádření zadavatele z téhož dne a vyjádření navrhovatele z téhož dne k podkladům pro vydání rozhodnutí.

Vyjádření zadavatele ze dne 14. 9. 2018 k podkladům pro vydání rozhodnutí

438.     Zadavatel v rámci vyjádření k podkladům pro vydání rozhodnutí uvádí, že v plném rozsahu trvá na své argumentaci obsažené v jednotlivých vyjádřeních a v rozkladu vedeném Úřadem pod sp. zn. R0093/2018/VZ.

439.     Zadavatel předně setrvává na názoru, že v návrhu 2 navrhovatele absentuje tvrzení újmy navrhovatele a dodává, že obdobně je tomu tak i v případě návrhu 3 navrhovatele.

440.     Zadavatel se dále vyjadřuje k problematice „anonymizace osobních údajů“ v dokumentaci ESVZ a jejímu vlivu na výběr dodavatele a uvádí, že „[p]řestože tedy Dokumentace ESVZ není zadávací dokumentací dle ZZVZ a na její změny či doplnění se neaplikují pravidla stanovená § 99 ZZVZ, zadavatel trvá na tom, že v daném případě provedenou anonymizací nedošlo k takové změně Dokumentace ESVZ, kterou by bylo možno považovat za změnu zadávací dokumentace ve smyslu § 99 ZZVZ, a to samozřejmě v případě, že by Dokumentace ESVZ byla zadávací dokumentací ve smyslu ZZVZ.“ K tomu zadavatel dodává, že „[j]e tedy zřejmé, že i v případě, pokud by Dokumentace ESVZ mohla být považována za zadávací dokumentaci ve smyslu ZZVZ, jakože jí není a nebyla, pak provedená anonymizace nemohla mít s ohledem na charakter ‚anonymizačních‘ změn, jakož i s ohledem na skutečnost, že žádný z účastníků zadávacího řízení de fakto Dokumentaci ESVZ pro podání nabídky nevyužil, neboť žádný z účastníků zadávacího řízení nenabídl technické řešení, které by bylo postaveno na stávajícím ESVZ, vliv na informace potřebné pro sestavení nabídky.“ Zadavatel je rovněž názoru, že provedené „anonymizační“ změny v dokumentaci ESVZ neměly vliv ani na materiální hodnotu informací v obsažených.

441.     Ve vztahu k námitce navrhovatele obsažené v návrhu 4 navrhovatele proti posouzení kvalifikace účastníka „konsorcium NÚSZ – i-CELL – ELTODO“ pak zadavatel odkazuje na své vyjádření k návrhu 4 navrhovatele, přičemž trvá na tom, že v této věci postupoval v souladu se zákonem a zdůrazňuje, že „zadavatel je oprávněn zkoumat splnění podmínek účasti v zadávacím řízení, včetně splnění kvalifikace, po celou dobu zadávacího řízení.“ V této souvislosti je dle zadavatele neméně významná „skutečnost, že i v případě ponechání nekvalifikovaného účastníka by nemělo v tomto případě vliv na okruh účastníků vyzvaných k podání předběžné nabídky, neboť žádost o účast podalo méně dodavatelů, než kolik zadavatel původně předpokládal, že bude vyzváno k podání předběžné nabídky (kdy za tímto účelem měl být snižován počet účastníků na základě kvalifikace, ke kterému tak ani nedošlo).

442.     V případě namítané nehospodárnosti a vnitřní rozpornosti zadávacího podmínek v návrhu 4 navrhovatele pak zadavatel odkazuje na rozhodnutí o námitkách v této věci.

443.     K námitce týkající se převzetí ESVZ uvedené v návrhu 4 navrhovatele, které není dle navrhovatele proveditelné, zadavatel uvádí, že „i v případě, kdyby hypoteticky nebylo toto konkrétní řešení technicky proveditelné, pak by mohlo být neproveditelné nanejvýš pro ostatní dodavatele, nikoliv pro stávajícího provozovatele ESVZ, kterým je navrhovatel.

444.     Ve vztahu k návrhu 4 navrhovatele pak zadavatel dodává, že tvrzení újmy v daném návrhu je „zcela irelevantní a nedostatečné a návrh 4 by měl být již jen z tohoto důvodu zamítnut.

445.     Zadavatel „navrhuje, aby Úřad ve vztahu k řízení zahájenému z moci úřední toto řízení zastavil podle § 257 písm. f) ZZVZ, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 263 ZZVZ nebo pro uložení sankce podle § 268 ZZVZ nebo § 269 ZZVZ, aby ve vztahu k návrhu 2 a návrhu 3 správní řízení zastavil v souladu [s] § 257 písm. b) ZZVZ, neboť neobsahuje, v čem je spatřováno porušení zákona, v jehož důsledku navrhovateli vznikla nebo hrozí újma na jeho právech, a aby návrh 1 (…) a návrh 4 podle § 265 písm. a) zamítl, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření, event. aby Úřad ve vztahu k řízení zahájenému z moci úřední toto řízení zastavil podle § 257 písm. f) ZZVZ, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 263 ZZVZ neb pro uložení sankce podle § 268 ZZVZ nebo § 269 ZZVZ a aby všechny návrhy navrhovatele zamítl, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

446.     Zadavatel rovněž „žádá, aby Úřad nejpozději spolu s rozhodnutím o zastavení správního řízení, resp. s rozhodnutím o zamítnutí návrhů, zrušil předběžné opatření, kterým se zadavateli zakazuje uzavřít smlouvu na plnění veřejné zakázky v rámci předmětného zadávacího řízení, (…).

Vyjádření navrhovatele ze dne 14. 9. 2018 k podkladům pro vydání rozhodnutí

447.     V úvodu vyjádření navrhovatel zrekapituloval dosavadní průběh správního řízení po vrácení věci k novému projednání a shrnul závěry předsedy Úřadu v druhostupňovém rozhodnutí.

448.     Dále se navrhovatel vyjádřil k dílčím otázkám.

449.     Ve vztahu k namítané nezákonné změně zadávacích podmínek navrhovatel uvádí, že zadavatel nesplnil svou uveřejňovací povinnost, a připomněl, že provedení změny popíral i vůči Úřadu. Dle navrhovatele tak mezi dodavateli nepanovala rovnost v míře obdržených informací (kdy vybraný dodavatel měl navíc jako jediný obdržet obě verze dokumentace ESVZ), v důsledku čehož byl postup zadavatele v zadávacím řízení na veřejnou zakázku netransparentní. Dále navrhovatel uvedl, že „pokud je spolehlivě zjištěno, že i) došlo ke změně zadávací dokumentace, ii) tato změna se netýkala pouze osobních údajů, ale zjevně i dokumentů věcného technického obsahu a současně iii) Zadavatel není ochoten (či schopen) Úřadu sdělit, v čem měla tato změna spočívat, je dle názoru Navrhovatele nadbytečné zevrubně zkoumat její rozsah“. K otázce potenciality ovlivnění výběru dodavatele navrhovatel s odkazem na rozhodovací praxi Úřadu uvedl, že „k ovlivnění okruhu účastníků či pořadí nabídek bezesporu alespoň v potenciální rovině došlo“, kdy o tom může dle navrhovatele svědčit samotný fakt, že někteří dodavatelé, kteří si vyzvedli flash disky s dokumentací ESVZ, následně žádost o účast v zadávacím řízení nepodali.

450.     V další části se navrhovatel vyjádřil k povaze dokumentace ESVZ, kdy předně uvedl, že ačkoliv předseda Úřadu na některých místech druhostupňového rozhodnutí označuje dokumentaci ESVZ za specifickou, nezpochybňuje, že se jedná o součást zadávací dokumentace ve smyslu zákona. Dle navrhovatele je dokumentace ESVZ částí zadávací dokumentace, která obsahuje informace pro zpracování nabídek, a to konkrétně informace významné pro volbu konkrétního technického řešení, které bude v nabídce uvedeno. Navrhovatel dále rozporuje argument zadavatele, že změna dokumentace ESVZ není změnou podléhající ust. § 99 zákona. Dle navrhovatele nemůže rovněž obstát závěr uvedený v rozhodnutí o rozkladu, že dokumentace ESVZ má svůj význam pouze pro dodavatele, kteří by své technické řešení postavili na mikrovlnné technologii a neplánovali by vyvinout vlastní systém výběru mýtného, kdy v této souvislosti odkazuje na tiskovou zprávu vybraného dodavatele ze dne 11. 4. 2018, kterou navrhuje provést jako důkaz. Dále navrhovatel uvedl, že si je „vědom skutečnosti, že Úřad je v tomto rozhodnutí vázán obsahem druhostupňového rozhodnutí o rozkladu. Pokud by tedy Úřad dospěl k závěru, že je třeba se otázkou újmy zabývat nad rámec výše uvedené potencionální roviny, je Navrhovatel toho názoru, že by přitom měl Úřad respektovat závazná doporučení, která by z takovéhoto výkladu druhostupňového rozhodnutí vyplývala. V prvé řadě Navrhovatel připomíná, že ohledně těchto aspektů postupu Zadavatele bylo řízení zahájeno z úřední povinnosti. Není tedy namístě zabývat se pouze újmou, která mohla vzniknout Navrhovateli (který v této věci podal podnět), ale je třeba také zkoumat újmu, která mohla tímto postupem vzniknout ostatním dodavatelům (…) Pokud by tedy chtěl Úřad v této části správního řízení, která byla zahájena z úřední povinnosti, zkoumat otázku újmy vzniklé nezákonnou změnou zadávací dokumentace, musí si k tomu dle pokynu uvedeného v druhostupňovém rozhodnutí zřejmě vyžádat vyjádření všech subjektů, které si dokumentaci ESVZ vyzvedly“. Navrhovatel je tedy názoru, že pokud by chtěl Úřad „v této části správního řízení, která byla zahájena z úřední povinnosti, zkoumat otázku újmy vzniklé nezákonnou změnou zadávací dokumentace, musí si k tomu dle pokynu uvedeného v druhostupňovém rozhodnutí zřejmě vyžádat vyjádření všech subjektů, které si dokumentaci ESVZ vyzvedly“.

451.     Navrhovatel se dále vyjádřil k dokumentaci ESVZ z hlediska újmy hrozící specificky navrhovateli. Navrhovatel v této souvislosti předně podotýká, že „nebylo postaveno najisto, že ve změněné dokumentaci ESVZ – která se dle skutkových zjištění Úřadu od té původní liší i obsahově – nepřidal Zadavatel další dokumenty a informace, jejichž původcem Navrhovatel nebyl“, přičemž lze dle navrhovatele stěží „konstatovat, že Navrhovateli nemohla vzniknout újma změnou části zadávací dokumentace, pokud nebylo nijak prokázáno, že dokumentace ESVZ v obou svých verzích obsahovala pouze doklady předané Navrhovatelem.

452.     Navrhovatel dále k tvrzení újmy v návrhu s odkazem na rozsudek Nejvyššího správního soudu ve věci sp. zn. 9 Aps 1/2007 dodává, že Úřad „ve správním řízení přezkoumává pouze existenci tohoto tvrzení – neboť to je podstatné pro legitimaci navrhovatele – nikoliv jeho důvodnost. Dle ZZVZ totiž není rozhodnutí Úřadu o návrhu vázáno na prokázání existence vzniku újmy právě navrhovateli.“ Navrhovatel rovněž s odkazem na §§ 257, 263 a 268 zákona doplňuje, že z těchto ustanovení zákona „jednoznačně vyplývá, že Úřad rozhodne o zrušení zadávacího řízení i tehdy, pokud se sice neprokáže vznik újmy na straně navrhovatele, pokud se současně prokáže, že nezákonný postup zadavatele např. ovlivnil či mohl ovlivnit výběr v neprospěch jiného dodavatele.

453.     Navrhovatel je taktéž „názoru, že nezákonnost postupu Zadavatele není závislá na tom, kterému konkrétnímu dodavateli jí byla způsobena újma. Pokud byla nezákonnost jednou zjištěna ve správním řízení, musí proti ní dohledový orgán zasáhnout. (…) Ve vazbě na výše uvedené je pak třeba zdůraznit, že v tomto konkrétním případě hodlá Zadavatel nezákonným způsobem vynaložit z veřejných prostředků částku ve výši cca 10 mld. Kč. Na nápravu takovéhoto stavu pak není možno rezignovat pouze kvůli případnému zjištění, že jednomu z dodavatelů tímto postupem Zadavatele nevznikla žádná újma a zcela ignorovat to, jaká újma vznikla dodavatelům ostatním.

454.     V další části se navrhovatel věnuje zhodnocení závěrů předsedy Úřadu ve vztahu k naplnění podmínek správního řízení původně vedeného pod sp. zn. S0504/2017/VZ (na základě návrhu 2 navrhovatele), přičemž vyjadřuje přesvědčení, že „újma hrozící mu v důsledku nezákonné změny zadávacích podmínek (a dalších nezákonných úkonů Zadavatele uvedených v návrhu) v návrhu popsána je, a to zcela explicitně v námitkách, které jsou k návrhu přiloženy. (…) V tomto konkrétním případě tedy nejsou námitky ‚jiným dokumentem‘, který by byl pouze součástí dokumentace k veřejné zakázce či správního spisu, ale jsou jako příloha integrální součástí návrhu tak, jak byl k Úřadu podán.“. K tomu navrhovatel dále uvádí, že „Úřad musí při posuzování návrhu přihlížet k návrhu jako celku, a to včetně příloh, pokud byly podány společně s návrhem stejným procesním způsobem a v rámci téhož procesního úkonu a tedy i projevu vůle účastníka. Úřad naopak není oprávněn z takto podaného návrhu vyjímat jednotlivé listiny s tím, že k nim nebude přihlížet, neboť jde ‚pouze‘ o přílohy.“ V této souvislosti navrhovatel odkazuje na judikaturu Nejvyššího soudu ve věci sp. zn. 32 Cdo 2795/2012 a 32 Cdo 3398/2015.

455.     Na závěr této části vyjádření navrhovatel uvádí, že „[p]okud by [] Úřad dospěl v tomto správním řízení k závěru, že návrh neobsahuje tvrzení o újmě na právech Navrhovatele a že tato absence je překážkou řízení, je jeho povinností vyzvat Navrhovatele k odstranění takovéto vady a určit mu k tomu dodatečnou lhůtu.“. V této souvislosti odkazuje navrhovatel na rozsudky Nejvyššího správního soudu ve věcech sp. zn. 7 As 40/2018, 1 As 4/2009, 3 As 142/2014, 7 As 271/2014, 7 As 157/2016 a 9 As 297/2015 a odbornou literaturu.

456.     V další části vyjádření se navrhovatel vyjadřuje k neurčitosti zadávací dokumentace, přičemž je názoru, že „[a]čkoliv základní teze předsedy Úřadu obsažené v rozhodnutí o rozkladu jsou jistě správné, nelze připustit argumentaci ‚faktickým stavem‘ provozu na pozemní komunikaci, jak jí předseda Úřadu podává v rozhodnutí o rozkladu“, k čemuž dodává, že navrhovatel „nikdy netvrdil, že by Zadavatel měl být schopen předvídat, kdy se na kterých úsecích bude mýtné skutečně vybírat. Naopak po Zadavateli požadoval, aby stanovil přesný rozsah zpoplatněných úseků ke dni 1. 1. 2020 bez ohledu na to, zda na nich bude mýtné fakticky vybíráno či nikoliv (a to z důvodu jakékoliv myslitelné překážky).“. Navrhovatel rovněž uvádí, že „rozsah fakticky provozovaných úseků pro podání nabídky žádný zásadní význam nemá. Dle smluvních podmínek by byl vybraný dodavatel totiž povinen do 31. 12. 2019 vybudovat SEM i na těch částech pozemních komunikací, které jsou zpoplatněny, nicméně např. z důvodu rekonstrukce jsou v dané době vyloučeny z provozu. Jinak řečeno to, zda je vyhláškou zpoplatněný úsek pozemní komunikace také v určitém okamžiku v provozu, nemá pro podání nabídky žádný podstatný význam a Navrhovatel tím tedy ani neargumentoval.

457.     K tomu navrhovatel zdůrazňuje, že „všechny úseky silnic I. třídy, které mají být v rámci této Veřejné zakázky potenciálně zpoplatněny počínaje 1. 1. 2020 jsou již existujícími a provozovanými silnicemi I. tříd. Odpadá tedy argument, že by byl skutečný rozsah zpoplatněných komunikací závislý na postupu jejich výstavby (…) Zadavatel tak byl plně schopen rozsah zpoplatněných úseků určit konkrétní hodnotou a nikoliv pouze jakýmsi předpokladem.

458.     V další části předmětné vyjádření navrhovatel rekapituluje námitky obsažené v návrzích 3 a 4 navrhovatele, přičemž je Úřad již na tomto místě pro stručnost neopakuje.

Další průběh správního řízení sp. zn. S0406,0429,0504/2017,0016,0092/2018/VZ (po uplynutí lhůty k vyjádření se k podkladům rozhodnutí)

459.     Dne 17. 9. 2018 nahlédl zmocněnec společnosti CzechToll do spisu předmětného správního řízení (na základě substituční plné moci ze dne 30. 4. 2018). Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

460.     Dne 17. 9. 2018 nahlédl navrhovatel do spisu předmětného správního řízení. Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

461.     Dne 18. 9. 2018 nahlédl navrhovatel do spisu předmětného správního řízení. Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

462.     Dne 18. 9. 2018 obdržel Úřad podání zadavatele ze dne 17. 9. 2018, v jehož rámci Úřad informoval o odvolání plné moci právnímu zástupci.

463.     Dne 18. 9. 2018 obdržel Úřad vyjádření navrhovatele z téhož dne, kterým reaguje na vyjádření zadavatele ze dne 14. 9. 2018 k podkladům pro vydání rozhodnutí.

464.     Dne 19. 9. 2018 nahlédl navrhovatel do spisu předmětného správního řízení. Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

465.     Dne 19. 9. 2018 obdržel Úřad žádost zadavatele z téhož dne o rychlé projednání věci, v níž zadavatel předestřel argumenty týkající se veřejného zájmu na uzavření smlouvy na předmětnou veřejnou zakázku.

XII.         ZÁVĚRY ÚŘADU

466.     Úřad – vázán právními názory předsedy Úřadu učiněnými v druhostupňovém rozhodnutí – přezkoumal na základě § 248 a násl. ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o zadávacím řízení, vyjádření účastníků správního řízení a na základě vlastního zjištění, rozhodl

a)             podle § 257 písm. f) zákona o zastavení správního řízení v části vedené ve věci možného porušení zásady transparentnosti zakotvené v § 6 odst. 1 zákona při poskytování části zadávací dokumentace veřejné zakázky, konkrétně dokumentace ESVZ (tj. dokumentace stávajícího elektronického systému výkonového zpoplatnění pozemních komunikací) dodavatelům dle čl. 2.6 „Poskytnutí Dokumentace ESVZ“ zadávací dokumentace veřejné zakázky, jejíž předmět byl vymezen přípisem č. j. ÚOHS-S0406/2017/VZ-29597/2017/521/OPi ze dne 11. 10. 2017, jímž bylo dne 11. 10. 2017 zahájeno správní řízení z moci úřední původně vedené samostatně pod sp. zn. S0406/2017/VZ ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání předmětné veřejné zakázky, neboť v řízení zahájeném z moci úřední nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 263 zákona,

b)             podle § 257 písm. b) zákona o zastavení správního řízení v části, jejíž předmět byl vymezen částmi „K netransparentnímu způsobu zpřístupnění Dokumentace ESVZ, k porušení § 99 ZZVZ, k porušení zásady rovného zacházení“ a „K nepravdivým informacím poskytovaným Zadavatelem, k diskriminačnímu přístupu Zadavatele k Navrhovateli“ návrhu navrhovatele ze dne 22. 12. 2017 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání předmětné veřejné zakázky, o němž bylo původně vedeno samostatné správní řízení pod sp. zn. S0504/2017/VZ, neboť návrh v uvedených částech neobsahuje tvrzení o vzniklé nebo hrozící újmě na právech navrhovatele v důsledku spatřovaného porušení zákona zadavatelem,

c)             podle § 265 písm. a) zákona o zamítnutí návrhu navrhovatele ze dne 22. 12. 2017 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání předmětné veřejné zakázky, o němž bylo původně vedeno samostatné správní řízení pod sp. zn. S0504/2017/VZ, a to ve vztahu k části, kterou navrhovatel označil „K porušení povinností zadavatele dle ust. § 36 ZZVZ a k porušení zásady rovného zacházení“, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření,

d)             podle § 265 písm. a) zákona o zamítnutí návrhu navrhovateleze dne 27. 10. 2017 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání předmětné veřejné zakázky, o němž bylo původně vedeno samostatné správní řízení pod sp. zn. S0429/2017/VZ, vyjma té části předmětného návrhu, v níž navrhovatel namítá rozpornost postupu zadavatele se zákonem o majetku ČR,neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření,

e)             podle § 265 písm. c) zákona o zamítnutí návrhu navrhovatele ze dne 27. 10. 2017 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání předmětné veřejné zakázky, o němž bylo původně vedeno samostatné správní řízení pod sp. zn. S0429/2017/VZ, a to v části, v níž navrhovatel namítá rozpornost postupu zadavatele se zákonem o majetku ČR, neboť nesměřuje proti postupu, který je zadavatel povinen dodržovat podle zákona,

f)              podle § 265 písm. a) zákona o zamítnutí návrhu navrhovatele ze dne 15. 1. 2018 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání předmětné veřejné zakázky o němž bylo původně vedeno samostatné správní řízení pod sp. zn. S0016/2018/VZ, a to ve vztahu k částem, které navrhovatel označil „K dalším důvodům pro nemožnost stanovení nabídkové ceny (část A, body 5 až 9 Námitek)“, „K diskriminaci mikrovlnného systému oproti družicovému (část B, body 10 až 45 Námitek)“, „K znevýhodnění mikrovlnného systému s ohledem na stanovenou dobu výstavby etapy 1 – příprava SEM (část C, body 46 až 95 Námitek)“, „K nepřípustnému rozsahu předmětu Smlouvy (část D, body 96 až 106 Námitek)“, „K výsledku posouzení kvalifikace účastníka ‚konsorcium NÚSZ – i-CELL – ELTODO‘ (část F, body 113 až 124 Námitek)“ a „K dalším projevům porušení zásady přiměřenosti a zásady zákazu diskriminace v zadávacích podmínkách (část G, body 125 až 137 Námitek)“, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření,

g)             podle § 265 písm. c) zákona o zamítnutí návrhu navrhovatele ze dne 15. 1. 2018 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání předmětné veřejné zakázky, o němž bylo původně vedeno samostatné správní řízení pod sp. zn. S0016/2018/VZ, a to ve vztahu k části, kterou navrhovatel označil „K nehospodárnosti Veřejné zakázky (část E, body 107 až 112 Námitek)“, neboť nesměřuje proti postupu, který je zadavatel povinen dodržovat podle zákona,

h)             podle § 265 písm. a) zákona o zamítnutí návrhu navrhovatele ze dne 7. 3. 2018 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání předmětné veřejné zakázky, o němž bylo původně vedeno samostatné správní řízení pod sp. zn. S0092/2018/VZ, a to v části, v níž navrhovatel namítá nezákonnost postupu zadavatele v souvislosti s posouzením kvalifikace účastníka předmětného zadávacího řízení „konsorcium NÚSZ – i-CELL – ELTODO“ a vnitřní rozpornost a objektivní nesplnitelnost zadávacích podmínek při zachování ekonomické přiměřenosti, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření,

i)               podle § 265 písm. c) zákona o zamítnutí návrhu navrhovatele ze dne 7. 3. 2018 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání předmětné veřejné zakázky, o němž bylo původně vedeno samostatné správní řízení pod sp. zn. S0092/2018/VZ, a to v části, v níž navrhovatel namítá nehospodárnost postupu zadavatele, neboť nesměřuje proti postupu, který je zadavatel povinen dodržovat podle zákona.

Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.

K výroku I. tohoto rozhodnutí

467.     V rámci této části odůvodnění rozhodnutí bude pojednáno o části správního řízení původně samostatně vedeného pod sp. zn. S0406/2017/VZ, jehož předmět, od něhož se nelze bez dalšího věcně odchýlit, byl vymezen přípisem č. j. ÚOHS-S0406/2017/VZ-29597/2017/521/OPi ze dne 11. 10. 2017. Správní řízení sp. zn. S0406/2017/VZ Úřad zahájil z moci úřední, neboť po přezkoumání obsahu příslušné části dokumentace o zadávacím řízení získal pochybnost, zda zadavatel neporušil při zadávání předmětné veřejné zakázky zásadu transparentnosti zakotvenou v § 6 odst. 1 zákona, když pro poskytování části zadávací dokumentace veřejné zakázky, konkrétně Dokumentace ESVZ, dodavatelům dle čl. 2.6 „Poskytnutí Dokumentace ESVZ“ zadávací dokumentace veřejné zakázky [tj. v elektronické verzi „ve formátu pdf, a to v jednom vyhotovení (ve vztahu k jednomu dodavateli) na jednom či více datových nosičích“] zvolil takové technické řešení, které znemožňuje jednoznačně určit a zpětně ověřit, co konkrétně bylo obsahem datového nosiče předávaného jednotlivým dodavatelům, a které zároveň nezamezuje následné nekontrolovatelné manipulaci s obsahem předaného datového nosiče, přičemž v důsledku uvedeného postupu zadavatele není umožněno zpětně přezkoumat, zda se všem dodavatelům dostalo na datových nosičích totožných informací, na jejichž základě mají zpracovat své nabídky.

Relevantní ustanovení zákona

468.     Podle § 6 odst. 1 zákona musí zadavatel při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.

469.     Podle § 36 odst. 8 zákona může zadavatel požadovat, aby dodavatel přijal přiměřená opatření k ochraně důvěrné povahy informací, které zadavatel poskytuje nebo zpřístupňuje v průběhu zadávacího řízení.

470.     Podle § 96 odst. 1 zákona zadavatel uveřejní zadávací dokumentaci s výjimkou formulářů podle § 212 zákona a výzev uvedených v příloze č. 6 k tomuto zákonu na profilu zadavatele ode dne uveřejnění oznámení o zahájení zadávacího řízení nebo od odeslání výzvy k podání žádosti o účast podle § 58 odst. 5 zákona nejméně do konce lhůty pro podání nabídek; to neplatí pro jednací řízení bez uveřejnění.

471.     Podle § 96 odst. 2 zákona pokud některou část zadávací dokumentace nelze zpřístupnit podle § 96 odst. 1 zákona, z důvodů vymezených v § 211 odst. 3 písm. a), b) a d) zákona nebo v případě postupu podle § 36 odst. 8 zákona, může zadavatel příslušnou část zadávací dokumentace poskytnout jiným vhodným způsobem. V takovém případě zadavatel odešle nebo předá příslušnou část zadávací dokumentace nejpozději do 3 pracovních dnů od doručení žádosti dodavatele o její poskytnutí. Poskytnutí příslušné části zadávací dokumentace může být podmíněno pouze úhradou nákladů podle § 96 odst. 4 zákona nebo v případě postupu podle § 36 odst. 8 zákona přijetím přiměřených opatření k ochraně důvěrné povahy informací.

472.     Podle § 257 písm. f) zákona Úřad zahájené řízení usnesením zastaví, jestliže v řízení zahájeném z moci úřední nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 263 zákona nebo pro uložení sankce podle § 268 nebo 269 zákona.

Zjištění z dokumentace o zadávacím řízení

473.     V čl. 2.5 „ESVZ“ zadávací dokumentace veřejné zakázky zadavatel uvedl, že „v současné době Česká republika zajišťuje výběr mýtného prostřednictvím elektronického systému výkonového zpoplatnění pozemních komunikací (dále jen ‚ESVZ‘), jehož některé součásti jsou ve vlastnictví České republiky, přičemž právo hospodaření k těmto částem vykonává ŘSD. Zadavatel upozorňuje, že bude prostřednictvím ESVZ zajišťovat výběr mýtného až do okamžiku, kdy vybraný dodavatel v rámci této veřejné zakázky zahájí výběr mýtného v souladu se smlouvou na plnění veřejné zakázky, (…). Zadavatel sděluje, že má zájem na maximálně účelném využití částí stávajícího ESVZ, které jsou v majetku České republiky, pro účely vybudování SEM; toto využití však není povinné a dodavatelé jsou oprávněni navrhnout vlastní technické řešení SEM. (…) Specifikace částí ESVZ, které jsou ve vlastnictví České republiky, je uvedena v Technických podmínkách. Detailní popis těchto částí ESVZ a technická dokumentace k ESVZ v rozsahu, který je nezbytný k volbě technického řešení dodavatelů a k podání předběžné nabídky a nabídky účastníků, jsou uvedeny v dokumentaci k ESVZ, která bude dodavatelům poskytnuta způsobem a za podmínek uvedených v čl. 2.6. této ZD (dále jen ‚Dokumentace ESVZ‘).

474.     V čl. 2.6 „Poskytnutí Dokumentace ESVZ“ zadávací dokumentace veřejné zakázky zadavatel uvedl následující:

Zadavatel uvádí, že ve smyslu § 36 odst. 8 a § 96 odst. 2 zákona nelze Dokumentaci ESVZ zpřístupnit uveřejněním na profilu zadavatele.

Zadavatel proto zajišťuje poskytnutí Dokumentace ESVZ dodavatelům v rozsahu uvedeném v čl. 2.5. ZD formou poskytnutí elektronické verze ve formátu pdf, a to v jednom vyhotovení (ve vztahu k jednomu dodavateli) na jednom či více datových nosičích.

Zadavatel poskytne, tj. odešle nebo předá Dokumentaci ESVZ dodavateli do 3 pracovních dnů od obdržení písemné elektronické žádosti dodavatele o poskytnutí Dokumentace ESVZ. Dodavatel v žádosti uvede, zda požaduje zaslání Dokumentace ESVZ, nebo zda si ji převezme osobně. Spolu s odesláním, nebo předáním Dokumentace ESVZ zadavatel odešle dodavateli na e-mailovou adresu uvedenou ve smlouvě o zachování důvěrnosti informací heslo nezbytné k přístupu k Dokumentaci ESVZ na datovém nosiči.

(…) Dokumentace ESVZ bude předána dodavateli po splnění podmínek stanovených tímto článkem ZD v sídle zástupce zadavatele na základě předávacího protokolu, nebo bude zástupcem zadavatele odeslána na adresu uvedenou v žádosti dodavatele. Zástupce dodavatele, který bude přebírat Dokumentaci ESVZ, se musí prokázat aktuálním výpisem z obchodního či jiného rejstříku, pokud je dodavatel v rejstříku zapsán, a plnou mocí. (…)

Zejména s ohledem na skutečnost, že ESVZ je v části evidence údajů o mýtném významným informačním systémem ve smyslu zákona č. 181/2014 Sb., o kybernetické bezpečnosti a o změně souvisejících zákonů, ve znění pozdějších předpisů, a informačním systémem veřejné správy ve smyslu zákona č. 365/2000 Sb., o informačních systémech veřejné správy a o změně některých dalších zákonů, ve znění pozdějších předpisů, a dále za účelem zajištění bezpečnosti ESVZ a výběru mýtného a ochrany oprávněných zájmů Původního dodavatele na ochraně jeho know-how, zadavatel ve smyslu § 36 odst. 8 zákona požaduje, aby dodavatel přijal přiměřená opatření k ochraně důvěrné povahy Dokumentace ESVZ.

Požadovaným opatřením k ochraně důvěrné povahy Dokumentace ESVZ je uzavření smlouvy o zachování důvěrnosti informací mezi dodavatelem a zadavatelem, jejíž závazný vzor tvoří přílohu č. 3 ZD, na základě které se dodavatel zaváže pod smluvní pokutou zejména nezcizit ani žádným jiným způsobem nezpřístupnit třetí osobě žádné dokumenty uvedené v Dokumentaci ESVZ, ani žádné informace, které dokumenty obsažené v Dokumentaci ESVZ zahrnují. (…)

Předložení smlouvy o zachování důvěrnosti informací ze strany dodavatele, opatřené elektronickým podpisem nebo úředně ověřeným podpisem, s řádně doloženým podpisovým oprávněním je podmínkou nezbytnou pro poskytnutí Dokumentace ESVZ dodavateli.

Zadavatel upozorňuje dodavatele, že Dokumentace ESVZ může být doplňována o aktuální či nové dokumenty. Aktualizaci Dokumentace ESVZ bude zadavatel dodavatelům, kteří se zadavatelem uzavřeli smlouvu o zachování důvěrnosti informací, poskytovat shodnými způsoby, jakým je poskytována Dokumentac[e] ESVZ (případně na jiném typu datového nosiče). Spolu s poskytnutím doplnění Dokumentace ESVZ zadavatel odešle dodavateli na e-mailovou adresu uvedenou ve smlouvě o zachování důvěrnosti informací heslo nezbytné k přístupu k doplnění Dokumentace ESVZ na datovém nosiči. Uzavřená smlouva o zachování důvěrnosti informací se vztahuje i na takto dodatečně poskytnuté dokumenty.

Dodavatelé a účastníci zadávacího řízení jsou povinni vrátit všechny datové nosiče s Dokumentací ESVZ a rovněž splnit další povinnosti, to vše ve lhůtě a za podmínek stanovených ve smlouvě o zachování důvěrnosti informací.

475.     Současně zadavatel v odst. 53 Technických podmínek uvedl:

Podrobné technické a provozní informace o ESVZ a jeho součástech, v rozsahu dostatečném pro podání nabídky, může Dodavatel získat prostřednictvím technické dokumentace ESVZ, kterou Objednatel Dodavateli poskytne na jeho žádost za podmínek, stanovených Zadávací dokumentací. Kompletní dokumentace k ESVZ bude zpřístupněna vybranému Dodavateli po uzavření Smlouvy, a to za podmínky, že bude technické řešení SEM vybraného Dodavatele založeno na využití součástí ESVZ ve vlastnictví České republiky, a zároveň v rozsahu těchto využitých součástí.

476.     V čl. 3.8 přílohy č. 3 „Smlouva o zachování důvěrnosti informací“ zadávací dokumentace veřejné zakázky je stanoveno:

Dodavatel se zavazuje vrátit všechny datové nosiče, na kterých byly Dodavateli poskytnuty Důvěrné informace a veškerá jejich pozdější doplnění Zadavateli, tj. doručit je Zadavateli vždy nejpozději do patnácti (15) pracovních dnů ode dne, kdy nastane některá z níže uvedených skutečností:

a) uplyne lhůta pro podání žádostí o účast v Zadávacím řízení, aniž by Dodavatel sám, nebo ve spojení s jinými dodavateli podal žádost o účast,

b) uplyne lhůta pro podání předběžných nabídek v Zadávacím řízení, aniž by Dodavatel sám, nebo ve spojení s jinými dodavateli podal předběžnou nabídku,

c) Dodavateli zanikne účast v Zadávacím řízení některým ze způsobů uvedených v § 47 odst. 2 ZZVZ,

d) uplyne lhůta pro podání konečných nabídek v Zadávacím řízení,

e) Zadavatel oznámí Dodavateli jako účastníkovi Zadávacího řízení, že uplatňuje své právo nejednat o podaných předběžných nabídkách a zadat veřejnou zakázku již na základě předběžné nabídky, pokud bude toto právo ze strany Zadavatele uplatněno.

477.     Z dokumentace o zadávacím řízení dále vyplývá, že předávací protokol o předání Dokumentace ESVZ jednotlivým dodavatelům obsahuje následující údaje:

a)      číslo předávacího protokolu,

b)      název veřejné zakázky,

c)      ev. č. veřejné zakázky dle Věstníku veřejných zakázek,

d)      identifikace předávajícího,

e)      identifikace přejímajícího s uvedením, zda ne/byla přiložena plná moc,

f)       text „Přejímající podpisem tohoto předávacího protokolu potvrzuje převzetí jednoho kusu (1 ks) datového nosiče, č. XXX, který obsahuje Dokumentaci ESVZ ve smyslu čl. 2.6. zadávací dokumentace shora uvedené veřejné zakázky“,

g)      místo a datum,

h)      podpis přejímajícího.

K postupu zadavatele

478.     V šetřeném případě zadavatel v čl. 2.5 zadávací dokumentace dodavatele upozornil na skutečnost, že v současné době je výběr mýtného v České republice zajišťován prostřednictvím ESVZ, přičemž dodavatelé mohou pro účely vybudování SEM využít těch částí ESVZ, které jsou v majetku České republiky, avšak toto využití není povinné (k tomu též čl. 3.1.1 „Možnost využít vybrané součásti ESVZ pro účely SEM“ odst. 54 Technických podmínek). K tomu zadavatel dále v témže článku zadávací dokumentace uvedl, že tzv. dokumentace ESVZ (obsahující detailní popis uvedených částí ESVZ a technickou dokumentaci ESVZ) bude dodavatelům poskytnuta způsobem a za podmínek uvedených v čl. 2.6 zadávací dokumentace. Článek 2.6 zadávací dokumentace (v podrobnostech viz bod 474. odůvodnění tohoto rozhodnutí) pak stanoví, že předmětná dokumentace bude s ohledem na § 96 odst. 2 zákona dodavatelům poskytována ve formátu PDF v jednom vyhotovení (ve vztahu k jednomu dodavateli) na jednom či více datových nosičích, které budou dodavatelům předány buď osobně na základě předávacího protokolu (zástupce dodavatele se musí prokázat aktuálním výpisem z obchodního či jiného rejstříku, pokud je dodavatel v rejstříku zapsán, a plnou mocí), nebo budou dodavatelům zaslány, pokud si o to požádají. Spolu s odesláním či předáním zadavatel odešle dodavatelům na emailovou adresu uvedenou ve smlouvě o zachování důvěrnosti informací heslo nezbytné k přístupu k dokumentaci ESVZ uložené na datovém nosiči. Dodavatelé jsou posléze ve lhůtě a za podmínek uvedených ve smlouvě o zachování důvěrnosti informací povinni vrátit datové nosiče zpět zadavateli (viz bod 476. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

479.     Z dokumentace o zadávacím řízení vyplývá, že zadavatel přistoupil k poskytování dokumentace ESVZ obsahující cca 95 000 dokumentů dodavatelům prostřednictvím tzv. flash disků, přičemž protokol o předání příslušného flash disku dodavateli (každému dodavateli poskytl zadavatel jeden flash disk obsahující dokumentaci ESVZ) obsahoval údaje uvedené v bodu 477. odůvodnění tohoto rozhodnutí.

480.     Úřad při zahájení správního řízení vedeného pod sp. zn. S0406/2017/VZ především vycházel z přesvědčení, že dokumentace ESVZ představuje integrální součást zadávací dokumentace (která obecně slouží pro dodavatele jako primární zdroj informací pro zpracování jejich předběžných nabídek) a jako taková by měla být předávána dodavatelům v identickém znění, aby byla zajištěna férovost daného zadávacího řízení (daná tím, že všem dodavatelům se dostane totožných informací), přičemž zároveň vycházel z teze, že dodržení zásady transparentnosti vyžaduje, aby zadavatel postupoval tak, aby právě uvedená skutečnost (tj. že se dodavatelům dostalo totožných informací) byla zpětně přezkoumatelná. Jelikož z předávacích protokolů vyhotovených při osobním předání nelze identifikovat kromě pořadového čísla přiděleného zadavatelem předávanému flash disku žádné bližší informace o obsahu flash disků, byl Úřad názoru, že tyto předávací protokoly nemohou být dostatečným podkladem pro ověření toho, že všem dodavatelům se dostalo totožných informací. S ohledem na technická specifika datového nosiče (zejména jeho „přepisovatelnost“), který zadavatel zvolil pro poskytování dokumentace ESVZ, Úřad získal pochybnost, zda by ze  zkoumání datových nosičů (provedeného k okamžiku jejich předání Úřadu) bylo možné učinit relevantní závěry o identičnosti obsahu datových nosičů k rozhodnému okamžiku, tj. k datu jejich předání dodavatelům.

481.     Vzhledem k tomu, že Úřad jakožto ústřední orgán státní správy pro podporu a ochranu hospodářské soutěže proti jejímu nedovolenému omezování a dozorový orgán bdící nad postupy zadavatelů při zadávání veřejných zakázek a zvláštních postupech není orgánem specializujícím se na IT problematiku, přičemž k erudovanému posouzení dané problematiky byly bezesporu nezbytné odborné znalosti právě z oblasti IT, jinými slovy řečeno, jelikož rozhodnutí v této věci (s ohledem na předmět řízení, jenž byl vymezen v oznámení o zahájení správního řízení z moci úřední) záviselo též na posouzení skutečností, k nimž je třeba odborných znalostí, kterými úřední osoby nedisponují, a odborné posouzení skutečností nelze opatřit od jiného správního orgánu, ustanovil Úřad pro účely zodpovězení otázek týkajících se zpětné zjistitelnosti případných změn obsahu datového nosiče a jednoznačné identifikovatelnosti dat uložených na datovém nosiči k určitému okamžiku v dané věci znalce (nestranného odborníka) za účelem vypracování písemného znaleckého posudku ve věci odborného posouzení poskytnutých podkladů a následného zodpovězení otázek (viz bod 45. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Stejně tak i účastníci předmětného správního řízení předložili (a navrhli k provedení důkazu) v jeho průběhu znalecké posudky, resp. odborná posouzení vztahující se k dané problematice (viz body 57., 274., 303. a 359. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

482.     Jak již Úřad uvedl, v šetřeném případě bylo stěžejní otázkou, zda zadavatelem zvolené technické řešení pro předání dokumentace ESVZ dodavatelům splňuje požadavek na zpětnou přezkoumatelnost daného postupu (za tímto účelem Úřad přistoupil k zadání znaleckého posudku). V tomto kontextu zadavatel zastával názor, že proces přípravy příslušných datových nosičů zajišťoval totožnost jejich obsahu. V průběhu řízení dále vyšlo najevo, resp. zadavatel „přiznal“, že vlastně dodavatelům předával dvě různé sady flash disků (resp. dvě sady flash disků s různým obsahem), kdy jedna obsahuje (ve smyslu přítomnosti osobních údajů) „neanonymizovanou verzi“ dokumentace ESVZ a druhá její „anonymizovanou verzi“. Za účelem ověření tvrzené anonymizace osobních údajů Úřad provedl indikativní[25] porovnání obsahu pouze vzorku flash disků, konkrétně flash disků s pořadovými čísly 1 a 19. Výsledkem tohoto porovnání bylo zjištění, že rozdíly v jednotlivých souborech rozhodně nelze podřadit výhradně pod zadavatelem tvrzenou „anonymizaci osobních údajů“; Úřad zjistil, že došlo např. k anonymizaci i jiných údajů než osobních, porovnávané flash disky se lišily i co počtu poskytnutých dokumentů dodavatelům apod. Po zhodnocení všech relevantních důkazů v této věci, zejména znaleckých posudků 1 až 3, Odborného vyjádření či dokumentů vztahujících se k přípravě a kontrole flash disků obsahujících dokumentaci ESVZ (viz bod 27. odůvodnění tohoto rozhodnutí), měl Úřad za prokázané, že

a)      ze zkoumání flash disků, na kterých byla předávána část zadávací dokumentace (dokumentace ESVZ), nelze zjistit, jaký byl jejich obsah v době jejich předání jednotlivým dodavatelům, tj. nelze vyloučit, že s daty obsaženými na datových nosičích bylo po jejich vytvoření, resp. poté, co na ně byla „nahrána“ dokumentace ESVZ, manipulováno takovým způsobem, který by za sebou nezanechal ani forenzně zjistitelné stopy,

b)      přesný obsah jednotlivých datových nosičů nelze zjistit ani z protokolů vyhotovených při předání příslušného flash disku dodavateli,

c)      k určitým změnám obsahu jednotlivých datových nosičů v průběhu jejich vydávání nepochybně došlo (sám zadavatel přiznal, že nevydával s ohledem na jím tvrzenou „anonymizaci osobních údajů“ zcela shodné verze dokumentace ESVZ, přičemž omezení zásahu zadavatele jen na tvrzenou anonymizaci nelze potvrdit – viz výše).

483.     Na základě těchto zjištěných skutečností měl Úřad za to, že nelze ověřit, zda se všem dodavatelům skutečně dostalo totožných informací, a proto rozhodl, že zadavatel porušil při zadávání předmětné veřejné zakázky zásadu transparentnosti zakotvenou v § 6 odst. 1 zákona, když při poskytování části zadávací dokumentace veřejné zakázky, konkrétně Dokumentace ESVZ, dodavatelům dle čl. 2.6 „Poskytnutí Dokumentace ESVZ“ zadávací dokumentace veřejné zakázky [podle kterého zadavatel poskytne dodavatelům Dokumentaci ESVZ v elektronické verzi „ve formátu pdf, a to v jednom vyhotovení (ve vztahu k jednomu dodavateli) na jednom či více datových nosičích“] nezajistil takové technické řešení poskytování předmětné části dokumentace dodavatelům, na jehož základě by bylo možné zcela jednoznačně určit a zpětně ověřit, jaký konkrétní obsah datového nosiče byl předán jednotlivým dodavatelům, přičemž v důsledku uvedeného postupu zadavatele, kdy nebylo ani zamezeno následné nekontrolovatelné manipulaci s obsahem předaného datového nosiče, není umožněno, a to ani Úřadu v rámci jeho dozorové činnosti, zpětně přezkoumat, zda se všem dodavatelům dostalo na datových nosičích totožných informací, resp. zadávacích podmínek, přičemž postup zadavatele mohl ovlivnit výběr dodavatele.

484.     S tímto závěrem se však předseda Úřadu v rámci druhostupňového rozhodnutí neztotožnil, původní rozhodnutí zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání. Byť předseda Úřadu neměl výhrady ke skutkovým zjištěním Úřadu, konstatoval, že „právní závěry vyvozené ze zjištěného skutkového stavu nejsou správné, neboť aplikace zásady transparentnosti dle § 6 odst. 1 zákona v daném případě svou obecností excesivně vybočuje ze způsobu, kterým lze danou zásadu jakožto relativně neurčitý pojem vykládat.

485.     Ve vztahu k zásadě transparentnosti pak předseda Úřadu odkázal na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 1 Afs 45/2010-159 ze dne 15. 9. 2010, v němž daný soud judikoval: „Pojem ‚zásada transparentnosti‘ spadá do kategorie tzv. neurčitých právních pojmů; jejich definování obecně v právních předpisech pro jejich povahu samu nemusí být vhodné, dokonce ani možné. To platí tím spíše o právních zásadách, jejichž obecnost a abstraktnost je již samotným klasifikačním znakem právních zásad jako specifického druhu právních pravidel (srov. Holländer, P. Filosofie práva, Aleš Čeněk, Plzeň 2006, s. 139 násl.). Neurčité právní pojmy zahrnují jevy nebo skutečnosti, které nelze úspěšně zcela přesně právně definovat; jejich obsah a rozsah se může měnit, často bývá podmíněn časem a místem aplikace normy. Při interpretaci neurčitého právního pojmu se správní orgán musí zabývat konkrétní skutkovou podstatou, jakož i ostatními okolnostmi případu, přičemž sám musí alespoň rámcově obsah a význam užitého neurčitého pojmu objasnit, a to z toho hlediska, zda posuzovanou věc lze do rámce vytvořeného rozsahem neurčitého pojmu zařadit. Proto se zjištění, zda v daném případě byla porušena zásada transparentnosti, musí odvíjet od hodnocení všech okolností konkrétního případu, z nichž správní orgán učiní závěr, zda je daný pojem naplněn či nikoli. Zákonodárce užitím neurčitých pojmů dává orgánu aplikujícímu právní předpis prostor, aby posoudil, zda konkrétní situace patří do rozsahu neurčitého pojmu či nikoli.

486.     Úřad s odkazem na závazné právní názory předsedy Úřadu vyslovené v druhostupňovém rozhodnutí uvádí, že v nyní posuzované situaci nelze transparentnost postupu zadavatele posuzovat toliko na základě použitého technického řešení. S ohledem na ustálenou judikaturu správních soudů, která stojí na názoru, že vztah mezi zadavatelem a dodavatelem je primárně vztahem soukromoprávním, na který se v obecném pohledu vztahují zásady soukromého práva, mj. i zásada presumpce poctivosti a dobré víry obsažená v § 7 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů, tak nelze, a to i při vědomí vysoké formalizace procesu zadávání veřejných zakázek, ani v případě zadávacího řízení rezignovat na předpoklad, že zadavatelé a dodavatelé jednají vůči sobě poctivě a oprávněně se na poctivost druhé strany spoléhají. Dle předsedy Úřadu je „neodmyslitelnou nutností, aby proces zadávání veřejných zakázek byl s ohledem na specifika zadavatele jako kontraktační strany výrazně regulován a současně kontrolován, nelze jej však a priori posuzovat optikou, která za každým jednáním vidí spíše snahu o porušení pravidel, než o jejich dodržení“.

487.     Pokud Úřad v původním rozhodnutí dospěl k závěru, že transparentním může být shledáno jen takové technické řešení předání zadávací dokumentace, které umožňuje jednoznačnou zpětnou přezkoumatelnost obsahu předaných datových nosičů, pak předseda Úřadu k tomu podotknul, že „[t]akový požadavek však svou obecností směřuje do všech případných zadávacích řízení, nikoliv pouze do poměrů posuzované veřejné zakázky.

488.     K tomu Úřad, opět s odkazem na závazné právní názory předsedy Úřadu, uvádí, že požadavek na zpětnou přezkoumatelnost obsahu předané informace (ať již v listinné či elektronické podobě) není v běžném styku požadován. Ve vztahu k nyní posuzovanému případu tak nelze tvrdit, jak uvedl předseda Úřadu, že „pouze takové technické řešení předání zadávací dokumentace, na jehož základě je možné jednoznačně určit a zpětně ověřit konkrétní obsah datového nosiče, je transparentní.“. Ostatně ani předchozí právní úprava zadávání veřejných zakázek, za jejíž účinnosti probíhalo předávání zadávací dokumentace zejména v listinné podobě, nepožadovala, aby tento způsob předání zaručoval nemožnost manipulace s jejím obsahem. Tím méně tedy, slovy předsedy Úřadu, „lze takový požadavek paušálně klást na zadavatele v současných podmínkách technického pokroku, kdy není nikdy možno vyloučit více či méně pravděpodobný zásah do obsahu jakéhokoliv datového nosiče. Připuštění takového postupu by naopak mohlo zcela paralyzovat případná budoucí zadávací řízení, neboť zajištění zpětné přezkoumatelnosti datových nosičů by mohlo být extrémně technicky i personálně náročné.

489.     Jak uvedl předseda Úřadu, zpětná ověřitelnost obsahu datového nosiče obsahujícího zadávací dokumentaci, která by byla předávána dodavatelům, by byla možná a snadná v případě, že by byl rozsah předávaných informací malý. V takovém případě by se mohlo postupovat obdobně, jako je tomu v případě ověřování obsahu listin vidimací, tj. prostřednictvím nezávislé třetí osoby, která by zajišťovala kontrolu předávané informace.  Takový postup by však byl, jak opět uvedl předseda Úřadu, „velmi obtížný v případě předávání tak rozsáhlé informace, jakou byla i dokumentace ESVZ v předmětném zadávacím řízení, jejíž obsah lze reálně zkoumat pouze prostřednictvím výpočetní techniky. Je sice možné zajistit kontrolu obsahu předávané rozsáhlé informace tak, aby změna této informace byla technicky hůře proveditelná (technická řešení uváděná v odůvodnění napadeného rozhodnutí – hash funkce, blu[-]ray disk), avšak jak je opakovaně uváděno – nelze s naprostou jistotou vyloučit manipulaci s daty v případě žádného technického řešení, stejně tak jako nikdy nelze vyloučit méně či více pravděpodobný neoprávněný zásah například do losování (když Úřad sám v napadeném rozhodnutí na losování s ohledem na zásadu transparentnosti odkázal[26]).

490.     Úřad tak s ohledem na závazné právní závěry předsedy Úřadu konstatuje, že samotná skutečnost, že zadavatelem zvolené technické řešení pro předání dokumentace ESVZ vylučovalo zpětnou přezkoumatelnost obsahu jednotlivých flash disků k okamžiku jejich předání (což je skutkové zjištění získané na základě znaleckého zkoumání, k němuž předseda Úřadu nemá výhrady), nezakládá v šetřeném případě netransparentnost zadávacího řízení, neboť, jak uvedl předseda Úřadu, „[z]ákon totiž, (…), nestanoví žádné konkrétní požadavky na technickou stránku předání zadávací dokumentace v režimu dle § 96 odst. 2 zákona a Úřad tak není povolán, aby obecně stanovil, která konkrétní technická řešení jsou ze své podstaty transparentní a která nikoliv.

491.     Vzhledem k tomu, že předmětem správního řízení vedeného původně samostatně pod sp. zn S0406/2017/VZ tak, jak byl vymezen přípisem č. j. ÚOHS-S0406/2017/VZ-29597/2017/521/OPi ze dne 11. 10. 2017, bylo toliko posouzení zadavatelem zvoleného technického řešení pro předávání dokumentace ESVZ dodavatelům z hlediska naplnění zásady transparentnosti, přičemž Úřad s ohledem na závazné právní závěry předsedy Úřadu dospěl k závěru, že příslušné technické řešení v šetřeném případě zmíněné zásadě neodporuje, Úřad se již v rámci této části odůvodnění nezabýval skutkovými zjištěními ohledně změn dokumentace ESVZ provedenými v souvislosti se zadavatelem tvrzenou anonymizací osobních údajů; posouzení zákonnosti postupu zadavatele v souvislosti s provedenými změnami v dokumentaci ESVZ (s ohledem na povinnosti vyplývající z § 99 zákona) může býti toliko předmětem správního řízení vedeného původně samostatně pod sp. zn. S0504/2017/VZ na základě návrhu 2 navrhovatele ze dne 22. 12. 2017, v němž navrhovatel daný postup zadavatele namítá (k tomu srov. bod 153. a násl. odůvodnění tohoto rozhodnutí a taktéž závěr předsedy Úřadu uvedený v bodě 393. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

492.     S ohledem na závazný právní názor předsedy Úřadu, který – zjednodušeně řečeno – spočívá v tom, že zásada transparentnosti dle § 6 odst. 1 zákona nevyžaduje, aby bylo zpětně přezkoumatelné, zda se všem dodavatelům dostalo na datových nosičích obsahujících část dokumentace o zadávacím řízení totožných informací, se Úřad s ohledem na zásadu procesní ekonomie již v souvislosti s řešením otázek spadajících do předmětu správního řízení vymezeného přípisem č. j. ÚOHS-S0406/2017/VZ-29597/2017/521/OPi ze dne 11. 10. 2017 nezabýval:

a)      způsobem přípravy a kontroly USB flash disků, tj. nezabýval se dokumenty zachycujícími tyto postupy (viz body 27. a 29. odůvodnění tohoto rozhodnutí),

b)      samotným obsahem USB flash disků (v tom stavu, jak byly předávány Úřadu), a ani

c)      tvrzeními společnosti CzechToll uvedenými v této věci ve vyjádření ze dne 25. 10. 2017 (tj. zejména odkaz na praxi předávání dokumentace o zadávacím řízení dodavatelům ve Spolkové republice Německo), ze dne 10. 4. 2018 (tj. zejména odkazy na odbornou literaturu, rozhodovací praxi Úřadu a správních soudů, vyjádřením ke znaleckým posudkům předloženým v rámci předmětného správního řízení či stanoviskem společnosti White & Case LLP, které tvoří přílohu daného vyjádření) a ze dne 18. 4. 2018, resp. jeho přílohou, kterou je právní stanovisko doc. JUDr. Jurčíka, Ph.D. (viz body 361. a 362. odůvodnění tohoto rozhodnutí),

neboť řešení těchto otázek by nemohlo mít žádný vliv na výsledek této části správního řízení.

Závěr

493.     S ohledem na vše výše uvedené Úřad rozhodl podle § 257 písm. f) zákona o zastavení správního řízení v části vedené ve věci možného porušení zásady transparentnosti zakotvené v § 6 odst. 1 zákonapři poskytování části zadávací dokumentace předmětné veřejné zakázky, konkrétně Dokumentace ESVZ (tj. dokumentace stávajícího elektronického systému výkonového zpoplatnění pozemních komunikací), dodavatelům dle čl. 2.6 „Poskytnutí Dokumentace ESVZ“ zadávací dokumentace veřejné zakázky, jejíž předmět byl vymezen přípisem č. j. ÚOHS-S0406/2017/VZ-29597/2017/521/OPi ze dne 11. 10. 2017, jímž bylo dne 11. 10. 2017 zahájeno správní řízení z moci úřední původně vedené samostatně pod sp. zn. S0406/2017/VZ ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání předmětné veřejné zakázky, neboť v řízení zahájeném z moci úřední nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 263 zákona, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí. 

 

K výroku II. tohoto rozhodnutí

494.     V rámci této části odůvodnění rozhodnutí bude pojednáno o části správního řízení původně vedeného samostatně pod sp. zn. S0504/2017/VZ na základě návrhu 2 navrhovatele, a to konkrétně o jeho částech, které navrhovatel označil „K netransparentnímu způsobu zpřístupnění Dokumentace ESVZ, k porušení § 99 ZZVZ, k porušení zásady rovného zacházení“ a „K nepravdivým informacím poskytovaným Zadavatelem, k diskriminačnímu přístupu Zadavatele k Navrhovateli“ a v nichž namítá následující pochybení zadavatele:

(a)   Zadavatel stanovil netransparentní způsob zpřístupnění části zadávací dokumentace, tedy Dokumentace k ESVZ. Dále Zadavatel provedl její nezákonnou změnu resp. utajenou změnu, kterou provedl zejm. v rozporu s ust. § 99 ZZVZ. Některým účastníkům pak poskytl změněné znění zadávací dokumentace, čímž také porušil zásadu rovného zacházení,

(b)   Zadavatel vědomým poskytování[m] nepravdivých, zavádějících a vzájemně rozporných údajů nenapravitelným způsobem narušil transparentnost zadávacího řízení; Zadavatel současně přistupuje k Navrhovateli diskriminačním způsobem, (…).

495.     Jelikož navrhovatel v návrhu 2 rovněž zmiňuje, že dle jeho názoru rozhodnutí zadavatele o námitkách navrhovatele předcházejících podání návrhu 2 nesplňuje náležitosti dle § 245 odst. 1 zákona, amezi účastníky řízení je mj. sporu o včasnosti podání návrhu 2 (a jeho náležitostech) k Úřadu, resp. námitek předcházejících podání návrhu 2, vyjádří se Úřad nejdříve k těmto otázkám.

K otázce podání námitek, resp. k otázce podání návrhu 2 k Úřadu

496.     Zadavatel v rámci vyjádření ze dne 2. 1. 2018 k návrhu 2 mj. vyjádřil názor, že návrh 2 by měl být shledán opožděným a správní řízení (sp. zn. S0504/2017/VZ) podle § 257 písm. e) zákona zastaveno, neboť námitky navrhovatele ze dne 28. 11.2017 (předcházející podání návrhu 2 k Úřadu) jsou obsahově totožné jako námitky navrhovatele ze dne 4. 7. 2017, o nichž již zadavatel rozhodl rozhodnutím ze dne 18. 7. 2017. K tomu Úřad uvádí následující.

497.     Podle § 242 odst. 1 zákona není-li dále uvedeno jinak, musí být námitky doručeny zadavateli do 15 dnů ode dne, kdy se stěžovatel dozvěděl o domnělém porušení tohoto zákona zadavatelem; námitky nelze podat po uzavření smlouvy nebo poté, co se soutěž o návrh považuje po výběru návrhu za ukončenou.

498.     Podle § 242 odst. 2 zákona námitky proti úkonům oznamovaným v dokumentech, které je zadavatel povinen podle tohoto zákona uveřejnit či odeslat stěžovateli, musí být doručeny zadavateli do 15 dnů od jejich uveřejnění či doručení stěžovateli.

499.     Podle § 242 odst. 3 zákona pokud je v zadávacím řízení stanovena lhůta pro podání žádostí o účast, musí být námitky proti podmínkám vztahujícím se ke kvalifikaci dodavatele doručeny zadavateli nejpozději do skončení této lhůty.

500.     Podle § 242 odst. 4 zákona pokud je v zadávacím řízení stanovena lhůta pro podání nabídek, musí být námitky proti zadávací dokumentaci doručeny zadavateli nejpozději do skončení této lhůty; v případě jednacího řízení s uveřejněním musí být námitky proti zadávací dokumentaci doručeny zadavateli nejpozději do skončení lhůty pro podání předběžných nabídek.

501.     Podle § 242 odst. 5 zákona námitky proti dobrovolnému oznámení o záměru uzavřít smlouvu podle § 212 odst. 2 zákona musí být doručeny zadavateli do 30 dnů od uveřejnění tohoto oznámení.

502.     Podle § 244 odst. 1 zákona v námitkách musí být uvedeno, kdo je podává, v čem je spatřováno porušení tohoto zákona zadavatelem a čeho se stěžovatel domáhá. V případě, že účastník zadávacího řízení podává proti svému vyloučení námitky z důvodu obnovení své způsobilosti podle § 76 zákona, v námitkách neuvádí, v čem je spatřováno porušení zákona; uvede však popis nápravných opatření, která přijal k obnovení své způsobilosti.

503.     Podle § 244 odst. 2 zákona pokud nejde o námitky, na které se vztahují lhůty podle § 242 odst. 2 až 5 zákona, musí být také uvedeno, kdy se stěžovatel o namítaném porušení zákona dozvěděl.

504.     Podle § 251 odst. 2 zákona musí být návrh, není-li stanoveno jinak, doručen Úřadu a ve stejnopisu zadavateli do 10 dnů ode dne, v němž stěžovatel obdržel rozhodnutí, kterým zadavatel námitky odmítnul.

505.     Z obsahu námitek ze dne 4. 7. 2017 vyplývá, že navrhovatel spatřoval porušení zákona zadavatelem zejm. ve skutečnosti, že zadavatel v zadávací dokumentaci nespecifikoval konkrétní rozsah dokumentace ESVZ předávané dodavatelům, která může dle navrhovatele obsahovat zdrojové kódy k software a další detailní informace, které slouží k zajištění řádného a bezpečného provozu ESVZ (včetně know-how, resp. obchodního tajemství navrhovatele jakožto stávajícího dodavatele ESVZ).

506.     Z obsahu námitek ze dne 28. 11. 2017 pak vyplývá, že tyto byly podány s ohledem na informace zjištěné navrhovatelem dne 13. 11. 2017 při nahlížení do spisu správního řízení sp. zn. S0406/2017/VZ (jedná se zejména o informace zjištěné z vyjádření zadavatele, která Úřad obdržel v rámci šetření podnětu sp. zn. P0433/2017/VZ a v rámci správního řízení sp. zn. S0406/2017/VZ), na jejichž základě navrhovatel namítal, že (1) zadavatel provedl změnu zadávací dokumentace (dokumentace ESVZ) spočívající dle zadavatele v anonymizaci osobních údajů (v důsledku čehož různí dodavatelé disponovali různými verzemi zadávací dokumentace), kterou nikomu v průběhu zadávacího řízení neoznámil, čímž porušil § 99 odst. 1 zákona, (2) zadavatel nebyl schopen ani v několika po sobě jdoucích vyjádřeních doručených Úřadu uvést konkrétní počet dokumentů obsažených v dokumentaci ESVZ, což je neslučitelné s § 36 zákona a zásadou transparentnosti, (3) zadavatel rezignoval na plnění svých zákonných povinností ve vztahu k dokumentaci ESVZ, když ji nepodrobil zkoumání a jako celek (včetně citlivých obchodních údajů navrhovatele) ji poskytoval všem dodavatelům, kteří o její poskytnutí požádali, čímž se dopustil i porušení zásady rovného zacházení.

507.     Z porovnání obsahu předmětných námitek je zcela zřejmé, že se jedná o obsahově – zejména co do tvrzené argumentace – rozdílné námitky. Zatímco v případě námitek ze dne 4. 7. 2017 navrhovatel namítal neurčitý rozsah dokumentace ESVZ, přičemž vyjádřil i domněnku o možném obsahu této dokumentace a možných následcích jejího poskytování, v námitkách ze dne 28. 11. 2017 pak již namítal zejména postup zadavatele v souvislosti s provedenou anonymizací osobních údajů obsažených v poskytované dokumentaci ESVZ vzbuzující pochybnosti o transparentnosti zadávacího řízení a rovného přístupu ke všem dodavatelům.

508.     Vzhledem k tomu, že převážnou podstatu námitek ze dne 28. 11. 2017 tvoří navrhovatelem tvrzená nezákonnost postupu zadavatele v souvislosti s provedenou anonymizací osobních údajů obsažených v dokumentaci ESVZ, byl navrhovatel povinen v souladu s § 242 odst. 1 zákona doručit předmětné námitky zadavateli do 15 dnů ode dne, kdy se o domnělém porušení zákona zadavatelem dozvěděl (tj. ode dne 13. 11. 2017, kdy nahlédl do spisu správního řízení sp. zn. S0406/2017/VZ), tj. do 28. 11. 2017.

509.     Z dokumentace o zadávacím řízení vyplývá, že námitky navrhovatele ze dne 28. 11. 2017 byly zadavateli doručeny téhož dne.

510.     S ohledem na výše uvedené Úřad konstatuje, že námitky navrhovatele ze dne 28. 11. 2017 byly zadavateli doručeny v souladu s § 242 odst. 1 zákona.

511.     Z dokumentace o zadávacím řízení dále vyplývá, že rozhodnutí zadavatele ze dne 13. 12. 2017, kterým zadavatel odmítl předmětné námitky, bylo navrhovateli doručeno téhož dne. S ohledem na znění § 251 odst. 2 zákona byl navrhovatel povinen doručit návrh Úřadu a ve stejnopisu zadavateli do 10 dnů ode dne obdržení rozhodnutí, kterým zadavatel odmítl jeho námitky, tj. v šetřeném případě (s ohledem na obecná pravidla pro počítání času) do 27. 12. 2017. Úřad konstatuje, že návrh 2 navrhovatele byl doručen Úřadu a ve stejnopisu zadavateli dne 22. 12. 2017, tedy v souladu s § 251 odst. 2 zákona.

K tvrzení navrhovatele o nedostatečném vypořádání námitek navrhovatele zadavatelem

512.     Navrhovatel je přesvědčen, že rozhodnutí zadavatele ze dne 13. 12. 2017 o námitkách navrhovatele ze dne 28. 11. 2017 „nesplňuje náležitosti dle ZZVZ. Dle ust. § 245 odst. 1 ZZVZ musí být součástí rozhodnutí o námitkách také odůvodnění, ve kterém se zadavatel podrobně a srozumitelně vyjádří ke všem skutečnostem uvedeným stěžovatelem v námitkách. Z toho pak vyplývá, že je povinností Zadavatele, aby se s veškerou námitkovou argumentací věcně vypořádal. Při bližším pohledu na text Rozhodnutí o Námitkách je pak zřejmé, že toto rozhodnutí nemůže těmto zákonným požadavkům dostát. K významné části Námitek (…) se Zadavatel nijak věcně nevyjádřil a pouze je odmítnul lakonickým konstatováním, že se jedná o námitky absurdní, nesmyslné, neudržitel[n]é, popř. že jde o hypotetické konstrukce či konspirační teorie Navrhovatele. Je nasnadě, že takovéto odůvodnění rozhodnutí Zadavatele je zcela nedostačující.“ K tomu Úřad uvádí následující.

513.     Podle § 245 odst. 1 zákona zadavatel do 15 dnů od doručení námitek odešle rozhodnutí o námitkách stěžovateli. V rozhodnutí uvede, zda námitkám vyhovuje nebo je odmítá; součástí rozhodnutí musí být odůvodnění, ve kterém se zadavatel podrobně a srozumitelně vyjádří ke všem skutečnostem uvedeným stěžovatelem v námitkách. Pokud zadavatel námitkám vyhoví, sdělí v rozhodnutí současně, jaké provede opatření k nápravě.

514.     Podle § 263 odst. 5 zákona je-li odůvodnění rozhodnutí o námitkách, jímž byly námitky odmítnuty, nepřezkoumatelné pro nesrozumitelnost nebo pro nedostatek důvodů, může Úřad uložit nápravné opatření spočívající toliko ve zrušení rozhodnutí o námitkách; v takovém případě platí, že okamžikem nabytí právní moci rozhodnutí Úřadu, kterým je toto nápravné opatření ukládáno, byly podány nové námitky s totožným obsahem. Tyto nové námitky nemůže zadavatel odmítnout jako opožděné.

515.     Předně je třeba uvést, že námitky jsou procesní institut, který představuje primární ochranu dodavatelů před nezákonným postupem zadavatele. Jsou-li námitky podány, je zadavatel povinen v rozhodnutí o nich uvést, zda námitkám vyhovuje, či je odmítá, a zároveň toto své rozhodnutí odůvodnit, a to v souladu se zásadou transparentnosti (§ 6 odst. 1 zákona), tedy tak, aby rozhodnutí zadavatele bylo zpětně přezkoumatelné. Úřad v této souvislosti odkazuje na ustálenou judikaturu (např. rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 1 Afs 45/2010 – 159 ze dne 15. 9. 2010), podle které požadavek transparentnosti „není splněn tehdy, pokud jsou v zadavatelově postupu shledány takové prvky, jež by zadávací řízení činily nekontrolovatelným, hůře kontrolovatelným, nečitelným a nepřehledným nebo jež by vzbuzovaly pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele.

516.     Z ust. § 245 odst. 1 zákona vyplývá, že zadavatel své povinnosti ve vztahu k řádně podaným námitkám nesplní, pokud se s nimi vypořádá pouze obecným sdělením, aniž by své rozhodnutí opřel o argumentaci založenou na konkrétních a přezkoumatelných skutečnostech. Za takové (nedostatečné) obecné sdělení je možno např. považovat obecné konstatování, že se namítaného pochybení zadavatel nedopustil a námitky z toho důvodu neshledává relevantní. Povinnost podrobně a srozumitelně se vyjádřit ke všem skutečnostem uvedeným v námitkách má zadavatel i v případě zcela nesouvisejících či lichých argumentů stěžovatele, a to v tom smyslu, že musí (konkrétním a zpětně přezkoumatelným způsobem) odůvodnit, proč argumentaci stěžovatele pokládá za nesouvisející, resp. lichou.

517.     Úřad pokládá za potřebné zároveň vyjasnit, že uvedené nároky, které jsou na vyřízení námitek zákonem kladeny, byť by se mohly na první pohled jevit jako přísné, nejsou ve vztahu k zadavateli nikterak nespravedlivé. Je totiž třeba předně vycházet z toho, že primárním účelem regulace zadávání veřejných zakázek je ochrana prostředků, které jsou prostřednictvím veřejných zakázek vynakládány, a to především vytvářením podmínek pro to, aby smlouvy, na jejichž základě jsou veřejné zakázky plněny, byly zadavateli uzavírány při zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli. Má-li zadavatel (právě za účelem ochrany hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti nakládání s takto vydávanými prostředky) zákonem stanovenu obecnou povinnost zadávat veřejné zakázky prostřednictvím v zákoně upravených zadávacích řízení (nelze-li na danou veřejnou zakázku vztáhnout některou ze zákonem definovaných výjimek z této povinnosti) a je-li zadavatel zároveň osobou odpovědnou za zákonný průběh daného zadávacího řízení, není ničeho nepřiměřeného na tom, aby měl zároveň povinnost k námitce stěžovatele svůj postup relevantním způsobem odůvodnit. Jinými slovy řečeno, je-li zadavatel ve své smluvní volnosti zákonem omezen v tom smyslu, že k uzavření smlouvy na veřejnou zakázku může obecně přistoupit toliko na základě formalizovaného postupu, který musí vyhovět zákonem stanoveným podmínkám, musí na každý svůj krok v zadávacím řízení nahlížet též z toho pohledu, zda je v souladu se zákonem. Za takového stavu věci nemůže pro zadavatele představovat žádný problém své úvahy, na základě kterých dospěl k závěru, že postupuje v souladu se zákonem, stěžovateli sdělit. Navíc je právě férový (transparentní) takový postup zadavatele, kdy obdrží výtky dodavatele a reaguje na ně tak, že se s nimi srozumitelně a jasně vypořádá.

518.     V šetřeném případě navrhovatel v bodech 13. až 38. námitek v podstatě rekapituluje dosavadní průběh šetření Úřadu, tj. šetření podnětu vedeného pod sp. zn. P0433/2017/VZ, na jehož základě bylo zahájeno správní řízení z moci úřední sp. zn. S0406/2017/VZ (navrhovatel zejména cituje pasáže z vyjádření zadavatele, která Úřad obdržel v rámci šetření podnětu sp. zn. P0433/2017/VZ, resp. v rámci správního řízení sp. zn. S0406/2017/VZ), přičemž zadavatel k tomu ve svém rozhodnutí o námitkách uvádí, že „[s]hora uvedené body námitek stěžovatele popisují dosavadní průběh zadávacího řízení, resp. správního řízení, proto z povahy věci není z pohledu zadavatele k čemu se vyjadřovat, nemá-li zadavatel reagovat na jednotlivé emocionálně zbarvené formulace a nemístné hodnotové soudy použité stěžovatele v rámci uvedeného popisu.“. Vzhledem k tomu, že navrhovatel v příslušné části námitek zejména cituje z vyjádření zadavatele, přičemž z daných skutečností nevyvozuje žádné nezákonné prvky v postupu zadavatele, shledává Úřad argumentaci zadavatele v této věci za adekvátní; pakliže navrhovatel (v dané části námitek) neuvádí, v čem konkrétně spatřuje nezákonnost postupu zadavatele, nelze spravedlivě očekávat rozsáhlé či erudované vyjádření zadavatele v dané věci.

519.     V bodech 39. až 44. námitek navrhovatel poukazuje na skutečnost, že již v předchozích námitkách (tj. námitkách ze dne 4. 7. 2017) namítal netransparentnost postupu zadavatele v souvislosti se zpřístupněním části zadávací dokumentace (dokumentace ESVZ) dodavatelům, přičemž dané pochybnosti potvrdil i Úřad, když zahájil správní řízení sp. zn. S0406/2017/VZ. Navrhovatel dále v této souvislosti pojednává v obecné rovině o zásadě transparentnosti. K tomu zadavatel uvádí, že „zadávací řízení veřejné zakázky nepochybně je kontrolovatelné, přičemž je soustavně podrobováno skutečně detailní kontrole mj. i ze strany stěžovatele a Úřadu.“ Vzhledem k tomu, že navrhovatel poukazuje na skutečnosti, které namítal v rámci námitek ze dne 4. 7. 2017, odkazuje zadavatel na své rozhodnutí ze dne 18. 7. 2017 o těchto námitkách. Současně vyjadřuje názor, že se v případě nyní pojednávaných námitek jedná o opakované podání totožných námitek, a v takovém případě by případný návrh podaný k Úřadu měl být shledán jako opožděný. Zadavatel dále podotýká, že ze skutečnosti, že Úřad zahájil správní řízení z moci úřední vedené pod sp. zn. S0406/2017/VZ, „nelze v žádném případě dovozovat jakoukoliv nezákonnost v postupu zadavatele, (…).“ Z uvedeného je zřejmé, že i s příslušnou částí námitek se zadavatel vypořádal, když reagoval (věcně) jednak na tvrzení navrhovatele ohledně obsahu předchozích námitek, tak ohledně zahájení správního řízení Úřadem a taktéž na obecné pojednání o zásadě transparentnosti. K tomu Úřad doplňuje, že pokud se navrhovatelova tvrzení pohybují v obecné rovině (porušení zásady transparentnosti) či v pouhém konstatování zřejmých faktů (podání předchozích námitek, zahájení správního řízení Úřadem), pak po zadavateli nelze spravedlivě požadovat, aby jeho odůvodnění odmítnutí daných námitek bylo učiněno ve výrazně větší míře podrobností, než v jaké jsou uvedeny argumenty samotného navrhovatele.

520.     V bodech 45. až 50. námitek navrhovatel poukazuje na skutečnost, že v rámci námitek ze dne 4. 7. 2017 namítal hypotetickou možnost změny zadávací dokumentace, avšak, jak vyplynulo ze správního spisu vedeného Úřadem, zadavatel skutečně provedl v průběhu zadávacího řízení změnu zadávací dokumentace spočívající v anonymizaci osobních údajů, kterou nikomu neoznámil. K tomu zadavatel předně uvádí, že „jakýkoliv způsob zpřístupnění Dokumentace ESVZ (tj. předání dokumentace na jakémkoliv jiném datovém, ale i listinném nosiči) by nemohl vyloučit případnou změnu zadávací dokumentace, která by nemusela být případně zadavatelem oznámena. I pokud by zadavatel předával Dokumentaci ESVZ v listinné podobě, případně umožnil dodavatelům dálkový přístup k Dokumentaci ESVZ, příp. by zřídil fyzický data room, pak přece stále nelze vyloučit, že následně dojde ke změně předmětné dokumentace, kterou zadavatel nikomu neoznámí. Z uvedeného je zcela zřejmé, že argumentace stěžovatele je v tomto ohledu zcela absurdní a neudržitelná. Samotný způsob technického řešení pro předávání Dokumentace ESVZ tedy a priori nemůže mít jakýkoliv vliv na transparentnost postupu zadavatele.“ K samotné anonymizaci osobních údajů v dokumentech dokumentace ESVZ zadavatel pak uvádí, že navrhovatel „rozporuje postup zadavatele, který se zadávacím řízením veřejné zakázky zcela nesouvisí. V případě anonymizovaných osobních údajů v rámci Dokumentace ESVZ se jedná o informace, které nejsou podstatné pro zadávací řízení veřejné zakázky ani pro podání žádostí o účast, předběžných nabídek ani nabídek, přičemž se ani nejedná o zadávací podmínky veřejné zakázky ve smyslu § 28 odst. 1 písm. a) zákona. Tvrzení stěžovatele v bodě 59. námitek, že tyto osobní údaje by snad mohl některý z dodavatelů využít ke kontaktování uvedených osob a jejich využití pro podání vlastní nabídky je zcela irelevantní, nesmyslné a nadto absurdní, pokud se takových možností dovolává sám stěžovatel, který se proti uvedení osobních údajů v Dokumentaci ESVZ ohrazoval, přičemž žádný z dodavatelů v tomto jakékoliv znevýhodnění neshledává.“ Následně se zadavatel věnuje svému výkladu ustanovení § 99 odst. 1 zákona s tím, že provedenou anonymizaci nelze podřadit pod změnu zadávacích podmínek, neboť osobní údaje nepředstavují zadávací podmínky veřejné zakázky, dle zadavatele se jednalo o pouhé formální opatření, a v takovém případě tedy nebyl zadavatel povinen příslušnou změnu zadávací dokumentace nikomu oznamovat. Pokud tedy navrhovatel v příslušné části námitek namítal, že zadavatel neinformoval dodavatele o provedené anonymizaci osobních údajů obsažených v dokumentaci ESVZ, shledává Úřad vypořádání těchto námitek zadavatelem za přezkoumatelné, neboť zadavatel konkrétním a srozumitelným způsobem popsal svůj postoj k této věci, když provedenou anonymizaci nepovažoval za změnu zadávací dokumentace ve smyslu § 99 odst. 1 zákona.

521.     V bodech 51. až 59. námitek navrhovatel poukazuje na skutečnost, že zadavatel není schopen „doložit, jaký byl skutečný rozsah jím provedené změny zadávací dokumentace“ a současně zpochybňuje důkazní relevanci protokolů o přípravě USB disků, které zadavatel předložil Úřadu k doložení svých tvrzení, a návrhu zadavatele, aby Úřad porovnal obsah jednotlivých flash disků obsahujících dokumentaci ESVZ. Navrhovatel dále uvádí, že poskytnutím neanonymizované verze dokumentace ESVZ umožnil zadavatel jiným dodavatelům získat představu o počtu osob (a jejich pozicích) podílejících se na provozu ESVZ. Ve vztahu k namítaným skutečnostem zadavatel předně setrvává na tom, že protokoly o přípravě a kontrole flash disků prokazují transparentnost postupu zadavatele, neboť z nich vyplývá, že „odborně kvalifikovaný zpracovatel flash disků provedl přípravu a kontrolu obsahu flash disků, na které byla nahrána Dokumentace ESVZ, a že tedy na všechny vydávané flash disky byl nahrán totožný obsah z obrazu ‚dataroom.bin‘, resp. ‚dataroom2.bin‘.“ Následně se zadavatel vyjadřuje k další informaci uvedené v příslušných protokolech, tj. k uvedené velikosti dat, které byly nahrány na jednotlivé flash disky, včetně uvedení popisu technických záležitostí s tímto spojených. Co se týká námitky navrhovatele ohledně zadavatelem navrženého důkazu spočívajícího v porovnání jednotlivých flash disků mezi sebou, zadavatel „souhlasí, že případná kontrola totožnosti obsahu jednotlivých flash disků by byla s ohledem na rozsah velmi pracná, nicméně tato okolnost nemůže být důvodem pro to, na takovou případnou kontrolu rezignovat, je-li nutná, resp. důvodem pro to, aby bylo možno a priori označit postup zadavatele při poskytování Dokumentace ESVZ jako nezákonný či netransparentní. Je-li zadavatel nařčen z toho, že poskytoval různým dodavatelům různý obsah Dokumentace ESVZ, nechť je mu takový postup stěžovatelem, příp. Úřadem prokázán.“ Nad rámec uvedeného zadavatel dodává, že na základě smluvních ujednání mezi zadavatelem a navrhovatelem to byl právě navrhovatel, který měl povinnost řádně připravit dokumentaci ESVZ pro předmětné zadávací řízení. V další části rozhodnutí o námitkách se zadavatel věnuje podrobnému vysvětlení svého nesouhlasného postoje k navrhovatelem namítanému poskytnutí osobních údajů obsažených v dokumentaci ESVZ některým dodavatelům (zadavatel např. zmiňuje, že každý dodavatel navrhuje své vlastní řešení poptávaného systému, pracuje s jiným personálním systémem a má svůj vlastní tým, metodiku práce apod.). Na základě shora uvedeného lze tedy shrnout, že rovněž k této části námitek (ke všem namítaným skutečnostem) se zadavatel vyjádřil konkrétně a srozumitelně, a tedy v souladu s § 245 odst. 1 zákona.

522.     V bodech 60. až 79. námitek navrhovatel opět rekapituluje postup zadavatele v rámci šetření podnětu vedeného Úřadem pod sp. zn. P0433/2017, resp. správního řízení sp. zn. S0406/2017/VZ (tj. podrobuje rozboru vyjádření zadavatele doručená Úřadu, v nichž zadavatel zpočátku tvrdil, že všem dodavatelům poskytoval totožnou dokumentaci ESVZ, avšak následně přiznal provedenou anonymizaci osobních údajů, o které neinformoval v souladu s § 99 odst. 1 zákona; navrhovatel rovněž zmiňuje skutečnost, že zadavatel zpočátku uváděl, že dokumentace ESVZ obsahuje cca 90 000 dokumentů a až v rámci vyjádření ze dne 23. 10. 2017 uvedl, že se jedná o cca 95 000 dokumentů, přičemž je dle navrhovatele otázkou, zda do dané dokumentace nebyly přidávány či z ní odebírány stovky či tisíce dokumentů), přičemž dochází k závěru, že daný postup zadavatele je neslučitelný se zásadou transparentnosti a není jej možno žádným způsobem zhojit. K tomu zadavatel ve svém rozhodnutí mj. uvádí, že „všichni dodavatelé skutečně obdrželi shodné znění Dokumentace ESVZ v tom smyslu, že všichni obdrželi stejné informace, které jsou podstatné pro průběh zadávacího řízení a pro veřejnou zakázku samotnou, přičemž všichni dodavatelé obdrželi totožné zadávací podmínky veřejné zakázky.“ Současně zadavatel opětovně vyjadřuje své přesvědčení, že provedená anonymizace osobních údajů nepředstavuje změnu zadávací dokumentace ve smyslu § 99 zákona a v takovém případě tato anonymizace nemusela být oznamována postupem dle § 99 odst. 1 zákona. Tvrzení navrhovatele ohledně počtu dokumentů v dokumentaci ESVZ, resp. jejich přidávání či odebírání, pak zadavatel odmítá jako nepravdivá a ničím nepodložená. Vzhledem k tomu, že převážná část příslušné části námitek představuje „pouhou“ rekapitulaci dosavadního průběhu šetření podnětu sp. zn. P0433/52017/VZ Úřadem, resp. správního řízení sp. zn. S0406/2017/VZ (přičemž i k této části se zadavatel v rámci rozhodnutí o námitkách vyjádřil, a to dle Úřadu v takové míře podrobností, v jaké se pohybovala tvrzení navrhovatele), shledává Úřad vypořádání námitek jako celku, tj. námitek uvedených v bodech 60. až 79., za přezkoumatelné, neboť zadavatel se relevantním způsobem vyjádřil ke všem namítaným skutečnostem.

523.     V bodech 80. až 92. námitek navrhovatel vyjadřuje přesvědčení, že zadavatel dokumenty vztahující se k ESVZ, které obdržel od navrhovatele, „pravděpodobně žádným způsobem nezkoumal a netřídil a bez jakéhokoliv rozlišování jej zahrnul do Dokumentace ESVZ jako součásti zadávací dokumentace.“ Navrhovatel rovněž zmiňuje skutečnost, že zadavatel přenáší odpovědnost za vypracování dokumentace ESVZ na navrhovatele, přestože je to zadavatel, který odpovídá za správnost a úplnost zadávací dokumentace. Navrhovatel dále uvádí, že se zadavatel dopustil porušení zásady rovného zacházení, když v rámci dokumentace ESVZ poskytl dodavatelům rovněž informace (navrhovatel příkladmo uvádí konkrétní dokumenty), které sice nejsou podstatné pro podání nabídek, avšak představují citlivé obchodní údaje navrhovatele či jeho stávajících poddodavatelů. K namítaným skutečnostem zadavatel uvádí, že autorem dokumentace ESVZ je navrhovatel, který „věděl, že Dokumentaci ESVZ připravuje mj. za účelem jejího poskytnutí dalším dodavatelům v tomto zadávacím řízení. Zadavatel měl tedy důvodně za to, že stěžovatel řádně splnil příslušné smluvní povinnosti a připravil Dokumentaci ESVZ takovým způsobem, že obsahuje to, co obsahovat má, resp. že veškeré dokumenty, které obsahuje, jsou dokumenty vztahující se k ESVZ. (…) Bez ohledu na uvedené by nemělo jakýkoliv vliv na zákonnost postupu zadavatele v rámci zadávacího řízení, pokud by součástí Dokumentace ESVZ byly rovněž dokumenty, kterou nejsou pro ESVZ podstatné a které tam tedy stěžovatel v rozporu se svými povinnostmi zařadil, na čemž nyní staví námitky proti postupu zadavatele. Je snad bez jakékoliv pochybnosti, že se stěžovatel nemůže dovolávat své vlastní nepoctivosti.“ Zadavatel dále podotýká, že „odpovědnosti za správnost a úplnost zadávací dokumentace se zadavatel nezprošťuje, pouze poukazuje na významné okolnosti, které poukazují na skutečné úmysly stěžovatele.“. V dalším pak zadavatel shledává tvrzení navrhovatele za nepodložené spekulace, přičemž odkazuje na předchozí text rozhodnutí o námitkách. K tvrzením navrhovatele ohledně poskytování dokumentů obsahujících citlivé obchodní údaje navrhovatele dodavatelům zadavatel odkazuje na své vyjádření k bodům 56. a 57. námitek (viz bod 521. odůvodnění tohoto rozhodnutí), přičemž dodává, že „[p]ředmětnou Dokumentaci ESVZ, a to výslovně za účelem jejího poskytnutí dalším subjektům, připravoval sám stěžovatel. Stěžovatel nyní argumentuje, že poskytnutím Dokumentace ESVZ je diskriminován. Zadavatel uvádí, že takovéto tvrzení je skutečně absurdní a nelogické, přičemž pouze v obecné rovině po[d]trhuje účelový kontext podaných námitek. Bez ohledu na uvedené je zcela zřejmé, že i v případě, kdy by Dokumentace ESVZ obsahovala dokumenty, které k Dokumentaci ESVZ nepatří a dodavatelé je tedy nepotřebují a nevyužijí je k účasti v zadávacím řízení, neměla by taková skutečnost jakýkoliv vliv na zákonnost či dokonce transparentnost postupu zadavatele při poskytování zadávací dokumentace, resp. při jejím vytváření.“ Z uvedeného vyplývá, že k nosným tvrzením navrhovatele (neseznámení se s obsahem dokumentů dokumentace ESVZ, přenesení odpovědnosti za správnost a úplnost zadávací dokumentace na navrhovatele, poskytování citlivých obchodních údajů navrhovatele ostatním dodavatelům) se zadavatel relevantním způsobem vyjádřil, námitky, které považoval za nepodložené spekulace s tímto odůvodněním odmítl, přičemž odkázal na své závěry učiněné v předcházející části rozhodnutí o námitkách (v této souvislosti Úřad opětovně uvádí, že po zadavateli nelze spravedlivě požadovat, aby jeho odůvodnění odmítnutí daných námitek bylo učiněno ve výrazně větší míře podrobností, než v jaké jsou uvedeny argumenty samotného navrhovatele). Dané vypořádání příslušné části námitek tak shledává Úřad za přezkoumatelné.

524.     Úřad tak konstatuje, že neshledává postup zadavatele při vyřizování námitek navrhovatele ze dne 28. 11. 2017 za rozporný s ust. § 245 odst. 1 zákona, neboť zadavatel se s tvrzeními navrhovatele v dané věci vypořádal jasně a srozumitelně a v dostatečné míře podrobnosti.

K otázce specifikace újmy v návrhu 2 navrhovatele

525.     Zadavatel ve svém vyjádření ze dne 2. 1. 2018 k návrhu 2 navrhovatele dále namítá, že návrh 2 navrhovatele postrádá označení újmy ve smyslu § 251 odst. 1 zákona, přičemž je dle jeho názoru na místě, aby Úřad vyzval ve smyslu § 37 odst. 3 správního řádu navrhovatele k doplnění této náležitosti. K tomu Úřad – vázán právními názory předsedy Úřadu učiněnými v druhostupňovém rozhodnutí – uvádí následující.

526.     Podle § 250 odst. 1 zákona návrh lze podat proti všem úkonům i opomenutím zadavatele, které nejsou v souladu s tímto zákonem a v jejichž důsledku vznikla nebo hrozí újma na právech navrhovatele, a to zejména proti

a)      zadávacím podmínkám,

b)      dobrovolnému oznámení,

c)      vyloučení účastníka zadávacího řízení,

d)      rozhodnutí o výběru dodavatele,

e)      volbě druhu zadávacího řízení, nebo

f)       postupu zadavatele, který směřuje k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení.

527.     Podle § 251 odst. 1 zákona musí návrh vedle obecných náležitostí podání stanovených správním řádem obsahovat označení zadavatele, v čem je spatřováno porušení zákona, v jehož důsledku navrhovateli vznikla nebo hrozí újma na jeho právech, návrhy na provedení důkazů, a čeho se navrhovatel domáhá. Navrhovatel je povinen k návrhu připojit v elektronické podobě písemné důkazní prostředky, jejichž provedení navrhl, nejsou-li součástí dokumentace o zadávacím řízení. Součástí návrhu je doklad o složení kauce podle § 255 odst. 1 nebo 2 zákona a v případě návrhu zasílaného Úřadu před uzavřením smlouvy na veřejnou zakázku rovněž doklad o doručení námitek zadavateli.

528.     Podle § 251 odst. 4 zákona náležitosti návrhu podle § 251 odst. 1 věty první a druhé zákona nemohou být dodatečně měněny ani doplňovány s výjimkou odstranění nedostatků návrhu ve lhůtě stanovené Úřadem; Úřad k takovým změnám a doplněním nepřihlíží. K novým skutečnostem uvedeným v návrhu oproti skutečnostem obsaženým v námitkách podaných zadavateli přihlédne Úřad jen tehdy, jde-li o takové skutečnosti, které navrhovatel nemohl tvrdit již vůči zadavateli; navrhovatel je povinen prokázat, že jde o takové nové skutečnosti, které nemohl tvrdit již vůči zadavateli.

529.     Podle § 257 písm. b) zákona Úřad zahájené řízení usnesením zastaví, jestliženávrh neobsahuje, v čem je spatřováno porušení zákona, v jehož důsledku navrhovateli vznikla nebo hrozí újma na jeho právech.

530.     Z § 251 odst. 1 věty  první zákona vyplývá, že vedle obecných náležitostí podání (viz § 37 správního řádu) musí návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele obsahovat (1) označení zadavatele, (2) v čem je spatřováno porušení zákona, v jehož důsledku navrhovateli vznikla nebo hrozí újma na jeho právech, (3) návrhy na provedení důkazů a (4) čeho se navrhovatel domáhá, přičemž dle § 251 odst. 4 zákona nemohou být tyto náležitosti dodatečně měněny ani doplňovány s výjimkou odstranění nedostatků návrhu ve lhůtě stanovené Úřadem [k tomu srov. § 257 písm. a) zákona].

531.     Z § 251 odst. 1 věty první zákona tedy mj. vyplývá, že v návrhu na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele musí navrhovatel nejen uvést, v čem spatřuje porušení zákona zadavatelem při zadávání veřejné zakázky, ale rovněž jaká újma mu v této souvislosti vznikla nebo hrozí. Ostatně v tomto smyslu se vyjádřil i předseda Úřadu, který Úřadu v druhostupňovém rozhodnutí uložil, aby se v rámci nového projednání věci „konkrétněji zabýval tím, zda navrhovatel újmu či její hrozbu řádně tvrdí, zda je tedy splněna podmínka ve smyslu ustanovení § 251 odst. 1 zákona, (…) .“. Při tomto je Úřad nepochybně vázán právním názorem předsedy Úřadu vysloveným v bodu 126. odůvodnění druhostupňového rozhodnutí, a sice že tvrzení újmy je základní náležitostí návrhu na přezkum úkonů zadavatele dle § 251 odst. 1 zákona, přičemž není možné doplňovat náležitosti návrhu z jiných dokumentů, v tomto případě z námitek (k tomu srov. bod 127. odůvodnění druhostupňového rozhodnutí).

532.     Před tím, než Úřad přistoupí k posouzení naplnění předmětné náležitosti návrhu, vyjádří se nejdříve k samotnému pojmu „újma“. Tento je pojmem širším než pojem „škoda“ a měl by být vykládán extenzivně, aby nedocházelo k omezování možnosti přezkumu postupu zadavatelů. V této souvislosti lze dále odkázat[27] např. na rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R158/2009/VZ-10447/2010/310-ASc ze dne 15. 7. 2010, v němž předseda Úřadu konstatoval, že „(…) v zásadě postačí, aby byla prokázána alespoň v tom smyslu, že uchazeč ztratil minimálně teoretickou možnost veřejnou zakázku získat. Pro úplnost dodávám, že újma je pojmem širším, a tedy v sobě může zahrnovat jak materiální a v daný okamžik vyčíslitelnou škodu, tak škodu, jejíž výši je obtížné či nemožné v okamžiku podání námitek přesně stanovit, a to zejména proto, že v raných stádiích zadávacího řízení před hodnocením nabídek může být přinejmenším obtížné určit, zda by stěžovatelova nabídka vůbec mohla být vybrána jako nejvhodnější. Nelze vyloučit ani škodu imateriální“. K tomu Úřad dále s odkazem např. na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S28/2010/VZ-3550/2010/510/IFa ze dne 23. 3. 2010 dodává, že „(…) újma nemusí být vyčíslena, stačí např. obecné vymezení následku jednání zadavatele vůči stěžovateli, (…).

533.     V této souvislosti lze taktéž odkázat (jak ostatně učinil i předseda Úřadu v druhostupňovém rozhodnutí) na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 5 Afs 48/2013-272 ze dne 30. 5. 2014, v němž daný soud judikoval:

Na prvním místě je třeba postavit na jisto, zda byl žalobce osobou (věcně) aktivně legitimovanou k podání návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele dle § 114 ZVZ, potažmo k podání správní žaloby. Zdejší soud, ve shodě se soudem krajským, při posouzení této otázky vyšel ze znění § 110 odst. 1 ZVZ, ve spojení s čl. 1 odst. 3 přezkumné směrnice. Z dikcí obou výše citovaných ustanovení vyplývá, že navrhovatelem podle § 114 ZVZ se může stát každá osoba (kterýkoli dodavatel), která: 1) měla nebo má zájem na získání veřejné zakázky, a 2) v důsledku tvrzeného protiprávního jednání zadavatele jí hrozí nebo vznikla újma na jejích právech.

Výkladem čl. 1 odst. 3 přezkumné směrnice, respektive výkladem pojmu ‚zájem na získání určité veřejné zakázky‘ (‚an interest in obtaining a particular contract‘) se Soudní dvůr skutečně zabýval v žalobcem zmíněném rozsudku ze dne 19. 6. 2003 ve věci Fritsch, Chiari & Partner, Ziviltechniker GmbH a další v. Autobahnen- und Schnellstrassen-Finanzierungs-AG (C-410/01). Dospěl v něm k závěru, že ačkoli přezkumná směrnice výslovně zmocňuje členské státy stanovit podrobná pravidla, podle nichž má být přístup k přezkumnému řízení umožněn každé osobě, která má nebo měla zájem na získání určité veřejné zakázky a které v důsledku protiprávního jednání zadavatele hrozí nebo vznikla újma na jejích právech, neznamená to, že by pojem ‚zájem na získání určité veřejné zakázky‘ mohl být vykládán způsobem, který omezuje účinnost (tj. efektivitu) přezkumné směrnice. Z tohoto rozsudku Soudního dvora je ovšem patrno, že dotčení efektivity přezkumné směrnice mělo mít původ v tehdy účinné rakouské právní úpravě, která uchazeči či zájemci ukládala, aby se před samotným přezkumným řízením předpokládaným přezkumnou směrnicí obrátil na tzv. smírčí komisi (Bundes-Vergabekontrollkommission). Tento rozdíl ve skutkovém pozadí věci proto činí závěry uvedeného rozsudku pro souzenou věc jen stěží použitelnými.

Nejvyšší správní soud proto reflektoval jiné rozsudky Soudního dvora, v nichž Soudní dvůr připustil takovou interpretaci čl. 1 odst. 3 přezkumné směrnice, podle které je přezkumné řízení zpřístupněno osobě, která má nebo měla zájem na získání určité veřejné zakázky, jedině tehdy, pokud jí v důsledku domnělého protiprávního jednání zadavatele vznikla nebo hrozí újma na jejích právech [viz rozsudek Soudního dvora ze dne 19. 6. 2003 ve věci Werner Hackermüller v. Bundesimmobiliengesellschaft mbH (BIG) und Wiener Entwicklungsgesellschaft mbH für den Donauraum (C-249/01)]. Obdobně vyznívá i rozsudek ze dne 12. 2. 2004 ve věci Grossmann Air Service, Bedarfsluftfahrtunternehmen GmbH & Co. KG v. Republik Österreich (C-230/02), v němž Soudní dvůr konstatoval, že čl. 1 odst. 3 přezkumné směrnice nevylučuje, aby byl uchazeč nebo zájemce o veřejnou zakázku poté, co došlo k výběru nejvhodnější nabídky, považován za osobu, která ztratila právo na přístup k přezkumnému řízení z toho důvodu, že se neúčastnil zadávacího řízení proto, že nebyl schopen zajistit veškeré zadavatelem poptávané plnění, neboť zadávací podmínky údajně obsahovaly diskriminační požadavky, aniž by se však (před rozhodnutím o výběru nejvhodnější nabídky) domáhal přezkumu těchto údajně diskriminačních zadávacích podmínek orgánem dohledu.

V návaznosti na právě citovanou judikaturu Soudního dvora proto pokládá Nejvyšší správní soud za plně legitimní, aby dodavatel, který se domáhá přezkumu úkonů zadavatele v zadávacím řízení, prokázal, že měl reálný zájem na získání předmětné veřejné zakázky a že mu tvrzeným porušením zákona hrozí nebo vznikla újma na jeho právech. Nelze však ustrnout na přístupu, že jediným akceptovatelným projevem zájmu na získání veřejné zakázky je vyzvednutí zadávací dokumentace (a)nebo podání nabídky (účast v soutěži), neboť ani za těmito kroky zájem na získání veřejné zakázky ve všech případech spolehlivě nestojí. Stejně tak není důvod trvat na tom, aby byla tvrzená újma, respektive škoda v materiálním (damnum emergens et lucrum cessans) či nemateriálním smyslu uchazečem či zájemcem vyčíslena, a to zejména proto, že v raných stádiích zadávacího řízení, před hodnocením nabídek, lze mnohdy jen obtížně odhadnout, zda by jeho nabídka vůbec mohla být vybrána jako nejvhodnější. Lze tedy v nejobecnější rovině shrnout, že smyslem § 110 odst. 1 ZVZ a čl. 1 odst. 3 přezkumné směrnice je umožnit z věcného i osobního hlediska pokud možno co nejširší přístup k přezkumnému řízení, nicméně při současné snaze eliminovat návrhy, které jsou očividně obstrukční anebo šikanózní, případně z materiálního hlediska opožděné proto, že si dodavatel svých práv v době, kdy bylo ještě možné proti postupu zadavatele účinně zakročit, nehleděl (přestože mu tak velí minimálně obecná právní zásada vigilantibus iura scripta sunt). Tato výchozí vysoce obecná a teoretická teze nicméně musí nalézt svou praktickou aplikaci vždy při zohlednění specifik jednotlivých druhů zadávacích řízení.

534.     Nyní již Úřad přistoupí – v souladu se závaznými právními závěry předsedy Úřadu – k posouzení, zda navrhovatel v nyní pojednávaných částech návrhu 2 řádně tvrdí újmu či její hrozbu.

535.     Část „K netransparentnímu způsobu zpřístupnění Dokumentace ESVZ, k porušení § 99 ZZVZ, k porušení zásady rovného zacházení“ návrhu 2 navrhovatele z převážné míry de facto „kopíruje“ vymezení předmětu správního řízení zahájeného Úřadem z moci úřední vedeného původně samostatně pod sp. zn. S0406/2017/VZ. Navrhovatel namítá, že zadavatel zvolil pro poskytování dokumentace ESVZ dodavatelům (tj. na přepisovatelném datovém nosiči – USB flash disku) způsob:

a)             který neumožňuje ověřit, že všichni dodavatelé obdrželi totožný soubor dokumentů, tedy totožnou zadávací dokumentaci“,

b)             který neumožňuje žádnému z dodavatelů ověřit, zda obdržel stejnou zadávací dokumentaci jako ostatní dodavatelé“,

c)             který neumožňuje nikomu ověřit, že Zadavatel neprovedl změnu této části zadávací dokumentace“,

d)             o kterém není Zadavatel schopen předložit žádné relevantní záznamy“,

e)             který z těchto důvodů nemůže dostát požadavku na transparentnost zadávacího řízení.

536.     Navrhovatel konkrétně – zejména s ohledem na skutečnosti zjištěné při nahlížení do správního spisu vedeného Úřadem pod sp. zn. S0406/2017/VZ – v rámci uvedené části návrhu 2 namítá, že zadavatel provedl utajenou změnu dokumentace ESVZ (myšlena zadavatelem tvrzená „anonymizace osobních údajů“), o které žádného z účastníků zadávacího řízení neinformoval, čímž porušil § 99 odst. 1 zákona, a současně není zadavatel schopen uvést, jaký byl rozsah této změny, tuto změnu není schopen ani doložit, a tímto svým postupem dle navrhovatele zadavatel založil nerovnost mezi účastníky zadávacího řízení, neboť jim předával předmětnou část zadávací dokumentace nejméně ve dvou různých zněních. Uvedená domnělá pochybení zadavatele pak navrhovatel v návrhu 2 dále obsahově rozvádí, přičemž na žádném místě netvrdí, jaká újma v důsledku namítaných skutečnosti navrhovateli vznikla nebo hrozí. Navrhovatel se omezuje „pouze“ na popis skutkového stavu a z něho vyplývající domnělá porušení zákona, aniž by specifikoval/tvrdil svoji újmu. V této souvislosti Úřad pro úplnost dodává, že navrhovatel v rámci dané části návrhu 2 nastiňuje, že zadavatel poskytl v rámci dokumentace ESVZ ostatním dodavatelům know-how navrhovatele (personální obsazení a interní postupy navrhovatele) jakožto stávajícího provozovatele ESVZ, avšak této námitce se podrobněji věnuje až v části „K porušení povinností zadavatele dle ust. § 36 ZZVZ a k porušení zásady rovného zacházení“ návrhu 2. Vzhledem k tomu, že o uvedené části návrhu 2 bude samostatně pojednáno níže v rámci odůvodnění výroku III. tohoto rozhodnutí, odkazuje Úřad na tam učiněné závěry.

537.     V části „K nepravdivým informacím poskytovaným Zadavatelem, k diskriminačnímu přístupu Zadavatele k Navrhovateli“ návrhu 2 pak navrhovatel rekapituluje dosavadní průběh správního řízení sp. zn. S0406/2017/VZ, v rámci kterého vyšlo najevo, že zadavatel provedl „anonymizaci osobních údajů“ v dokumentech dokumentace ESVZ, přičemž postup zadavatele shledává v rozporu se zákonem a jeho zásadami. Navrhovatel dále uvádí své stanovisko k tvrzením zadavatele ohledně provedené změny v obsahu dokumentace ESVZ a taktéž komentuje postoj zadavatele k navrhovateli, přičemž ani v nyní pojednávané části návrhu 2 navrhovatel nikterak netvrdí újmu, která mu vznikla či hrozí v důsledku domnělého porušení zákona zadavatelem.

538.     V šetřeném případě tedy lze uzavřít, že z obsahu výše pojednávaných částí návrhu 2 navrhovatele zcela jednoznačně vyplývá, že tyto neobsahují tvrzení o vzniklé újmě či její hrozbě navrhovateli v důsledku domnělého nezákonného postupu zadavatele. Úřad nepřehlédl, že navrhovatel v rámci námitek předcházejících podání návrhu 2 k Úřadu uvedl, že jeho újma spočívá v tom, že „[k]vůli namítaným skutečnostem je [] omezen v možnosti účastnit se jednacího řízení transparentním způsobem, čehož důsledkem je významně omezená možnost Stěžovatele (stejně jako dalších dodavatelů, resp. účastníků řízení) podat nabídku na plnění Veřejné zakázky, která by mohla být následně vybrána jako ekonomicky nejvhodnější a získat Veřejnou zakázku“, avšak, jak uvedl předseda Úřadu v druhostupňovém rozhodnutí, jímž je Úřad v novém posouzení věci vázán, „není zcela možné za navrhovatele doplňovat náležitosti návrhu z jiných dokumentů, v tomto případě z námitek.“ Pokud tedy navrhovatel v této souvislosti namítá s odkazy na judikaturu Nejvyššího soudu, že námitky, které tvoří přílohu návrhu 2, jsou integrální součástí daného návrhu a jako takové by měly být posuzovány komplexně s návrhem, pak v této věci Úřad – vázán právními závěry předsedy Úřadu, od nichž se nemůže jakkoliv „odklonit“ či je ignorovat, případně vést s nimi polemiku – pouze uvádí, že v původním projednání věci k takovému posouzení přistoupil, nicméně předseda Úřadu zmíněný postup v druhostupňovém rozhodnutí neaproboval (a to jistě s vědomím toho, že v daném případě tvoří námitky přílohu daného návrhu). Pakliže navrhovatel dále uvádí, že „je-li v jednou zahájeném správním řízení zjištěna nezákonnost, postupu zadavatele, musí Úřad k její nápravě (či potrestání) přijmout odpovídající opatření. A to bez ohledu na to, zda prokázaná nezákonnost neměla ve formě újmy vliv na navrhovatele“, pak k tomu Úřad uvádí, že nesplňuje-li návrh navrhovatele náležitost dle § 251 odst. 1 zákona spočívající v tvrzení újmy na právech navrhovatele, je Úřad povinen v souladu s § 257 písm. b) zákona správní řízení zahájené na návrh zastavit.

539.     Na tomto místě Úřad pro úplnost jako obiter dictum uvádí, že z celkového kontextu navrhovatelovy argumentace v návrhu 2 spíše vyvstává otázka, zda v důsledku navrhovatelem namítaného nezákonného postupu zadavatele navrhovateli vůbec mohla reálně vzniknout či hrozit nějaká újma na jeho právech (bez ohledu na to, že není v návrhu tvrzena), neboť, jak uvedl předseda Úřadu v druhostupňovém rozhodnutí, „[n]ávrh 2 se týká dokumentace ESVZ, jejího obsahu, utajené změny a toho, že v návaznosti na provedenou změnu obdrželi někteří dodavatelé jinou verzi této dokumentace, než jiní. Dokumentace ESVZ je atypickou součástí zadávací dokumentace. Zadavatel totiž v dokumentaci ESVZ nepopisuje své požadavky na provedení toho, co má být předmětem veřejné zakázky, pouze informuje případné uchazeče o dosavadním systému. (…)“. Informativní charakter dokumentace ESVZ dle předsedy Úřadu potvrzuje i odpověď zadavatele, který v reakci na dotaz č. 239 v rámci vysvětlení zadávací dokumentace uvedl, že dokumentace ESVZ, jejíž součástí je rovněž dokumentace k EETS[28], popisuje stávající ESVZ, kdy je zcela na uvážení účastníků zadávacího řízení, zda a v jakém rozsahu ESVZ pro vybudování SEM použijí, přičemž rovněž potvrdil, že v zadávací dokumentaci stanovil pouze možnost dokumentaci ESVZ znát či využít při přípravě předběžné nabídky. Dokumentace ESVZ je dle předsedy Úřadu „specifická i tím, že ji měl pro zadavatele na základě smluvních ujednání připravit navrhovatel, který dosud coby monopolní provozovatel systému disponoval její aktuální a kompletní verzí. Ze správního spisu, konkrétně z přílohy č. 3 dodatku ze dne 28. 8. 2016 č. 1-2016 Smlouvy o poskytování služeb souvisejících s provozem systému výkonového zpoplatnění vybraných pozemních komunikací v České republice – zajištění provozu systému elektronického mýta po roce 2016 (…) uzavřeného mezi zadavatelem a navrhovatelem je totiž patrno, že se navrhovatel zavázal připravit pro zadavatele dokumentaci ESVZ v podobě, která měla být poskytnuta všem kvalifikovaným uchazečům o veřejnou zakázku a na základě které mělo být realizováno nové řešení výběru výkonového poplatku na zpoplatněných komunikacích za účelem zpracování nabídky na plnění veřejné zakázky.“. S ohledem na výše uvedené závěry předsedy Úřadu proto Úřad doplňuje, že v šetřeném případě nejen, že navrhovatel ve vztahu k předmětným částem návrhu 2 netvrdil, jaká újma mu vznikla či hrozí, ale není ani věcně patrno, v čem by měla spočívat, neboť zpracovatelem dokumentace ESVZ, která je svým způsobem specifická a její využití dodavateli není povinné, je sám navrhovatel, který disponuje její aktuální a kompletní verzí. Jinými slovy řečeno, bez ohledu na to, v jaké podobě získali popis dosavadního systému výkonového zpoplatnění ostatní dodavatelé, navrhovatel měl k dispozici za každé situace nepochybně nejkomplexnější informace, neboť je sám tvůrcem a provozovatelem tohoto systému (navíc navrhovatel v průběhu správního řízení ani netvrdil, že by v dokumentaci ESVZ, která mu byla předána zadavatelem, absentovaly některé dokumenty vyhotovené navrhovatelem, či naopak, že by daná dokumentace obsahovala dokumenty, jejichž autorem nebyl navrhovatel). Je přitom možno konstatovat, že jedná-li se v případě dokumentace ESVZ o popis stávajícího systému (tedy nikoli vymezení požadavků zadavatele na budoucí plnění), který zadavatel umožňuje využít při realizaci veřejné zakázky, platí, že čím je tento popis komplexnější, tím je situace pro každého jednotlivého dodavatele komfortnější. V tomto smyslu je třeba vnímat odlišnost této situace od případu, kdy předmětem poskytovaných informací jsou zadávací podmínky týkající se požadavku zadavatele na poptávané plnění, kdy si lze představit, že znevýhodněn může být i ten dodavatel, kterému se dostane komplexnější informace, protože se může stát, že v rámci své nabídky bude naceňovat – právě na základě podrobných informací – např. složitější plnění než jeho konkurenti. V tomto případě však nikdo (a tedy ani navrhovatel) tedy nemůže být na svých právech – z hlediska zákona o zadávání veřejných zakázek – dotčen tím, že se mu ve vztahu k ESVZ dostalo více informací než jinému. V tomto kontextu pak není ani zřejmé, jaká újma by pro navrhovatele mohla plynout ze změny, kterou zadavatel ve vztahu k dokumentaci ESVZ v průběhu zadávacího řízení provedl (sporná „anonymizace osobních údajů“); stále totiž platí, že byla-li na jednotlivých flash discích distribuována dokumentace o stávajícím ESVZ, byť v různých „verzích“ (což je skutečnost, která nebyla v průběhu správního řízení relevantním způsobem zpochybněna), navrhovatel jako tvůrce a provozovatel stávajícího systému nemohl být takovým postupem zadavatele nikdy zkrácen na své možnosti podat nabídku s využitím ESVZ, jednoduše proto, že dokumentaci svého vlastního systému od zadavatele vlastně ani nepotřeboval, neboť lze logicky předpokládat, že je s ním velmi dobře obeznámen.

K ostatním tvrzením a návrhům účastníků správního řízení k provedení důkazu

540.     Za situace, kdy Úřad – vázán právními závěry předsedy Úřadu – dospěl k závěru, že návrh 2 navrhovatele ve výše pojednávaných částech neobsahuje tvrzení navrhovatele o vzniklé či hrozící újmě v důsledku domnělého porušení zákona zadavatelem, a správní řízení je tedy povinen v příslušné části dle § 257 písm. b) zákona zastavit, je již zcela bezpředmětné zabývat se nejen jednotlivými tvrzeními účastníků správního řízení vztahujícími se k námitkám navrhovatele uvedenými v daných částech návrhu 2 navrhovatele, ale i domněnkou navrhovatele, že mezi zadavatelem a dvěma účastníky zadávacího řízení proběhla komunikace, u níž lze předpokládat, že se vztahovala k vysvětlení zadávací dokumentace a v takovém případě byl zadavatel povinen postupovat dle § 98 zákona (viz bod 307. odůvodnění tohoto rozhodnutí), neboť se jedná toliko o tvrzení doplňující argumentaci navrhovatele ohledně domnělého nezákonného postupu zadavatele v případě změny zadávací dokumentace. Ze stejného důvodu se Úřad nezabýval ani vyjádřením navrhovatele ze dne 1. 3. 2018 (viz bod 296. odůvodnění tohoto rozhodnutí), v rámci kterého Úřadu doručil „Vyrozumění o průběhu kontroly“ ze dne 28. 2. 2018 prováděné Úřadem pro ochranu osobních údajů u zadavatele[29], které dle navrhovatele potvrzuje důvodnost jeho pochybností uvedených ve vztahu ke správním řízením původně vedeným pod sp. zn. S0406/2017/VZ (zde není navrhovatel ani účastníkem správního řízení) a S0504/2017/VZ, resp., jak uvádí navrhovatel ve svém vyjádření ze dne 5. 3. 2018 (viz bod 297. odůvodnění tohoto rozhodnutí), pochybností o porušení zákona č. 101/2000 Sb., o ochraně osobních údajů a o změně některých zákonů, ve znění pozdějších předpisů, a současně zákona o zadávání veřejných zakázek, neboť tím, že zadavatel neposkytuje součinnost Úřadu pro ochranu osobních údajů, porušuje zásadu transparentnosti zadávacího řízení.

541.     Stejně tak Úřad neprovedl důkaz částmi vyjádření společnosti CzechToll ze dne 10. 4. 2018 (včetně přiloženého stanoviska společnosti White & Case LLP) vztahujícími se k nyní projednávaným částem návrhu 2 navrhovatele a tiskovou zprávou „Vyjadrenie spoločnosti SkyToll k víťazstvu v zadávacím konaní na prevádzku systému elektronického mýta v Českej republike“ ze dne 11. 4. 2018 doručenou navrhovatelem v rámci vyjádření k podkladům k potvrzení jeho argumentu, že dokumentace ESVZ měla význam pro dodavatele bez ohledu na jimi nabízenou technologii, neboť tyto nemohou žádným způsobem ovlivnit výše učiněný závěr Úřadu, přičemž uvedená tisková zpráva ani žádným způsobem nezpochybňuje věrohodnost podkladů pro vydání rozhodnutí. Úřad neprovedl ani důkaz vyjádřením společnosti CzechToll ze dne 18. 4. 2018, resp. částí přiloženého právního stanoviska doc. JUDr. Ing. Jurčíka, Ph.D. vztahujícího se k dané věci, neboť k právnímu posouzení je ve správním řízení zásadně příslušný správní orgán.

542.     Pro úplnost Úřad dodává, že pokud zadavatel navrhuje (a taktéž obdobně navrhovatel ve vyjádření ze dne 14. 9. 2018 k podkladům pro vydání rozhodnutí), aby Úřad vyzval ve smyslu § 37 odst. 3 správního řádu navrhovatele k doplnění náležitosti (újmy) návrhu 2, pak je k tomu třeba uvést, že zákon o zadávaní veřejných zakázek představuje lex specialis ke správnímu řádu a v případě tvrzení újmy v návrhu na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele se nejedná o náležitost návrhu, kterou by bylo dle zákona o zadávání veřejných zakázek možné ve lhůtě stanovené Úřadem doplnit (k tomu srov. i již výše citovaný bod 126. odůvodnění druhostupňového rozhodnutí). 

Závěr  

543.     S ohledem na vše výše uvedené Úřadrozhodl podle § 257 písm. b) zákona o zastavení správního řízení v části, jejíž předmět byl vymezen částmi „K netransparentnímu způsobu zpřístupnění Dokumentace ESVZ, k porušení § 99 ZZVZ, k porušení zásady rovného zacházení“ a „K nepravdivým informacím poskytovaným Zadavatelem, k diskriminačnímu přístupu Zadavatele k Navrhovateli“ návrhu navrhovatele ze dne 22. 12. 2017 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání předmětné veřejné zakázky, o němž bylo původně vedeno samostatné správní řízení pod sp. zn. S0504/2017/VZ, neboť návrh v uvedených částech neobsahuje tvrzení o vzniklé nebo hrozící újmě na právech navrhovatele v důsledku spatřovaného porušení zákona zadavatelem, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

 

K výroku III. tohoto rozhodnutí

544.     V rámci této části odůvodnění rozhodnutí bude pojednáno o části správního řízení, která je vymezena částí „K porušení povinností zadavatele dle ust. § 36 ZZVZ k porušení zásady rovného zacházení“ návrhu 2 navrhovatele (na jehož základě bylo zahájeno správní řízení původně vedené samostatně pod sp. zn. S0504/2017/VZ), v níž navrhovatel namítá, že „[z]adavatel ve vztahu k části zadávací dokumentace, tj. k Dokumentaci ESVZ, neplnil své povinnosti dle ust. § 36 ZZVZ a tyto dokumenty zařadil do zadávací dokumentace bez jakékoliv kontroly.“.

Relevantní ustanovení zákona

545.     Podle § 6 odst. 2 zákona musí zadavatel ve vztahu k dodavatelům dodržovat zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace.

546.     Podle § 36 odst. 1 zákona zadávací podmínky nesmí být stanoveny tak, aby určitým dodavatelům bezdůvodně přímo nebo nepřímo zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže.

547.     Podle § 36 odst. 3 zákona zadávací podmínky zadavatel stanoví a poskytne dodavatelům v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení. Zadavatel nesmí přenášet odpovědnost za správnost a úplnost zadávacích podmínek na dodavatele.

548.     Podle § 265 písm. a) zákona Úřad návrh zamítne, pokud nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

Posouzení věci Úřadem

549.     Jak již Úřad nastínil výše, v nyní projednávané části návrhu 2 navrhovatel, jakožto zpracovatel dokumentace ESVZ, namítá, že „[z]adavatel Dokumentaci ESVZ zařadil do zadávací dokumentace k Veřejné zakázce bez toho, aniž by se seznámil s jejím obsahem, a tedy bez toho, aniž by ověřil, zda tyto dokumenty splňují požadavky ve smyslu § 36 ZZVZ.“. Důsledkem daného pochybení zadavatele je pak dle navrhovatele skutečnost, že zadavatel v rámci dokumentace ESVZ uveřejnil citlivé obchodní informace navrhovatele a jeho poddodavatelů, čímž navrhovatele znevýhodnil oproti jeho konkurentům. V této souvislosti je pak mezi účastníky správního řízení sporu o povinnostech vyplývajících z jimi uzavřené smlouvy na provozování stávajícího ESVZ, tj. o tom, v jakém rozsahu měla být dokumentace ESVZ zpracována a předána zadavateli. Dle původní smlouvy, tj. Smlouvy o poskytování služeb s provozem systému výkonového zpoplatnění vybraných pozemních komunikací v České republice ze dne 29. 3. 2006, ve znění dodatku č. 1-2016, konkrétně dle čl. 2.1.1 přílohy č. 3 „Technické podmínky Služeb součinnosti“ dodatku č. 1-2016, se totiž navrhovatel mj. zavázal, že „za účelem vytvoření kompletního data room informací pro uchazeče o připravovanou veřejnou zakázku, na základě které bude realizováno nové řešení výběru Výkonového poplatku na Zpoplatněných komunikacích Objednatelem nebo nově vybraným dodavatelem (…) poskytne Objednateli součinnost, která bude zahrnovat následující dílčí služby:

E39 Předání kompletní a aktuální dokumentace ESVZ, která má být poskytnuta všem kvalifikovaným uchazečům o veřejnou zakázku, na základě které má být realizováno nové řešení výběru Výkonového poplatku na Zpoplatněných komunikacích za účelem zpracování nabídky na plnění této veřejné zakázky. Předání kompletní a aktuální dokumentace ESVZ se nevyžaduje v případě, že Dodavatel vydá písemné prohlášení, že Objednatel disponuje aktuální, úplnou a bezchybnou sadou dokumentace, ve verzi platné pro skutečný stav ESVZ ke dni zveřejnění kvalifikovaným uchazečům.

550.     V šetřeném případě se tedy z obsahu příslušné části návrhu 2 podává, že navrhovatel spatřuje v postupu zadavatele, který v důsledku „nezkontrolování“ dokumentace ESVZ (předané zadavateli navrhovatelem) poskytl ostatním dodavatelům citlivé obchodní informace navrhovatele a jeho poddodavatelů, porušení § 36 zákona a zásady rovného zacházení.

551.     K tomu Úřad předně pro úplnost uvádí, že v tvrzení navrhovatele ohledně poskytnutí citlivých obchodních informací navrhovatele a jeho poddodavatelů ostatním dodavatelům shledává tvrzení újmy, která navrhovateli vznikla v důsledku domnělého nezákonného postupu zadavatele. Úřad tak dospěl k závěru, že návrh 2 navrhovatele v nyní projednávané části splňuje (na rozdíl od částí návrhu 2 navrhovatele, o nichž bylo pojednáno samostatně v rámci odůvodnění výroku II. tohoto rozhodnutí) náležitosti návrhu dle § 251 odst. 1 zákona, pročež nyní Úřad přistoupí k jeho věcnému posouzení.

552.     Pakliže navrhovatel spatřuje v namítaném postupu zadavatele porušení zásady rovného zacházení a § 36 zákona (kdy neuvádí konkrétní odstavec daného ustanovení), přičemž z povahy šetřené věci připadají v úvahu možná porušení § 36 odst. 1 zákona, tj. zadavatel stanoví zadávací podmínky tak, že určitým dodavatelům bezdůvodně přímo nebo nepřímo zaručují konkurenční výhodu, a nebo § 36 odst. 3 zákona, tj. zadavatel neposkytne dodavatelům zadávací podmínky v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatelů v zadávacím řízení, pak s tímto se Úřad neztotožňuje. Poskytoval-li by totiž zadavatel dodavatelům, jak uvádí navrhovatel, větší množství informací, než je zapotřebí ke zpracování předběžné nabídky (přičemž Úřad s ohledem na níže uvedené tento aspekt blíže nezkoumal, tj. nemá potřebu jej rozporovat), nelze zcela logicky dovozovat porušení § 36 odst. 3 zákona, neboť zadavatel by poskytoval dodavatelům nad rámec informací nezbytných k podání předběžných nabídek (rozhodl-li by se některý z dodavatelů nabídnout zadavateli technické řešení s využitím stávajícího ESVZ) i další informace, které již k jejich zpracování nutné nejsou. Stejně tak daný namítaný postup zadavatele, kdy navrhovatel tvrdí, že zadavatel poskytl všem dodavatelům kompletní dokumentaci ESVZ bez její předchozí kontroly, nepředstavuje porušení zásady rovného zacházení dle § 6 odst. 2 zákona, potažmo § 36 odst. 1 zákona, jelikož zadavatel jednal v tomto smyslu se všemi dodavateli shodným způsobem, tj. poskytl všem dodavatelům dokumentaci ESVZ (včetně „nepotřebných“ dokumentů), k jejímuž „informativnímu“ charakteru se vyjádřil i předseda Úřadu v druhostupňovém rozhodnutí (viz např. bod 539. odůvodnění tohoto rozhodnutí), přičemž v uvedeném postupu, kdy sám navrhovatel v námitkách uvádí, že se jedná o informace, které nejsou žádným způsobem podstatné pro podání nabídek, nelze a priori spatřovat ani zaručení konkurenční výhody určitým dodavatelům. Lze tak uzavřít, že postupem, kdy zadavatel poskytuje dodavatelům, byť třeba v rozporu s předchozími smluvními ujednáními s navrhovatelem, snad i více informací, než kolik by k sestavení své (předběžné) nabídky potřebovali, nemohou být v šetřeném případě porušena namítaná ustanovení zákona o zadávání veřejných zakázek. Navrhovatelem namítané skutečnosti mohou představovat toliko předmět možného soukromoprávního sporu mezi zadavatelem a navrhovatelem (poskytování know-how, popř. citlivých údajů, porušení předcházejících smluvních ujednání, náhrada škody…), k jehož řešení však není Úřad příslušný.

553.     Na tomto místě Úřad pro úplnost dodává, že za situace, kdy dospěl k závěru, že skutečnosti namítané v nyní projednávané části návrhu 2 navrhovatele nepředstavují porušení dotčených ustanovení zákona a nezakládají tedy důvod pro uložení nápravného opatření, pročež Úřad návrh 2 navrhovatele v příslušné části podle § 265 písm. a) zákona zamítne, neprovedl Úřad důkaz částí vyjádření společnosti CzechToll ze dne 10. 4. 2018, v níž se daná společnost vyjadřuje k navrhovatelem namítaným skutečnostem, neboť tam uváděné skutečnosti by nemohly žádným způsobem ovlivnit již učiněné závěry Úřadu.

Závěr

554.     S ohledem na vše výše uvedené Úřadrozhodl podle § 265 písm. a) zákona o zamítnutí návrhu navrhovatele ze dne 22. 12. 2017 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání předmětné veřejné zakázky, o němž bylo původně vedeno samostatné správní řízení pod sp. zn. S0504/2017/VZ, a to ve vztahu k části, kterou navrhovatel označil „K porušení povinností zadavatele dle ust. § 36 ZZVZ a k porušení zásady rovného zacházení“, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření, jak je uvedeno ve výroku III. tohoto rozhodnutí.

K výroku IV. tohoto rozhodnutí

555.     V rámci této části odůvodnění rozhodnutí bude pojednáno o části správního řízení, která je vymezena návrhem 1, tj. návrhem, na jehož základě bylo zahájeno správní řízení původně vedené samostatně pod sp. zn. S0429/2017/VZ, vyjma té části návrhu 1, v níž navrhovatel namítá rozpornost postupu zadavatele se zákonem o majetku ČR, o níž bude pojednáno samostatně v rámci odůvodnění výroku V. tohoto rozhodnutí.

556.     Mezi účastníky správního řízení je předně sporné, zda byly námitky předcházející podání návrhu 1 podány oprávněnou osobou. Dále navrhovatel v návrhu 1 zejména namítá, že předmět veřejné zakázky nebyl stanoven transparentně, neboť zadávací podmínky veřejné zakázky neobsahují jednoznačně stanovené požadavky na počet výkonově zpoplatněných komunikací, počet mýtných úseků, počet dodávaných OBU jednotek a počet dodávaných hlídkových vozidel, přičemž pokud není závazně stanoveno, co a v jakém rozsahu bude realizováno, nelze dle navrhovatele závazně stanovit příslušné jednotkové ceny ani celkovou nabídkovou cenu. Současně není dle navrhovatele zřejmé, jakým způsobem bude upravena platba za etapu 1 veřejné zakázky v případě změny rozsahu poskytovaného plnění. V rámci návrhu 1 navrhovatel rovněž rozporuje některá smluvní ujednání (např. čl. 17.4, 17.5, 20.4 Smlouvy), zmiňuje, že neurčitost rozsahu plnění postihuje i minimální technické podmínky (čl. Z1.5 a Z1.6 Technických podmínek) a vyjadřuje názor, že vyhrazení možnosti nejednat o předběžných nabídkách a nestanovení zadávací lhůty jenom dokresluje neurčitost předmětu plnění a jeho netransparentnost (v podrobnostech bod 63. a násl. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

K otázce podání námitek ne/oprávněnou osobou, resp. k otázce aktivní legitimace navrhovatele k podání návrhu 1

557.     Zadavatel je názoru, že navrhovateli domnělým nezákonným postupem zadavatele reálně nevznikla či nehrozí újma [a předmětné správní řízení, tj. správní řízení sp. zn. S0429/2017/VZ, by tedy mělo být dle § 257 písm. b) zákona zastaveno] a taktéž že námitky navrhovatele nebyly podány ve lhůtě dle § 242 odst. 4 zákona. K tomu Úřad uvádí následující.

558.     Podle § 241 odst. 1 zákona může námitky podat dodavatel, kterému postupem zadavatele souvisejícím se zadáváním podlimitní nebo nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona nebo se zvláštními postupy podle části šesté hrozí nebo vznikla újma.

559.     Podle § 242 odst. 1 zákona není-li dále uvedeno jinak, musí být námitky doručeny zadavateli do 15 dnů ode dne, kdy se stěžovatel dozvěděl o domnělém porušení tohoto zákona zadavatelem; námitky nelze podat po uzavření smlouvy nebo poté, co se soutěž o návrh považuje po výběru návrhu za ukončenou.

560.     Podle § 242 odst. 2 zákona námitky proti úkonům oznamovaným v dokumentech, které je zadavatel povinen podle tohoto zákona uveřejnit či odeslat stěžovateli, musí být doručeny zadavateli do 15 dnů od jejich uveřejnění či doručení stěžovateli.

561.     Podle § 242 odst. 3 zákona pokud je v zadávacím řízení stanovena lhůta pro podání žádostí o účast, musí být námitky proti podmínkám vztahujícím se ke kvalifikaci dodavatele doručeny zadavateli nejpozději do skončení této lhůty.

562.     Podle § 242 odst. 4 zákona pokud je v zadávacím řízení stanovena lhůta pro podání nabídek, musí být námitky proti zadávací dokumentaci doručeny zadavateli nejpozději do skončení této lhůty; v případě jednacího řízení s uveřejněním musí být námitky proti zadávací dokumentaci doručeny zadavateli nejpozději do skončení lhůty pro podání předběžných nabídek.

563.     Podle § 242 odst. 5 zákona námitky proti dobrovolnému oznámení o záměru uzavřít smlouvu podle § 212 odst. 2 zákona musí být doručeny zadavateli do 30 dnů od uveřejnění tohoto oznámení.

564.     Podle § 244 odst. 1 zákona musí být v námitkách uvedeno, kdo je podává, v čem je spatřováno porušení tohoto zákona zadavatelem a čeho se stěžovatel domáhá. V případě, že účastník zadávacího řízení podává proti svému vyloučení námitky z důvodu obnovení své způsobilosti podle § 76 zákona, v námitkách neuvádí, v čem je spatřováno porušení zákona; uvede však popis nápravných opatření, která přijal k obnovení své způsobilosti.

565.     Podle § 244 odst. 3 zákona v případě námitek proti zadávacím podmínkám, proti volbě druhu zadávacího řízení nebo režimu veřejné zakázky, proti postupu, který směřuje k zadání zakázky mimo zadávací řízení, nebo proti dobrovolnému oznámení o záměru uzavřít smlouvu podle § 212 odst. 2 zákona musí být také uvedeno, jaká újma stěžovateli vznikla či hrozí.

566.     Podle § 245 odst. 1 zákona zadavatel do 15 dnů od doručení námitek odešle rozhodnutí o námitkách stěžovateli. V rozhodnutí uvede, zda námitkám vyhovuje nebo je odmítá; součástí rozhodnutí musí být odůvodnění, ve kterém se zadavatel podrobně a srozumitelně vyjádří ke všem skutečnostem uvedeným stěžovatelem v námitkách. Pokud zadavatel námitkám vyhoví, sdělí v rozhodnutí současně, jaké provede opatření k nápravě.

567.     Podle § 245 odst. 2 zákona pokud zadavatel neshledá důvody pro vyhovění, námitky rozhodnutím odmítne. Za odmítnutí se považuje i částečné vyhovění námitkám nebo provedení jiného opatření k nápravě, než kterého se stěžovatel v námitkách domáhal. Provede-li zadavatel jiné opatření k nápravě, než kterého se stěžovatel domáhá, je stěžovatel oprávněn podat nové námitky i proti takovému opatření k nápravě.

568.     Podle § 245 odst. 3 zákona zadavatel odmítne rovněž námitky, které

a)      nejsou podané oprávněnou osobou podle § 241 zákona,

b)      jsou podány opožděně, nebo

c)      nesplňují náležitosti podle § 244 zákona.

569.     Podle § 250 odst. 1 zákona návrh lze podat proti všem úkonům i opomenutím zadavatele, které nejsou v souladu s tímto zákonem a v jejichž důsledku vznikla nebo hrozí újma na právech navrhovatele, a to zejména proti

a)      zadávacím podmínkám,

b)      dobrovolnému oznámení,

c)      vyloučení účastníka zadávacího řízení,

d)      rozhodnutí o výběru dodavatele,

e)      volbě druhu zadávacího řízení, nebo

f)       postupu zadavatele, který směřuje k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení.

570.     Podle § 251 odst. 1 zákona návrh musí vedle obecných náležitostí podání stanovených správním řádem obsahovat označení zadavatele, v čem je spatřováno porušení zákona, v jehož důsledku navrhovateli vznikla nebo hrozí újma na jeho právech, návrhy na provedení důkazů, a čeho se navrhovatel domáhá. Navrhovatel je povinen k návrhu připojit v elektronické podobě písemné důkazní prostředky, jejichž provedení navrhl, nejsou-li součástí dokumentace o zadávacím řízení. Součástí návrhu je doklad o složení kauce podle § 255 odst. 1 nebo 2 zákona a v případě návrhu zasílaného Úřadu před uzavřením smlouvy na veřejnou zakázku rovněž doklad o doručení námitek zadavateli.

Ke vzniku újmy či její hrozbě

571.     Jak již Úřad uvedl výše, námitky jsou procesní institut, který představuje primární ochranu dodavatelů před nezákonným postupem zadavatele. Dodavatel, kterým se dle § 5 zákona rozumí osoba nabízející poskytnutí dodávek, služeb nebo stavebních prací, nebo více těchto osob společně, je oprávněn podat námitky v souvislosti se zadáváním podlimitních nebo nadlimitních veřejných zakázek včetně koncesí nebo v souvislosti se zvláštními postupy podle části šesté zákona. Aktivní legitimace dodavatele k podání námitek je pak vázána na potenciální hrozbu vzniku újmy nebo již existující újmu dodavatele v důsledku domnělého nezákonného postupu zadavatele, který souvisí s již výše zmíněnými zadávacími postupy. Subjektem, který je oprávněn podat námitky, tedy může být pouze dodavatel, jehož předmět podnikání, resp. služby, dodávky či stavební práce, které nabízí, souvisí/koresponduje s předmětem plnění dané veřejné zakázky.

572.     Zákon stanovuje dodavateli povinnost v rámci podaných námitek uvést újmu, která dodavateli hrozí nebo vznikla, to však pouze v případě námitek podaných proti zadávacím podmínkám, proti volbě druhu zadávacího řízení nebo režimu veřejné zakázky, proti postupu, který směřuje k zadání zakázky mimo zadávací řízení, nebo proti dobrovolnému oznámení o záměru uzavřít smlouvu podle § 212 odst. 2 zákona. Zatímco tedy v počátečních fázích zadávacího řízení (např. při stanovení zadávacích podmínek) hrozí újma širokému okruhu potenciálních dodavatelů (schopných veřejnou zakázku plnit a majících zájem danou veřejnou zakázku plnit), od určité fáze zadávacího řízení zákonodárce předpokládá, že domnělým nezákonným postupem zadavatele může hrozit či vznikne újma pouze těm dodavatelům, kteří se daného zadávacího řízení fakticky účastní (viz § 241 odst. 3 zákona).

573.     Co se týká specifikace újmy, resp. povinnosti jejího uvedení v námitkách, lze v této věci odkázat např. na rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R158/2009/VZ-10447/2010/310-ASc ze dne 15. 7. 2010, či rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S28/2010/VZ-3550/2010/510/IFa ze dne 23. 3. 2010 (v podrobnostech viz bod 532. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

574.     Z obchodního rejstříku vyplývá, že předmětem podnikání navrhovatele, resp. stěžovatele, je „nakládání s odpady (vyjma nebezpečných), velkoobchod, specializovaný maloobchod a maloobchod se smíšeným zbožím, činnost technických poradců v oblasti – elektrotechniky, poskytování software a poradenství v oblasti hardware a software, zprostředkování obchodu a služeb, reklamní činnost a marketing, zpracování dat, služby databank, správa sítí, výroba a opravy elektrických strojů a přístrojů a elektronických zařízení pracujících na malém napětí a výroba elektrického vybavení, výroba rozvaděčů, baterií, kabelů, vodičů a televizních antén, projektování elektrických zařízení, přípravné práce pro stavby, inženýrská činnost v investiční výstavbě, činnost podnikatelských, finančních, organizačních a ekonomických poradců, testování, měření, analýzy a kontroly, služby v oblasti administrativní správy a služby organizačně hospodářské povahy, příprava a vypracování technických návrhů, pořádání odborných kurzů, školení a jiných vzdělávacích akcí včetně lektorské činnosti, výuka obsluhy (řízení) technických zařízení, pronájem a půjčování věcí movitých, činnost účetních poradců, vedení účetnictví, vedení daňové evidence.

575.     Návrh 1 (i námitky) navrhovatele směřuje proti zadávacím podmínkám šetřené veřejné zakázky (k tomu blíže část IV. „KE SPRÁVNÍMU ŘÍZENÍ SP. ZN. S0429/2017/VZ“ odůvodnění tohoto rozhodnutí). Z výše uvedeného rozsahu předmětu podnikání navrhovatele je zřejmé, že činnost navrhovatele souvisí s předmětem plnění veřejné zakázky (viz bod 3. odůvodnění tohoto rozhodnutí), a navrhovatel tak je dodavatelem ve smyslu § 5 zákona, jenž byl oprávněn v tomto smyslu podat námitky proti zadávacím podmínkám. Ostatně v tomto ohledu není mezi účastníky správního řízení ani sporu, přičemž je třeba akcentovat, že navrhovatel je stávajícím dodavatelem systému elektronického mýtného v České republice.

576.     Navrhovatel v námitkách ze dne 4. 10. 2017 uvedl, že „[k]vůli namítaným skutečnostem je Stěžovatel omezen v možnosti účastnit se jednacího řízení transparentním způsobem, čehož důsledkem je významně omezená možnost Stěžovatele podat nabídku na plnění Veřejné zakázky, která by mohla být následně vybrána jako ekonomicky nejvhodnější a získat Veřejnou zakázku. Toto Stěžovatel vnímá jako svou újmu“. V návrhu 1 pak navrhovatel uvedl, že „[t]oto Navrhovatel vnímá jako svou újmu i v tuto chvíli. (…) Možná újma, která i dle názoru Zadavatele Navrhovateli hrozila do okamžiku podání žádostí o účast, tedy ve zcela stejném měřítku existuje i v současné chvíli. Navrhovatel tak byl oprávněnou osobou pro podání Námitek a je osobou oprávněnou i pro podání návrhu na přezkum postupu Zadavatele.

577.     Pokud tedy navrhovatel v podaných námitkách a následně v návrhu 1 spatřuje svoji újmu v tom, že je mu postupem zadavatele omezena možnost účastnit se předmětného zadávacího řízení transparentním způsobem a taktéž omezena možnost podat ekonomicky nejvhodnější nabídku, shledává Úřad uvedené tvrzení újmy v šetřeném případě za dostačující, neboť, jak bylo zmíněno již výše, újma, která vznikla nebo hrozí dodavateli postupem zadavatele, nemusí být vyčíslena, přičemž taktéž postačuje obecné vymezení následku jednání zadavatele vůči stěžovateli. V této souvislosti Úřad doplňuje s odkazem na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 16/2016-115 ze dne 18. 5. 2017, že „[p]odmínkou řádně uplatněných námitek je tedy (mimo jiné) tvrzení újmy ve smyslu § 110 odst. 7 ZVZ, nikoli prokázání její reálné hrozby či vzniku. Pak tedy – pokud jde o otázku újmy – podmínkou řízení o námitkách je její tvrzení, přitom otázka, zda jde o tvrzení důvodné či nikoli, je již otázkou věcného posouzení námitek.“. Byť se závěry soudu vztahují k předchozí právní úpravě, lze je aplikovat i nyní posuzovaný případ, neboť zákon – stejně jako předchozí právní úprava, tj. zákon o veřejných zakázkách – stanoví jako jednu z náležitostí námitek (v některých případech) uvedení újmy dodavatele, nikoli její prokázání. V otázce tvrzení újmy v návrhu pak Úřad odkazuje na již výše učiněné závěry.

578.     Ve světle shora uvedeného Úřad činí na tomto místě dílčí závěr, že navrhovatel je dodavatelem ve smyslu § 5 zákona, který ohledně domnělého nezákonného postupu zadavatele namítaného v návrhu 1 a jemu předcházejících námitkách dostatečně tvrdil, že mu vznikla, resp. hrozí újma, čili je dodavatelem, který byl v tomto smyslu aktivně legitimován k podání námitek, přičemž námitky navrhovatele splňují náležitosti dle § 244 odst. 1 a 3 zákona, a taktéž k podání návrhu 1, který splňuje obsahové náležitosti dle § 251 odst. 1 zákona.

Ke lhůtě pro podání námitek

579.     Mezi účastníky správního řízení je dále sporu o tom, zda byly námitky navrhovatele (předcházející podání návrhu 1) doručeny zadavateli v souladu s § 242 odst. 4 zákona. K tomu Úřad uvádí následující.

580.     Lhůta pro podání námitek stanovená v § 242 odst. 1 zákona v délce 15 dnů ode dne, kdy se stěžovatel dozvěděl o domnělém porušení zákona zadavatelem, je lhůtou obecnou a subjektivní, přičemž platí, že námitky nelze podat po okamžiku uzavření smlouvy, příp. poté, kdy se soutěž o návrh považuje po výběru návrhu za ukončenou. Lhůty pro podání námitek stanovené v § 242 odst. 2 až 5 zákona pak představují speciální úpravu k obecné 15denní lhůtě stanovené v § 242 odst. 1 zákona, přičemž v případě lhůt stanovených v § 242 odst. 2 a 5 zákona je na rozdíl od lhůt stanovených v § 242 odst. 3 a 4 zákona jednoznačně vymezen okamžik počátku běhu těchto lhůt k podání námitek. V případě lhůt pro podání námitek upravených v § 242 odst. 3 a 4 zákona je stanoven toliko okamžik, do kterého musí být námitky stěžovatele doručeny zadavateli (do skončení lhůty pro podání žádostí o účast, příp. do skončení lhůty pro podání nabídek, resp. do skončení lhůty pro podání předběžných nabídek v případě jednacího řízení s uveřejněním); v těchto případech tedy odpadá stěžovateli povinnost prokazovat počátek běhu příslušné lhůty (námitky lze podat ode dne zahájení daného zadávacího řízení do konce lhůt stanovených v dotčených ustanoveních zákona).

581.     V šetřeném případě doručil navrhovatel dne 4. 10. 2017 zadavateli námitky z téhož dne proti zadávací dokumentaci veřejné zakázky. Vzhledem k tomu, že zadavatel přistoupil k zadávání předmětné veřejné zakázky v jednacím řízení s uveřejněním (Hlava IV zákona), byl navrhovatel oprávněn podat uvedené námitky v souladu s § 242 odst. 4 větou za středníkem zákona nejpozději do skončení lhůty pro podání předběžných nabídek, kterou stanovil zadavatel v šetřeném případě v odst. 4 „Výzvy k podání předběžných nabídek“ ze dne 1. 11. 2017 do 11. 1. 2018 (předmětná lhůta byla v průběhu zadávacího řízení několikrát prodloužena).

582.     Z výše uvedených dat je zřejmé, že navrhovatel podal své námitky v době, kdy ještě nebyla stanovena lhůta pro podání předběžných nabídek, jelikož dosud nebylo ukončeno posuzování kvalifikace dodavatelů, kteří podali žádost o účast v předmětném zadávacím řízení.

583.     V této souvislosti je zadavatel názoru, že v případě jednacího řízení s uveřejněním (resp. v případě „vícekolových“ zadávacích řízení) není oprávněnou osobou k podání námitek proti zadávací dokumentaci veřejné zakázky jakýkoliv subjekt, resp. dodavatel. Zadavatel je přesvědčen, že „v případě jednacího řízení s uveřejněním jsou všichni potencionální dodavatelé oprávnění podat námitky proti zadávací dokumentaci do konce lhůty pro podání žádostí o účast. Následně jsou oprávněni podávat námitky proti zadávací dokumentaci do konce lhůty pro podání předběžných nabídek jen ti dodavatelé, kteří byli vyzváni k podání předběžných nabídek, a kteří tedy mají nadále reálnou možnost veřejnou zakázku plnit. To znamená, byť to zákon výslovně nestanoví (avšak vyplývá to z logiky a smyslu předmětné právní úpravy), že proti zadávacím podmínkám nelze podávat námitky v době od skončení lhůty pro podání žádosti o účast do počátku lhůty pro podání předběžných nabídek.

584.     Úřad souhlasí s tvrzením zadavatele v tom smyslu, že oprávněnou osobou k podání námitek proti zadávací dokumentaci veřejné zakázky nemůže být jakýkoliv dodavatel. Vždy se musí jednat o dodavatele (ve smyslu § 5 zákona) aktivně legitimovaného k tomuto úkonu, tj. dodavatele, kterému domnělým nezákonným postupem zadavatele při zadávání veřejné zakázky hrozí nebo vznikla újma, a jehož činnost souvisí s předmětem plnění dané veřejné zakázky (musí se tedy jednat o takového dodavatele, který je potenciálně schopen plnit předmět plnění veřejné zakázky – k tomu viz výše). Úřad se však již neztotožňuje s tvrzením zadavatele ohledně „přerušení“ běhu lhůty pro podání námitek v případě veřejné zakázky zadávané v jednacím řízení s uveřejněním.

585.     Zákon zcela jednoznačně stanoví v ust. § 242 odst. 4 větě za středníkem, že v případě jednacího řízení s uveřejněním je nejzazším okamžikem pro podání námitek proti zadávací dokumentaci konec lhůty pro podání předběžných nabídek (přičemž běh lhůty pro podání námitek počíná dnem zahájení zadávacího řízení). Zákon v žádném ze svých ustanovení nepřipouští jakékoliv „přerušení“ běhu této lhůty, pročež tedy nelze přisvědčit argumentaci zadavatele. Jak již Úřad uvedl výše, oprávnění podat v rámci jednacího řízení s uveřejněním námitky proti zadávací dokumentaci veřejné zakázky (vyjma podmínek vztahujících se ke kvalifikaci dodavatele) svědčí všem aktivně legitimovaným dodavatelům bez ohledu na to, zda podali žádost o účast v zadávacím řízení nebo zda prokázali splnění kvalifikace požadované zadavatelem. Na tomto místě je třeba uvést, že zákon stanoví v § 242 odst. 3 povinnost doručit námitky do konce lhůty pro podání žádostí o účast (pokud je v zadávacím řízení stanovena) pouze v případě, pokud tyto námitky směřují proti podmínkám vztahujícím se ke kvalifikaci dodavatele, v případě ostatních zadávacích podmínek pak lze námitky proti zadávací dokumentaci doručit do konce lhůty pro podání nabídek a v případě jednacího řízení s uveřejněním do konce lhůty pro podání předběžných nabídek.

586.     Zákon tedy nepřipouští omezení práva podat námitky proti zadávací dokumentaci veřejné zakázky zadávané v jednacím řízení s uveřejněním pouze na ty dodavatele, kteří podali žádost o účast v zadávacím řízení, příp. na ty dodavatele, jejichž kvalifikace byla již posouzena jako prokázaná v souladu s požadavky zadavatele. Je třeba mít na paměti, že dodavatelé se o domnělém porušení zákona zadavatelem při stanovení zadávacích podmínek nemusí nutně dozvědět již jejich zpřístupněním (viz § 96 zákona), ale až jejich bližším a důkladným prostudováním. I z uvedeného důvodu zákon nestanovuje povinnost dodavatelům v případě tohoto druhu námitek uvádět okamžik, kdy se o porušení zákona zadavatelem v souvislosti se stanovením zadávacích podmínek (ať už podmínek vztahujících se ke kvalifikaci dodavatele či ostatních zadávacích podmínek) dozvěděli (viz § 244 odst. 2 zákona); okamžik běhu této lhůty počíná dnem zahájení zadávacího řízení. Není tak důvodu, proč by dodavatelé, kteří podali žádost o účast v zadávacím řízení, příp. ti, kteří již prokázali splnění požadované kvalifikace, měli být zvýhodněni oproti těm dodavatelům, kteří by mohli být potenciálními dodavateli poptávaného plnění, ale zatím se (z nějakého důvodu) zadávacího řízení neúčastní. Současně není rozhodující, že tito dodavatelé nepodali žádost o účast, resp. neprokázali splnění požadované kvalifikace, neboť tito dodavatelé mohou po důkladném prostudování zadávací dokumentace veřejné zakázky (ve lhůtě stanovené zákonem) dospět k závěru, že tato obsahuje nezákonně stanovené zadávací podmínky, v jejichž důsledku se rozhodli nepodávat žádost o účast v zadávacím řízení a na které mohou zadavatele upozornit případnými námitkami ještě před tím, než uplyne lhůta pro podání nabídek, případně předběžných nabídek v případě jednacího řízení s uveřejněním (vyjma podmínek vztahujících se ke kvalifikaci dodavatele, proti kterým musí být námitky podány do konce lhůty pro podání žádostí o účast), a zadavatel tak bude moci (za předpokladu, že se s daným názorem dodavatele ztotožní a námitkám vyhoví) včas přijmout patřičné opatření k nápravě (viz § 245 odst. 1 zákona).

587.     V šetřeném případě bylo zadávací řízení na veřejnou zakázku zahájeno dne 15. 6. 2017 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění a od tohoto dne byli aktivně legitimovaní dodavatelé v souladu s § 242 odst. 4 zákona oprávněni podat zadavateli námitky proti zadávací dokumentaci, a to až do konce lhůty pro podání předběžných nabídek, tj. do 8. 3. 2018 (vyjma námitek proti podmínkám vztahujícím se ke kvalifikaci dodavatele, které byli dodavatelé oprávněni podat do konce lhůty pro podání žádostí o účast v zadávacím řízení, tj. v šetřeném případě do 24. 8. 2017). K tomu Úřad dodává, že na uvedeném ničeho nemění ani skutečnost, že navrhovatel doručil předmětné námitky zadavateli v době, kdy ještě nebyla stanovena lhůta pro podání předběžných nabídek, neboť lhůta pro podání těchto námitek započala běžet dnem zahájení předmětného zadávacího řízení a byla ukončena (bez jakéhokoliv „přerušení“) až skončením lhůty pro podání předběžných nabídek (tj. dne 8. 3. 2018 včetně).

588.     Pokud tedy navrhovatel doručil svoje námitky ze dne 4. 10. 2017 proti zadávací dokumentaci, resp. zadávacím podmínkám veřejné zakázky, jimiž brojí – stručně řečeno – proti způsobu vymezení rozsahu předmětu plnění veřejné zakázky (a tedy nikoli proti podmínkám vztahujících se ke kvalifikaci dodavatele), zadavateli téhož dne, byly tyto námitky doručeny zadavateli v souladu se zákonem, tj. ve lhůtě dle § 242 odst. 4 věty za středníkem zákona. Úřad je přesvědčen, že předmětné ustanovení § 242 odst. 4 věty za středníkem zákona nelze v žádném případě vykládat jinak, resp. lze uzavřít, že již jeho samotný (a zcela jednoznačný) text vyvolává u aktivně legitimovaných dodavatelů legitimní očekávání, že podají-li námitky proti zadávací dokumentaci (s výjimkou podmínek vztahujících se ke kvalifikaci) v jednacím řízení s uveřejněním (kdykoli) před skončením lhůty pro podání předběžných nabídek, podávají je řádně (ve smyslu běhu zákonné lhůty pro jejich podání).

589.     Zadavatel o podaných námitkách rozhodl rozhodnutím ze dne 19. 10. 2017, které bylo navrhovateli doručeno téhož dne.  Návrh 1 ze dne 27. 10. 2017 doručil navrhovatel Úřadu a ve stejnopisu zadavateli téhož dne, tedy ve lhůtě dle § 251 odst. 2 zákona.

590.     S ohledem na vše výše uvedené Úřad konstatuje, že námitky navrhovatele ze dne 4. 10. 2017, jakožto i návrh 1 navrhovatele ze dne 27. 10. 2017, byly podány oprávněnou osobou, neboť námitky obsahují náležitosti dle § 244 odst. 1 a 3 zákona a byly doručeny zadavateli ve lhůtě dle § 242 odst. 4 větou za středníkem zákona, přičemž návrh 1 obsahuje náležitosti dle § 251 odst. 1 zákona a byl doručen Úřadu a ve stejnopisu zadavateli ve lhůtě dle § 251 odst. 2 zákona.

K otázce transparentního a určitého vymezení předmětu veřejné zakázky (včetně smluvních ujednání) a k otázce stanovení nabídkové ceny

Relevantní ustanovení zákona

591.     Podle § 6 odst. 1 zákona zadavatel při postupu podle tohoto zákona musí dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.

592.     Podle § 28 odst. 1 písm. a) zákona se pro účely tohoto zákona se rozumí zadávacími podmínkami veškeré zadavatelem stanovené

1. podmínky průběhu zadávacího řízení,

2. podmínky účasti v zadávacím řízení,

3. pravidla pro snížení počtu účastníků zadávacího řízení nebo snížení počtu předběžných nabídek nebo řešení,

4. pravidla pro hodnocení nabídek,

5. další podmínky pro uzavření smlouvy na veřejnou zakázku podle § 104 zákona.

593.     Podle § 28 odst. 1 písm. b) zákona se pro účely tohoto zákona se rozumí zadávací dokumentací veškeré písemné dokumenty obsahující zadávací podmínky, sdělované nebo zpřístupňované účastníkům zadávacího řízení při zahájení zadávacího řízení, včetně formulářů podle § 212 zákona a výzev uvedených v příloze č. 6 k tomuto zákonu.

594.     Podle § 36 odst. 3 zákona zadávací podmínky zadavatel stanoví a poskytne dodavatelům v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení. Zadavatel nesmí přenášet odpovědnost za správnost a úplnost zadávacích podmínek na dodavatele.

595.     Podle § 40 odst. 1 zákona může zadavatel stanovit zadávací lhůtu, kterou se rozumí lhůta, po kterou účastníci zadávacího řízení nesmí ze zadávacího řízení odstoupit. Počátkem zadávací lhůty je konec lhůty pro podání nabídek. Zadávací lhůta musí být stanovena přiměřeně s ohledem na druh zadávacího řízení a na předmět veřejné zakázky.

596.     Podle § 61 odst. 4 zákona zadavatel v zadávací dokumentaci označí, které požadavky na plnění veřejné zakázky představují minimální technické podmínky, které musí nabídka splňovat.

597.     Podle § 61 odst. 8 zákona si zadavatel může v zadávací dokumentaci vyhradit, že nemusí o předběžných nabídkách jednat a může zadat veřejnou zakázku na základě předběžné nabídky. V takovém případě se při otevírání předběžných nabídek postupuje podle § 108 až 110 zákona obdobně.

598.     Podle § 61 odst. 10 zákona zadavatel může v průběhu jednání změnit nebo doplnit zadávací podmínky, zejména technické podmínky, vyjma minimálních technických podmínek podle § 61 odst. 4 zákona. O takové změně nebo doplnění zadávacích podmínek musí zadavatel účastníky zadávacího řízení písemně informovat a poskytnout jim přiměřenou dobu pro úpravu předběžných nabídek. Změněné zadávací podmínky musí nadále splňovat podmínky pro použití jednacího řízení s uveřejněním.

599.     Podle § 265 písm. a) zákona Úřad návrh zamítne, pokud nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

Zjištění z dokumentace o zadávacím řízení[30]

600.     V čl. 8.3 „Vyhrazené změny závazku podle § 100 zákona“ zadávací dokumentace veřejné zakázky zadavatel stanovil:

Zadavatel si ve smyslu § 100 odst. 1 a § 222 odst. 2 zákona vyhrazuje následující změny závazků ze smlouvy na plnění veřejné zakázky:

a) Jednotkové, dílčí a měsíční ceny budou změněny v případě, že dojde ke změnám daňových právních předpisů, které budou mít prokazatelný vliv na výši ceny, a to zejména v případě změny sazby DPH. V takovém případě bude upravena sazba DPH podle nově účinných právních předpisů.

b) Některé zadavatelem stanovené, jednotkové, dílčí a měsíční ceny dodávek a služeb v rámci Etapy 2 a 3 budou po dobu trvání smlouvy na plnění veřejné zakázky měněny (ať už zvýšeny či sníženy) v závislosti na míře inflace, resp. deflace. Míra inflace, resp. deflace bude stanovena na základě meziročního (kladného či záporného) přírůstku indexu spotřebitelských cen, vyhlášeného Českým statistickým úřadem, a to vždy za předcházející kalendářní rok. Tyto zadavatelem stanovené jednotkové, dílčí a měsíční ceny budou v závislosti na míře inflace, resp. deflace upravovány jednou ročně, vždy od 1. dubna příslušného kalendářního roku pro další období, a to dle míry inflace za předchozí kalendářní rok. Poprvé budou ceny upraveny ve druhém kalendářním roce poskytování služeb provozu SEM (zadavatel předpokládá, že půjde o rok 2021). Podrobnosti jsou stanoveny v závazném vzoru smlouvy na plnění veřejné zakázky.

c) Zadavatel bude oprávněn v průběhu poskytování Etapy 2 jednou za dva roky (předpoklad poprvé v roce 2022) na vybraném dodavateli požadovat snížení kupní ceny dodávek OBU pro další období. Podrobnosti výkonu tohoto práva a způsob kalkulace ceny OBU jsou stanoveny v závazném vzoru smlouvy na plnění veřejné zakázky. Za účelem výkonu práva zadavatele dle tohoto písmene jsou účastníci povinni v předběžné nabídce a nabídce uvést procentní údaj o obchodní marži účastníka ve vztahu k dodávkám OBU. V případě, že účastník tento údaj o obchodní marži v předběžné nabídce a nabídce neuvede, zadavatel účastníka vyloučí ze zadávacího řízení.

Bez ohledu na shora uvedené platí, že všechny ostatní smlouvou a jejími přílohami připuštěné změny, úpravy a čerpání předmětu veřejné zakázky, změny a úpravy obchodních a technických podmínek a ceny, definované ve vzoru smlouvy na plnění veřejné zakázky jednoznačně co do obsahu, ceny a podmínek pro jejich uplatnění, nechť jsou (pokud nezmění celkovou povahu veřejné zakázky) považovány za vyhrazené změny závazku ve smyslu § 100 odst. 1 a § 222 zákona v případě, že by kdykoliv v budoucnu byla kterákoliv taková změna podle svého charakteru příslušnými orgány veřejné moci posuzována jako vyhrazená změna závazku.

601.     V čl. 8.4 „Výhrady zadavatele“ zadávací dokumentace veřejné zakázky zadavatel mj. uvedl, že „si vyhrazuje právo nepožadovat v průběhu Etapy 2, v rámci dodávek realizovaných výlučně na pokyn zadavatele, všechny potřebné dodávky OBU, Bran a/nebo Hlídkových vozidel (bez technologie kontroly) od vybraného dodavatele. Podrobnosti výkonu tohoto oprávnění jsou stanoveny v závazném vzoru smlouvy na plnění veřejné zakázky.

602.     V čl. 9.1 „Nabídková cena“ zadávací dokumentace veřejné zakázky zadavatel mj. stanovil, že „[p]ro účely hodnocení nabídek bude stanovena ‚modelová‘ nabídková cena, vypočtená jako součet celkové odměny za položku č. 130 a 131 a celkových cen položek bez DPH za veškeré další položky obsažené v ceníku, a to v Kč bez DPH. Výsledný součet (ocenění všech jednotlivých položek ceníku v Kč bez DPH) tvoří nabídkovou cenu a bude předmětem hodnocení nabídek dle článku 11. ZD. Nabídková cena musí zahrnovat veškeré náklady, jejichž vynaložení účastník předpokládá v rámci plnění této veřejné zakázky při zadavatelem předpokládaném množství jednotlivých položek plnění. Zadavatel účastníky upozorňuje, že jednotkové, dílčí a měsíční ceny budou po celou dobu trvání smlouvy na plnění této veřejné zakázky závazné a musí v sobě zahrnovat veškeré náklady, jejichž vynaložení bude nezbytné ke splnění každé jednotlivé položky plnění v jejím plném rozsahu (s výjimkou nákladu na transakční poplatky vydavatelů platebních a tankovacích karet). Změna jednotkových cen stanovených účastníkem v ceníku (vyjma výše procent stanovené ve vztahu k položkám č. 130 a 131 – tyto jsou závazné po celou dobu plnění veřejné zakázky), bude po dobu trvání smlouvy na plnění této veřejné zakázky možná jen v případech uvedených v čl. 8.3. ZD.

Zadavatel upozorňuje, že úplata bude vždy hrazena pouze za skutečně poskytnuté plnění, resp. skutečně provedené dodávky a za poskytnuté služby. Zadavatel si tedy vyhrazuje právo čerpat v průběhu plnění veřejné zakázky jednotlivé položky plnění i častěji resp. ve větším množství, než je uvedeno v ceníku, nebo naopak nevyčerpat předpokládanou četnost jednotlivých položek plnění, jak je uvedena v ceníku, a to v závislosti na aktuálních potřebách zadavatele.

Pro úplnost zadavatel uvádí, že položky v ceníku, jejichž měrná jednotka byla zadavatelem stanovena jako ‚soubor‘, vždy zahrnují veškerá plnění, tj. dodávky a služby spadající do rozsahu příslušných položek Technických podmínek a technického řešení SEM, navrženého účastníkem. Takto označená plnění bude vybraný dodavatel realizovat pouze jednou.

603.     V čl. 10.3 „Podání předběžných nabídek“ zadávací dokumentace veřejné zakázky zadavatel mj. uvedl, že „(…) předpokládá, že bude jednat s účastníky zadávacího řízení o předběžných nabídkách. Zadavatel uvádí, že v rámci jednání s účastníky zadávacího řízení nebude snižovat počet předběžných nabídek podle § 112 zákona. Zadavatel si současně v souladu s § 61 odst. 8 zákona vyhrazuje právo nejednat o podaných předběžných nabídkách a zadat veřejnou zakázku již na základě předběžné nabídky. (…).

604.     V čl. 13. „Zadávací lhůta a jistota“ zadávací dokumentace veřejné zakázky zadavatel uvedl, že „[z]adávací lhůta není stanovena. Jistota ve smyslu § 41 zákona není zadavatelem požadována.

605.     V čl. 1.3.2 „Podmínky, jejich označení a pořadí přednosti“ odst. 6 Technických podmínek zadavatel uvedl: „Minimální závazné technické podmínky, které musí předmět veřejné zakázky bez výhrad splňovat, jsou uvedeny pod označením Zx.y v čl. 9 této části Zadávací dokumentace. Za minimální závazné technické podmínky se pro účely této veřejné zakázky považují i požadavky uvedené v čl. 1.1.2. této části Zadávací dokumentace, uvedené pod označením Lx.y.

606.     V čl. 2.1.2 „Rozsah zpoplatnění“ Technických podmínek zadavatel stanovil následující:

[17] Zpoplatnění se týká dálnic a vybraných úseků silnic I. třídy. Ze zpoplatnění jsou vyjmuty průjezdní úseky pozemních komunikací, vymezené dle § 8 ZPK[31].

[18] Objednatel uvádí, že předpokládá, že od 1. 1. 2020 bude zpoplatněno celkem 1 346,5 km dálnic (vč. nově zprovozněných úseků) a 1 141,1 km silnic I. třídy. Úseky zpoplatněných silnic I. třídy zahrnují předpokládaný rozsah ke konci roku 2019 v délce 240,8 km a rozšíření v souhrnné zpoplatněné délce 900,3 km. V souvislosti s plánovanou výstavbou nových úseků dálnic se bude délka zpoplatněných dálnic s časem prodlužovat. Předpokládaný vývoj rozsahu zpoplatnění je uveden v tabulce níže. Objednatel si vyhrazuje právo snížit či zvýšit skutečný rozsah Zpoplatněných pozemních komunikací, a to jak dálnic, tak i silnic I. třídy, a to v závislosti na skutečném průběhu výstavby, tak i na skutečných potřebách Objednatele.

[19] Seznam úseků Zpoplatněných pozemních komunikací, jejichž zpoplatnění se předpokládá od 1. 1. 2020 je uveden v příloze Smlouvy.

[20] Předpokládaný rozsah zpoplatnění v kilometrech a jeho vývoj v letech 2020 – 2029 je uveden v připojené tabulce níže.

Tab. 1 – Předpokládaný rozsah zpoplatnění v kilometrech a jeho vývoj v letech 2020-2029

Rok

2020

2021

2022

2023

2024

2025

2026

2027

2028

2029

Dálnice

1347

1482

1542

1706

1754

1811

1811

1889

1933

1949

Silnice I. třídy

1141

1141

1141

1141

1141

1141

1141

1141

1141

1141

Celkem v km

2488

2623

2683

2847

2895

2952

2952

3030

3074

3090

607.     V čl. 4.1.1 „Etapy a předmět veřejné zakázky“ odst. 95 Technických podmínek zadavatel uvedl, že „[p]ředmětem veřejné zakázky je dodávka SEM a následné poskytování služeb souvisejících s jeho provozováním pro zajištění elektronického výběru Mýtného na Zpoplatněných pozemních komunikacích na území České republiky, které bude probíhat v těchto etapách:

Etapa 1 – Příprava SEM, jejímž předmětem je zhotovení SEM, jeho uvedení do Provozu a předání Objednateli,

Etapa 2 – Provoz SEM, jejímž předmětem je poskytování služeb Objednateli v souvislosti s provozováním SEM,

Etapa 3 – Ukončení SEM, jejímž předmětem je poskytování služeb Objednateli v souvislosti s ukončením Provoz SEM,

Dodatečné dodávky a služby, realizované pouze na výslovný pokyn Objednatele, v rozsahu a termínech stanovených Objednatelem a za ceny stanovené na základě jednotkových cen, sjednaných Smlouvou a uvedených v Ceníku. Specifikace jednotlivých dodatečných dodávek a služeb je součástí této části ZD.

608.     V čl. 6.7.3 „Změny rozsahu zpoplatněných pozemních komunikací“ Technických podmínek zadavatel dále stanovil: „Předmětem plnění je rozšíření nebo jiné změny rozsahu Zpoplatněných pozemních komunikací v SEM, realizované pouze na výslovný pokyn Objednatele, které nastanou v souvislosti s:

a)      výstavbou a uvedením do provozu nových úseků dálnic,

b)      výstavbou a uvedením do provozu nových úseků Zpoplatněných silnic I. třídy, které z dopravního hlediska nahradí stávající Zpoplatněné úseky silnic I. třídy,

c)      rekonstrukcí nebo opravami stávajících Zpoplatněných pozemních komunikací, a to po přechodnou dobu provádění rekonstrukce nebo opravy dotčené Zpoplatněné pozemní komunikace,

d)      změnou topologie existujících úseků Zpoplatněných pozemních komunikací ve smyslu jejich rozdělení, sloučení nebo zrušení,

e)      změnou délky, kategorie, třídy komunikace nebo jiných vlastností existujících úseků Zpoplatněných pozemních komunikací.

Tím není dotčeno právo Objednatele požadovat po Dodavateli změny rozsahu Zpoplatněných pozemních komunikací nad rámec uvedený výše prostřednictví změnového řízení podle Smlouvy a jejich příloh. (…).

609.     V čl. 6.7.8 „Zařazení OBU jiného dodavatele do SEM“ Technických podmínek si zadavatel vyhradil „právo obstarat si nezávisle na Dodavateli OBU pro účely SEM od třetích stran. V souvislosti s tím je Dodavatel povinen na výslovný pokyn Objednatele převzít OBU jiného dodavatele od Objednatele a zařadit je do logistické sítě SEM a zajistit jejich provozování v SEM pro účely výběru Mýtného, kontroly úhrady Mýtného vozidly a správné funkce OBU ve smyslu těchto Technických podmínek.

610.     V čl. 9.1 „Minimální závazné technické podmínky kladené na dodávku SEM“ odst. Z1.5 a Z1.6 Technických podmínek zadavatel stanovil:

[Z1.5] Dodavatel musí navrhnout a realizovat technické řešení SEM umožňující výběr Mýtného na Zpoplatněných úsecích dálnic v předpokládané úhrnné délce 1 347 km. Objednatel upozorňuje Dodavatele, že uvedená délka se může v průběhu přípravy a realizace SEM změnit.

[Z1.6] Dodavatel musí navrhnout a realizovat technické řešení SEM umožňující výběr Mýtného na Zpoplatněných úsecích silnic I. třídy v předpokládané úhrnné délce k datu uvedení SEM do Provozu 1 141 km. Objednatel upozorňuje Dodavatele, že uvedená délka se může v průběhu přípravy a realizace SEM změnit.

611.     V čl. 17.4 „Přerušení poskytování Služeb či provozu SEM“ části III. „Etapa 2 – Provoz SEM“ návrhu smlouvy o dodávce a poskytování komplexních služeb provozu SEM (dále jen „Smlouva“), který tvoří přílohu č. 2 zadávací dokumentace veřejné zakázky, si zadavatel vyhradil, že „je oprávněn ze závažných důvodů, které je povinen Dodavateli sdělit, vyzvat Dodavatele k omezení či přerušení poskytování jedné, více či všech Služeb na dobu kratší šesti (6) měsíců, a to i opakovaně. Na základě této výzvy je Dodavatel povinen omezit rozsah poskytování příslušných Služeb na úroveň požadovanou Objednatelem. V takovém případě se Smluvní strany zavazují uzavřít do třiceti (30) dnů od doručení této výzvy Dodavateli písemný dodatek k této Smlouvě, kterým bude sjednáno přiměřené snížení příslušných položek ceny za Služby a případně další s tím spojená úprava práv a povinností Smluvních stran. V případě přerušení poskytování Služeb má Dodavatel právo na úhradu prokazatelných nezbytně vynaložených nákladů na údržbu částí SEM, které byly vyřazeny z provozu, pokud bude na těchto částech SEM dle pokynu Objednatele provádět údržbu. (…).

612.     V čl. 17.5 „Ukončení poskytování některé ze Služeb“ části III. „Etapa 2 – Provoz SEM“ Smlouvy si zadavatel dále vymezil, že „je oprávněn ze závažného důvodu, který je povinen Dodavateli sdělit, kdykoli omezit rozsah Služeb poskytovaných Dodavatelem na základě písemné výpovědi směřující k ukončení poskytování jednoho nebo více druhů Služeb, a to za podmínek stanovených Zákonem o zadávání veřejných zakázek. Výpovědní doba činí tři (3) kalendářní měsíce a počíná běžet prvním dnem kalendářního měsíce následujícího po doručení písemné výpovědi Dodavateli. V takovém případě se Smluvní strany zavazují uzavřít nejpozději v den ukončení poskytování příslušné Služby písemný dodatek k této Smlouvě, kterým bude sjednáno přiměřené snížení příslušné položky ceny za Služby a případně další s tím spojená účelná úprava práv a povinností Smluvních stran.

613.     V čl. 20.4 „Výhrada Objednatele“ části IV. „Dodávky a Služby na pokyn Objednatele v Etapě 2“ Smlouvy si zadavatel vyhradil, že „není povinen po dobu trvání této Smlouvy zajišťovat Dodávky nových OBU, Bran, kompletních Mýtných stanic (pokud je to s ohledem na Technické řešení Dodavatele relevantní), kompletních pevných Kontrolních stanic, přenosných či mobilních Kontrolních stanic ani Hlídkových vozidel prostřednictvím Dodavatele a Dodavatel prohlašuje, že toto oprávnění Objednatele akceptuje. Dodavatel nemá nárok na jakoukoliv finanční ani jinou kompenzaci v případě, že Objednatel zajistí dodávku (včetně výstavby) OBU, kterékoliv Mýtné stanice či pevné, přenosné či mobilní Kontrolní stanice, nebo Hlídkového vozidla třetí osobou.

614.     Podle čl. 35.2 „Písemný pokyn Objednatele“ části V. „Etapa 3 – Ukončení SEM“ Smlouvy je dodavatel povinen „zahájit poskytování jednotlivých Služeb v Etapě 3 výlučně na základě písemného pokynu Objednatele. Pro vyloučení pochybností Smluvní strany sjednávají, že Objednatel není povinen vydat pokyn k poskytnutí kterékoliv dílčí Služby v Etapě 3 a v takovém případě Dodavateli nenáleží příslušná cena za takovou Službu. (…).

K postupu zadavatele

615.     Z obsahu návrhu 1 vyplývá, že navrhovatel je zejména přesvědčen, že zadávací podmínky veřejné zakázky jsou stiženy „nedostatkem spočívajícím v absenci jasně vymezeného předmětu plnění Veřejné zakázky, respektive jeho rozsahu. Chybí zde především jednoznačně stanovené požadavky na počet kilometrů výkonově zpoplatněných komunikací, počet mýtných úseků, počet dodávaných OBU jednotek, počet dodávaných hlídkových vozidel i závazná kvantifikace dalších dodávek a služeb.

616.     K tomu Úřad předně uvádí, že v rámci zadávacích podmínek je zadavatel mj. povinen vymezit podmínky účasti v zadávacím řízení veřejné zakázky, které může dle § 37 odst. 1 zákona stanovit jako (a) podmínky kvalifikace, (b) technické podmínky vymezující předmět veřejné zakázky včetně podmínek nakládání s právy k průmyslovému nebo duševnímu vlastnictví vzniklými v souvislosti s plněním smlouvy na veřejnou zakázku, (c) obchodní nebo jiné smluvní podmínky vztahující se k předmětu veřejné zakázky, nebo (d) zvláštní podmínky plnění veřejné zakázky, a to zejména v oblasti vlivu předmětu veřejné zakázky na životní prostředí, sociálních důsledků vyplývajících z předmětu veřejné zakázky, hospodářské oblasti nebo inovací. Stěžejní povinností zadavatele je pak s ohledem na zásadu transparentnosti zakotvenou v § 6 odst. 1 zákona vymezit podmínky účasti (a to nejen v části vymezující předmět veřejné zakázky) v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení, tedy přesně a s potřebnou určitostí (§ 36 odst. 3 zákona). Odpovědnost zadavatele za správnost a úplnost zadávacích podmínek je tak jednoznačně stanovena zákonem a rovněž konstantně potvrzována v soudní a rozhodovací praxi Úřadu, přičemž posouzení naplnění této zákonné povinnosti zcela jistě náleží do pravomoci Úřadu (viz § 248 zákona).

617.     Úřad dodává, že pojmy „zadávací podmínky“ a „zadávací dokumentace“ je nezbytné nově – s účinností zákona č. 134/2016 Sb. – rozlišovat. ZVZ definoval zadávací podmínky v § 17 písm. l) jako veškeré požadavky zadavatele uvedené v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení, zadávací dokumentaci či jiných dokumentech obsahujících vymezení předmětu veřejné zakázky, a zadávací dokumentaci v § 44 odst. 1 jako soubor dokumentů, údajů, požadavků a technických podmínek zadavatele vymezujících předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky. Odlišně však na zadávací dokumentaci nahlíží aktuálně platný a účinný zákon. Zadávací dokumentací se dle účinné právní úpravy, konkrétně dle § 28 odst. 1 písm. b) zákona, rozumí veškeré písemné dokumenty obsahující zadávací podmínky, sdělované nebo zpřístupňované účastníkům zadávacího řízení při zahájení zadávacího řízení, včetně formulářů podle § 212 a výzev uvedených v příloze č. 6 k tomuto zákonu. Zadávací podmínky pak dle § 28 odst. 1 písm. a) zákona představují veškeré zadavatelem stanovené (1) podmínky průběhu zadávacího řízení, (2) podmínky účasti v zadávacím řízení, (3) pravidla pro snížení počtu účastníků zadávacího řízení nebo snížení počtu předběžných nabídek nebo řešení, (4) pravidla pro hodnocení nabídek a (5) další podmínky pro uzavření smlouvy na veřejnou zakázku podle § 104 zákona. Zadávací dokumentace tedy musí zpravidla obsahovat veškeré zadávací podmínky; v zadávacích řízeních umožňujících jednání mohou být účastníkům zadávacího řízení zadávací podmínky sdělovány také v rámci jednání, kdy dochází k postupnému upřesňování požadavků zadavatele na plnění nabízeného dodavateli.

618.     Vzhledem k tomu, že zákon v § 36 používá oba uvedené pojmy, přičemž dle § 98 odst. 1 zákona „[z]adavatel může zadávací dokumentaci vysvětlit, (…)“, tj. včetně zadávacích podmínek v ní obsažených, je dle Úřadu možné učinit závěr, že ač zákonodárce používá dva různé pojmy, mnohde dochází k reálnému splynutí jejich významu. Úřad tedy dospěl k závěru, že posun v terminologii používané v nyní účinném zákoně oproti ZVZ nepředstavuje pro právě posuzovanou věc zásadní rozdíl, neboť za součást zadávacích podmínek je třeba považovat i vysvětlení zadávací dokumentace dle § 98 zákona.

619.     Z hlediska vymezení předmětu plnění veřejné zakázky představují zadávací podmínky, za jejichž řádné zpracování leží odpovědnost plně na zadavateli, soubor dokumentů, údajů, požadavků a technických podmínek, na jejichž základě dodavatelé zpracovávají své nabídky. Z toho důvodu musí být zadávací podmínky zpracovány s maximální pozorností dostatečně konkrétně a podrobně tak, aby dodavatelé mohli podat vzájemně porovnatelné nabídky. Zvláštní důraz je přitom kladen právě na specifikaci předmětu plnění veřejné zakázky, která v podaných nabídkách ovlivní také další aspekty, zejména výši nabídkové ceny (k tomu též např. navrhovatelem zmiňované rozhodnutí Úřadu ve věci sp. zn. S321/2013/VZ či S55,75/2011/VZ).

620.     Jelikož pojem „zadávací podmínky“ v zásadě odpovídá pojmu „zadávací dokumentace“ dle ZVZ, lze dle Úřadu v otázce odpovědnosti zadavatele za zpracování zadávacích podmínek v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení (tedy za jejich přesnost, úplnost a jednoznačnost) poukázat na předchozí rozhodovací praxi správních soudů (přestože se vztahuje k nyní již neúčinnému ZVZ), neboť tato odpovědnost zadavatele nebyla v souvislosti s přijetím nového zákona nikterak dotčena.

621.     Nejvyšší správní soud k tomu např. v rozsudku č. j. 9 Afs 30/2010-182 ze dne 16. 11. 2010 judikoval, že „(…) zadávací dokumentace je nejvýznamnějším dokumentem v rámci zadávacího řízení. Za jeho zpracování je plně odpovědný zadavatel a je povinen ho zpracovat dostatečně kvalitně a s patřičnou odborností tak, aby na jeho základě bylo možno podat odpovídající a především vzájemně porovnatelné nabídky.“. Co nejpřesnější vymezení předmětu veřejné zakázky je tedy základem pro podání nabídek odpovídajícím požadavkům zadavatele a současně vzájemně srovnatelných. Požadavky zadavatele musí být proto v zadávací dokumentaci vymezeny způsobem, který bude vnímán a chápán všemi subjekty stejně a jednoznačně, a který nesmí dávat žádný prostor pro pochybnosti či rozdílný výklad.

622.     V této souvislosti lze rovněž odkázat na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Ca 77/2008-45 ze dne 4. 11. 2010, v němž soud zdůraznil, že „zadávací dokumentace musí být transparentní, dostatečně konkrétní a srozumitelná tak, aby na jejím základě mohla proběhnout všestranně korektní veřejná soutěž, v jejímž rámci bude vybrána ta nejlepší nabídka. K tomu viz např. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 25. 3. 2009, č. j. 2 Afs 86/2008-22, (…), kde tento soud zdůraznil požadavek, aby byla zadávací dokumentace ‚jednoznačná, jelikož musí být zcela patrno, v jakých otázkách a jak konkrétně spolu budou jednotlivé nabídky „soutěžit“. Rovněž jednotlivá dílčí kritéria a jejich hodnocení musí být natolik konkrétní, přesné a jednoznačné, aby se každému z uchazečů dostalo informací téhož materiálního obsahu a aby bylo následně zřetelně přezkoumatelné, zda zadavatel hodnotil nabídky tak, jak předeslal v zadávacích podmínkách. Nemůže tedy obstát taková zadávací dokumentace, z níž požadavky na zpracování nabídky a následně hodnotící kritéria nejsou zcela srozumitelná a jednoznačná, tj. pokud objektivně připouštějí rozdílný výklad a vzniká tak interpretační nejistota‘“. Ve vztahu k již zmíněné zásadě transparentnosti, s ohledem na kterou musí být sestavena zadávací dokumentace, pak lze opětovně odkázat např. na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 1 Afs 8/2011-107 ze dne 30. 3. 2011, v němž daný soud judikoval, že „[ú]čelem zadávacího řízení je zabezpečit hospodářskou soutěž o předmět veřejné zakázky, tedy volnou a efektivní soutěž dodavatelů o zakázky, a tím také dosáhnout efektivního nakládání s prostředky z veřejných rozpočtů. Zadavatelé totiž většinou nehospodaří s vlastními finančními zdroji a nemají tedy v obecné rovině žádnou motivaci k tomu, aby postupovali nanejvýš hospodárně. Při zadávání veřejných zakázek je tedy nutno zajistit, aby veřejné rozpočty byly spotřebovány řádně a efektivně, na základě seriózního hodnocení nabídek a bez jakéhokoliv druhu zvýhodňování nebo protihodnoty finanční nebo politické. Veškeré úkony zadavatele by proto měly být činěny takovým způsobem, aby zadávání veřejných zakázek bylo transparentní (…).

623.     Je zřejmé, že nikdy nelze s absolutní jistotou vyloučit situaci, kdy zadávací dokumentace neposkytne vyčerpávající odpověď na všechny otázky, které se mohou vyskytnout při rozhodování dodavatelů o jejich účasti v zadávacím řízení či při zpracovávání nabídek dodavateli. Na takové situace však zákon pamatuje, neboť v § 98 odst. 3 přiznává dodavatelům právo podávat žádosti o vysvětlení zadávací dokumentace, na základě kterých zadavatel za zákonem stanovených podmínek může přistoupit k vysvětlení zadávací dokumentace či k její změně nebo doplnění (§ 99 zákona) tak, aby v konečném důsledku byla zpracována v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení.

624.     V šetřeném případě je předmětem plnění veřejné zakázky vybudování SEM, kterým se dle čl. 1.2.1 „Pojmy“ Technických podmínek rozumí „systém elektronického mýtného dle § 22 odst. 2 a § 22a ZPK[32], který umožňuje zejména určit vzdálenost ujetou vozidly s povinností platit Mýtné po Zpoplatněných pozemních komunikacích, evidenci údajů o Mýtném, výběr Mýtného a další funkce definované těmito Technickými podmínkami.“. Zadavatel připustil vybudování SEM (a) převzetím ESVZ nebo jeho částí a vybudování SEM za použití těchto částí ESVZ, nebo (b) vybudování zcela nového SEM. Předmětem plnění je rovněž poskytování služeb a dodávek spojených s provozem a ukončením provozu SEM.

625.     V čl. 2.1.1 „Účel zpoplatnění“ odst. 13 Technických podmínek zadavatel mj. uvedl, že „[z]ákladním účelem zpoplatnění pozemních komunikací je zajistit příjmy z Mýtného jako jeden ze zdrojů financování provozu, oprav, údržby a rozvoje dané silniční a dálniční infrastruktury (tzv. fiskální cíl).

626.     V čl. 2.1.2 „Rozsah zpoplatnění“ odst. 17 Technických podmínek pak zadavatel uvedl, že „[z]poplatnění se týká dálnic a vybraných úseků silnic I. třídy“, přičemž z odst. 18 téhož článku Technických podmínek vyplývá, že zadavatel „předpokládá, že od 1. 1. 2020 bude zpoplatněno celkem 1 346,5 km dálnic (vč. nově zprovozněných úseků) a 1 141,1 km silnic I. třídy. Úseky zpoplatněných silnic I. třídy zahrnují předpokládaný rozsah ke konci roku 2019 v délce 240,8 km a rozšíření v souhrnné délce 900,3 km.

627.     Zadavatel dále v čl. 9.1 „Minimální závazné technické podmínky kladené na dodávku SEM“ v odst. Z1.5 a Z 1.6 Technických podmínek stanovil, že dodavatel musí navrhnout a realizovat technické řešení SEM umožňující výběr mýtného na zpoplatněných úsecích dálnic v předpokládané úhrnné délce 1 347 km a na zpoplatněných úsecích silnic I. třídy v předpokládané úhrnné délce k datu uvedení SEM do provozu 1 141 km, přičemž dodavatele upozornil, že uvedené délky se mohou v průběhu přípravy a realizace SEM změnit (viz bod 610. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

628.     Z čl. 9.1 „Nabídková cena“ zadávací dokumentace pak vyplývá, že dodavatelé musí v rámci svých (předběžných) nabídek předložit vyplněný ceník, který tvoří přílohu č. 8 zadávací dokumentace a obsahuje „soupis předpokládaného poptávaného plnění, (…)“, jež musí dodavatelé nacenit. Z dotčeného ustanovení zadávací dokumentace dále vyplývá, že „[n]abídková cena musí zahrnovat veškeré náklady, jejichž vynaložení účastník předpokládá v rámci plnění této veřejné zakázky při zadavatelem předpokládaném množství jednotlivých položek plnění“ (v podrobnostech viz bod 602. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

629.     Jak již Úřad uvedl výše, navrhovatel je mj. názoru, že předmět plnění veřejné zakázky nebyl zadavatelem vymezen transparentně a určitě, neboť zadavatel např. nestanovil jednoznačné požadavky na počet kilometrů výkonově zpoplatněných komunikací, které by měly být zpoplatněny; dle navrhovatele vymezil zadavatel rozsah předmětu plnění pouhým odhadem, resp. předpokladem, což dle navrhovatele plyne mj. i z výše uvedeného čl. 9.1 zadávací dokumentace a čl. 2.1.2 Technických podmínek. S tímto zadavatel nesouhlasí, neboť dle jeho názoru je předmět plnění z věcného (obsahového) hlediska vymezen jasně a určitě. Rovněž je názoru, že navrhovatel ztotožňuje pojmy „nabídková cena“ a „skutečná cena“, přičemž „[s]kutečnost, že v daném případě je rozsah zpoplatněných komunikací stanoven pro účely stanovení nabídkové ceny jako předpoklad, ve vztahu ke kterému má být nabídková cena stanovena, neznamená, že by byl předmět plnění veřejné zakázky neurčitý. (…) Jako jediný rozumný se v tuto chvíli jeví postup spočívající ve stanovení zpoplatnění pozemních komunikací v rozsahu, který zadavatel s ohledem na své zkušenosti a znalosti předpokládá. Zadavatel se domnívá, že takovýto postup je jediný možný a správný, neboť jiným způsobem by nebylo možné tuto veřejnou zakázku zadat.“. V této souvislosti zadavatel odkazuje na rozhodnutí Úřadu ve věci sp. zn. S0458/2016/VZ, S0177/2017/VZ a S0230/2017/VZ, v rámci kterých je řešena otázka stanovení výše kauce v souvislosti s podáním návrhu na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele k Úřadu, resp. stanovení nabídkové ceny, z níž má být výše kauce vypočtena.

630.     Co se týká zadavatelem zmiňované rozdílnosti nabídkové a skutečné ceny (v podrobnostech viz bod 92. odůvodnění tohoto rozhodnutí) pak v této otázce lze zadavateli v obecné rovině přisvědčit. Úřad – jak ostatně vyplývá i ze „Stanoviska Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k výpočtu výše kauce dle ust. § 115 odst. 1 zák. č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zák. č. 40/2015 Sb., kterým se mění zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů“[33] – zastává názor, že tyto dva pojmy nelze ztotožňovat, neboť „[t]yto dvě ceny mohou být v některých případech totožné (je-li např. předmětem veřejné zakázky dodání jednoho konkrétního výrobku), v jiných nikoli (jsou-li předmětem veřejné zakázky či dodávky, které budou realizovány podle skutečných potřeb zadavatele na základě garantovaných jednotkových cen, nebo stavební práce v případě tzv. měřených kontraktů, také ovšem v situaci, kdy bude smlouva na veřejnou zakázku obsahovat např. tzv. inflační doložku). Ani v naposled zmiňovaném případě, kdy zadavatel v případě zadávání zakázky, jejímž předmětem jsou služby či dodávky, které budou realizovány podle skutečných potřeb zadavatele na základě garantovaných jednotkových cen, stanoví pro účely hodnocení modelový příklad rozsahu plnění, totiž nelze automaticky konstatovat, že by nebylo možno nabídkovou cenu za celou dobu plnění veřejné zakázky, resp. celkovou nabídkovou cenu zjistit. Nelze souhlasit s názorem, že modelový příklad představuje ‚odhad nabídkové ceny‘. Modelový příklad totiž představuje odhad skutečného průběhu plnění, v případě jeho ocenění uchazečem pak odhad skutečné uhrazené ceny (který se naplní, pokud bude skutečný průběh plnění odpovídat původnímu odhadu zadavatele), z hlediska nabídkové ceny však žádným ‚odhadem‘ není, naopak se jedná o model pro navrhovatele – z hlediska koncipování jeho nabídkové ceny – závazný. Stejně tak je závazná a jednoznačná nabídková cena stanovená na základě takového modelu.

631.     Jak již Úřad uvedl výše (s ohledem na příslušnou judikaturu), povinností zadavatele je, aby vymezil předmět plnění veřejné zakázky co nejpřesněji, neboť jen takové vymezení je předpokladem pro podání nabídek odpovídajícím požadavkům zadavatele a současně vzájemně srovnatelných a jen takové vymezení je způsobilé dostát požadavku na dodržení zásady transparentnosti dle § 6 odst. 1 zákona. Úřad v tomto odkazuje rovněž na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 11/2015-130 ze dne 16. 3. 2016, v němž daný soud judikoval (byť ve vztahu k předchozí právní úpravě, avšak obecné závěry předmětného rozsudku lze jistě aplikovat i na nyní účinnou právní úpravu), že „[p]odrobnostmi předmětu veřejné zakázky nezbytnými pro podání nabídky nelze rozumět pouze takové podrobnosti, jež dodavateli umožňují do nabídek ‚vyplnit‘ údaje přímo odpovídající jednotlivým hodnotícím kritériím, tj. jež určují, jaké plnění má dodavatel přímo ‚naceňovat‘ (či jinak ‚nahodnocovat‘, není-li hodnocena cena), nýbrž i ty podrobnosti, jež určují, za jakých jiných podmínek než těch, jejichž míra výhodnosti bude předmětem hodnocení, dodavatelé své nabídky podávají. Na základě dostatečné znalosti podrobností ohledně předmětu veřejné zakázky (tu ohledně jeho úplného vymezení) dodavatelé toto plnění nabízejí za podmínek, v nichž o získání zakázky soutěží. Úplné vymezení předmětu veřejné zakázky (tedy úplné vymezení všeho, co zadavatel poptává a ve vztahu k čemu dodavatel svoji nabídku podává) je podmínkou podání nabídek, jež vůbec lze v jednotlivých hodnotících kritériích hodnotit.

632.     Pokud je tedy v šetřeném případě předmětem plnění veřejné zakázky vybudování SEM a následné poskytování komplexních služeb souvisejících s jeho provozováním a ukončením jeho provozu, kdy SEM je dle čl. 1.1.1 „Účel SEM“ Technických podmínek „nástrojem pro výkonové zpoplatnění obecného užívání určených pozemních komunikací motorovými vozidly mýtným podle § 20 a násl. zákona č. 13/1997 Sb., o pozemních komunikacích, ve znění pozdějších předpisů (dále jen ‚ZPK‘)“, jehož účelem „je zjišťování výše mýtného dle § 22 odst. 2 ZPK a evidence údajů o mýtném dle § 22c ZPK“, pak je Úřad názoru, že právě rozsah pozemních komunikací, který má být výkonově zpoplatněn a na němž má být tedy vybudován a následně provozován poptávaný SEM, musí být vymezen co nejpřesněji (určitě).

633.     V této souvislosti Úřad připomíná, že realizace předmětu plnění je rozdělena do 3 etap:

a)             Etapa 1 – Příprava SEM – dle čl. 4.1.2 odst. 96 Technických podmínek je předmětem veřejné zakázky v Etapě 1 „návrh a vybudování infrastruktury SEM, nezbytné pro řádný Provoz SEM a její předání Objednateli. To zahrnuje všechny potřebné práce, stroje, přístroje, software, licence, materiály, stavby, inženýrské služby a jiné věci a jejich systémové propojení nezbytné pro řádný Provoz SEM na Zpoplatněných pozemních komunikacích na území České republiky v nepřetržitém a bezporuchovém Provozu.

Etapa 1 zahrnuje dle odst. 101 téhož článku Technických podmínek následující dílčí plnění:

1) Fáze Realizace SEM

(a)   příprava a schválení realizační a provozní projektové dokumentace SEM,

(b)   dodávka SEM a jeho systémová integrace se stávající infrastrukturou ESVZ (bude-li dle návrhu Dodavatele použita), zajištění služeb umístnění a provozování infrastruktury informačních a komunikačních technologií SEM v datových centrech (…), systémová integrace s infrastrukturou pro poskytování Externích služeb s platební infrastrukturou Banky PEM a ostatními relevantními systémy veřejné správy,

(c)    dodávka OBU a ex-OBU SEM,

(d)   zaškolení provozní a technické obsluhy SEM,

(e)   provedení zkoušek SEM,

2) Fáze Pilotní provoz SEM

(a) provedení Pilotního provozu (bez skutečného výběru Mýtného),

(b) migrace dat z původního systému ESVZ do databáze SEM (bude-li dle návrhu Dodavatele aplikována),

(c) provedení informační kampaně, Předregistrace vozidel a počáteční distribuce elektronických zařízení, pokud má dojít k jejich výměně pro účely SEM,

(d) provedení řízeného přechodu provozu mýtného systému z ESVZ na SEM, a vydání rozhodnutí o zahájení Provozu SEM,

(e) předání SEM Objednateli,

3) odstranění vad a nedodělků SEM nebránících zahájení a provedení Provozu SEM v dodatečné lhůtě po dokončení Etapy 1 – Příprava SEM, tzv. ‚Vady a nedodělky z předání‘.

b)             Etapa 2 – Provoz SEM – dle čl. 4.1.3 odst. 108 Technických podmínek je předmětem veřejné zakázky v Etapě 2 „poskytování Služeb souvisejících s řádným Provozem SEM“, přičemž dle odst. 109 téhož článku Technických podmínek „[p]ředmět veřejné zakázky v Etapě 2 zahrnuje poskytování Služeb souvisejících s provozováním SEM, tvořeným souborem prostředků výpočetní a telekomunikační techniky, včetně programového vybavení a dat, který umožňuje zejména určení polohy a času jízdy vozidla pro účely výpočtu Mýtného, výpočet Mýtného, úhradu a zúčtování Mýtného, výkon kontroly úhrady Mýtného vozidly a správné funkce OBU a OBE, Zákaznické služby. Předmět veřejné zakázky zahrnuje všechny služby, činnosti, práce, stroje, přístroje, software, materiály, stavby, ostatní zboží a jejich systémové propojení nezbytné pro řádný produktivní Provoz SEM na Zpoplatněných pozemních komunikacích na území České republiky, zejména:

a) provedení časově omezeného Zkušebního provozu SEM,

b) provedení řádného Provozu SEM,

c) průběžný výkon preventivní (plánované úkony Údržby k zajištění a udržování řádného technického stavu SEM) a následné Údržby SEM (úkony Údržby v reakci na vzniklé poruchy a problémy směřující k jejich odstranění) vč. zajištění náhradních dílů a provozních materiálů,

d) Obnovu součástí SEM (výměna součástí SEM, jejichž technická nebo ekonomická životnost uplynula za nové, rovnocenné součásti, vč. zajištění těchto součástí),

e) realizaci Inovací SEM v rozsahu stanoveném Objednatelem (např. v souvislosti s budoucími změnami legislativy),

f) školení provozní a technické obsluhy SEM

i) plánovaná periodická školení,

ii) školení poskytovaná na výslovný pokyn Objednatele.

c)             Etapa 3 – Ukončení SEM – dle čl. 4.1.4 odst. 115 Technických podmínek je předmětem veřejné zakázky v Etapě 3 „ukončení výběru Mýtného prostřednictvím SEM, zpracování všech dobíhajících transakcí, vypořádání všech závazků a pohledávek vůči všem subjektům, kterých se to týká a ukončení Provozu SEM, dále pak inventarizace a vrácení majetku ve vlastnictví státu vč. datové základny, archivů a dokumentace“, přičemž dle odst. 117 téhož článku Technických podmínek jsou předmětem „zejména následující Služby:

a) dílčí služby v souvislosti s ukončením Provozu SEM jako celku, poskytované na výslovný pokyn Objednatele

i) dokončení výběru Mýtného za poslední zpracovaná období v SEM,

ii) stažení OBU v majetku státu z distribuční sítě Dodavatele a od Provozovatelů vozidel v případě, že nebudou OBU používané i po ukončení SEM,

iii) vypořádání závazků a pohledávek, a to ve vztahu ke všem subjektům, kterých se to týká (Objednatel, Plátci mýtného a jiné třetí strany, např. poddodavatelé Dodavatele SEM),

iv) poskytnutí součinnosti při přechodu na nový systém, který má v budoucnosti SEM nahradit, poskytované na výslovný pokyn Objednatele,

b) dílčí služby v souvislosti s převzetím poskytování Služeb SEM nebo jejich části a převzetím infrastruktury SEM v majetku státu nebo vybraných součástí této infrastruktury Objednatelem nebo třetí osobou, poskytované na výslovný pokyn Objednatele

i) služby součinnosti, zejména (1) poskytnutí Dokumentace ESVZ, (2) a technická pomoc při přípravě zkušebního a školícího prostředí SEM, (3) služby exportu dat ze SEM, (4) technická pomoc při integraci rozhraní externích služeb,

ii) zaškolení provozní a technické obsluhy SEM – pracovníků Objednatele nebo Nově vybraného dodavatele,

c) inventarizace a vrácení součástí SEM, které jsou v majetku státu Objednateli, včetně

i) předání movitých a nemovitých věcí,

ii) předání kompletní datové základny,

iii) předání informací o Mýtných nesrovnalostech a nedoplatcích na Mýtném,

iv) předání provozní a technické dokumentace SEM,

v) předání archivu dokumentů,

d) likvidace nepotřebného majetku, řízená skartace dokumentů a datových nosičů, odstranění staveb a uvedení terénu do původního stavu, poskytovaná pouze na výslovný pokyn Objednatele.

634.     Úřad byl v napadeném rozhodnutí názoru, že obzvláště pro realizaci etapy 1 veřejné zakázky, v rámci které musí dojít k vybudování vlastního SEM, je požadavek na konkrétní (závazný) rozsah zpoplatněných pozemních komunikací nezbytný. Nezbytnost jednoznačného (závazného) rozsahu zpoplatněných pozemních komunikací přitom Úřadu vyplývala již ze samotného účelu poptávaného systému, který musí zajistit výběr mýtného na příslušných komunikacích.

635.     S tímto závěrem se však předseda Úřadu v druhostupňovém rozhodnutí neztotožnil; následující úvahy Úřadu pak vycházejí právě z tohoto rozhodnutí, jehož závěry jsou pro Úřad ve smyslu § 152 odst. 5 správního řádu ve spojení s § 90 odst. 1 písm. b) správního řádu závazné.

636.     Navrhovatel v návrhu 1 mj. poukazuje na skutečnost, že „[z]adavatel stanovuje rozsah zpoplatněných úseků vrchnostensky jím vydávaným právním předpisem[34].“ Zmiňovaným právním předpisem je vyhláška č. 470/2012 Sb., o užívání pozemních komunikací zpoplatněných mýtným, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „vyhláška č. 470/2012 Sb.“), z níž vyplývá, že ke dni zahájení předmětného zadávacího řízení byly zpoplatněny mýtným dálnice a rychlostní silnice v souhrnné délce 1 236,4 km a silnice I. třídy v souhrnné délce 236,5 km, přičemž zadavatel předpokládá ke dni 1. 1. 2020 navýšení tohoto rozsahu na 1 346,5 km v případě dálnic a na 1 141,1 km v případě silnic I. třídy (viz bod 606. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

637.     K tomu Úřad s odkazem na závazné právní závěry předsedy Úřadu uvádí, že byť je zadavatel ústředním orgánem státní správy ve věcech dopravy odpovídající za tvorbu státní politiky v oblasti dopravy a v rozsahu své působnosti za její uskutečňování[35], nelze po něm požadovat přesnou znalost rozsahu zpoplatněných komunikací k budoucímu datu. Rozsah zpoplatněných pozemních komunikací totiž „není z povahy věci determinován toliko rozhodnutím zadavatele, nebo zněním zákona[36], ale [] i faktickým stavem komunikací (zda je uvedený úsek pozemní komunikace dostaven nebo zda se v důsledku objížděk nebo jiných skutečností na úseku, který je jinak zpoplatněn, mýto nevybírá, případně zda není výběr mýtného na daném úseku pozastaven v důsledku jeho stavu), což významně ovlivňuje výsledný rozsah kilometrů zpoplatněných pozemních komunikací. Pokud tedy zadavatel nemůže ovlivnit veškeré okolnosti, které určují rozsah kilometrů zpoplatněných pozemních komunikací, nelze po něm požadovat, aby s absolutní přesností vliv takových okolností předvídal, a aby tak stanovil rozsah zpoplatněných kilometrů pozemních komunikací napevno.“ V kontextu zmíněného právního názoru je tak bezpředmětné zabývat se námitkou navrhovatele (a s tím souvisejícími odkazy navrhovatele na rozhodnutí Úřadu ve věci sp. zn. S379/2014/VZ, S0758/2015/VZ a S0466/2015/VZ), že zadavatel může libovolně měnit časovou posloupnost zpoplatňování jednotlivých úseků, resp. jejich rozšiřování; pakliže totiž nelze po zadavateli požadovat stanovení pevného rozsahu zpoplatněných pozemních komunikací k budoucímu datu, o to více nelze požadovat vymezení pevného časového harmonogramu jeho rozšiřování.

638.     Úřad dále uvádí, že ke splnění povinnosti zadavatele dle § 36 odst. 3 zákona (viz bod 616. a násl. odůvodnění tohoto rozhodnutí) by v šetřeném případě došlo tehdy, pokud by uchazeči o veřejnou zakázku byli schopni ze zadávacích podmínek pochopit, jakým způsobem mají koncipovat své nabídky tak, aby byly porovnatelné.

639.     Ve vztahu k uvedenému je – opět s ohledem na závěry předsedy Úřadu – nezbytné poukázat na vysvětlení zadávací dokumentace č. 62 ze dne 16. 2. 2018, v rámci kterého zadavatel k dotazu č. 292 týkajícího se délky průjezdních úseků a dotazu č. 293 týkajícího se úplnosti a správnosti seznamu nových úseků dálnic a identifikace nových úseků silnic I. třídy do 1. 1. 2020 uvedl mj. následující:

Bez ohledu na shora uvedené skutečnosti však platí, že zadavatel za účelem vzájemné porovnatelnosti předběžných nabídek požaduje, aby účastníci zadávacího řízení své předběžné nabídky připravili tak, že budou vycházet z předpokládané délky zpoplatněných komunikací tak, jak je uvedena v zadávacích podmínkách. Pokud bude skutečný rozsah zpoplatněných pozemních komunikací odlišný od zadavatelem původně stanoveného předpokladu, bude tato situace řešena buď postupem stanoveným zadávacími podmínkami, pokud zadávací podmínky takový postup upravují, nebo postupem podle § 222 zákona. Právě z důvodu nemožnosti jednoznačného stanovení skutečného rozsahu výkonového zpoplatnění ke dni 1. 1. 2020 zadavatel v zadávacích podmínkách výslovně uvedl, že jím uvedený rozsah je pouze předpokládaný.

640.     Jak uvedl předseda Úřadu, je „patrné, že v daném případě uchazeči o veřejnou zakázku měli k dispozici dostatečné množství informací, aby mohli podat porovnatelné nabídky, neboť měli k dispozici závaznou hodnotu rozsahu zpoplatněných kilometrů pozemních komunikací, ze které měli vycházet při koncipování nabídkových cen, a mezi dodavateli o této hodnotě nepanovaly pochyby s ohledem na to, že z vysvětlení zadávací dokumentace č. 62 právě uvedené explicitně plyne. Fakt, že uchazeči o veřejnou zakázku si byli vědomi toho, jakým způsobem mají nabídkové ceny koncipovat (a tedy že předmětné hodnoty jsou pro jejich nabídky závazné) ostatně dokládá i to, že ve výsledku došlo k podání porovnatelných nabídek. V této souvislosti Úřad pro úplnost dodává, že závazná hodnota rozsahu zpoplatněných pozemních komunikací byla totožná jak pro nacenění nabídek dodavatelů tzv. mikrovlnné technologie, tak dodavatelů tzv. satelitní technologie[37]; nelze tedy přijmout argument navrhovatele, že zejména pro nacenění etapy 1 veřejné zakázky, v rámci které by byl navržen a vybudován systém založený na mikrovlnné technologii, je nezbytné, aby zadavatel stanovil výchozí délku úseků jednoznačně, tzv. napevno. Všichni dodavatelé, tj. dodavatelé mikrovlnné i satelitní technologie, disponovali dostatečným penzem totožných závazných informací pro nacenění svých (porovnatelných) nabídek. Úřad rovněž podotýká, že s ohledem na závazný právní názor předsedy Úřadu je bezpředmětné zabývat se tvrzeními navrhovatele uvedenými v jeho vyjádření k podkladům rozhodnutí, v rámci kterých polemizuje se závěry předsedy Úřadu ohledně faktického stavu provozu na pozemních komunikacích, tj. nad „rozdíly mezi úseky, které jsou právním předpisem určeny k výběru mýtného a provozovanými úseky, na nichž se mýtné skutečně vybírá, (…).

641.     Úřad dále uvádí, že výše citovaný závěr dle předsedy Úřadu dokládají taktéž čl. Z1.5 a Z1.6 Technických podmínek (viz bod 610. odůvodnění tohoto rozhodnutí), z nichž rovněž „zcela jednoznačně plyne, s jakým rozsahem zpoplatněných kilometrů pozemních komunikací mají dodavatelé operovat.“ Na tomto závěru ničeho nemění ani zadavatelem užité slovní spojení „předpokládaná úhrnná délka“ (a s tím spojený dovětek, že „uvedená délka se může v průběhu přípravy a realizace SEM změnit“), neboť, jak uvedl předseda Úřadu v druhostupňovém rozhodnutí, „[u]vedené slovní spojení nevyjadřuje nestálost proklamované hodnoty, ale spíše způsob, jakým zadavatel danou hodnotu určil. Proto je zcela irelevantní, jaké slovní spojení zadavatel použije, neboť způsob určení uvedené hodnoty a následně i použití doprovodného slovního spojení (ať už jde o ‚předpokládané úhrnné délce‘ nebo ‚stanovené úhrnné délce‘ nebo ‚zjištěné úhrnné délce‘) nemá vliv na závaznost uvedené hodnoty pro jednotlivé dodavatele, pokud uvedenou hodnotu zadavatel za závaznou označil, což se v daném případě stalo.

642.     „Správnost“ příslušného závěru pak dle předsedy Úřadu dokresluje i tvrzení zadavatele uvedené v jeho rozkladu ze dne 24. 5. 2018, a sice že zadavatel „požadoval a požaduje, aby centrální část mýtného systému byla vybudována tak robustně, že bude dimenzována na zadavatelem předpokládaný rozsah pozemních komunikací. (…) bez ohledu na to, zda bude skutečný rozsah zpoplatnění o několik metrů kratší či delší, centrální část systému a další související části musí být kapacitně dimenzovány minimálně na zadavatelem stanovený rozsah zpoplatnění (který je samozřejmě předpokládaný pouze co do skutečného rozsahu zpoplatněných komunikací). Tomuto tvrzení lze přisvědčit, neboť, jak uvedl předseda Úřadu, „požadavek na minimální kapacitu systému proklamovaný v rozkladu lze extrapolovat i z výše citovaných bodů Z1.5 a Z1.6 čl. 9.1 (…) Technických podmínek.

643.     Pokud tedy zadavatel požaduje v rámci etapy 1 veřejné zakázky navrhnout a vybudovat samotný SEM (a v rámci etapy 2 jeho provoz a v rámci etapy 3 jeho ukončení; v podrobnostech viz bod 633. odůvodnění tohoto rozhodnutí), přičemž dodavatelé disponovali ve vztahu k rozsahu zpoplatněných pozemních komunikací dostatečnými a pro nacenění nabídek závaznými informacemi, neshledává Úřad v postupu zadavatele rozpornost se zákonem (ke způsobu nacenění nabídek a úhrady ceny se vyjádří Úřad níže).

644.     Ostatně, jak uvedl předseda Úřadu, „[u]vedená praxe, kterou si zadavatel zvolil, odpovídá použití modelového příkladu, kdy zadavatel v nejasnostech o faktickém budoucím plnění veřejné zakázky, vytvoří modelový příklad, který odráží zadavatelův odhad objektivní reality, a dodavatelé na základě tohoto modelového příkladu koncipují své nabídky.“. V této souvislosti lze odkázat na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 5 As 247/2016-66 ze dne 31. 1. 2018, v němž daný soud mj. judikoval: „Zadavatel dostatečným způsobem vymezil jednotlivé vstupy pro výpočet nabídkové ceny tak, aby mohli uchazeči podat nabídky s porovnatelnými nabídkovými cenami. Za tímto účelem stanovil zadavatel modelové údaje (zejm. předpokládaný počet vozokilometrů), čímž ‚zafixoval‘ vstupní údaje pro výpočet nabídkové ceny tak, aby byla porovnatelná.“.  S ohledem mj. i na zmíněnou judikaturu je tak použití modelového příkladu, ke kterému přistoupil i zadavatel v šetřeném případě, přístupem z hlediska zákona přípustným.

645.     Na základě shora uvedeného tak lze uzavřít, že zadavatel vymezil zadávací podmínky (ve vztahu k předpokládanému rozsahu zpoplatněných pozemních komunikací) v dostatečných podrobnostech pro to, aby byli dodavatelé schopni podat porovnatelné nabídky. Zadavatel sice stanovil, že jím stanovené hodnoty představují jeho předpoklad, nicméně pro dodavatele při podání nabídek jsou dané hodnoty závazné, a ve své podstatě se tak jednalo o vymezení modelového příkladu, který je z hlediska zákona přípustný.

646.     Obdobná situace je taktéž v případě navrhovatelem zmíněných požadavků zadavatele na počet mýtných úseků[38], dodávaných OBU jednotek[39] a hlídkových vozidel[40].

647.     V případě mýtných úseků zadavatel v příloze č. 7 „Síť zpoplatněných komunikací“ Smlouvy uvedl:

1. Seznam dálnic, jejichž užití podléhá mýtnému je uveden v Příloze 1 Vyhlášky č. 470/2012 Sb., o užívání pozemních komunikací zpoplatněných mýtným, ve znění pozdějších předpisů.

2. Seznam silnic I. třídy, jejichž užití podléhá mýtnému je uveden v Příloze 2 Vyhlášky č. 470/2012 Sb., o užívání pozemních komunikací zpoplatněných mýtným, ve znění pozdějších předpisů.

3. Zadavatel s účinností od 1. 1. 2020 předpokládá rozšíření rozsahu silnic I. třídy, jejichž užití podléhá mýtnému nad rámec současně platné právní úpravy o nové Zpoplatněné úseky silnic I. třídy, jejichž seznam a průběh je uveden v tabulce níže. Předpokládaná délka Zpoplatněných úseků, uvedená v tabulce nezahrnuje délky průjezdních úseků obcí dle § 8 Zákona č. 13/1997 Sb., o pozemních komunikacích, ve znění pozdějších předpisů, které budou vyjmuty ze zpoplatnění.

          Tabulka 1 – Úseky silnic I. třídy, jejichž užití bude podle předpokladu Zadavatele podléhat mýtnému od 1. 1. 2020

Silnice

Průběh zpoplatněného úseku

Předpokl. délka zpopl. úseků [km]

Celková délka silnice dle provozního staničení [km]

I/3

Mirošovice (D1 km 21) – Benešov – Olbramovice (I/18) – Mezno (D3)

43,6

109,9

I/4

Praha (D 0,II/101, II/102) – Jíloviště (D4)

9,0

115,1

I/6

Bošov (D6) – Karlovy Vary (I/13)

30,2

93,6

I/12

Hranice hl. m. Prahy – Kolín (I/38)

31,5

34,6

I/16

Mladá Boleslav (D10, I/38) – Jičín (I/32, I/35) – Úlibice (1/35)

46,1

190,7

I/19

Oltyně (I/29) – Tábor (D3) – Pelhřimov (I/34)

53,5

224,6

I/20

Plzeň (I/26, I/27) – Nezbavětice (I/19) – Blatná – Nová Hospoda (D4) – Písek (I/29) – Vodňany (I/22) – České Budějovice (I/3)

115,8

212,4

I/26

Plzeň (hranice města) – Sulkov (D5 km 89) – Horšovský Týn – Draženov (I/22) – Folmava – Německo

57,5

77,1

I/34

České Budějovice (I/3) – Třeboň (I/24) – Jindřichův Hradec (I/23) – Jarošov nad Nežárkou (I/23) – Pelhřimov (I/19) – Humpolec (D1 km 90) – Havlíčkův Brod (I/38)

105,1

203,3

I/35

Turnov (D10) – Jičín (I/16) – Úlibice (I/16) – Hořice – Hradec Králové (I/11, I/31, I/33) – Holice (I/36) – Zámrsk (I/17) – Vysoké Mýto – Litomyšl – Svitavy – Lačnov (I/43) – Koclířov (I/34) – Moravská Třebová – Mohelnice (I/44)

147,6

252,8

I/37

Hradec Králové (I/31) – Ohrazenice (I/36) – Pardubice (I/36)

14,2

145,3

I/38

Jestřebí (I/9) – Mladá Boleslav (I/10)

26,3

255

 

Poděbrady (D11 exit 39) – Kolín (I/12) – Kutná Hora (I/2) – Čáslav (I/17) – Havlíčkův Brod (I/34) – Jihlava (D1 km 112)

81,4

I/43

Brno – Královo Pole (I/42) – Sebranice (I/19) – Svitavy (I/34) – Svitavy-Lačnov (I/35)

56,8

115,1

I/50

Holubice (D1 km 210) – Slavkov u Brna (I/54) – Uherské Hradiště (I/55) – Starý Hrozenkov – Slovensko

81,6

101,9

Celkem

Celková délka nových Zpoplatněných úseků silnic I. třídy, jejichž zpoplatnění se předpokládá od 1. 1. 2020

900,2

2131,4

648.     Současně zadavatel v čl. 2.1.2 Technických podmínek uvedl předpokládaný rozsah zpoplatnění v kilometrech a jeho vývoj v letech 2020 až 2029 (v podrobnostech viz bod 606. odůvodnění tohoto rozhodnutí)

649.     Zadavatel dále v čl. 6.7.3.1 Technických podmínek stanovil dílčí podmínky plnění pro dodavatele technického řešení založeného na mikrovlnné technologii pro různé situace (např. výstavba nových mýtných stanic v případě přidání nových úseků; zrušení existujícího úseku a současně zřízení nového úseku), přičemž v položkách 37 až 61 (vztahujících se k Etapě 2 veřejné zakázky) přílohy č. 8 „Ceník jednotkových, dílčích a měsíčních cen“ zadávací dokumentace (dále jen „Ceník“) stanovil pro účely nacenění nabídky měrné jednotky a předpokládané množství a v doplňujících informacích téže přílohy zadávací dokumentace i informace o tom, jaký způsobem bylo předpokládané množství stanoveno; např.:

Pol.

Věc

m. j.

Předpokl. množství

Způsob stanovení údaje „množství“

37

Změny rozsahu zpoplatněných komunikací, Mikrovlnný systém, úkony spojené s odstavením Mýtné nebo Kontrolní stanice z Provozu (např. z důvodu rekonstrukce příslušného úseku Zpoplatněné komunikace)

Změna a úsek PK

200

Jde o změny vyvolané velkými rekonstrukcemi Zpoplatněných pozemních komunikací, především dálnic (např. rekonstrukce D1 Praha – Brno). Počet mýtných úseků (jednosměrných), kterých se to týká, je odhadnut na průměr 20 ročně, tj. jde o 10 obousměrných úseků Zpoplatněných pozemních komunikací každý rok. Při uvažování střední délky úseku 5,5 km (dle současného stavu ESVZ) to odpovídá rekonstrukcím Zpoplatněných pozemních komunikací v rozsahu 55 km ročně.

650.     Obdobně postupoval zadavatel v případě technického řešení založeného na satelitní technologii s tím rozdílem, že v čl. 6.7.3.2 Technických podmínek uvedl, že v případě změny rozsahu zpoplatněných pozemních komunikací bude předmětem plnění úprava digitálních mapových podkladů, přičemž v položkách 62 až 64 Ceníku (vztahujících se k Etapě 2 veřejné zakázky) opět stanovil pro účely nacenění nabídky měrné jednotky a předpokládané množství a v doplňujících informacích téže přílohy zadávací dokumentace i informace o tom, jaký způsobem bylo předpokládané množství stanoveno; např.:

Pol.

Věc

m. j.

Předpokl. množství

Způsob stanovení údaje „množství“

62

Změny rozsahu zpoplatněných komunikací, Satelitní systém, zavedení nového úseku Zpoplatněné komunikace do digitální mapy

Změna a úsek PK

130

Odhadovaný počet nových úseků na dálnicích je celkem 120 (analogicky viz též součet množství u položek 40+41+42+43), počet nových úseků na Zpoplatněných silnicích I. třídy je celkem 10 (analogicky součet množství u položek 44+45+46+47), celkem 130.

651.     Z uvedeného tedy plyne, že zadavatel v zadávacích podmínkách veřejné zakázky uvedl s odkazem na přílohy vyhlášky č. 470/2012 Sb. současný stav zpoplatněných pozemních komunikací (tj. počet mýtných úseků dálnic a silnic I. třídy zpoplatněných mýtným), současně uvedl úseky silnic I. třídy, u nichž od 1. 1. 2020 předpokládá jejich zpoplatnění mýtným, a taktéž dodavatelům poskytl informace o předpokládaném množství úseků vyvolaném změnami v rozsahu zpoplatnění pozemních komunikací (v rámci Etapy 2 veřejné zakázky), a to jak pro mikrovlnnou technologii, tak pro satelitní technologii.

652.     V případě požadavku na dodání tzv. OBU jednotek zadavatel v čl. 5.3 odst. P5.106 Technických podmínek stanovil, že „[p]ovinností Dodavatele je dodat stanovené množství OBU před uvedením SEM do Provozu, specifikované v čl. Z1.64. To neplatí v případě, že Dodavatel hodlá využít a zachovat v provozu stávající OBU v majetku státu. Tato povinnost se vztahuje i na Ex-OBU[41], jejichž použití ve vozidlech s hmotností nad 3,5 t, osvobozených od zpoplatnění, je povinné.

653.     Dle čl. Z1.64 Technických podmínek „[d]odavatel SEM musí v Etapě přípravy SEM před zahájením Pilotního provozu jednorázově Objednateli dodat minimálně 450 000 kusů OBU. To neplatí v případě, že Dodavatel hodlá využít a zachovat v provozu stávající OBU v majetku státu.

654.     Zadavatel dále v Ceníku, konkrétně v rámci položek 11 a 12 (vztahujících se k Etapě 1 veřejné zakázky), v souvislosti se zmíněným čl. 5.3 Technických podmínek uvedl:

Pol.

Věc

m.j.

Předpokládané množství

11

Dodávka OBU

Účastník je povinen zajistit před provedením Předregistrace 450 000 kusů OBU, do tohoto množství lze započítat i stávající OBU Kapsch, pakliže je účastník podle jím navrženého Technického řešení hodlá využít.

Účastník je povinen do tabulky „Doplňující informace“ níže vyplnit údaje o množství a jednotkové ceně, ze kterých při stanovení ceny za celý soubor OBU vycházel.

Soubor

1

12

Dodávka ex-OBU

Účastník je povinen zajistit před provedením Předregistrace 15 000 kusů ex-OBU, do tohoto množství lze započítat i stávající OBU Kapsch, pakliže je účastník podle jím navrženého Technického řešení hodlá využít.

Účastník je povinen do tabulky „Doplňující informace“ níže uvést, z jakých údajů (jako jsou množství a jednotková cena) při stanovení ceny za celý soubor ex-OBU vycházel.

Soubor

1

655.     V souvislosti s realizací Etapy 2 veřejné zakázky pak zadavatel mj. stanovil v čl. 6.7.1 odst. P6.46 Technických podmínek povinnost dodavatele „zajišťovat na pokyn Objednatele průběžné dodávky nových OBU a zajišťovat jejich logistiku v rozsahu a termínech stanovených Objednatelem. Tato povinnost se vztahuje i na ex-OBU, jejichž použití ve vozidlech s hmotností nad 3,5 t, osvobozených od zpoplatnění, je povinné.“ V kontextu dotčeného článku Technických podmínek zadavatel v Ceníku v rámci položek 34 a 35 stanovil poptávané (předpokládané) množství (spolu s odůvodnění stanoveného množství), které požaduje nacenit, následovně:

Pol.

Věc

m. j.

Předpokládané množství

Způsob stanovení údaje ve sloupci „množství“

34

Dodávky nových OBU

kusy

840 000

Množství bylo stanoveno na základě dlouhodobých statistik provozu stávajícího mýtného systému (ESVZ), každoročně je do systému doplněno průměrně asi 55 tis. ks OBU. Po zaokrouhlení a uvažování 10-ti leté doby provozu, bez započítání vlivu EETS je stanoveno množství 840 000 ks.

35

Dodávky nových ex-OBU

kusy

2 500

Množství bylo stanoveno na základě dlouhodobých statistik provozu stávajícího mýtného systému (ESVZ), každoročně je do systému doplněno průměrně asi 200 ks OBU. Po zaokrouhlení a uvažování 10-ti leté doby provozu, je s rezervou stanoveno množství 2 500 ks.

656.     Co se týká požadavku zadavatele na dodávku hlídkových vozidel, pak tento je mj. upraven v čl. Z1.50 Technických podmínek, dle kterého „[d]odavatel musí navrhnout a realizovat Hlídková vozidla kontroly, jejichž technologické vybavení musí umožnit kontrolu úhrady Mýtného vozidly a správné funkce OBU a OBE, a to za jízdy i za klidu Hlídkového vozidla, přičemž kontrolovaná vozidla mohou míjet Hlídkové vozidlo vlevo i vpravo. Minimální počet Hlídkových vozidel kontroly, které Dodavatel bude povinen dodat v Etapě 1 je 40 kusů. V případě, že Dodavatel hodlá využít stávající Hlídková vozidla včetně technologie MEV v majetku státu, snižuje se rozsah dodávky na 9 kusů vozidel, která Objednatel Dodavateli poskytne za účelem jejich dalšího provozování.

657.     Pro realizaci etapy 2 veřejné zakázky pak zadavatel v čl. 6.7.6 Technických podmínek stanovil, že „[p]ředmětem plnění je dodávka, a následné služby Údržby, oprav a Obnovy nových Hlídkových vozidel včetně vybavení kontrolní technologií realizované na výslovný pokyn Objednatele. Jde o dodávky nad rámec základního počtu Hlídkových vozidel. Výměna ojetých nebo zničených Hlídkových vozidel za nová (včetně výměny technologie MEV, pokud její životnost končí) [] v rámci základního počtu má charakter Obnovy a je proto součástí Služeb Obnovy SEM.

P6.95 Povinností Dodavatele je na písemnou výzvu Objednatele zhotovit, uvést do Provozu Objednateli předat nová Hlídková vozidla kontroly, vybavená novou kontrolní technologií.

658.     Výše uvedený požadavek se pak odráží v položkách 97 až 100 Ceníku, v rámci kterých zadavatel uvedl následující:

Pol.

Věc

m. j.

Předpokládané množství

Způsob stanovení údaje ve sloupci „množství“

97

Dodávka nových Hlídkových vozidel, vč. dodávky nové technologie MEV

Kusy

5

Objednatel požaduje dodat celkem 5 kusů nových Hlídkových vozidel nad jejich základní počet, vč. dodávky nové technologie MEV (položka 97 výše), tyto dodávky budou realizovány postupně, v průběhu celé Etapy 2, tj. po dobu 10 let. Pro účely kalkulace ceny byla odhadnuta střední doba jejich Provozu rovná polovině doby trvání Etapy 2, tedy 60 měsíců, potom odhadované množství činí 300.

 

98

Provoz nových Hlídkových vozidel s nově dodanou technologií MEV

Kus a měsíc

300

99

Údržba nových Hlídkových vozidel s nově dodanou technologií MEV

Kus a měsíc

300

100

Obnova nových Hlídkových vozidel s nově dodanou technologií MEV

Kus a měsíc

300

659.     S ohledem na výše uvedené skutečnosti lze uzavřít, že zadavatel vymezil jak ve vztahu k počtu mýtných úseků (zadavatel v zadávací dokumentaci uvedl současný počet mýtných úseků na dálnicích a silnicích I. třídy spolu s  předpokládaným rozšířením na silnicích I. třídy od 1. 1. 2020 a pro realizaci etapy 2 veřejné zakázky předpokládané množství pro případ změn rozsahu zpoplatněných komunikací), k počtu OBU jednotek (zadavatel uvedl předpokládaný počet OBU jednotek a ex-OBU jednotek jak pro realizaci etapy 1 veřejné zakázky, tak etapy 2 veřejné zakázky) či počtu hlídkových vozidel (zadavatel uvedl minimální požadovaný počet v rámci etapy 1 veřejné zakázky a předpokládané množství v rámci etapy 2 veřejné zakázky) zadávací podmínky v dostatečných podrobnostech pro to, aby byli dodavatelé schopni podat porovnatelné nabídky, neboť i v těchto případech jsou dané hodnoty – byť stanovené převážně v rovině předpokladu – pro dodavatele závazné pro sestavení nabídek (v otázce úhrady cen za poskytnutá plnění v rámci jednotlivých etap veřejné zakázky odkazuje Úřad na závěry učiněné níže). K tomu Úřad pro úplnost dodává, že byť předseda Úřadu v druhostupňovém rozhodnutí zmínil možnou relevanci zvoleného druhu zadávacího řízení (tj. jednacího řízení s uveřejněním) k výše posuzovaným námitkám navrhovatele, Úřad za situace, kdy zadavatel (v souladu se zákonem a zadávacími podmínkami) nepřistoupil k jednání o předběžných nabídkách, relevanci v této věci neshledává.

660.     Navrhovatel v souvislosti s namítanou neurčitostí předmětu plnění veřejné zakázky rovněž zmiňuje, že u etapy 1 veřejné zakázky není na rozdíl od etap 2 a 3 veřejné zakázky stanoveno,jakým způsobem bude upravena platba za tuto etapu veřejné zakázky v případě změny rozsahu předmětu plnění.

661.     K tomu Úřad uvádí, že způsob, jakým mají být naceněny nabídky, uvedl zadavatel zejména v čl. 9.1 zadávací dokumentace, přičemž dodavatele mj. upozornil, že úplata bude vždy hrazena pouze za skutečně poskytnuté plnění, tj. v závislosti na aktuálních potřebách zadavatele, a v případě plnění, resp. položek, jejichž měrná jednotka byla stanovena jako „soubor“ (tj. položek vztahujících se k realizaci etapy 1 veřejné zakázky) a které vždy zahrnují veškerá plnění (tj. dodávky a služby spadající do rozsahu příslušných položek), budou takto označená plnění realizována vybraným dodavatelem pouze jednou (v podrobnostech viz bod 602. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

662.     Uvedené bylo začleněno taktéž do vzoru smlouvy na plnění veřejné zakázky, který v čl. 38.2 uvádí:

Jednotlivé Dodávky a Služby, oceněné jednotkovou cenou, budou poskytovány podle skutečné potřeby Objednatele, tj. mohou být Objednatelem požadovány v menším, nebo i větším rozsahu, než jaký byl předpokládán pro určení celkové nabídkové (modelové) ceny v rámci Veřejné zakázky. Snížení ani zvýšení rozsahu těchto Dodávek nebo Služeb, oceněných jednotkovou cenou, oproti předpokladu stanovenému v Zadávací dokumentaci nemá charakter změny závazku a nebude upravováno dodatkem k této Smlouvě. Položky jednotkových, dílčích či měsíčních cen v Ceníku, jejichž měrná jednotka byla Objednatelem stanovena jako ‚soubor‘, vždy zahrnují veškerá plnění spadající do rozsahu příslušných položek dle Technických podmínek.

663.     Úhradu ceny za poskytnutá plnění v rámci jednotlivých etap veřejné zakázky pak upravují zejména čl. 39.1, 39.3 a 39.4 Smlouvy, v nichž je uvedeno:

39.1. Etapa 1. Dodavateli vznikne nárok na úhradu ceny za vybudování SEM a jeho implementaci, vč. Pilotního provozu v Etapě 1, po vydání Pokynu k zahájení Etapy 2 Objednatelem. Smluvní strany se ve smyslu § 1966 Občanského zákoníku dohodly, že cena za Etapu 1 včetně DPH, na níž bude po vydání Pokynu k zahájení Etapy 2 vystaven řádný daňový doklad, bude Objednatelem uhrazena ve dvanácti (12) pravidelných rovnoměrných čtvrtletních splátkách po dobu tří (3) let. První splátka bude Objednatelem uhrazena do konce osmého (8.) kalendářního měsíce po zahájení Etapy 2, každá další splátka pak do konce každého třetího (3.) kalendářního měsíce.

(…)

39.3. Etapa 2. Cena za Dodávky a Služby v Etapě 2 bude Dodavatelem účtována vždy měsíčně pozadu, a to v závislosti na tom, které Služby byly v příslušném kalendářním měsíci poskytnuty a které Dodávky a Služby realizované na výslovný pokyn Objednatele byly v příslušném kalendářním měsíci protokolárně dokončeny, a to vždy na základě stanovených jednotkových, dílčích a měsíčních cen dle Ceníku. Služby oceněné měsíčními cenami budou hrazeny v pravidelných měsíčních splátkách (poprvé za období kalendářního měsíce, v němž bude poskytování příslušných Služeb zahájeno). V případě, že bude poskytování Služby zahájeno v průběhu kalendářního měsíce, je Dodavatel oprávněn vyúčtovat Objednateli poměrnou část příslušné měsíční ceny. Jednotkové, dílčí a měsíční ceny za všechna plnění realizovaná v Etapě 2 v daném kalendářním měsíci bude Dodavatel účtovat společně jedním daňovým dokladem, přičemž v daňovém dokladu budou jednoznačně identifikovány jednotlivé Dodávky a Služby a jejich cena.

39.4. Etapa 3. Cena za Služby v Etapě 3 bude Dodavatelem účtována vždy měsíčně pozadu, a to v závislosti na tom, které Služby byly v příslušném kalendářním měsíci poskytnuty a které Služby realizované na výslovný pokyn Objednatele byly v příslušném kalendářním měsíci protokolárně dokončeny, a to vždy na základě stanovených jednotkových, dílčích a měsíčních cen dle Ceníku. Služby oceněné měsíčními cenami budou hrazeny v pravidelných měsíčních splátkách (poprvé za období kalendářního měsíce, v němž bude poskytování příslušných Služeb zahájeno). V případě, že bude poskytování Služby zahájeno v průběhu kalendářního měsíce, je Dodavatel oprávněn vyúčtovat Objednateli poměrnou část příslušné měsíční ceny. Jednotkové, dílčí a měsíční ceny za všechna plnění realizovaná v Etapě 3 v daném kalendářním měsíci bude Dodavatel účtovat společně jedním daňovým dokladem, přičemž v daňovém dokladu budou jednoznačně identifikovány jednotlivé Dodávky a Služby a jejich cena.

664.     Z výše zmíněných zadávacích podmínek tak plyne, že v případě etap 2 a 3 veřejné zakázky jsou předmětem poskytovaného plnění[42] činnosti (služby a dodávky), jejichž přesnou (reálnou) potřebu nelze předem zcela jednoznačně stanovit, přičemž cena za tyto služby a dodávky bude dle ust. 39.3 a 39.4 Smlouvy dodavatelem účtována vždy měsíčně pozadu na základě jednotkových, dílčích a měsíčních cen dle ceníku. V případě etapy 1, v rámci které musí vybraný dodavatel vybudovat samotný SEM a která musí být naceněna dodavateli jako soubor, vznikne dodavateli dle ust. 39.1 Smlouvy nárok na úhradu ceny za vybudování SEM a jeho implementaci (vč. pilotního provozu v etapě 1) po vydání pokynu k zahájení etapy 2 zadavatelem.

665.     Je tak zřejmé, že princip realizace a úhrady ceny za etapy 2 a 3 veřejné zakázky je obdobný, jako je tomu v případě rámcových dohod, jejichž uzavřením (mezi jedním či více zadavateli a jedním či více dodavateli) dochází k vytvoření právního rámce týkajícího se zejm. ceny nebo jiných podmínek plnění veřejné zakázky (týkajících se např. kvantity či kvality poptávaného plnění) a následně k poskytování příslušných (zejména) dodávek a služeb v závislosti na aktuální potřebě zadavatele (k tomu rovněž i zadavatelem zmiňované rozhodnutí Úřadu ve věci sp. zn. S0091/2017/VZ potvrzené rozhodnutím předsedy Úřadu sp. zn. R0083/2017/VZ). Jejich uplatnění tak získává smysl zejm. v případě, kdy zadavatel není schopen předem s určitostí stanovit množství odebíraného plnění, ve zbytku však musí být předmět plnění vymezen dostatečně konkrétně, aby bylo možné podat srovnatelné nabídky.

666.     Jelikož předmětem plnění etap 2 a 3 veřejné zakázky jsou činnosti, jejichž přesnou (reálnou) potřebu nelze předem zcela jednoznačně stanovit (k tomu viz výše), neshledává Úřad postup zadavatele, který požadoval nacenění jednotlivých položek v rámci daných etap jednotkovou cenou, za rozporný se zákonem.

667.     Pokud jde o způsob úhrady ceny za realizaci plnění v rámci etapy 1 veřejné zakázky, pak ani v tomto případě Úřadu nevznikla pochybnost o zákonnosti postupu zadavatele. Z dotčených zadávacích podmínek veřejné zakázky vyplývá, že pokud by realizace etapy 1 veřejné zakázky proběhla v rozsahu předpokládaném zadávací dokumentací, vybranému dodavateli by vznikl nárok (za podmínek uvedených v čl. 39.1 Smlouvy) na uhrazení jím nabídnuté ceny v rámci nabídky (tj. ceny za plnění oceněná jako „soubor“). Za situace, kdy by se rozsah poskytnutého plnění odlišoval (ať už by se jednalo o snížení či navýšení poskytovaného plnění) od zadavatelem stanoveného předpokladu (a v důsledku by logicky došlo ke snížení/zvýšení uhrazené ceny oproti nabídkové ceně), jednalo by se o změnu závazku ze smlouvy ve smyslu § 222 zákona a zadavatel by tak byl povinen postupovat v souladu s tímto ustanovením zákona. Ostatně této skutečnosti si je vědom i sám zadavatel (k tomu srov. např. body 96., 97. nebo 126. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

668.     V otázce změny rozsahu předmětu plnění odkazuje Úřad rovněž na závěry předsedy Úřadu v druhostupňovém rozhodnutí, který uvedl, že „[z]adavatel má obecně možnost na změnu rozsahu předmětu plnění veřejné zakázky reagovat dvojím způsobem, buď vyhrazením změny ve smyslu § 100 odst. 1 zákona, nebo změnou závazku ve smyslu § 222 zákona. Předně je nutno uvést, že z gramatického výkladu § 100 odst. 1 zákona, který zní: ‚ Zadavatel si může v zadávací dokumentaci vyhradit změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku nebo rámcové dohody, pokud jsou podmínky pro tuto změnu a její obsah jednoznačně vymezeny a změna nemění celkovou povahu veřejné zakázky. Taková změna se může týkat rozsahu dodávek, služeb nebo stavebních prací, ceny nebo jiných obchodních nebo technických podmínek.‘, plyne, že uvedené představuje pro zadavatel skutečně pouze možnost a nikoliv jeho povinnost na potenciální změny reagovat tímto způsobem. Pokud se zadavatel z jakéhokoliv důvodu rozhodne nereagovat na možnou změnu závazku právě postupem dle § 100 odst. 1 zákona (…), je nutno změnu závazku provést v zákonném režimu § 222 zákona. Uvedené ustanovení zákona definuje, co lze považovat za podstatné změny závazku a zadavatelům ukládá zákaz takové podstatné změny umožnit.

669.     K tomu předseda Úřadu dále doplnil (byť se dané závěry vztahují ke změně rozsahu zpoplatněných pozemních komunikací, lze je zcela jistě aplikovat i v jejich obecné rovině): „Byť lze tvrdit, že nevymezením si vyhrazené změny ve vztahu ke změně rozsahu kilometrů zpoplatněných pozemních komunikací podstupuje zadavatel riziko, které spočívá v tom, že postupem podle § 222 zákona nemusí dojít k úplnému zohlednění nastalých změn v rozsahu kilometrů zpoplatněných pozemních komunikací, a do jisté míry vystavuje témuž riziku i potenciálního vybraného uchazeče, v tomto ohledu nejde o postup, který by byl v rozporu se zákonem. Jak již bylo uvedeno výše, právní vztah mezi zadavatelem a dodavatelem je ryze soukromoprávní a platí pro něj tedy i nuance typické pro soukromoprávní vztahy, včetně presumpce profesionality a s tím spojené přijetí podnikatelského rizika. V tomto duchu se ostatně vyjádřil i krajský soud v rozsudku ze dne 25. 10. 2017, č. j. 62 Af 121/2016-196, kde uvedl: ‚Byť je kontraktace mezi zadavatelem a dodavatelem formalizovaným procesem, který je ovládán povinností dodržet požadavky vyplývající ze ZVZ, vztah mezi zadavatelem a dodavatelem (a to jak ve fázi po uzavření smlouvy na veřejnou zakázku, tak v průběhu její kontraktace) je vztahem soukromoprávním (rozsudky zdejšího soudu ze dne 3. 1. 2013, č. j. 62 Af 64/2011-41, a ze dne 25. 4. 2013, č. j. 31 Af 38/2012-52), a to i přes určitá specifika (rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 21. 12. 2010, č. j. 9 Afs 69/2010-175). Dodavatel (uchazeč o veřejnou zakázku na zajištění dopravní obslužnosti kraje nebo jeho části na 10 let) nutně z povahy věci podstupuje určitou míru podnikatelského rizika.‘ Zadavatel zcela jistě nebyl povinen vyhradit si změnu závazku ve vztahu ke změně rozsahu plnění veřejné zakázky a mohl případné změny řešit postupem dle § 222 zákona a tak podstoupit riziko spojené s tím, že by nemohl faktickou změnu rozsahu kilometrů zpoplatněných pozemních komunikací postupem podle § 222 zákona plně zohlednit, neboť by se jednalo o podstatnou změnu závazku, případně vystavit stejnému riziku i dodavatele, neboť presumpce profesionality se vztahuje i na ně.

670.     Navrhovatel dále rovněž namítá, že smluvní ujednání umožňují zadavateli omezit rozsah poskytování služeb/ukončit poskytování některých služeb (navrhovatel zmiňuje zejména čl. 17.4, 17.5 či 35.2 Smlouvy – viz body 611., 612. a 614. odůvodnění tohoto rozhodnutí) či poptat plnění u jiného dodavatele (čl. 20.4 Smlouvy – viz bod 613. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

671.     K tomu je třeba předně uvést, že zmíněná smluvní ujednání se vztahují k etapě 2, resp. etapě 3 veřejné zakázky, v rámci kterých budou plnění poskytována na základě skutečných potřeb zadavatele, tedy obdobně jako je tomu u rámcových dohod. Vzhledem k tomu, že způsob poskytování plnění v rámci zmíněných etap veřejné zakázky má do jisté míry charakter rámcové dohody (jsou tedy stanoveny rámcové smluvní podmínky pro následné pořizování dodávek a služeb), tak pokud si zadavatel v čl. 17.4 a 17.5 Smlouvy vztahujících se k etapě 2 veřejné zakázky vyhradil právo (ze závažných důvodů) přerušit poskytování služeb či provozu SEM, resp. ukončení poskytování některé ze služeb (v obou případech dojde k uzavření dodatku ke smlouvě), a v čl. 35.2 Smlouvy vztahujícímu se k etapě 3 veřejné zakázky právo nevydat pokyn k poskytování kteréhokoliv dílčí služby, neshledává Úřad v takovém postupu nezákonnost; ostatně zadavatel dodavatele v čl. 9.1 zadávací dokumentace upozornil, že jednotlivá plnění budou čerpána v závislosti na jeho aktuálních potřebách.

672.     Obdobně je tomu taktéž v případě „výhrady“ zadavatele uvedené v čl. 20.4 Smlouvy (vztahujícímu se k etapě 2 veřejné zakázky) zajistit si dodávku OBU, kterékoliv mýtné stanice či pevné, přenosné či mobilní kontrolní stanice, nebo hlídkového vozidla třetí osobou (předmětná výhrada je rovněž uvedena v čl. 8.4 zadávací dokumentace – viz bod 601. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Přestože se jedná svým způsobem do jisté míry o „neobvyklé“ smluvní ujednání, zákon v žádném ze svých ustanovení takový postup zadavateli výslovně nezapovídá. O to více, je-li realizace etapy 2, resp. poskytování služeb/dodávek v rámci dané etapy koncipováno tak, že bude probíhat na základě skutečných potřeb zadavatele. Předmětné smluvní ujednání tedy Úřad v šetřeném případě neshledává v rozporu se zákonem, k čemuž však zdůrazňuje, že pokud by zadavatel přistoupil k jeho uplatnění, tj. poptával by příslušné dodávky od dodavatele odlišného od vybraného dodavatele, musel by samozřejmě postupovat při výběru takového dodavatele v souladu se zákonem (a vyvarovat se tak kolizi zejm. s ust. § 222 odst. 10 zákona upravujícím podstatnou změnu závazku při nahrazení dodavatele).

673.     Navrhovatel je dále přesvědčen, že tvrzená neurčitost rozsahu předmětu plnění postihuje rovněž minimální technické podmínky, konkrétně čl. 9.1 odst. Z1.4 a Z1.5 Technických podmínek (viz bod 610. odůvodnění tohoto rozhodnutí), neboť zadavatel „stanovil jako minimální technickou podmínku délku zpoplatněných úseků, na něž má být navržen a realizován SEM, přičemž současně připustil změnu této délky.

674.     Zákon v ust. § 61 odst. 4 stanoví, že zadavatel v zadávací dokumentaci označí, které požadavky na plnění veřejné zakázky představují minimální technické podmínky, které musí nabídka splňovat, přičemž tyto zadavatel nesmí dle § 61 odst. 10 zákona v průběhu jednání (v jednacím řízení s uveřejněním) měnit či doplňovat.

675.     Z dotčených minimálních technických podmínek vyplývá, že zadavatel stanovil povinnost navrhnout a realizovat technické řešení SEM umožňující výběr mýtného na zpoplatněných úsecích dálnic a silnic I. třídy v předpokládané délce odpovídající hodnotám uvedeným v čl. 2.1.2 odst. 18 Technických podmínek (viz bod 606. odůvodnění tohoto rozhodnutí), v němž zadavatel uvedl předpokládaný rozsah zpoplatnění pozemních komunikací od 1. 1. 2020. Je tak zřejmé, že příslušné minimální technické podmínky zcela korespondují s předmětem plnění veřejné zakázky, resp. s rozsahem zpoplatněných komunikací, na nichž zadavatel požaduje vybudovat a provozovat SEM. Vzhledem k této skutečnosti a k závěru Úřadu ohledně vymezení předmětu plnění v rovině předpokladu, který byl již učiněn výše (s ohledem na závazné závěry předsedy Úřadu v druhostupňovém rozhodnutí), Úřad neshledává nezákonnost v daném postupu zadavatele. K tomu Úřad pro úplnost doplňuje, že zadavatel nejednal o předběžných nabídkách (k tomu níže) a rozhodl o výběru dodavatele již na jejich základě, tj. zadavatel po obdržení předběžných nabídek v souladu se zákonem neměnil ani nedoplňoval žádné zadávací podmínky.

676.     Navrhovatel v návrhu 1 rovněž podotýká, že neurčitost předmětu plnění veřejné zakázky a její netransparentnost je umocněna skutečností, že si zadavatel vyhradil právo nejednat o předběžných nabídkách (viz bod 603. odůvodnění tohoto rozhodnutí) a také tím, že zadavatel nestanovil zadávací lhůtu (viz bod 604. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

677.     K tomu Úřad uvádí, že pokud si zadavatel v zadávací dokumentaci veřejné zakázky, konkrétně v čl. 10.3, vyhradil nejednat o podaných předběžných nabídkách a zadat veřejnou zakázku již na základě předběžné nabídky, postupoval tak zcela v souladu s ust. § 61 odst. 8 větou první zákona, které zadavateli předmětné právo přiznává. Další podmínky, jako např. vymezení důvodů či podmínek v zadávací dokumentaci, za jejichž naplnění takový postup zadavatel zvolí, již zákon nestanoví, a tedy skutečnost, zda zadavatel k jednání o nabídkách přistoupí či ne, je zcela v jeho dispozici. Úřad má za to, že postup zadavatele v tomto ohledu ani nijak neatakuje základní zásady (§ 6 zákona), neboť jsou-li zadávací podmínky vymezeny dostatečným způsobem (k posouzení této otázky viz výše), žádnému z dodavatelů nic nebránilo v tom, aby svoji předběžnou nabídku koncipoval – při vědomí zadavatelovy výhrady – s předpokladem, že se může jednat též o nabídku konečnou.

678.     Obdobně je tomu i v případě zadávací lhůty, kterou se dle § 40 odst. 1 zákona rozumí lhůta, po kterou účastníci zadávacího řízení nesmí ze zadávacího řízení odstoupit. Z dotčeného ustanovení zákona zcela jednoznačně plyne, že její stanovení je fakultativní. Pokud tedy zadavatel v šetřeném případě využil zákonné možnosti nestanovit v předmětném zadávacím řízení zadávací lhůtu, nepostupoval v rozporu se zákonem, přičemž tímto postupem nedošlo k narušení transparentnosti zadávacího řízení.

K ostatním tvrzením účastníků řízení

679.     Ve vztahu k tvrzení navrhovatele, že zadavatel „nevypořádal Námitky[43] tak, jak mu ukládá § 245 odst. 1 ZZVZ, když tyto odmítl na základě § 245 odst. 3 písm. c) ZZVZ v důsledku chybného závěru, že Navrhovatel není osobou oprávněnou k jejich podání“, pak Úřad uvádí, že zadavatel sice námitky navrhovatele odmítl s tím, že byly podány neoprávněnou osobou (k tomu viz část „K otázce podání námitek ne/oprávněnou osobou, resp. k otázce aktivní legitimace navrhovatele k podání návrhu 1“ odůvodnění tohoto rozhodnutí, tj. bod 557. a násl. odůvodnění tohoto rozhodnutí), současně však nerezignoval na jejich vypořádání a k námitkám navrhovatele se věcně vyjádřil, tj. seznámil navrhovatele se svým pohledem na vznesené námitky. Úřad tak neshledává nezákonnost v postupu zadavatele, neboť účelu rozhodnutí o námitkách bylo dosaženo, navrhovateli byly sděleny důvody, pro které zadavatel shledává tvrzení navrhovatele za nesprávná či irelevantní, a ten tak disponoval podkladem, na jehož základě mohl zpracovat a podat návrh k Úřadu.  

680.     Úřad dále uvádí, že (a) tvrzení zadavatele ohledně obstrukčního jednání navrhovatele v rámci předmětného zadávacího řízení (viz bod 90. odůvodnění tohoto rozhodnutí) a (b) sdělení navrhovatele ohledně proběhnuvší tiskové konference, na níž měl zadavatel sdělit rámcové údaje o nabídkových cenách dodavatelů (viz bod 306. odůvodnění tohoto rozhodnutí), se míjí s předmětem správního řízení vymezeného návrhem 1 navrhovatele, a jsou tak k šetřené věci irelevantní. Úřad dále dodává, že za situace, kdy Úřad (vázán právními názory předsedy Úřadu) uzavřel, že zadavatel vymezil zadávací podmínky v dostatečných podrobnostech pro to, aby byli dodavatelé schopni podat porovnatelné nabídky, nemohou na tomto hodnocení ničeho změnit skutečnosti uvedené v článcích, v nichž zadavatel připustil možnost zpoplatnit navýšených 900 km zpoplatňovaných úseků nulou (viz bod 319. odůvodnění tohoto rozhodnutí), a to s ohledem na skutečnost, že „zpoplatnění nulou“ neznamená, že by nedošlo k vybudování SEM, ale že dané úseky by byly zpoplatněny nulovou sazbou, přičemž daná skutečnost by nemohla mít vliv na nacenění nabídek dodavateli, pro které zadavatel zvolil tzv. modelový příklad.

681.     Úřad se v rámci odůvodnění tohoto rozhodnutí blíže nezabýval ani (a) Usnesením vlády České republiky č. 1000 ze dne 7. 11. 2016, (b) dokumentem „PRO INFORMACI ČENŮ VLÁDY, Rozsah pozemních komunikací zpoplatněných mýtným po roce 2019“, č. j. 125/2016-120-ZPK, a (c) Záznamem z jednání schůze vlády České republiky ze dne 9. 1. 2017 (viz bod 131. odůvodnění tohoto rozhodnutí), které byly Úřadu zadavatelem doručeny na podporu tvrzení ohledně závaznosti stanoveného počtu kilometrů dálnic a silnic I. třídy, které by měly být od 1. 1. 2020 zpoplatněny mýtným, a to zejména s ohledem na závazné právní závěry předsedy Úřadu uvedené v bodu 637. odůvodnění tohoto rozhodnutí (tedy že po zadavateli nelze požadovat přesnou znalost rozsahu zpoplatněných komunikací k budoucímu datu).

682.     Vzhledem k učiněnému závěru se Úřad již blíže nezabýval ani částí (vztahující se k nyní projednávané věci) vyjádření společnosti CzechToll ze dne 10. 4. 2018, které zadavatel v rámci vyjádření k podkladům původního rozhodnutí navrhl k provedení důkazu, neboť tam uvedené skutečnosti by nemohly mít žádný vliv na výsledek této části správního řízení. Stejně tak Úřad neprovedl důkaz vyjádřením společnosti CzechToll ze dne 18. 4. 2018, resp. jeho přílohou, kterou je právní stanovisko zpracované doc. JUDr. Ing. Jurčíkem, Ph.D. Úřad neprovedl důkaz dotčeným dokumentem, neboť se jedná o „pouhé“ právní stanovisko, které není důkazem v pravém slova smyslu, jelikož není způsobilé přispět k objasnění skutkového stavu, k němuž důkazy slouží.

Závěr

683.     S ohledem na vše výše uvedené Úřad rozhodl podle § 265 písm. a) zákona o zamítnutí návrhu navrhovatele ze dne 27. 10. 2017 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání předmětné veřejné zakázky, o němž bylo původně vedeno samostatné správní řízení pod sp. zn. S0429/2017/VZ, vyjma té části návrhu 1, v níž navrhovatel namítá rozpornost postupu zadavatele se zákonem o majetku ČR, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření, jak je uvedeno ve výroku IV. tohoto rozhodnutí.

 

K výroku V. tohoto rozhodnutí

684.     V rámci této části odůvodnění rozhodnutí bude pojednáno o části správního řízení původně vedeného samostatně pod sp. zn. S0429/2017/VZ na základě návrhu 1, a to konkrétně té jeho části, v níž navrhovatel namítá rozpornost postupu zadavatele se zákonem o majetku ČR.

Relevantní ustanovení zákona

685.     Podle § 248 odst. 1 zákona Úřad vykonává dozor nad dodržováním pravidel stanovených tímto zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona, a pro zvláštní postupy podle části šesté, při kterém

a)             rozhoduje o tom, zda zadavatel při zadávání veřejné zakázky nebo při zvláštním postupu postupoval v souladu s tímto zákonem,

b)             rozhoduje o tom, zda postup zadavatele, který směřuje k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení, je v souladu s tímto zákonem,

c)             ukládá nápravná opatření,

d)             rozhoduje o návrhu podle § 267 zákona,

e)             kontroluje podle kontrolního řádu soulad úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek s tímto zákonem.

686.     Podle § 248 odst. 2 zákona zahájil-li zadavatel podle § 4 odst. 4 zákona zadávací řízení za účelem zadání veřejné zakázky malého rozsahu, považuje se pro účely dozoru nad dodržováním pravidel stanovených tímto zákonem zadávaná veřejná zakázka za podlimitní veřejnou zakázku.

687.     Podle § 248 odst. 3 zákona Úřad projednává přestupky podle tohoto zákona a ukládá pokuty za jejich spáchání.

688.     Podle § 265 písm. c) zákona Úřad návrh zamítne, pokud návrh nesměřuje proti postupu, který je zadavatel povinen dodržovat podle tohoto zákona.

Posouzení věci Úřadem

689.     Úřad předně uvádí, že z ust. § 248 zákona zcela jednoznačně plyne, že v oblasti zadávání veřejných zakázek je Úřad příslušný k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky (nikoli tedy pro zadání veřejné zakázky malého rozsahu, nejedná-li se o postup dle § 248 odst. 2 zákona, tj. zadání veřejné zakázky malého rozsahu při dobrovolné volbě přísnějšího režimu), včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona, a pro zvláštní postupy podle části šesté, mezi které patří rámcové dohody, dynamický nákupní systém a soutěž o návrh. Úřad rovněž projednává přestupky dle zákona a ukládá pokuty za jejich spáchání.

690.     Úřad naopak není příslušný k výkonu dozoru nad postupy zadavatelů, které odporují pravidlům plynoucím z jiných právních předpisů, typicky tzv. zásadám 3E, tj. zásadám účelnosti, efektivnosti a hospodárnosti obsaženým např. v zákoně č. 320/2001 Sb., o finanční kontrole ve veřejné správě a o změně některých zákonů, ve znění pozdějších předpisů, či zákoně o majetku ČR apod. K tomu Úřad doplňuje, že zákon o zadávání veřejných zakázek neupravuje postup zadavatele z hlediska dodržování namítané „zásady hospodárnosti“. Cílem zákona nezpochybnitelně je hospodárné, efektivní a účelné nakládání s veřejnými prostředky, tohoto cíle však zákon dosahuje nepřímo, a to zajištěním toho, aby smlouvy na veřejné zakázky byly uzavírány na základě formalizovaného procesu garantujícího zachování hospodářské soutěže, tj. zajištěním „fair“ podmínek celého zadávacího řízení (nad kterým Úřad vykonává dozor).[44]

691.     V šetřeném případě navrhovatel v  návrhu 1 mj. uvádí, že „[z]adavatel (…) tvrdí, že za dodání Etapy 1 bude vybranému dodavateli cena uhrazena bez ohledu na to, zda skutečný rozsah zpoplatněných pozemních komunikací bude nižší než rozsah předpokládaný. To by však a contrario mělo znamenat, že bude vybranému dodavateli zaplacena tatáž cena i v případě, že bude rozsah zpoplatněných pozemních komunikací nižší. Zadavatel však ohledně navýšení rozsahu zcela nelogicky uzavírá, že bude započítáno do Etapy 2 a bude za něj dodavateli hrazena jednotková cena. Tyto závěry dle Navrhovatele neodráží ani realitu, ani obvyklé fungování obchodních vztahů. Navrhovatel má za to, že tento přístup Zadavatele není přístupem řádného hospodáře a je v přímém rozporu se zákonem o majetku České republiky.

692.     Z výše citovaného je tak zcela zřejmé, že navrhovatel v nyní projednávané části návrhu 1 namítá nesoulad postupu zadavatele se zákonem o majetku ČR, a nikoli porušení zákona o zadávání veřejných zakázek zadavatelem.

Závěr

693.     Vzhledem k tomu, že Úřad není věcně příslušný k výkonu dozoru nad dodržováním zákona o majetku ČR, resp. není nadán přezkumnou pravomocí z hlediska dodržování hospodárnosti při nakládání s majetkem České republiky, nezbývá Úřadu než návrh navrhovatele ze dne 27. 10. 2017 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání předmětné veřejné zakázky, o němž bylo původně vedeno samostatné správní řízení pod sp. zn. S0429/2017/VZ, v části, v níž navrhovatel namítá rozpornost postupu zadavatele se zákonem o majetku ČR, podle § 265 písm. c) zákona zamítnout, neboť nesměřuje proti postupu, který je zadavatel povinen dodržovat podle zákona (o zadávání veřejných zakázek), jak je uvedeno ve výroku V. tohoto rozhodnutí.

K výroku VI. tohoto rozhodnutí

694.     V rámci této části odůvodnění rozhodnutí bude pojednáno o části správního řízení původně vedeného samostatně pod sp. zn. S0016/2018/VZ na základě návrhu 3, a to konkrétně těch jeho částí, v nichž navrhovatel mj. namítá (1) nemožnost stanovení nabídkové ceny, (2) diskriminaci mikrovlnné technologie oproti satelitní technologii, (3) znevýhodnění mikrovlnné technologie s ohledem na dobu výstavby etapy 1 veřejné zakázky, (4) nepřípustnost rozsahu předmětu smlouvy, (5) možnou nesprávnost závěru zadavatele o prokázání splnění kvalifikačních požadavků účastníka „konsorcium NÚSZ – i-CELL – ELTODO“ a (6) porušení zásady přiměřenosti a zákazu diskriminace (v podrobnostech bod 185. a násl. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

K otázce tvrzení újmy v návrhu 3 navrhovatele

695.     Před tím, než Úřad přistoupí k právnímu posouzení výše uvedených námitek navrhovatele, vyjádří se k tvrzení zadavatele uvedenému ve vyjádření ze dne 14. 9. 2018 k podkladům pro vydání rozhodnutí, že v návrhu 3 navrhovatele „absentuje tvrzení újmy, přičemž tuto nelze z tohoto návrhu ani jakkoliv dovodit.

696.     Podle § 251 odst. 1 zákona musí návrh vedle obecných náležitostí podání stanovených správním řádem obsahovat označení zadavatele, v čem je spatřováno porušení zákona, v jehož důsledku navrhovateli vznikla nebo hrozí újma na jeho právech, návrhy na provedení důkazů, a čeho se navrhovatel domáhá. Navrhovatel je povinen k návrhu připojit v elektronické podobě písemné důkazní prostředky, jejichž provedení navrhl, nejsou-li součástí dokumentace o zadávacím řízení. Součástí návrhu je doklad o složení kauce podle § 255 odst. 1 nebo 2 zákona a v případě návrhu zasílaného Úřadu před uzavřením smlouvy na veřejnou zakázku rovněž doklad o doručení námitek zadavateli.

697.     Vzhledem k tomu, že problematikou tvrzení újmy v návrhu na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele se Úřad již detailně zabýval v rámci odůvodnění výroku II. tohoto rozhodnutí, Úřad již na tomto místě dané závěry pro přehlednost neopakuje a v plném rozsahu na ně odkazuje.

698.     V souvislosti s nyní projednávanou částí návrhu 3 navrhovatele pak Úřad uvádí, že dle názoru Úřadu je újma, která navrhovateli vznikla či hrozí na jeho právech v důsledku domnělého nezákonného postupu zadavatele, z tvrzení zadavatele obsažených v návrhu seznatelná, a to např. z bodu 43 návrhu 3, v němž navrhovatel mj. uvedl: „Navrhovatel ovšem namítá, že Zadavatel stanovil některé zadávací podmínky tak, že zásadním způsobem znevýhodňují všechny dodavatele, kteří chtějí vybudovat SEM na základech DSRC technologie, tj. nikoli jen Navrhovatele, přičemž zároveň nelze tyto zadávací podmínky odůvodnit žádnou obhajitelnou technickou nebo ekonomickou potřebou Zadavatele, či případně zájmem na zachování jeho právní jistoty.

699.     Je tak zřejmé, že tvrzená újma navrhovatele – byť ji navrhovatel v návrhu 3 takto přímo neoznačil – spočívá ve skutečnosti, že ačkoliv zadavatel připustil možnost vybudování SEM na základě různých technických řešení, zadávací podmínky veřejné zakázky zásadním způsobem znevýhodňují navrhovatele, jakožto dodavatele tzv. mikrovlnné technologie, tj. jedné z možných technologií pro plnění veřejné zakázky (skutečnost, že navrhovatel nakonec nabídl zadavateli v rámci své předběžné nabídky technické řešení založené na tzv. satelitní technologii, je ve vztahu k tvrzení o újmě navrhovatele v návrhu irelevantní).

700.     V šetřeném případě tak nelze ani přisvědčit tvrzení zadavatele, že tvrzení újmy nelze z návrhu 3 navrhovatele „ani jakkoliv dovodit“. Vzhledem k výše uvedenému Úřad konstatuje, že návrh 3 navrhovatele v nyní pojednávané části splňuje náležitosti dle § 251 odst. 1 zákona. 

 

 

K otázce nemožnosti stanovení nabídkové ceny

701.     Navrhovatel namítá nemožnost stanovení nabídkové ceny v souvislosti s požadavky zadavatele týkajícími se OBU jiného dodavatele (čl. 32.4 Smlouvy), obchodních míst (čl. 36.3 Smlouvy) a log (čl. 40.9 Smlouvy).

702.     Co se týká požadavku zadavatele na zařazení OBU jiného dodavatele do SEM, tak zadavatel v čl. 6.7.8 „Zařazení OBU jiného dodavatele SEM“ Technických podmínek mj. uvedl, že si „vyhrazuje právo obstarat si nezávisle na Dodavateli OBU pro účely SEM od třetích stran. V souvislosti s tím je Dodavatel povinen na výslovný pokyn Objednatele převzít OBU jiného dodavatele od Objednatele a zařadit je do logistické sítě SEM a zajistit jejich řádné provozování v SEM pro účely výběru Mýtného, kontroly úhrady Mýtného vozidly a správné funkce OBU ve smyslu těchto Technických podmínek.

P6.106 Dodavatel je povinen na výslovnou výzvu Objednatele převzít od Objednatele stanovené množství OBU jiného dodavatele pořízených Objednatelem, připravit je k provozování v SEM (např. vložit bezpečnostní klíče a certifikáty, nastavit jejich výchozí konfiguraci a logicky je propojit s příslušným účtem OBU v SEM, pakliže některá z uvedených činností bude podle Technického návrhu Dodavatele relevantní) a zařadit je do logistické sítě SEM.

703.     Uvedené bylo začleněno i do čl. 32.4 Smlouvy (vztahujícího se k etapě 2 veřejné zakázky), v němž zadavatel stanovil, že „[d]odavatel odpovídá Objednateli za řádný provoz OBU jiného dodavatele a jejich funkčnost v rámci SEM, ledaže prokáže, že nefunkčnost konkrétní OBU vznikla v důsledku vady takové OBU.

704.     Zmíněný požadavek zadavatele se pak dále odráží v Ceníku, konkrétně v položce 104 vztahující se k etapě 2 veřejné zakázky, v němž zadavatel stanovil pro účely nacenění nabídky měrnou jednotku a předpokládané množství:

Pol.

Věc

m. j.

Předpokládané množství

104

Zařazení OBU jiného dodavatele do SEM

kusy

300  000

705.     V případě změn v síti obchodních míst zadavatel v čl. 6.7.4 „Změny v síti obchodních míst“ Technických podmínek vymezil, že „[p]ředmětem plnění je rozšíření nebo jiné změny v síti Obchodních míst zajišťovaných prostřednictvím Externích služeb, realizované pouze na výslovný pokyn Objednatele.

P6.77 Povinností Dodavatele je na písemnou výzvu Objednatele zavést změny v síti Obchodních míst, které se mohou týkat: a) přidání nových Obchodních míst, b) změny provozní doby stávajících Obchodních míst, c) změny adresy provozovny stávajících Obchodních míst, d) zrušení existujících Obchodních míst, e) dočasné přerušení služeb stávajících Obchodních míst, vč. opětovného uvedení dotčených Obchodních míst do Provozu.

706.     Současně zadavatel v čl. 36.3 Smlouvy (v její aktualizované verzi) uvedl, že „[d]odavatel je povinen zřídit, po dobu trvání této Smlouvy zachovat a provozovat Obchodní místa, a to za podmínek stanovených Technickými podmínkami a Technickým řešením Dodavatele. Dodavatel je na písemný pokyn Objednatele učiněný v důvodných případech povinen změnit počet či strukturu a rozmístění Obchodních míst. Změnu požadovanou Objednatelem je Dodavatel povinen provést v přiměřené lhůtě stanovené Objednatelem, nejpozději však do tří (3) měsíců ode dne obdržení písemného pokynu Objednatele, přičemž tato lhůta může být Objednatelem prodloužena v případě, že má dojít k rozšíření počtu Obchodních míst, nebo ke změně rozmístění Obchodních míst, pokud Dodavatel prokáže objektivní nemožnost realizace plnění v uvedené lhůtě. Dodavatel je oprávněn jednou ročně, poprvé po šesti (6) měsících trvání Etapy 2, navrhnout Objednateli optimalizaci Obchodních míst, a to v závislosti na míře jejich skutečného využití a na potřebách Zákazníků. Objednatel není povinen Dodavatelem předložený návrh akceptovat. V případě snížení počtu Obchodních míst Smluvní strany uzavřou písemný dodatek k této Smlouvě, kterým bude sjednáno odpovídající snížení ceny. Pokud nebude možné jednoznačně a prokazatelně stanovit odpovídající snížení ceny, bude stanoveno znaleckým posudkem, přičemž náklady na jeho zpracování ponesou Smluvní strany rovným dílem. Znalec bude ustanoven Objednatelem postupem v souladu se Zákonem o zadávání veřejných zakázek a vnitřními předpisy Objednatele.

707.     Pro účely nacenění nabídky stanovil zadavatel v Ceníku, konkrétně v rámci položek 65 až 68 (vztahujících se k etapě 2 veřejné zakázky), měrné jednotky a předpokládané množství a v doplňujících informacích téže přílohy zadávací dokumentace i informace o tom, jakým způsobem bylo předpokládané množství stanoveno:

Pol.

Věc

m. j.

Předpokládané množství

Způsob stanovení údaje ve sloupci „množství“

65

Změny v síti Obchodních míst, Provoz nového Kontaktního místa

Místo a měsíc

60

Odhadovaný počet nových Kontaktních míst je 1, pro účely kalkulace ceny byla odhadnuta střední doba jejich Provozu rovná polovině doby trvání Etapy 2, tedy 60 měsíců, potom odhadované množství činí 60.

66

Změny v síti Obchodních míst, Provoz nového Distribučního místa s personální obsluhou

Místo a měsíc

300

Odhadovaný počet nových Distribučních míst s personální obsluhou je 5, pro účely kalkulace ceny byla odhadnuta střední doba jejich Provozu rovná polovině doby trvání Etapy 2, tedy 60 měsíců, potom odhadované množství činí 300.

67

Změny v síti Obchodních míst, Provoz nového Distribučního místa se Zákaznickou samoobsluhou

Místo a měsíc

300

Odhadovaný počet nových Distribučních míst se Zákaznickou samoobsluhou je 5, pro účely kalkulace ceny byla odhadnuta střední doba jejich Provozu rovná polovině doby trvání Etapy 2, tedy 60 měsíců, potom odhadované množství činí 300.

68

Změny v síti Obchodních míst, Provoz nového Distribučního místa zajišťovaného jinými než výše uvedenými způsoby (např. kurýrní služba)

Místo a měsíc

60

Odhadovaný počet nových Distribučních míst zajišťovaných jiným způsobem je 1, pro účely kalkulace ceny byla odhadnuta střední doba jejich Provozu rovná polovině doby trvání Etapy 2, tedy 60 měsíců, potom odhadované množství činí 60.

708.     S ohledem na výše uvedené skutečnosti lze uzavřít, že zadavatel vymezil ve vztahu k zařízením OBU jiného dodavatele (zadavatel v zadávací dokumentaci uvedl předpokládané množství těchto zařízení) a změnám v obchodních místech (zadavatel uvedl předpokládané množství těchto změn, a to jak ve vztahu ke kontaktním, tak i distribučním místům) zadávací podmínky v dostatečných podrobnostech pro to, aby byli dodavatelé schopni podat porovnatelné nabídky, neboť dané hodnoty – byť stanovené v rovině předpokladu – jsou pro dodavatele závazné pro sestavení nabídek. V otázce stanovení rozsahu poptávaného plnění v rovině předpokladu, resp. závaznosti daných hodnot pro nacenění nabídek (včetně použití modelového příkladu) a způsobu úhrady ceny za poskytnuté plnění pak Úřad v plném rozsahu odkazuje na odůvodnění výroku IV. tohoto rozhodnutí, kde již Úřad v této věci (zejména s ohledem na závazné právní názory předsedy Úřadu) učinil své závěry. Pokud jde o námitku navrhovatele, že vybraný dodavatel ponese odpovědnost za funkčnost SEM jako celku, tedy včetně dodávek OBU jednotek jiných dodavatelů, přičemž kvalitu těchto jednotek nemůže vybraný dodavatel ovlivnit, jelikož jejich výběr bude záviset na „svévoli“ zadavatele, pak k tomu Úřad uvádí, že v této věci lze rozumně předpokládat, že příslušné OBU jednotky budou muset reflektovat specifikace systému vytvořeného vybraným dodavatelem. Obdobně se ostatně vyjádřil i zadavatel, který v rozhodnutí o námitkách uvedl, že „případné budoucí zadávací řízení na dodávku OBU bude koncipováno tak, že nabízené OBU budou muset splňovat technickou specifikaci, která bude kompatibilní se SEM, přičemž tato technická specifikace bude seznatelná z dokumentace skutečného provedení SEM, kterou zpracuje vybraný dodavatel SEM.“. V této věci lze rovněž odkázat na právní názor předsedy Úřadu, který v druhostupňovém rozhodnutí konstatoval, že na vztahy v rámci zadávání veřejných zakázek je třeba se dívat prismatem presumpce poctivosti a dobré víry, tj. nelze rezignovat na předpoklad, že zadavatelé a dodavatelé jednají při dodržení všech pravidel vůči sobě poctivě a oprávněně se na poctivost druhé strany spoléhají. V šetřeném případě tak nelze a priori dovozovat, že zadavatel bude pořizovat OBU jednotky od jiného dodavatele nekompatibilní s vybudovaným SEM či jinak „problematické“; takový postup by byl ostatně zcela jistě v rozporu s jeho vlastním zájmem na bezchybné fungování poptávaného systému.

709.     Jak již Úřad uvedl výše, navrhovatel rovněž rozporuje čl. 40.9 Smlouvy, v němž zadavatel stanovil následující:

Loga.Veškerá loga, domény, ochranné známky, vzory a barevná provedení pro označení SEM a jeho prezentaci je oprávněn vytvářet a měnit výhradně Objednatel, který je rovněž výlučně oprávněn kdekoli přihlašovat a uplatňovat práva na tato loga dle Právních předpisů. Dodavatel není oprávněn bez předchozího písemného souhlasu Objednatele taková loga, domény, ochranné známky, vzory a barevná provedení vytvářet, registrovat, navrhovat ani měnit. Dodavatel je však na základě písemného pokynu Objednatele povinen provést jménem a na účet Objednatele příslušnou registraci případného nového loga, domény či ochranné známky, a to způsobem a postupem odpovídajícím pokynu Objednatele a Právním předpisům. Cena za tuto činnost je zahrnuta v ceně za plnění této Smlouvy. Dodavatel je povinen loga, domény, ochranné známky, vzory a barevná provedení použít na SEM, jeho částech, Obchodních místech a OBU podle požadavků Objednatele uvedených v grafickém manuálu, který bude Objednatelem vytvořen a předán Dodavateli do tří (3) měsíců po nabytí účinnosti této Smlouvy. Objednatel je oprávněn tento grafický manuál kdykoli aktualizovat dle svých potřeb. V takovém případě je Dodavatel povinen do třiceti (30) dnů od obdržení pokynu Objednatele uvést označení SEM, jeho částí, Obchodní míst a OBU do souladu s takto aktualizovaným grafickým manuálem.

710.     Současně zadavatel ve vysvětlení zadávací dokumentace č. 34 ze dne 23. 11. 2017 odpověděl na dotaz č. 156, kdo ponese náklady za případnou změnu loga, že „náklady na případnou změnu loga nese dodavatel, resp. je kryta cenou za plnění Smlouvy. Zbylá činnost dle odst. 40.9. Smlouvy je rovněž kryta cenou za plnění Smlouvy, přičemž dodavatel nemá nárok na další odměnu, je však oprávněn si dle svého uvážení náklady na tuto činnost zahrnout do nabídkové ceny.

711.     V této souvislosti navrhovatel namítá, že pokud nemůže dodavatel odhadnout případné budoucí změny loga, ani četnost takového požadavku zadavatele v průběhu trvání smlouvy, nemůže pak v nabídkové ceně promítnout náklady na její provedení.

712.     K tomu Úřad uvádí, že zadavatel v rámci vysvětlení zadávací dokumentace č. 58 ze dne 22. 1. 2018 (tedy po podání návrhu 3 k Úřadu) provedl změnu zadávací dokumentace, konkrétně pak změnu dotčeného čl. 40.9 Smlouvy, a to následovně:

Loga. Veškerá loga, domény, ochranné známky, vzory a barevná provedení pro označení SEM a jeho prezentaci je oprávněn vytvářet a měnit výhradně Objednatel, který je rovněž výlučně oprávněn kdekoli přihlašovat a uplatňovat práva na tato loga dle Právních předpisů. Dodavatel není oprávněn bez předchozího písemného souhlasu Objednatele taková loga, domény, ochranné známky, vzory a barevná provedení vytvářet, registrovat, navrhovat ani měnit. Dodavatel je však na základě písemného pokynu Objednatele povinen provést jménem a na účet Objednatele příslušnou registraci případného nového loga, domény či ochranné známky, a to způsobem a postupem odpovídajícím pokynu Objednatele a Právním předpisům. Dodavatel je povinen loga, domény, ochranné známky, vzory a barevná provedení použít na SEM, jeho částech, Obchodních místech a OBU podle požadavků Objednatele uvedených v grafickém manuálu, který bude Objednatelem vytvořen a předán Dodavateli do tří (3) měsíců po nabytí účinnosti této Smlouvy. Toto použití loga, domény, ochranné známky, vzory a barevná provedení a související případná registrace nového loga, domény či ochranné známky je součástí plnění Etapy 1 a cena za tyto činnosti je součástí ceny za Etapu 1. Objednatel je oprávněn tento grafický manuál, tj. loga, domény, ochranné známky, vzory a barevná provedení kdykoli aktualizovat dle svých potřeb, přičemž Dodavatel je povinen uvést označení SEM, jeho částí, Obchodní míst a OBU do souladu s takto aktualizovaným grafickým manuálem a případně provést registraci nového loga, domény či ochranné známky; podrobné podmínky takové aktualizace a registrace a cena za tuto činnost bude Smluvními stranami sjednána formou Změny ve smyslu článku 47. této Smlouvy.

713.     Zadavatel tedy v zadávacích podmínkách veřejné zakázky stanovil, že činnosti související s registrací nového loga, domény či ochranné známky, resp. s jejich použitím (včetně vzorů a barevného provedení) jsou součástí etapy 1 veřejné zakázky a jsou naceňovány v rámci ceny za tuto etapu, přičemž v případě aktualizace grafického manuálu a s tím spojených činností bude cena za takové činnosti sjednána smluvními stranami formou změny ve smyslu čl. 47 Smlouvy, který upravuje průběh změnového řízení.

714.     Úřad je tak názoru, že předmětná smluvní podmínka není v rozporu se zákonem, přičemž tak, jak byla zadavatelem po změně provedené v rámci vysvětlení zadávací dokumentace č. 58 nastavena, ani nepřekračuje míru běžného podnikatelského rizika. Ostatně sám navrhovatel v námitkách předcházejících návrhu 3 (a obdobně též v samotném návrhu 3) podotýká, že „[z]adavatel přitom mohl tuto otázku upravit v rámci změn ve smyslu článku 47 Smlouvy, což by u podobně nepředvídatelného plnění zcela odpovídalo běžné smluvní praxi.“ 

 

K otázce diskriminace mikrovlnné technologie oproti satelitní technologii

715.     Navrhovatel je přesvědčen, že zadávací podmínky veřejné zakázky jsou nastaveny diskriminačně, neboť zadavatel stanovil takové požadavky, které znevýhodňují mikrovlnnou technologii oproti satelitní (takové požadavky nejsou dle navrhovatele z hlediska legitimních potřeb zadavatele objektivně odůvodnitelné). V této souvislosti navrhovatel zmiňuje čl. TP6.24, TP6.25, TP6.29, TP6.46, Z2.26, Z2.27, Z1.52, P5.186 (v návaznosti na odpověď zadavatele č. 143 a 219) Technických podmínek a čl. 4.3 (v návaznosti na odpověď zadavatele č. 145), 11.6, 12.6, 12.15, 12.19, 16.2, 41.4 Smlouvy. Současně navrhovatel namítá, že použití mikrovlnné technologie je znevýhodněno s ohledem na stanovenou dobu výstavby etapy 1 (čl. 4.2 Technických podmínek).

K vypořádání některých námitek zadavatelem v rozhodnutí o námitkách

716.     Navrhovatel v návrhu 3 zmiňuje, že se zadavatel v rámci rozhodnutí o námitkách předcházejících podání návrhu 3 nevypořádal s některými námitkami navrhovatele. Úřad tedy nyní přistoupí k posouzení zmíněných výtek navrhovatele a následně se již bude věnovat posouzení otázky možné diskriminace mikrovlnné technologie.

717.     Předně je navrhovatel názoru, že se zadavatel nevypořádal s argumenty navrhovatele vztahujícími se ke smluvním podmínkám odpovědnosti za škodu na částech SEM, odpovědnosti za archeologické nálezy a limitovaného nároku na prodloužení lhůty pro dokončení v případě nezákonného postupu orgánu veřejné správy. Zadavatel uvedl dle navrhovatele pouze „obecná tvrzení spočívající především v tom, že se jedná o zcela standardní smluvní podmínky, (…).

718.     Navrhovatel v bodech 27. až 33. námitek mj. uvedl, že „netvrdí, že by jednotlivě byla tato ustanovení Smlouvy diskriminační. Diskriminační povahu těchto ustanovení Smlouvy Stěžovatel spatřuje jednak v jejich vzájemném souhrnu, kdy se přenáší na dodavatele nepřiměřená míra rizika, a dále rovněž ve skutečnosti, že v tomto zadávacím řízení (na rozdíl od předchozího zadávacího řízení na stávající mýtný systém) bylo povinností Zadavatele zohlednit skutečnost, že část dodavatelů bude dodávat satelitní technologii, která je z hlediska své konstrukce mnohem méně náchylná na rizika související s úmyslným poškozením zařízení a rovněž na rizika související s povolovacími procesy předcházející výstavbě SEM.“. Dále pak navrhovatel uvedl, že dle jeho dosavadních zkušeností nejsou tato rizika reálně pojistitelná, přičemž popsal své zkušenosti s konkrétními pojišťovnami.

719.     Zadavatel v této věci v rámci svého rozhodnutí o námitkách uvedl, že dané podmínky jsou legitimní, stanoveny v souladu se zákonem, odpovídají jeho aktuálním požadavkům, zajišťují dodržení péče řádného hospodáře a jednotlivě ani v souhrnu je neshledává diskriminačními vůči některé z technologií, přičemž dodal, že „nemá a priori povinnost ani zájem vytvářet podmínky absolutní rovnosti pro jednotlivá technická řešení různých dodavatelů, což ostatně ani není možné.“. V případě požadavku týkajícího se nároku na prodloužení lhůty pro dokončení v případě nezákonného postupu orgánu veřejné správy pak zadavatel shledal s odkazem na čl. 12.19.3 Smlouvy námitku navrhovatele za nedůvodnou.

720.     Pokud se tedy námitky navrhovatele pohybovaly převážně v obecné rovině, kdy sám navrhovatel výslovně uvedl, že jednotlivě se nejedná o diskriminační požadavky, shledává Úřad dané vypořádání zadavatelem za zcela dostačující, tj. odpovídající míře podrobnosti námitek navrhovatele.

721.     V další části návrhu 3 navrhovatel zmiňuje, že se zadavatel nevypořádal s námitkou, že „při provozu DSRC technologie objektivně nelze zajistit demontáž stávající technologie bez částečného krátkodobého přerušení provozu SEM.“. Navrhovatel v námitkách namítal, že s demontáží stávající technologie a montáží nové technologie není stanovena žádná odpovídající lhůta, tj. zadavatel požaduje stálý provoz SEM, což je dle navrhovatele nerealizovatelné.

722.     K tomu zadavatel v rozhodnutí o námitkách uvedl, že „takovou lhůtu záměrně nestanovil, neboť nechtěl předjímat technické řešení zvolené účastníky. Je na účastnících, aby navrhli takové řešení, které umožní zajištění nepřetržitého výběru mýtného.

723.     Úřad i v tomto případě shledává vypořádání dané námitky za dostačující. Pokud totiž navrhovatel namítal absenci dané lhůty, je logické, že zadavatel reagoval tak, že navrhovateli sdělil důvod této skutečnosti, tj. zadavatel požaduje nepřetržitý provoz SEM a je na každém dodavateli, aby navrhnul takové technické řešení, které danému požadavku dostojí.

724.     Navrhovatel v návrhu 3 dále uvedl, že „rozhodovací praxe Úřadu a judikatura Nejvyššího správního soudu citovaná v bodech 40 až 45 Námitek je ve vztahu k zadávacím podmínkám Veřejné zakázky plně relevantní a Zadavatel se v Rozhodnutí o námitkách věcně s těmito závěry nijak nevypořádal. Jeho reakce je jen obecná a zcela nedostatečná.“. V uvedených bodech námitek navrhovatel cituje z rozsudků Nejvyššího správního soudu sp. zn. 5 Afs 131/2007 ze dne 12. 5. 2008 a 1 Af 20/2008 ze dne 5. 6. 2008, rozsudku Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 57/2011 ze dne 1. 11. 2012 a rozhodnutí Úřadu ve věci sp. zn. S551/2011/VZ a S473/2012/VZ obecná pojednání o zásadě zákazu diskriminace (vztahující se i k vymezení předmětu plnění veřejné zakázky).

725.     Pokud se tedy argumentace navrhovatele pohybovala pouze v rovině obecného pojednání o účelu či smyslu zásady zákazu diskriminace (za použití odkazů na příslušnou judikaturu), nelze po zadavateli spravedlivě požadovat větší míru podrobností při jejím vypořádání. I v této věci Úřad neshledává porušení zákona při vypořádání námitek, neboť zadavatel v rozhodnutí o námitkách vyjádřil nesouhlas s aplikovatelností dané rozhodovací praxe a doplnil, že „[r]ůzná technická řešení mají různé výhody a nevýhody, přičemž není povinností zadavatele, aby umožnil absolutně rovné podmínky všech technických řešení, to ani není objektivně možné. Úkolem zadavatele bylo stanovit zadávací podmínky tak, aby nebyly nedůvodně diskriminační vůči některému z technických řešení, to však neznamená, že by byl zadavatel povinen rezignovat na shora uvedené limity[45], kterými je vázán. Zadavatel nepopírá, že technické a smluvní podmínky jsou vůči dodavatelům obecně nastaveny poměrně přísně, nelze je však v žádném případě označit jako nepřiměřené či vylučující účast některého z odborně způsobilých dodavatelů. (…). 

Relevantní ustanovení zákona

726.     Podle § 6 odst. 2 zákona musí zadavatel ve vztahu k dodavatelům dodržovat zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace.

727.     Podle § 36 odst. 1 zákona nesmí být zadávací podmínky stanoveny tak, aby určitým dodavatelům bezdůvodně přímo nebo nepřímo zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže.

Zjištění z dokumentace o zadávacím řízení

728.     V čl. 4.2 „Časový harmonogram plnění veřejné zakázky“ Technických podmínek zadavatel uvedl:

P4.1 Objednatel stanovuje níže uvedený časový průběh plnění veřejné zakázky.

P4.2 Jednotlivé etapy projektu SEM jsou vymezeny milníky projektu. Hlavní milníky projektu jsou uvedeny v tabulce níže. Milníky jsou odvozeny od termínu T0, kterým je Den zahájení Provozování SEM sjednaný Smlouvou.

P4.3 Doba poskytování Služeb v Etapě 2 se stanovuje na 10 let.

P4.4 Dodavatel zpracuje a ve své nabídce předloží časový harmonogram Etapy 1. Tento časový harmonogram se následně stane přílohou Smlouvy. Objednatel požaduje dodržet níže uvedené předpokládané milníky pro plnění této veřejné zakázky:

Tabulka 2 – Předpokládané milníky

Zn.

Popis

Termín

M1

Zahájení Etapy 1 – Příprava SEM

T1 = T0 – 14 měsíců

M2

Zahájení Pilotního provozu SEM

T2 = T0 – 2 měsíce

M3

Dokončení Pilotního provozu SEM

Dokončení Etapy 1 – Příprava SEM

T3 = T0 – 1 den

M4

Zahájení Etapy 2 – Provozování SEM

Zahájení Zkušebního provozu SEM

Zahájení řádného výběru Mýtného prostřednictvím SEM

T0

M5

Dokončení Zkušebního provozu SEM

T5 = T0 + 3 měsíce

M6

Dokončení Etapy 2 – Provozování SEM

T6 = T0 + 120 měsíců

M7

Zahájení Etapy 3 – Ukončení SEM

T7 = T6 – 3 měsíce

M8

Dokončení Etapy 3 – Ukončení SEM

T8= T6 + 6 měsíců

729.     Podle čl. TP6.24 Technických podmínek musí dodavatel „navrhnout takové technické řešení OBU a způsobu určování polohy vozidla, aby bylo možné výpočet Mýtného rozlišit podle parametrů uvedených v čl. 10.8 tohoto dokumentu a výše Mýtného byla dána součinem sazby Mýtného a ujeté vzdálenosti po Zpoplatněné pozemní komunikaci dle § 20 odst. 2 písm. a) ZPK. Podmínka v předcházející větě nesmí být v žádném případě vykládána jako preference použití určité technologie Objednatelem (ať již mikrovlnné nebo satelitní technologie) pro technické řešení SEM podle návrhu Dodavatele.

730.     Podle čl. TP6.25 Technických podmínek „[p]ovinnost Dodavatele dodržet podmínku TP6.24 a další podmínky uvedené v tomto čl. 10.6.2 může být dočasně odložena v případě, že se Dodavatel rozhodne pro účely SEM převzít a využít stávající OBU ze systému ESVZ; v takovém případě Objednatel souhlasí s dočasným zachováním nezměněných funkčních vlastností původních OBU ESVZ po dobu jejich zbývající životnosti, nejvýše však po dobu čtyř (4) let od uvedení SEM do Provozu.

731.     Podle čl. TP6.29 Technických podmínek „OBU musí umožnit Řidiči vozidla nastavit parametr ‚Počet náprav‘ pro volbu sazeb Mýtného před započetím jízdy. OBU musí jednoduchým způsobem Řidiči umožnit ověření správnosti nastavení daného parametru. Možnost nastavit parametr ,Počet náprav´ musí být logicky svázána s minimálním počtem náprav, hmotnostní nebo jinou kategorií vozidla podle platného schématu rozlišení sazeb Mýtného.

732.     Podle čl. TP6.46 Technických podmínek „OBU musí umožnit aktualizaci provozních dat, firmwaru a/nebo softwaru na dálku, kdykoliv pokud je taková aktualizace nutná.

733.     Podle čl. Z1.52 Technických podmínek musí dodavatel „zajistit, aby Kontrolní stanice a Mýtné stanice (pokud budou zřizovány), splňovaly požadavky na průjezdný profil dle příslušných technických norem a Právních předpisů. Stanice, umístěné na silnicích I. třídy musí umožňovat převoz nadměrných nákladů a/nebo musí být za tímto účelem dočasně demontovatelné. Případná demontáž Kontrolní nebo Mýtné stanice z důvodu průjezdu nadměrného nákladu nesmí negativně ovlivnit Provoz SEM jako celku.

734.     Podle čl. Z2.26 Technických podmínek musí dodavatel „zajistit Zablokování OBU a příslušnou signalizaci Řidiči do 2 minut od zjištění důvodů pro Zablokování OBU.

735.     Podle čl. Z2.27 Technických podmínek musí dodavatel „zajistit Zablokování účtu OBU a příslušnou signalizaci Řidiči do 60 sekund od zjištění důvodů pro Zablokování účtu OBU.

736.     V čl. P5.186 Technických podmínek zadavatel pro vyloučení pochybností uvedl, že „pevné Kontrolní stanice instalované na dálnicích a vybraných úsecích silnic I. třídy, které bude Dodavatel realizovat s využitím nosných konstrukcí z původního ESVZ (tj. Bran) na základě článku 3.1.2 této části ZD mohou být uvedeny do Provozu později, a to ve lhůtě do 3 měsíců od přechodu SEM do Provozu, pakliže nebude v konkrétním jednotlivém případě dohodnuto mezi Objednatelem a Dodavatelem jinak. Součástí takové dohody bude i dočasné náhradní řešení kontroly úhrady Mýtného vozidly a správné funkce OBU a OBE na dotčené Zpoplatněné pozemní komunikaci.

737.     Ve vysvětlení zadávací dokumentace č. 33 ze dne 21. 11. 2017 zadavatel na dotaz č. 143, „[p]okud Dodavatel zamýšlí využít v SEM existující konstrukce Mýtných a/nebo Kontrolních stanic, jakým způsobem a v jakém čase zajistí Zadavatel odstranění stávající mýtné technologie ESVZ, aby mohla být na existující nosné konstrukce ESVZ umístěna nová technologie SEM, a to zvláště s ohledem na potenciální zkrácení lhůty 3 měsíců pro uvedení nové Kontrolní stanice do provozu“, odpověděl, že poskytne „[d]odavateli existující nosné konstrukce Mýtných a/nebo Kontrolních stanic pro využití v SEM nejdříve následující den po ukončení provozu ESVZ. Tím není dotčeno právo Dodavatele si sjednat si na vlastní náklady součinnost Původního dodavatele ESVZ nad rámec stanovený Zadávací dokumentací. Konkrétní návrh technického řešení a organizace prací a časový harmonogram Dodavatel předloží ve své předběžné nabídce. Pakliže Dodavatel hodlá pro SEM využít pouze nosné konstrukce všech nebo vybraných Mýtných a/nebo Kontrolních stanic, musí Dodavatel zajistit demontáž stávající technologie ESVZ z Mýtných a/nebo Kontrolních stanic, kterých se to týká. Dodavatel demontované součásti ESVZ dopraví na místo určené Zadavatelem a protokolárně Zadavateli předá. Náklady na demontáž, dopravu a vrácení součástí stávající technologie ESVZ si Dodavatel zahrne do ceny za vybudování SEM.

738.     Ve vysvětlení zadávací dokumentace č. 46 ze dne 15. 12. 2017 zadavatel na dotaz č. 219, „[p]okud Dodavatel ve svém řešení navrhne využití stávajících ocelových konstrukcí, které budou osazeny pouze vlastními zařízeními Dodavatele (tzn. bez využití zařízení Původního dodavatele), bude to prakticky znamenat nutnost demontáže a odstranění zařízení Původního dodavatele. Dodavatel má za to, že jeho nabídka nemůže být navýšena o náklady na demontáž případného nepoužitého zařízení Původního dodavatele, jelikož by takový postup navíc vedl k nerovnému přístupu k uchazečům. Dodavatel žádá o sdělení, kdo bude nést náklady na odstranění tohoto (současného) vybavení ocelových konstrukcí, kdy Dodavatel nepřevezme zařízení Původního dodavatele, a kdo ocelové konstrukce bude dle požadavku Dodavatele upravovat?“, odpověděl, že „záměrně neuložil Dodavateli povinnost zajistit odstranění Mýtných či Kontrolních stanic, které nemají být podle technického řešení Dodavatele využity v rámci SEM, ani zařízení na Mýtných či Kontrolních stanicích, které nemají být podle technického řešení Dodavatele využity v rámci SEM, a to z důvodu zachování nediskriminačního přístupu vůči jednotlivým dodavatelům. Náklady na odstranění nevyužitých zařízení (zařízení dodaných Zadavateli Původním dodavatelem) ponese Zadavatel.  Zadavatel poskytuje Dodavateli konstrukce Mýtných stanic a Kontrolních stanic ve stávající podobě. Jakékoliv úpravy (tj. nikoliv odstranění) těchto konstrukcí, které budou nezbytné pro jejich začlenění do technického řešení SEM Dodavatele, budou provedeny Dodavatelem na jeho náklady a odpovědnost, a to v rámci ceny za realizaci Etapy 1.

739.     Podle čl. 4.3 Smlouvy je Česká republika „vlastníkem částí ESVZ, specifikovaných v Technických podmínkách. Objednatel požaduje, aby Dodavatel v rámci vybudování SEM dodal do majetku ČR součásti SEM v rozsahu, který je uveden v Technických podmínkách a rozpracován v Technickém řešení Dodavatele. Ostatní části SEM je povinen zajistit na své náklady a riziko Dodavatel formou služby, tj. nikoliv jako dodávku do majetku ČR. Objednatel upozorňuje Dodavatele na zvláštní právní režim nakládání s majetkem ČR, který vyplývá ze Zákona o majetku státu a z dalších Právních předpisů.

740.     Ve vysvětlení zadávací dokumentace č. 34 ze dne 23. 11. 2017 zadavatel na dotaz č. 145, „zda datové přípojky budou muset být ve vlastnictví zadavatele či nikoliv, resp. zda se článek 4.3 na datové přípojky vztahuje nebo vztahuje“, odpověděl, že „odkazuje na odst. 12.2. Smlouvy, podle kterého platí, že ‚Dodavatel se zavazuje v rámci vybudování SEM dodat Mýtné stanice a Kontrolní stanice, včetně přípojek elektrické energie, v rozsahu nezbytném pro rozšíření sítě Zpoplatněných pozemních komunikací, plánované ode Dne zahájení a definované v příloze č. 7 této Smlouvy.“ Přípojkami elektrické energie se podle odst. 12.1. Smlouvy rozumí i datové přípojky.‘

741.     Podle čl. 11.6 Smlouvy „[n]ebezpečí škody na Materiálech, Technických zařízeních a Pracích souvisejících s Dodávkou SEM a zajištěním Ostatních částí SEM nese po celou dobu trvání Smlouvy Dodavatel a na Objednatele nepřechází. Dodavatel rovněž nese nebezpečí škody na věcech předaných mu Objednatelem k provedení Prací (tj. i na částech ESVZ předaných Dodavateli v souladu s odst. 7.5. Smlouvy).

742.     Podle čl. 12.6 Smlouvy je dodavatel „v rámci inženýrské činnosti povinen zajistit rovněž kompletní majetkoprávní přípravu pro stavbu všech Mýtných stanic, Kontrolních stanic a přípojek elektrické energie. Dodavatel je povinen na své náklady a odpovědnost zajistit práva užívání ke všem místům plnění, která nejsou poskytována Objednatelem, a to nejpozději do jednoho (1) roku od podpisu Protokolu o předání a převzetí SEM, na dobu alespoň padesát (50) let. Tato povinnost Dodavatele bude zahrnovat uzavření příslušných kupních smluv, nebo smluv o zřízení práva stavby k pozemkům dotčeným Dodávkou Mýtných stanic a Kontrolních stanic, nebo smluv o zřízení věcného břemene k přípojkám elektrické energie ve prospěch Objednatele a zajištění vkladu příslušných práv ve prospěch Objednatele do katastru nemovitostí, a to na náklady a odpovědnost Dodavatele ve shora uvedené lhůtě jednoho (1) roku od podpisu Protokolu o předání a převzetí SEM. Objednatel prohlašuje, že bez závažného důvodu neodepře udělení souhlasu k umístění Mýtných stanic, Kontrolních stanic a přípojek elektrické energie na pozemcích a stavbách ve vlastnictví ČR s právem hospodaření pro Objednatele či jemu podřízené organizace. Dodavatel ponese veškeré náklady a poplatky za speciální a/nebo dočasná přístupová práva, která potřebuje pro účely provedení Dodávek dle tohoto článku, včetně těch, které se týkají přístupu na příslušná místa plnění. Dodavatel rovněž zajistí, na své riziko a náklady, veškerá další zařízení Dodavatele v místech plnění a mimo ně, která může potřebovat pro účely Dodávky Mýtných stanic, Kontrolních stanic a přípojek elektrické energie.

743.     Podle čl. 12.15 Smlouvy „[n]alezení fosílií, mincí, cenných nebo starožitných předmětů a staveb a dalších zbytků nebo předmětů geologického nebo archeologického zájmu v místech plnění Dodavatel neprodleně oznámí Objednateli, který vydá pokyn, jak v této věci dále postupovat a jak s nálezem dále naložit, přičemž Objednatel je oprávněn si vyhradit další vyřízení této věci. Dodavatel podnikne odpovídající opatření k tomu, aby se Personálu dodavatele nebo jiným osobám přítomným v místech plnění zabránilo v přemístění, odcizení nebo poškození těchto nálezů. Pokud v důsledku nálezu dle tohoto odstavce bude Dodavatel nucen přerušit práce v předmětném místě plnění po dobu delší než třicet (30) dnů, vznikne mu nárok na prodloužení lhůty pro dokončení ve vztahu k příslušné Mýtné stanici či Kontrolní stanici a nárok na náhradu nezbytných nákladů v rozsahu a za podmínek uvedených v odst. 8.5. této Smlouvy.

744.     Podle čl. 12.19 Smlouvy „[s]mluvní strany sjednávají, že Dodavatel má právo na prodloužení lhůty pro dokončení ve vztahu k příslušné Mýtné stanici či Kontrolní stanici pokud prokáže, že bez jeho zavinění a při vynaložení veškeré odborné péče mu nebylo vydáno příslušné povolení nezbytné pro zahájení Prací v termínu nezbytně nutném pro řádné a včasné dokončení Dodávky příslušné Mýtné stanice či Kontrolní stanice. Toto prodloužení může být Dodavatelem nárokováno pouze v případě splnění následujících podmínek:

12.19.1. Dodavatel náležitě plnil všechny postupy předepsané příslušnými Právními předpisy, a zároveň

12.19.2. nezákonným postupem orgánů státní správy a/nebo územní samosprávy bylo způsobeno zpoždění nebo narušení Prací Dodavatele a zároveň

12.19.3. takové zpoždění nebo narušení nemohlo být ke dni podání Nabídky do Zadávacího řízení předvídáno Dodavatelem postupujícím s odbornou péčí,

pak budou příslušná zdržení nebo narušení považována za příčinu zpoždění s důsledky dle odst. 8.4. této Smlouvy.

745.     Podle čl. 16.2 Smlouvy se dodavatel „zavazuje v rámci stanovených měsíčních paušálních cen vykonávat po celou dobu trvání Etapy 2 Službu oprav SEM v rámci Údržby a Službu Obnovy SEM v případě poškození či zničení kterékoliv součásti SEM z jakéhokoliv důvodu, tedy bez ohledu na příčinu poškození či zničení takové součásti SEM. Pro vyloučení pochybností Smluvní strany sjednávají, že tato povinnost Dodavatele se vztahuje i na případy zaviněného, tj. i úmyslného poškození součásti SEM třetí osobou, vandalismu, teroristického či kybernetického útoku, a dále i na případy poškození či zničení kterékoliv součásti SEM v důsledku Vyšší moci. Dodavatel není oprávněn v těchto případech požadovat na Objednateli dodatečnou cenu za provedenou Údržbu či Obnovu, ani úhradu jakýchkoliv souvisejících nákladů Dodavatele. Ustanovení tohoto odstavce se nepoužije pouze na případy poškození či zničení OBU vydané Zákazníkovi, a dále na případy poškození součásti SEM Objednatelem nebo osobami, které na základě smluvního vztahu s Objednatelem vykonávají pro Objednatele stavební práce nebo jiné činnosti (dodavatelé Objednatele).

746.     Podle čl. 41.4 Smlouvy „[d]odavatel nese nebezpečí škody na všech Materiálech a Technických zařízeních a částech tvořících SEM, a to bez ohledu na to, zda jde o součásti SEM, které jsou ve vlastnictví ČR, nebo o Ostatní části SEM, jakož i nebezpečí jejich ztráty po celou dobu trvání Etapy 2 a dále v rámci Etapy 1 a Etapy 3 po dobu, po kterou budou svěřeny Dodavateli, včetně rizika živelné pohromy, vandalismu, úmyslných útoků atd. Dodavatel rovněž nese nebezpečí škody na OBU, jakož i nebezpečí jejich ztráty, a to po celou dobu, po kterou nebudou OBU vydána některému ze Zákazníků, tj. kdykoli mimo období počínající okamžikem vydání OBU Zákazníkovi a končící okamžikem vrácení OBU Dodavateli.

K postupu zadavatele

747.     Úřad předně v obecné rovině uvádí, že zadávací dokumentace veřejné zakázky, kterou se dle § 28 odst. 1 písm. b) zákona rozumí veškeré písemné dokumenty obsahující zadávací podmínky, sdělované nebo zpřístupňované účastníkům zadávacího řízení při zahájení zadávacího řízení, včetně formulářů podle § 212 zákona a výzev uvedených v příloze č. 6 k zákonu, musí zpravidla obsahovat veškeré zadávací podmínky (v zadávacích řízeních umožňujících jednání mohou být účastníkům zadávacího řízení zadávací podmínky sdělovány také v rámci jednání, kdy dochází k postupnému upřesňování požadavků zadavatele na plnění nabízeného dodavateli), a je tak klíčovým zdrojem informací, na jejichž základě zvažují dodavatelé svoji účast v zadávacím řízení a zpracovávají své nabídky. Dle § 36 odst. 1 zákona je zadavatel v souladu se zásadou zákazu diskriminace zakotvenou v ust. § 6 odst. 2 zákona povinen stanovit zadávací podmínky takovým způsobem, aby určitým dodavatelům bezdůvodně přímo nebo nepřímo nezaručovaly konkurenční výhodu nebo nevytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže.

748.     K již výše zmíněné povinnosti zadavatele dodržovat při svém postupu zásadu zákazu diskriminace pak Úřad odkazuje např. na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 1 Afs 20/2008-152 ze dne 5. 6. 2008, v němž citovaný soud mj. uvedl, že její zakotvení v zákoně především „směřuje k cíli samotného zákona o veřejných zakázkách, kterým je zajištění hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti nakládání s veřejnými prostředky. Zákon tohoto cíle dosahuje především vytvářením podmínek pro to, aby smlouvy, jejichž plnění je hrazeno z veřejných prostředků, byly zadavateli uzavírány při zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli (…).“[46] Dosažení tohoto cíle je pak způsobilé znemožnit jak porušení zákazu diskriminace ve své zjevné (přímé) podobě, tedy situace, kdy zadavatel zaujme rozdílný přístup ke konkrétnímu dodavateli než k dodavatelům ostatním, tak porušení zákazu diskriminace v podobě skryté (nepřímé), tedy situace, kdy se zadavatel sice na první pohled chová ke všem dodavatelům stejně, ale výsledkem jeho jednání jsou obdobné právem zakázané důsledky (v oblasti práva veřejných zakázek tedy omezení hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli) jako v případě diskriminace přímé.

749.     Na tomto místě považuje Úřad za vhodné shrnout, že podstatou této části námitek navrhovatele je přesvědčení, že zadávací podmínky veřejné zakázky znevýhodňují mikrovlnný systém, jakožto jeden z možných způsobů realizace veřejné zakázky, resp. že takové znevýhodnění představuje porušení zákona zadavatelem. V této souvislosti Úřad dodává, že v rámci této části odůvodnění výroku VI. tohoto rozhodnutí bude pojednáno i o těch smluvních/zadávacích podmínkách, v jejichž souvislosti navrhovatel již v námitkách uvedl, že je pokládá za diskriminační nikoli jednotlivě, ale v jejich souhrnu a z toho pohledu, že zadavatel nezohlednil skutečnost, že část dodavatelů bude dodávat satelitní technologii; jedná se tedy též o námitky směřující do tzv. „technické neutrality soutěže“.

750.     V kontextu navrhovatelem namítaných pochybení zadavatele považuje Úřad za nezbytné připomenout, že zadavatel v zadávacích podmínkách veřejné zakázky stanovil, že má sice zájem na maximálním využití částí stávajícího ESVZ, avšak toto využití není povinné a dodavatelé mohou navrhnout vlastní technické řešení SEM (v podrobnostech viz bod 473. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Ze zadávacích podmínek veřejné zakázky současně plyne, že zadavatel poptává vybudování tzv. otevřeného systému[47], přičemž tento může být založen na tzv. mikrovlnné (např. stávající systém výběru mýtného) nebo satelitní technologii (tj. včetně mobilní komunikace užívající normy GSM-GPRS).

751.     Za situace, kdy zadavatel v zadávacích podmínkách veřejné zakázky připouští pro realizaci předmětu plnění vícero možných technologií, přičemž po prostudování daných podmínek dodavatel dospěje k závěru, že některé části plnění nelze dle jeho názoru realizovat jím preferovanou/zamýšlenou technologií, resp. shledá takovou realizaci náročnější (ať už technicky, finančně či časově), neshledává Úřad v postupu zadavatele nezákonné prvky, neboť dodavatel stále může přistoupit v souladu se zadávacími podmínkami k využití některé ze zbývajících technologií, příp. technologie kombinovat. Je tak zcela na posouzení každého dodavatele, které technické řešení při zohlednění všech zadávacích podmínek a podnikatelských rizik s tím spojených zvolí pro plnění předmětu veřejné zakázky.

752.     V této souvislosti Úřad dodává, že po zadavateli nelze spravedlivě požadovat, aby stanovil zadávací podmínky takovým způsobem, aby plně a srovnatelně vyhovovaly všem technologiím, na nichž může dojít k vybudování SEM. Každá z možných technologií má zcela jistě svoje specifika, přičemž po zadavateli nelze požadovat, aby všechna tato specifika při zpracování zadávacích podmínek reflektoval, tj. aby zadávací podmínky eliminovaly nevýhody té které technologie. Nelze tedy přisvědčit argumentu navrhovatele, že zadavatel musí stanovit zadávací podmínky takovým způsobem, aby umožňovaly zcela rovnocennou soutěž všech v úvahu připadajících technologií. Takový požadavek by byl ve většině případů též zcela nereálný, neboť by popíral odlišnost různých technologií, příp. protismyslný z hlediska účelu zadávacího řízení (kterým je v nejobecnější rovině vždy efektivní vynakládání veřejných prostředků, tedy získání co nejlepšího možného plnění za cenu co nejnižších nákladů), neboť by nutil zadavatele uměle potlačovat výhody některé (např. modernější) z v úvahu připadajících technologií. V šetřeném případě tak lze mít s ohledem na právě řečené za to, že tzv. „technologická neutralita“ není z pohledu zákona kritériem zákonnosti, tj. nelze konstatovat, že by zadávací podmínky mohly být nezákonné jen z toho důvodu, že by nebyly „technologicky neutrální“, tj. že by nedávaly zcela rovnocennou šanci uspět nabídkám s různými technologiemi. Opačný závěr by pak a contrario znamenal, že každý zadavatel by musel zadávací podmínky každé veřejné zakázky stanovit tak, aby zajistily naprosto rovnocennou soutěž všem v úvahu připadajícím technologiím, resp. způsobům, kterými je možno základní účel veřejné zakázky naplnit (je-li tak např. předmětem plnění veřejné zakázky dopravní obslužnost určitého území, zadavatel by podle takové doktríny nesměl vymezit, zda má být zajišťována prostřednictvím silniční nebo železniční dopravy, a navíc zadávací podmínky vymezit tak, aby ani jeden způsob dopravy nebyl jakkoli zvýhodněn); dle přesvědčení Úřadu je přitom třeba poskytnout zadavateli prostor, aby případně – za dodržení zákonného rámce – vymezil i dílčí aspekty plnění veřejné zakázky.

753.     Předmětem šetřené veřejné zakázky je zejm. vybudování a provoz mýtného systému (blíže viz bod 3. odůvodnění tohoto rozhodnutí) a je na každém dodavateli, pochopitelně při respektu k tomu, že musí naplnit zadávací podmínky, jakou technologii k její realizaci využije, stejně jako je na jeho uvážení, zda k tomu využije stávající systém ESVZ.

754.     Jelikož tedy zadavatel připustil v zadávacích podmínkách veřejné zakázky možnost nabídnout různá technologická řešení systému výběru mýtného, přičemž zadavatel není povinen zajistit naprostou srovnatelnost podmínek použití těchto technologických řešení, neshledává Úřad v navrhovatelem rozporovaném postupu zadavatele, který požadoval, aby

f)              realizace etapy 1 veřejné zakázky byla provedena v časovém rozpětí 14 měsíců od jejího zahájení (čl. 4.2 Technických podmínek),

g)             stávající OBU jednotky, u nichž zadavatel připouští dočasné zachování nezměněných funkčních vlastností po dobu max. 4 let, byly po uplynutí 4 let od uvedení SEM do provozu nahrazeny jednotkami zcela novými, jež umožní výpočet mýta na základě vzdálenosti ujeté po zpoplatněné pozemní komunikaci (čl. TP6.24 a TP6.25 Technických podmínek),

h)             OBU jednotky i při využití mikrovlnného systému umožnily aktualizaci provozních dat, firmwaru a/nebo softwaru na dálku, kdykoliv je taková aktualizace nutná (čl. TP6.46 Technických podmínek),

i)               nově postavené brány na silnicích I. třídy umožňovaly průjezd vozidel při převozu nadrozměrných nákladů (čl. Z1.52 Technických podmínek),

j)               stávající OBU jednotky umožňovaly pracovat s 5 kategoriemi počtu náprav vozidel (čl. TP6.29 Technických podmínek),

k)             OBU jednotky umožňovaly jejich zablokování a příslušnou signalizaci řidiči do 2 minut od zjištění důvodů pro zablokování (čl. Z2.26 Technických podmínek),

l)               bylo zajištěno zablokování účtu OBU a příslušná signalizace řidiči do 60 sekund od zjištění důvodů pro zablokování účtu OBU (čl. Z2.27 Technických podmínek),

m)          vybraný dodavatel zajistil užívání pozemků neposkytnutých zadavatelem na dobu 50 let, a aby v rámci této povinnosti zajistil uzavření kupních smluv nebo smluv o zřízení práva stavby (čl. 12.6 Smlouvy),

n)             vybraný dodavatel nesl odpovědnost za škodu na částech SEM (čl. 11.6, 16.2 a 41.4 Smlouvy) a za vykopávky (čl. 12.15 Smlouvy),

o)             právo na prodloužení lhůty pro dokončení ve vztahu k příslušné mýtné stanici či kontrolní stanici bylo limitováno v případě zpoždění způsobeného orgány státní správy a/nebo územní samosprávy (čl. 12.19 Smlouvy),

p)             jakékoliv úpravy stávajících konstrukcí mýtných a kontrolních stanic, které budou nezbytné pro jejich začlenění do technického řešení SEM dodavatele, byly provedeny dodavatelem na jeho náklady a odpovědnost, a to v rámci ceny za realizaci etapy 1 veřejné zakázky (čl. P5.186 Technických podmínek ve spojení s vysvětlením zadávací dokumentace č. 33 ze dne 21. 11. 2017 a vysvětlením zadávací dokumentace č. 46 ze dne 15. 12. 2017),

q)             demontáž stávající technologie a montáž nové technologie probíhala bez možnosti částečného krátkodobého přerušení provozu SEM (tj. zadavatel nestanovil lhůtu pro realizaci výměny na branách),

r)              datové přípojky byly převedeny do vlastnictví zadavatele (čl. 4.3 Smlouvy ve spojení s vysvětlením zadávací dokumentace č. 34 ze dne 23. 11. 2017),

nezákonnost, resp. porušení zásady zákazu diskriminace, a to jak v její přímé, tak i nepřímé podobě. Zadavatel nepřistupuje k navrhovateli ve srovnání s ostatními dodavateli rozdílně; ostatně taková skutečnost ani nebyla navrhovatelem namítána. Stejně tak zadavatel svým postupem bezdůvodně neomezil konkurenční prostředí či hospodářskou soutěž, což dokládá mj. skutečnost, že obdržel celkem 4 předběžné – jak uvedl předseda Úřadu porovnatelné – nabídky (což shledává Úřad vzhledem ke specifičnosti poptávaného předmětu plnění za zcela dostačující)[48], a to včetně předběžné nabídky navrhovatele, který zadavateli nabídl plnění založené na satelitní technologii (tj. v souladu se zadávacími podmínkami) a který se umístil na druhém místě v pořadí hodnocení.

K otázce nepřípustného rozsahu předmětu smlouvy

755.     Navrhovatel je názoru, že s ohledem na čl. 16.1, 17.3, 19.1, 28.1 Smlouvy a čl. 2.4 zadávací dokumentace, resp. čl. Z1.24, Z1.28, Z2.3, Z2.9, Z2.13 Technických podmínek bude s „uzavřením Smlouvy [] spojeno významné riziko absolutní neplatnosti Smlouvy pro rozpor s § 22a odst. 1 ZPK, když rozsah činností dle Smlouvy nelze smluvně sjednat, protože je ze zákona svěřen do výlučné působnosti Ministerstva dopravy nebo ŘSD, a tedy činnosti v tomto rozsahu a s tím spojené odpovědnosti nemohou být Smlouvou komplexně přeneseny na jinou osobu.

Zjištění z dokumentace o zadávacím řízení

756.     Podle čl. 16.1 Smlouvy se dodavatel zavazuje „v Etapě 2 poskytovat všechny Služby, které jsou potřebné a účelné pro řádné, nepřetržité, bezporuchové a plně funkční provozování SEM a pro řádný výběr Mýtného, a které zajistí naplnění účelu této Smlouvy, tj. Služby Provozu, Údržby a Obnovy SEM, včetně zajištění Provozu, Údržby a Obnovy těch částí SEM, které jsou ve vlastnictví Objednatele. Podrobná specifikace těchto Služeb a požadavky Objednatele na jejich výkon jsou uvedeny v Technických podmínkách a Technickém řešení Dodavatele.

757.     Podle čl. 17.3 Smlouvy je dodavatel „povinen poskytovat Služby spojené s komplexním provozem SEM, kdy dochází k výběru Mýtného, ode Dne zahájení po dobu sto dvaceti (120) měsíců, pokud nedojde za podmínek uvedených v této Smlouvě k ukončení Etapy 2 před tímto dnem.

758.     Podle čl. 19.1 Smlouvy se dodavatel „zavazuje zajišťovat komplexní Služby zprostředkování bezhotovostních úhrad na Obchodních místech prostřednictvím Platebních karet a Tankovacích karet, přičemž Dodavatel je povinen zajistit, aby na všech Obchodních místech byly akceptovány Platební a Tankovací karty, které jsou či budou Objednatelem uznány jako platební prostředek pro úhradu Mýtného, předplaceného Mýtného, Kauce za OBU anebo ceny za další dodatečné služby poskytované Zákazníkům za podmínek stanovených touto Smlouvou. Dodavatel se zavazuje sjednat příslušné smlouvy s vydavateli Platebních a Tankovacích karet vlastním jménem a na vlastní riziko. Vydavatelé Platebních a Tankovacích karet nemají postavení poddodavatelů ve smyslu této Smlouvy.

759.     Podle čl. 28.1 Smlouvy se dodavatel „zavazuje na základě písemného pokynu Objednatele zajistit ve vztahu k nově dodaným Mýtným stanicím (pokud je to s ohledem na Technické řešení Dodavatele relevantní), pevným, přenosným a mobilním Kontrolním stanicím a Hlídkovým vozidlům Služby Provozu, Údržby a Obnovy, a to způsobem, v rozsahu a za podmínek uvedených v Technických podmínkách a v Technickém řešení Dodavatele.

760.     Podle čl. 2.4 „Minimální závazné technické podmínky zadavatele“ zadávací dokumentace „[z]adavatel v souladu s § 61 odst. 4 zákona stanoví, že požadavky na plnění veřejné zakázky, označené v Technických podmínkách písmenem ‚Z‘ a ‚L‘, představují tzv. minimální závazné technické podmínky. Změna nebo doplnění těchto minimálních závazných technických podmínek v průběhu zadávacího řízení není možná. Nabídka podaná dodavatelem (předběžná i konečná) musí splňovat tyto minimální závazné technické podmínky specifikované v Technických podmínkách.

761.     Podle čl. Z1.24 Technických podmínek „[d]odavatel umožní Objednateli resp. jimi pověřeným osobám přístup na pracoviště a do sálů datových center, kde se nacházejí komponenty SEM a infrastruktura, která zabezpečuje Provoz a prostředí pro SEM.

762.     Podle čl. Z1.28 Technických podmínek „[d]odavatel musí prostorově zajistit, technicky a materiálně vybavit dohledová pracoviště minimálně pro:

a)      řízení Provozu SEM, řízení logistiky, a pro řízení Údržby SEM v hlavním a záložním dohledovém středisku Provozu infrastruktury SEM,

b)      zpracování dat operátory kontroly úhrady Mýtného vozidly a správné funkce OBU a OBE,

c)      zpracování dat operátory evidence údajů o Mýtném, řízení styku se Zákazníky a vyřizování jejich požadavků,

d)      dohled Objednatele.

763.     Podle čl. Z2.3 Technických podmínek „[d]odavatel musí po celou dobu provozování SEM a/nebo poskytování Služeb SEM disponovat platným osvědčením pro práci s utajovanými informacemi ve stupni utajení minimálně ‚Vyhrazené‘ ve smyslu zákona č. 412/2005 Sb., o ochraně utajovaných informací a o bezpečnostní způsobilosti, ve znění pozdějších předpisů. Touto úrovní osvědčení musí disponovat též pracovníci zajišťující Provoz, administraci a rozvoj SEM po celou dobu jejich účasti na Provozu, administraci a rozvoji SEM. Dodavatel musí být připraven na žádost Objednatele zvýšit úroveň své prověrky a prověrky vybraných pracovníků na stupeň utajení ‚Důvěrné‘ ve smyslu zákona č. 412/2005 Sb., o ochraně utajovaných informací a o bezpečnostní způsobilosti, ve znění pozdější předpisů.

764.     Podle čl. Z2.9 Technických podmínek „[d]odavatel provozuje infrastrukturu informačních a komunikačních technologií SEM instalovanou v hlavním a záložním datovém centru s vysokou dostupností v režimu 7×24, přičemž dbá na to, aby všechny prvky SEM byly zdvojeny a připraveny zajistit nepřetržitý Provoz v případě výpadku jednoho z nich.

765.     Podle čl. Z2.13 Technických podmínek „[d]odavatel musí jako součást Služeb SEM provozovat dohledová pracoviště pro:

a)      řízení Provozu SEM, řízení logistiky, a pro řízení Údržby SEM, v hlavním a záložním dohledovém středisku Provozu infrastruktury SEM,

b)      zpracování dat operátory kontroly úhrady Mýtného vozidly a správné funkce OBU a OBE,

c)      zpracování dat operátory evidence údajů o Mýtném, řízení styku se Zákazníky a vyřizování jejich požadavků,

d)      dohled Objednatele.

Posouzení věci Úřadem

766.     Podle § 22a odst. 1 zákona č. 13/1997 Sb., o pozemních komunikacích, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o pozemních komunikacích“), provoz systému elektronického mýtného a výběr mýtného zajišťuje Ministerstvo dopravy. Ministerstvo dopravy může pověřit provozem systému elektronického mýtného a výběrem mýtného organizaci zřízenou Ministerstvem dopravy nebo právnickou osobu, u níž funkci zakladatele vykonává jménem státu Ministerstvo dopravy, na základě souhlasu vlády.

767.     Navrhovatel má za to, že z výše citovaných zadávacích podmínek se podává, že provoz SEM a výběr mýtného by měl zajišťovat dodavatel vybraný v rámci předmětného zadávacího řízení, přičemž upozorňuje na riziko neplatnosti smlouvy na předmět plnění šetřené veřejné zakázky, a to pro rozpor s uvedeným ustanovením zákona o pozemních komunikacích.

768.     K tomu Úřad pouze konstatuje, že mu nesvědčí pozice odborného arbitra (k tomu viz § 248 zákona), který by byl oprávněn posuzovat, zda nastavení zadávacích podmínek šetřené veřejné zakázky reflektuje dikci zákona o pozemních komunikacích. Lze sice připustit, že pokud by byla „nezákonnost“ či „nemožnost“ předmětu plnění (která ve svém důsledku způsobuje neplatnost právního jednání, k jejímuž konstatování je však oprávněn pouze soud) na první pohled zjevná a zcela jednoznačná (ad absurdum si lze představit veřejnou zakázku, jejímž předmětem by měla být např. dodávka „modrého z nebe“), mohla by tato skutečnost zapříčinit netransparentnost celého zadávacího řízení, nicméně právě uvedené rozhodně není případ šetřené veřejné zakázky. Skutečnost, že zákon o pozemních komunikacích stanoví, že provoz SEM a výběr mýtného zajišťuje ministerstvo dopravy, dle názoru Úřadu a priori neznamená, že by si nemohlo smluvně zajistit plnění určitých činností od třetí osoby (historicky je tak tomu ostatně od okamžiku, kdy v České republice začalo být výkonové zpoplatnění používáno). Uvedené ustanovení Úřad chápe spíše jako ustanovení kompetenční, které upravuje, která organizační složka státu jménem státu při zajišťování provozu mýtného systému vystupuje, nikoli jako ustanovení, které by zakazovalo zajišťovat reálný provoz mýtného systému za pomoci smluvních vztahů se třetími osobami. Ostatně zadavatel v čl. 1.1.1 „Účel SEM“ Technických podmínek uvedl, že „[p]rovoz SEM zajišťuje podle § 22a ZPK Objednatel, který může na základě souhlasu vlády pověřit provozem SEM a výběrem Mýtného organizaci zřízenou Objednatelem nebo právnickou osobu, u níž funkci zakladatele vykonává jménem státu Objednatel, dále jen ‚Provozovatel systému elektronického mýtného‘ či ‚PEM‘. Objednatel touto činností pověřil svou podřízenou organizaci, Ředitelství silnic a dálnic ČR, státní příspěvkovou organizací (dále jen ‚ŘSD‘). Objednatel realizuje toto zadávací řízení vlastním jménem a na vlastní účet s tím, že předpokládá, že po uzavření smlouvy na plnění veřejné zakázky s vybraným dodavatelem postoupí tuto smlouvu na ŘSD. ŘSD je zároveň v současné době objednatelem dodávek a služeb ve vztahu ke stávajícímu ESVZ. Pokud tyto technické podmínky upravují práva a povinnosti Objednatele, bude tato práva a povinnosti po případném postoupení smlouvy na plnění veřejné zakázky na ŘSD vykonávat a plnit ŘSD.“. Zadavatel pak např. v čl. TP3.1 Technických podmínek stanovil, že „[p]ovinností Dodavatele je vybudovat a Objednateli dodat funkční moduly SEM tvořené souborem prostředků výpočetní a komunikační techniky, softwaru, licencí, dokumentace a dalších věcí, který bude podporovat funkce uzavírání a správy smluv s plátci mýtného o podmínkách následného placení (…)“, přičemž dle čl. TP3.3 Technických podmínek musí SEM „podporovat uzavírání smluv upravujících vztahy mezi Plátci mýtného a PEM, týkající se podmínek následného placení a zajištění kreditního rizika.“. Ze zmíněných zadávacích podmínek lze tedy dovodit, že ve smluvních vztazích s plátci mýtného, kterými se dle Technických podmínek rozumí „subjekt, který hradí Mýtné, Plátcem mýtného mohou být zpravidla Zákazníci a Poskytovatelé EETS“, bude vystupovat nikoliv vybraný dodavatel, nýbrž zadavatel, popř. organizace zřízená zadavatelem nebo právnická osoba, u níž funkci zakladatele vykonává jménem státu zadavatel. Uvedené dle názoru Úřadu jenom dokládá domněnku o „kompetenčním“ výkladu pojmu „provoz“.

K otázce výsledku posouzení kvalifikace účastníka „konsorcium NÚSZ – i-CELL – ELTODO“

769.     Navrhovatel se domnívá, že účastník „konsorcium NÚSZ – i-CELL – ELTODO“ zřejmě prokazuje požadavek na technickou kvalifikaci dle čl. 6.4.2 písm. a) bodů i. – iii. zadávací dokumentace týkající se vedoucího realizačního týmu prostřednictvím pana T. R., který je bývalým zaměstnancem navrhovatele. Navrhovatel uvádí, že pan T. R. mohl svou praxi v oboru předmětu veřejné zakázky získat pouze u navrhovatele, avšak nikoli na pozici vedoucího projektu, popř. jeho zástupce. Navrhovatel s ohledem na uvedené upozorňuje na možnou nesprávnost závěru o posouzení kvalifikace daného účastníka zadávacího řízení.

Relevantní ustanovení zákona

770.     Podle § 39 odst. 4 zákona není-li v tomto zákoně stanoveno jinak, může zadavatel provést posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení před hodnocením nabídek nebo až po hodnocení nabídek. U vybraného dodavatele musí zadavatel provést posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení a hodnocení jeho nabídky vždy.

771.     Podle § 48 odst. 1 zákona zadavatel může vyloučit účastníka zadávacího řízení pouze z důvodů stanovených tímto zákonem, a to kdykoliv v průběhu zadávacího řízení.

772.     Podle § 61 odst. 5 zákona po uplynutí lhůty pro podání žádostí o účast zadavatel posoudí soulad kvalifikace účastníků zadávacího řízení a provede snížení počtu účastníků zadávacího řízení podle § 111 zákona, pokud si tak vyhradil v oznámení o zahájení zadávacího řízení nebo v předběžném oznámení, kterým zahájil zadávací řízení. Zadavatel vyloučí z účasti v zadávacím řízení účastníky, kteří neprokázali splnění kvalifikace nebo nebyli vybráni při snížení počtu účastníků zadávacího řízení. Nevyloučené účastníky zadávacího řízení vyzve k podání předběžných nabídek. Výzva k podání předběžných nabídek musí obsahovat náležitosti stanovené v příloze č. 6 k tomuto zákonu.

773.     Podle § 263 odst. 2 zákona nedodrží-li zadavatel pravidla stanovená pro zadání veřejné zakázky nebo pro zvláštní postup podle části šesté, přičemž tím ovlivní nebo může ovlivnit výběr dodavatele nebo výběr návrhu, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad zruší zadávací řízení nebo soutěž o návrh nebo jen jednotlivý úkon zadavatele.

Zjištění z dokumentace o zadávacím řízení

774.     V čl. 6.4.2. „Seznam techniků, osvědčení o odborné kvalifikaci (Realizační tým)“ zadávací dokumentace veřejné zakázky zadavatel mj. uvedl, že „[s]plnění tohoto kvalifikačního předpokladu dle ustanovení § 79 odst. 2 písm. c) a d) zákona prokáže účastník, který předloží seznam osob, které se budou přímo podílet na plnění veřejné zakázky (realizační tým), a to v níže uvedeném rozsahu. (…) Realizační tým pro potřeby prokázání tohoto kvalifikačního předpokladu musí mít minimálně následující složení, přičemž členové realizačního týmu musí splňovat níže uvedené minimální požadavky zadavatele:

a)      Vedoucí realizačního týmu – Hlavní manažer projektu

Právě 1 osoba splňující tyto požadavky:

i.               minimálně 5 let praxe při řízení projektů implementace a/nebo provozu informačních technologií na pozici vedoucího projektu,

ii.             zkušenosti s realizací nejméně jedné významné dodávky uvedené výše v podčl. 6.4.1. odst. 1), bod i. ZD na pozici vedoucího projektu nebo jeho zástupce,

iii.           zkušenosti s realizací nejméně jedné dodávky a/nebo služby, jejímž předmětem byly dodávky a/nebo služby provozování informačních technologií v hodnotě minimálně 200 mil. Kč za každou jednotlivou dodávku nebo službu na pozici vedoucího projektu (projektu jako celku) nebo jeho zástupce, (…).

775.     V čl. 7 „Snížení počtu účastníků zadávacího řízení“ zadávací dokumentace veřejné zakázky zadavatel mj. uvedl, že „[p]o posouzení souladu kvalifikace účastníků zadávacího řízení, kteří podali žádost o účast, zadavatel provede v souladu s ustanovením § 61 odst. 5 zákona snížení počtu účastníků zadávacího řízení dle § 111 zákona, a to v případě, že splnění kvalifikace v plném rozsahu prokáže více než 5 účastníků. Právo na snížení počtu účastníků zadávacího řízení si zadavatel vyhrazuje výlučně za účelem urychlení průběhu zadávacího řízení.

776.     V čl. 10.1 „Posuzování splnění požadované kvalifikace“ zadávací dokumentace veřejné zakázky pak zadavatel mj. stanovil, že „[p]o posouzení splnění kvalifikace účastníků provede zadavatel snížení počtu účastníků, a to za podmínek a způsobem dle čl. 7. ZD. Účastníky, kteří nebyli ze zadávacího řízení vyloučeni, zadavatel vyzve v souladu s § 61 odst. 5 zákona k podání předběžné nabídky.

777.     V čl. 11. „Hodnocení nabídek“ zadávací dokumentace veřejné zakázky zadavatel mj. uvedl, že „[e]konomická výhodnost nabídek bude hodnocena podle nejnižší nabídkové ceny“.

778.     Z Protokolu z prvního jednání komise ze dne 5. 9. 2017 vyplývá, že zadavatel obdržel celkem 4 žádosti o účast v předmětném zadávacím řízení. Zadavatel po posouzení kvalifikace účastníků zadávacího řízení výzvou ze dne 1. 11. 2017 vyzval tyto účastníky k předložení předběžných nabídek, přičemž na základě námitek navrhovatele ze dne 19. 12. 2017 (předcházejících podání návrhu 3) požádal zadavatel „konsorcium NÚSZ – i-CELL – ELTODO“ o písemné objasnění či doplnění žádosti o účast.

779.     Z Protokolu z prvního jednání hodnotící komise ze dne 19. 3. 2018 vyplývá, že zadavatel obdržel celkem 4 předběžné nabídky, přičemž nejnižší nabídkovou cenou předložila „společnost CzechToll a SkyToll“, nabídka „konsorcia NÚSZ – i-CELL – ELTODO“ se umístila na 3. místě v pořadí.

780.     Z Protokolu ze třetího jednání hodnotí komise ze dne 10. 4. 2018 vyplývá, že „[z]adavatel využil zákonnou možnost dle § 39 odst. 4 zákona a nejprve hodnotil předběžné nabídky a následně pouze u vybraného dodavatele posuzoval splnění podmínek účasti“, přičemž „na základě doporučení komise rozhodl o výběru dodavatele a dne 3. 4. 2018 vyzval Účastníka č. 4, tj. společnost CzechToll a SkyToll, k předložení informací a dokladů před uzavřením smlouvy dle § 122 zákona“, tj. zadavatel nepřistoupil k jednání o předběžných nabídkách a rozhodl o výběru dodavatele veřejné zakázky na základě předběžné nabídky. Přípisem ze dne 10. 4. 2018 oznámil zadavatel účastníkům zadávacího řízení, že dodavatelem, jehož nabídka byla vybrána jako ekonomicky nejvýhodnější, je „společnost CzechToll a SkyToll“, přičemž z Protokolu ze třetího jednání hodnotí komise ze dne 10. 4. 2018 současně vyplývá, že hodnotící komise zadavateli navrhla, aby se – vzhledem ke skutečnosti, že zvolil postup dle § 39 odst. 4 zákona – již posouzením objasnění „konsorcia NÚSZ – i-CELL – ELTODO“ nezabýval, „jelikož v tomto okamžiku je toto posouzení a jeho výsledek bezpředmětný a nemá vliv na výběr dodavatele. Pokud by byl však zadavatel v souladu se zákonem povinen vrátit se v zadávacím řízení do posouzení a opětovného hodnocení nabídek, bylo by nutné se tímto objasněním Účastníka č. 3 [tj. „konsorcia NÚSZ – i-CELL – ELTODO“] zabývat.

Posouzení věci Úřadem

781.     Úřad předně uvádí, že zákon v ust. § 39 odst. 4 přiznává zadavatelům obecně právo (není-li v zákoně stanoveno jinak) provést posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení buď před hodnocením nabídek, nebo až po jejich hodnocení. V případě vybraného dodavatele je zadavatel dle dotčeného ustanovení zákona povinen provést posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení vždy.

782.     V případě jednacího řízení s uveřejněním je zadavatel povinen po uplynutí lhůty pro podání žádostí o účast posoudit soulad kvalifikace účastníků zadávacího řízení (a provést snížení počtu účastníků zadávacího řízení podle § 111 zákona, pokud si to vyhradil). Účastníky zadávacího řízení, kteří neprokázali splnění kvalifikace nebo nebyli vybráni při snížení počtu účastníků, zadavatel vyloučí z účasti v zadávacím řízení.

783.     V souvislosti s šetřeným případem je na místě uvést, že zákon v ust. § 263 odst. 2 přiznává Úřadu pravomoc uložit zadavateli nápravné opatření (spočívající ve zrušení zadávacího řízení nebo soutěže o návrh nebo jen jednotlivého úkonu zadavatele) pouze za kumulativního splnění následujících podmínek:

a)      zadavatel nedodrží pravidla stanovená pro zadání veřejné zakázky nebo pro zvláštní postup podle části šesté,

b)      nezákonným postupem zadavatele dojde k ovlivnění nebo k možnému ovlivnění výběru dodavatele (návrhu),

c)      dosud nedošlo k uzavření smlouvy na předmět plnění veřejné zakázky.

784.     Úřad především konstatuje, že pokud by bylo pravdou, že zadavatel porušil při posuzování kvalifikace účastníka „konsorcium NÚSZ – i-CELL – ELTODO“ zákon v tom smyslu, že kvalifikaci tohoto účastníka pokládal za prokázanou, ačkoli tomu tak nebylo, důsledkem takového nezákonného postupu zadavatele by bylo, že uvedený účastník by byl účastníkem zadávacího řízení i nadále (tj. mimo jiné byl vyzván k podání předběžné nabídky), ačkoli měl být ze zadávacího řízení vyloučen. S ohledem na zásadu procesní ekonomie zakotvenou v § 6 odst. 2 správního řádu (správní orgán postupuje tak, aby nikomu nevznikaly zbytečné náklady, a dotčené osoby co možná nejméně zatěžuje) je dle názoru Úřadu s ohledem na okolnosti předmětného zadávacího řízení nutné zabývat se na prvním místě tím, zda by takový potenciálně nezákonný postup zadavatele mohl mít vůbec alespoň potenciální vliv na výběr dodavatele. Nebylo-li by totiž tomu tak, nemohla by být – bez ohledu na posouzení toho, zda zadavatel postupoval v souladu se zákonem či nikoli – nikdy naplněna hypotéza pro uložení nápravného opatření stanovená v § 263 odst. 2 zákona.

785.     Úřad tak vychází především z toho, že je namítán postup zadavatele v souvislosti s posouzením kvalifikace účastníka, jenž se umístil po provedeném hodnocení předběžných nabídek na 3. místě v pořadí hodnocení, přičemž zadavatel současně využil svého práva, které si v souladu se zákonem vyhradil v zadávací dokumentaci veřejné zakázky, spočívajícího v tom, že dále nejednal s účastníky zadávacího řízení o podaných předběžných nabídkách.

786.     Za situace, kdy zadávací podmínky (viz čl. 7 a 10.1 zadávací dokumentace veřejné zakázky) sice počítaly s tím, že po posouzení kvalifikace může dojít ke snížení počtu účastníků zadávacího řízení, pakliže splnění kvalifikace prokáže více než 5 účastníků, přičemž k této eventualitě ale nakonec nedošlo, neboť zadavatel obdržel „pouze“ 4 žádosti o účast, a současně za situace, kdy zadavatel nejednal o podaných předběžných nabídkách, nemohla dle přesvědčení Úřadu skutečnost, že účastník „konsorcium NÚSZ – i-CELL – ELTODO“ setrval (byť případně i v rozporu se zákonem) v zadávacím řízení, mít za předpokladu, že se jeho nabídka umístila v pořadí hodnocení na třetím místě, žádný vliv na výběr dodavatele, a to ani v potenciální rovině. Je tomu tak jednoduše proto, že uvedený účastník se nestal vybraným dodavatelem a při neexistenci jednání o nabídkách se jeho participace na dalším průběhu zadávacího řízení (tj. od okamžiku, kdy měl být případně vyloučen) omezila právě jen na podání předběžné nabídky, která byla vyhodnocena jako třetí v pořadí (až za nabídkou navrhovatele). K tomu Úřad pro úplnost doplňuje, že uvedené pak platí jen za situace, kdy v šetřeném případě byla ekonomická výhodnost nabídek hodnocena pouze podle nejnižší nabídkové ceny (u takového hodnocení je totiž vyloučeno, aby bylo přítomností „další“ předběžné nabídky, k jejímuž podání možná neměl být dodavatel ani vyzván, jakkoli deformováno).

787.     Je tedy zřejmé, že nemůže dojít k naplnění jedné z podmínek (k jejichž naplnění musí dojít kumulativně) pro případné uložení nápravného opatření zadavateli (v daném případě spočívajícího nutně ve zrušení úkonu/ů zadavatele souvisejících s posouzením kvalifikace „konsorcia NÚSZ – i-CELL – ELTODO“), a zkoumání zbývajících podmínek dle § 263 odst. 2 zákona, tedy zejména podrobné zkoumání toho, zda zadavatel posoudil kvalifikaci dotčeného účastníka zadávacího řízení v souladu se zákonem, je tak již nadbytečné. Ve smyslu § 6 odst. 2 správního řádu by pouze vznikaly zbytečné náklady jak na straně Úřadu, tak na straně účastníků řízení, aniž by jakýkoli výsledek takového zkoumání mohl cokoli změnit na skutečnosti, že důvody pro uložení nápravného opatření nemohou být dány.

788.     V souvislosti s námitkami navrhovatele ohledně kvalifikace účastníka „konsorcium NÚSZ – i-CELL – ELTODO“ je navrhovatel dále názoru, že zadavatel předmětnou námitku nevypořádal, neboť uvedl, že námitky nejsou důvodné, nicméně je vnímá jako podnět k dodatečnému přezkumu kvalifikace daného účastníka zadávacího řízení.

789.     K tomu Úřad uvádí, že zákon v ust. § 263 odst. 5 přiznává Úřadu pravomoc uložit zadavateli nápravné opatření spočívající ve zrušení rozhodnutí o námitkách, jímž byly námitky odmítnuty, je-li jeho odůvodnění nepřezkoumatelné pro nesrozumitelnost nebo pro nedostatek důvodů; v takovém případě platí, že okamžikem nabytí právní moci rozhodnutí Úřadu, kterým je toto nápravné opatření ukládáno, byly podány nové námitky s totožným obsahem.

790.     Úřad na tomto místě především uvádí, že vypořádání námitek způsobem, jakým k němu přistoupil v tomto případě zadavatel, nepokládá – mírně řečeno – za šťastné. Není možné, aby zadavatel na jednu stranu tvrdil, že námitky nejsou důvodné, a na stranu druhou v šetření skutečností v nich uvedených dále pokračoval. Takový postup zadavatele je vnitřně rozporný a nepochybně atakuje dodržení zásady transparentnosti. Výsledkem vyřízení námitek ze strany zadavatele musí být buď přijetí opatření k nápravě, nebo podrobná a srozumitelná argumentace, na základě které zadavatel vytýkané pochybení odmítá. Je-li tedy zpochybňováno posouzení kvalifikace účastníka zadávacího řízení, jen stěží si lze představit jiný způsob vyřízení námitek, než buď jejich odmítnutí s argumentací směřující k tomu, že daný účastník kvalifikaci prokázal (zadavatel nemá dále co zkoumat), nebo zrušení úkonů spojených s posouzením kvalifikace takového účastníka (zadavatel buď dospěl k závěru, že kvalifikace není prokázána, nebo si není jist a musí prokázání kvalifikace podrobit dalšímu zkoumání).

791.     Je tak zřejmé, že za jiných okolností by bylo na místě uvažovat o uložení nápravného opatření ve smyslu ust. § 263 odst. 5 zákona. V šetřeném případě však Úřad s ohledem na skutečnost, že s ohledem na průběh zadávacího řízení je nepochybné, že případné pochybení zadavatele, proti kterému navrhovatel námitkami brojil, nemůže vést k uložení nápravného opatření (k tomu viz výše), pokládá takový postup za neúčelný. Žádné nové rozhodnutí zadavatele o námitkách by totiž nebylo způsobilé jakkoli ovlivnit výběr dodavatele, resp. výsledek zadávacího řízení.

792.     Pro vyloučení všech pochybností pak Úřad konstatuje, že právě uvedené pochopitelně nevylučuje případné zahájení správního řízení z moci úřední ve věci možného spáchání přestupku dle § 268 odst. 1 písm. d) zákona zadavatelem.

K dalším projevům porušení zásady přiměřenosti a zásady zákazu diskriminace

793.     Navrhovatel v závěrečné části návrhu 3 zmiňuje zadávací podmínky veřejné zakázky, které dle jeho názoru odporují zásadě přiměřenosti a zákazu diskriminace, konkrétně se jedná o požadavek na převedení vlastnického práva k datovým přípojkám, smluvní ujednání týkající se výpovědi smlouvy dodavatelem, zástavy pohledávek, informační povinnosti dodavatele, podání nabídky do veřejné zakázky dodavatelem a udělení souhlasu zadavatelem ke zpřístupnění důvěrných informací.

Relevantní ustanovení zákona

794.     Podle § 6 odst. 1 zákona musí zadavatel při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.

Zjištění z dokumentace o zadávacím řízení

795.     Podle čl. 4.3 Smlouvy je Česká republika „vlastníkem částí ESVZ, specifikovaných v Technických podmínkách. Objednatel požaduje, aby Dodavatel v rámci vybudování SEM dodal do majetku ČR součásti SEM v rozsahu, který je uveden v Technických podmínkách a rozpracován v Technickém řešení Dodavatele. Ostatní části SEM je povinen zajistit na své náklady a riziko Dodavatel formou služby, tj. nikoliv jako dodávku do majetku ČR. Objednatel upozorňuje Dodavatele na zvláštní právní režim nakládání s majetkem ČR, který vyplývá ze Zákona o majetku státu a z dalších Právních předpisů.

796.     Ve vysvětlení zadávací dokumentace č. 34 ze dne 23. 11. 2017 zadavatel na dotaz č. 145, „zda datové přípojky budou muset být ve vlastnictví zadavatele či nikoliv, resp. zda se článek 4.3 na datové přípojky vztahuje nebo vztahuje“, odpověděl, že „odkazuje na odst. 12.2. Smlouvy, podle kterého platí, že ‚Dodavatel se zavazuje v rámci vybudování SEM dodat Mýtné stanice a Kontrolní stanice, včetně přípojek elektrické energie, v rozsahu nezbytném pro rozšíření sítě Zpoplatněných pozemních komunikací, plánované ode Dne zahájení a definované v příloze č. 7 této Smlouvy.‘ Přípojkami elektrické energie se podle odst. 12.1. Smlouvy rozumí i datové přípojky.

797.     Podle čl. 39.14 Smlouvy není dodavatel „oprávněn žádnou pohledávku za Objednatelem vzniklou v souvislosti s touto Smlouvou či na jejím základě zastavit ve prospěch kterékoliv třetí osoby bez předchozího písemného souhlasu Objednatele.

798.     Podle čl. 41.16 Smlouvy se dodavatel „zavazuje, že v případě, kdy Objednatel bude v souvislosti s provozem SEM dle této Smlouvy povinen zadat veřejnou zakázku ve smyslu právních předpisů upravujících zadávání veřejných zakázek, podá v rámci příslušného zadávacího řízení řádnou nabídku, a to, pokud to bude relevantní, za jednotkové, dílčí a měsíční ceny, které nepřekročí, resp. v poměrné výši nepřekročí příslušné ceny dle této Smlouvy.

799.     Podle čl. 52.10 Smlouvy je dodavatel „oprávněn celou tuto Smlouvu vypovědět, nastane-li (i jen samostatně) kterákoli z níže uvedených podmínek:

a)      Objednatel bude v prodlení s úhradou svých peněžitých závazků vyplývajících z této Smlouvy v částce přesahující 200.000.000,- Kč po dobu delší než devadesát (90) dnů, přestože byl na toto prodlení Dodavatelem písemně upozorněn a byla mu v rámci tohoto upozornění poskytnuta přiměřená lhůta k nápravě (alespoň třicet (30) dní), a to za podmínky, že Objednatel svou povinnost k úhradě dlužné částky nerozporuje,

b)      Na straně Dodavatele nastane případ Vyšší moci, pro který nemůže pokračovat v realizaci SEM, nebo nemůže zajistit výběr Mýtného prostřednictvím SEM alespoň ze sedmdesáti procent (70 %), který bude trvat po dobu delší než šest (6) měsíců.

800.     Podle čl. 53.7 Smlouvy je dodavatel „povinen na základě písemné žádosti Objednatele bez zbytečného odkladu po jejím obdržení písemně sdělit Objednateli informace, kterými bude disponovat a které se budou týkat:

a)      organizační a personální struktury Dodavatele a majetkových účastí Dodavatele v jiných subjektech, které se jakkoliv podílejí, podílely či mají podílet na plnění této Smlouvy, nebo na kontrole činnosti Dodavatele, vykonávané pro Objednatele, nebo pro jím pověřenou osobu,

b)      identifikace přímých i nepřímých Poddodavatelů Dodavatele podílejících se na plnění této Smlouvy,

c)      Personálu Dodavatele,

d)      informačních povinností vyplývajících z Právních předpisů, např. incidenty v souvislosti s ochranou osobních údajů a/nebo

e)      jiných obchodních aktivit Dodavatele nesouvisejících s touto Smlouvou, které mohou případně ohrožovat schopnost Dodavatele plnit tuto Smlouvu.

801.     Podle čl. 53.8 Smlouvy je dodavatel „povinen i bez písemné žádosti Objednatele bez zbytečného odkladu, nejpozději však do deseti (10) Pracovních dnů ode dne, kdy se o takové skutečnosti dozví, písemně Objednatele informovat o:

a)      každé změně v osobě skutečného majitele Dodavatele, resp. kteréhokoliv člena společnosti Dodavatele, kterého Objednateli doložil v rámci Zadávacího řízení,

b)      každé změně v osobě přímého vlastníka Dodavatele, resp. kteréhokoliv člena společnosti Dodavatele,

c)      prodeji závodu, nebo části závodu Dodavatele, resp. kteréhokoliv člena společnosti Dodavatele, přičemž prodej závodu, nebo části závodu je možný pouze za podmínek stanovených Zákonem o zadávání veřejných zakázek a za podmínky uvedené v odst. 41.18. této Smlouvy.

802.     Podle čl. 3.1 přílohy č. 3 „Smlouva o zachování důvěrnosti informací“ zadávací dokumentace veřejné zakázky se dodavatel „zavazuje, že nezpřístupní Důvěrné informace bez předchozího písemného souhlasu Zadavatele žádným způsobem, ať už úplatně či bezúplatně žádní třetí osobě s výjimkou:

a)      případů, kdy je zpřístupnění vyžadováno právním předpisem nebo pravomocným rozhodnutím orgánu veřejné moci na základě právního předpisu, nebo

b)      těch Důvěrných informací, které Dodavatel zpřístupňuje svým poradcům vázaným zákonnou povinností mlčenlivosti (…), nebo

c)      těch Důvěrných informací, které Dodavatel zpřístupňuje svým zaměstnancům.

Posouzení věci Úřadem

803.     Úřad předně v obecné rovině k zásadě přiměřenosti (o zásadě zákazu diskriminace bylo již pojednáno výše v odůvodnění tohoto rozhodnutí) uvádí, že tato byla do zákona přejata z evropských zadávacích směrnic, přičemž zakotvení této zásady vychází ze skutečnosti, že zákon ponechává zadavatelům značnou míru diskrece stran volby konkrétního postupu v zadávacím řízení. Postup v souladu se zásadou přiměřenosti primárně (nikoli však výlučně) spočívá v tom, že na jedné straně zadavateli poskytuje dostatečné záruky výběru dodavatele, který skutečně bude schopen veřejnou zakázku v požadované kvalitě a v požadovaných termínech realizovat, na druhou stranu se bude jednat o postup, který nebude nedůvodně omezovat hospodářskou soutěž. Jedná se o zásadu, kterou by se zadavatel měl řídit ve všech fázích zadávacího řízení, např. i při vymezení předmětu plnění a požadavků na něj kladených.

804.     V šetřeném případě z čl. 4.3 Smlouvy ve spojení s vysvětlením zadávací dokumentace č. 34 ze dne 23. 11. 2017 vyplývá, že zadavatel požadoval, aby dodavatel v rámci vybudování SEM dodal do vlastnictví zadavatele i tzv. datové přípojky. Jak vyplývá z námitek předcházejících podání návrhu 3, navrhovatel tento požadavek shledává neodůvodněný a nepřiměřený, neboť „[z]hotovení a zprovoznění datových přípojek je činnost, kterou na trhu zajišťují specializované subjekty. Tyto subjekty však nenabízejí jako svůj produkt dodání datových přípojek formou prodeje zboží, tj. vybudování datové přípojky a převod vlastnického práva k ní, nýbrž vždy nabízejí zajištění určité kapacity dat při sjednané rychlosti a dodržení dalších parametrů formou poskytnutí služby. Vlastnictví k datovým přípojkám však vždy zůstává zachováno poskytovatelům služeb datového připojení.“ Neodůvodněnost daného požadavku pak navrhovatel shledává ve skutečnosti, že v rámci stávajícího ESVZ zadavateli postačovalo dodání plnění formou zajištění potřebné kapacity datového připojení.

805.     K tomu zadavatel v rozhodnutí o námitkách uvedl, že vzhledem k tomu, že „v dotazu č. 145 nebyl tazatelem uveden bližší výklad nebo upřesnění významu pojmu ‚datová přípojka‘, a tazatel ani nepožadoval v rámci této otázky po zadavateli takové vysvětlení, domníval se zadavatel, že tazatel rozumí pod pojmem ‚datová přípojka‘ totéž co Zadavatel. Zadavatel rozumí ve smyslu odst. 12.1 Přílohy č. 2 ZD (…) pod pojmem ‚datová přípojka‘ tu část nadzemního nebo podzemního vedení, která propojuje koncové telekomunikační zařízení SEM v majetku zadavatele s fyzickým rozhraním (tedy předávacím místem/zpravidla svorkovnicí nebo konektorem pro připojení optického vlákna v telekomunikačním rozvaděči-sloupku/, které vymezuje hranici smluvní odpovědnosti a vlastnictví) datových služeb a pronajatých okruhů fixní sítě poskytovatele telekomunikačních služeb v případě, že datová přípojka je/bude realizována pevným vedením. Analogicky se to týká i datových přípojek realizovaných rádiovým spojením. (…) V praxi, v závislosti na konkrétních místních podmínkách, může být fyzické rozhraní (předávací místo) datových služeb realizováno i v těsné blízkosti zařízení SEM, potom datová přípojka znamená kabelové propojení např. rozvaděče mýtné brány s vedle stojícím sloupkem poskytovatele telekomunikačních služeb; v jiném případě v extravilánu může jít o propojení vedením dlouhým desítky i stovky metrů k nejbližšímu dostupnému rozhraní fixních datových služeb a pronajatých okruhů. (…) Zadavatel nepředpokládá, a ani po dodavateli nepožaduje, aby vybudoval privátní telekomunikační infrastrukturu. Zadavatel pouze požaduje, aby dodavatel vybudoval a zadavateli do majetku předal datové propojovací vedení mezi zařízením SEM a nejbližším přípojným místem – rozhraním poskytovatele telekomunikačních služeb.

806.     Navrhovatel, v reakci na výše citované, v návrhu 3 uvádí, že zadavatel v rozhodnutí o námitkách přišel s novou definicí pojmu ‚datová přípojka‘, která nemá oporu v textu zadávacích podmínek, přičemž na tento výklad se navrhovatel nemůže spolehnout, neboť „fakticky nedošlo ke změně zadávacích podmínek a tento výklad ani není dostupný ostatním dodavatelům.

807.     Pokud jde o výtku navrhovatele, že zadavatel v rozhodnutí o námitkách přišel s novou definicí pojmu „datová přípojka“, aniž by následně došlo ke změně/vysvětlení zadávací dokumentace, pak s tímto se Úřad neztotožňuje. Předně je třeba uvést, že zadávací dokumentace neobsahovala výklad daného pojmu, nelze tedy přisvědčit navrhovateli, že zadavatel přišel až v rámci rozhodnutí o námitkách s „novou“ definicí pojmu „datová přípojka“. Současně z dokumentace o zadávacím řízení vyplývá, že zadavatel v rámci vysvětlení zadávací dokumentace č. 58 ze dne 22. 1. 2018 poskytl všem dodavatelům výše uvedený výklad daného pojmu pro účely předmětné veřejné zakázky, tj. všichni dodavatelé disponovali v této věci shodným penzem informací.

808.     Předmětný požadavek Úřad neshledává ani nepřiměřeným či neodůvodněným, a to zejména s ohledem na specifičnost/jedinečnost a rozsáhlost předmětu plnění veřejné zakázky a na zadavatelem provedený výklad předmětného pojmu, kdy ten po dodavatelích nepožaduje vybudování privátní telekomunikační infrastruktury, nýbrž datového propojovacího vedení. Úřad je názoru, že daný požadavek nepřekračuje běžnou míru obchodního rizika (jemuž jsou vystaveni všichni dodavatelé), přičemž v této souvislosti nelze odhlédnout od skutečnosti, že – jak uvedl předseda Úřadu – zadavatel obdržel porovnatelné (předběžné) nabídky.

809.     Úřad neshledává nepřiměřeným ani požadavek zadavatele týkající se omezení možnosti vypovězení smlouvy dodavatelem v případě neuhrazení plateb ze smlouvy. Stejně jako v předcházejícím případě je Úřad přesvědčen, že dané smluvní ujednání při zohlednění poptávaného plnění nepřekračuje běžnou míru obchodního rizika a Úřad tak nevidí důvod, proč nepřisvědčit tvrzení zadavatele, že „napadaná smluvní podmínka vychází z existence jednoznačného a nezpochybnitelného veřejného zájmu na zajištění kontinuálního a nepřetržitého výběru mýtného na zpoplatněných pozemních komunikacích. Zadavatel je z podstaty věci povinen zajistit, že nedojde k jednostrannému ukončení smlouvy na plnění veřejné zakázky bez zcela zásadního a závažného důvodu. Zejména pak zadavatel nemůže připustit, aby v případě takto významné veřejné zakázky došlo k tomu, že bude dodavatel tvrdit existenci výpovědního důvodu v situaci, kdy je mezi smluvními stranami spor o oprávněnost dodavatelem účtované částky.  Zároveň platí, jak už zadavatel uvedl v odpovědi na dotaz č. 161, v případě zadavatele má dodavatel dostatečnou právní jistotu v tom, že budou jeho oprávněně účtované částky uhrazeny.

810.     Stejného názoru je Úřad i ve vztahu ke smluvnímu ujednání čl. 39.14 Smlouvy, v němž je zakotven zákaz zastavení pohledávek dodavatele za zadavatelem bez jeho předchozího souhlasu. Vzhledem k předmětu plnění veřejné zakázky a s tím související „finanční náročnosti“ se Úřadu předmětná smluvní podmínka jeví jako legitimní prostředek ochrany zadavatele proti nekontrolovatelnému nakládání s danými pohledávkami, přičemž ani v tomto případě se dle Úřadu nejedná o smluvní podmínku, která by překračovala běžnou míru obchodního rizika.

811.     Ve vztahu k námitce navrhovatele týkající se informační povinnosti dodavatele zakotvené v čl. 53.7 a 53.8 Smlouvy zadavatel v rozhodnutí o námitkách uvedl, že „s ohledem na povahu SEM (v části evidence údajů o mýtném) jakožto informačního systému veřejné správy a významného informačního systému je požadavek na doložení subjektů, které se podílejí na jeho vybudování a poskytování služeb spojených s jeho provozem, zcela legitimní. (…) nejde ani o podmínku nesplnitelnou, neboť dodavatel může tuto informační povinnost přenést obdobně na své poddodavatele, kteří ji mohou přenést dále na své poddodavatele. K požadavku na informaci o změně vlastnické struktury dodavatele zadavatel uvádí, že se z jeho strany jedná o opatření směřující k ochraně zadavatele. Zadavatel má i v tomto případě legitimní zájem na tom, aby u takto významné veřejné zakázky byl informován o vlastnících dodavatele, resp. členů sdružení, resp. společnosti dodavatele, přestože zadavatel nemá žádnou zákonnou možnost změně akcionářské struktury dodavatele zabránit. Stěžovatelem namítaná krátká lhůta v žádném případě není nepřiměřená, neboť její běh počíná až pracovním dnem následujícím po dni, kdy se dodavatel o změně ve vlastnické struktuře dozví, nikoliv ode dne, kdy ke změně dojde. Dodavatel tedy není povinen aktivně nepřetržitě prověřovat změny v akcionářské struktuře.

812.     Úřad shledává uvedené odůvodnění předmětného požadavku relevantním. Ani v tomto případě se dle názoru Úřadu nejedná o obchodní podmínku, jež by nedostála zásadě přiměřenosti či by překračovala běžnou míru obchodního rizika. Pakliže je v šetřeném případě předmětem plnění vybudování a provozování (a s tím spojené dodávky a služby) tak komplexního systému jako je SEM, přičemž cena za poskytované plnění by se měla pohybovat v řádech několika miliard korun českých a celková doba plnění dle čl. 3 zadávací dokumentace činí celkem 143 měsíců (lze tedy reálně předpokládat změny v organizační a personální struktuře dodavatele či přímo v osobě některého z poddodavatelů), jeví se Úřadu předmětná obchodní podmínka jako zcela legitimní. Pokud jde o samotnou lhůtu stanovenou pro informování zadavatele o změně skutečného majitele dodavatele (tj. 10 pracovních dnů ode dne, kdy se o takové skutečnosti dodavatel dozví), pak i tato je dle Úřadu přiměřená; resp. nelze mít za to, že by v souvislosti s jejím stanovením došlo k bezdůvodnému omezení hospodářské soutěže.

813.     Ani smluvní podmínka dle čl. 41.16 Smlouvy zavazující dodavatele v případě, kdy zadavatel bude v souvislosti s provozem SEM povinen zadat veřejnou zakázku dle zákona, podat řádnou nabídku za ceny, které (pokud to bude relevantní) nepřekročí, resp. v poměrné výši nepřekročí ceny stanovené smlouvou, se Úřadu nejeví jako nelegitimní, nepřiměřená či překračující běžnou míru obchodního rizika. Pokud účelem daného smluvního ujednaní je, jak uvádí zadavatel v rozhodnutí o námitkách, „zavázat dodavatele k tomu, aby podal nabídku na plnění veřejné zakázky v případě, že nebude možné určité plnění zadat dodavateli přímo postupem dle § 222 zákona“, a aby dodavatel „nezneužíval svého výsadního postavení a nenabízel plnění obdobná plněním předmětné veřejné zakázky za podstatně vyšší cenu, než za jakou taková plnění bude poskytovat dle uzavřené smlouvy“, jedná se tedy o „pojistku“ proti zneužití postavení vybraného dodavatele a navýšení již sjednaných cen, nemá Úřad k dané podmínce výhrad, tj. dané smluvní ujednání neshledává v rozporu se zákonem, resp. se zásadou přiměřenosti. V této souvislosti se jeví jako nosný i argument zadavatele, že lze spíše předpokládat pokles cen za v budoucnu poptávaná plnění, neboť by se mělo jednat zejména o softwarové a hardwarové komponenty.

814.     Navrhovatel dále namítá netransparentnost smluvního ujednání čl. 3.1 smlouvy o zachování důvěrnosti informací, v němž zadavatel zavazuje dodavatele k nezpřístupnění důvěrných informací, kterými se pro účely dané smlouvy rozumí veškerá dokumentace ESVZ poskytnutá dodavateli na datovém nosiči, třetí osobě bez předchozího písemného souhlasu zadavatele (s výjimkou situací upravených v témže článku dané smlouvy). Netransparentnost smluvního ujednání spočívá dle navrhovatele v tom, že zadavatel nestanovil žádná pravidla pro udělení zmíněného souhlasu. Úřad po posouzení smluvní podmínky neshledal v postupu zadavatele prvky odporující zásadě transparentnosti. V této věci lze zcela jistě přisvědčit zadavateli, že stanovení konkrétních či obecných pravidel nelze s ohledem na množství možných situací, které mohou nastat, postihnout v celé šíři, a pokud tedy zadavatel danou smluvní podmínku vymezil „pouze“ v její nejobecnější podobě, shledává Úřad takový postup za adekvátní situaci. K tomu je třeba doplnit, že zadavatel v rozhodnutí o námitkách uvedl, že „případná žádost dodavatele, resp. účastníka zadávacího řízení a stanovisko zadavatele by vždy tvořily součást spisu k předmětné veřejné zakázce.“. S ohledem na uvedené tak lze uzavřít, že postup zadavatele neodporuje zásadě transparentnosti, přičemž pokud by příslušná komunikace mezi zadavatelem a dodavatelem následně tvořila součást dokumentace o zadávacím řízení, byl by jeho postup zpětně přezkoumatelný.

815.     K námitce navrhovatele, že zadavatel nestanovil, zda přistoupí k jednání o předběžných nabídkách či nikoli a taktéž nevymezil, o jakých parametrech by měla být jednání vedena, Úřad pouze uvádí, že taková povinnost zadavateli ze zákona explicitně nevyplývá. Zadavatel si může v souladu s § 61 odst. 8 zákona v zadávací dokumentaci vyhradit, že nemusí o předběžných nabídkách jednat a může zadat veřejnou zakázku již na základě předběžné nabídky; pokud si tedy zadavatel v šetřeném případě v zadávací dokumentaci dané právo vyhradil a v dalším průběhu zadávacího řízení nestanovil, zda k využití zákonem daného oprávnění přistoupí či nikoliv (a tedy ani neuvedl, co by mělo být obsahem případného jednání), nepostupoval v rozporu se zákonem.

K navrženým důkazům účastníky správního řízení

816.     Úřad neprovedl důkaz článkem „Rekonstrukce D1 se protáhne do roku 2021“, který by měl dle navrhovatele podporovat jeho tvrzení o nepřiměřeně krátké lhůtě pro výstavbu SEM (viz bod 308. odůvodnění tohoto rozhodnutí), neboť tento žádným způsobem nezpochybňuje učiněné závěry ohledně možných variant technického řešení (resp. závěry o „technické neutralitě“ soutěže).

817.     Stejně tak Úřad neprovedl důkaz částmi vyjádření společnosti CzechToll ze dne 10. 4. 2018, která se vztahují k námitkám navrhovatele uvedeným v návrhu 3 navrhovatele a o kterých bylo pojednáno v této části odůvodnění rozhodnutí (tj. k otázce diskriminace mikrovlnného systému, rozporu smlouvy na plnění veřejné zakázky, posouzení kvalifikace jednoho z dodavatelů), neboť tyto nemohou ovlivnit již výše učiněné závěry Úřadu.

818.     Navrhovatel v návrhu 3 v souvislosti s námitkou týkající se domnělého znevýhodnění mikrovlnné technologie oproti satelitní technologii s ohledem na stanovenou dobu výstavby etapy 1 veřejné zakázky mj. odkazuje na kontrolní závěry Nejvyššího kontrolního úřadu č. 11/13, které dle navrhovatele dokládají negativní zkušenosti s délkou doby výstavby stávajícího ESVZ. K tomu Úřad uvádí, že neprovedl důkaz tímto dokumentem, neboť Úřad v rámci výkonu dozoru posuzuje soulad postupu zadavatele se zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky (v podrobnostech viz § 248 zákona) a nikoli, do jaké míry ten který zadavatel zohlední při zadávání veřejné zakázky doporučení/závěry Nejvyššího kontrolního úřadu.

819.     S ohledem na vše výše uvedené Úřad rozhodl podle § 265 písm. a) zákona o zamítnutí návrhu navrhovatele ze dne 15. 1. 2018 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání předmětné veřejné zakázky, o němž bylo původně vedeno samostatné správní řízení pod sp. zn. S0016/2018/VZ, a to ve vztahu k částem, které navrhovatel označil „K dalším důvodům pro nemožnost stanovení nabídkové ceny (část A, body 5 až 9 Námitek)“, „K diskriminaci mikrovlnného systému oproti družicovému (část B, body 10 až 45 Námitek)“, „K znevýhodnění mikrovlnného systému s ohledem na stanovenou dobu výstavby etapy 1 – příprava SEM (část C, body 46 až 95 Námitek)“, „K nepřípustnému rozsahu předmětu Smlouvy (část D, body 96 až 106 Námitek)“, „K výsledku posouzení kvalifikace účastníka ‚konsorcium NÚSZ – i-CELL – ELTODO‘ (část F, body 113 až 124 Námitek)“ a „K dalším projevům porušení zásady přiměřenosti a zásady zákazu diskriminace v zadávacích podmínkách (část G, body 125 až 137 Námitek)“, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření, jak uvedeno ve výroku VI. tohoto rozhodnutí.

K výroku VII. tohoto rozhodnutí

820.     V rámci této části odůvodnění rozhodnutí bude pojednáno o části správního řízení původně vedeného samostatně pod sp. zn. S0016/2018/VZ na základě návrhu 3, a to konkrétně té jeho části, v níž navrhovatel namítá nehospodárnost předmětné veřejné zakázky, resp. postupu zadavatele.

Relevantní ustanovení zákona

821.     Podle § 248 odst. 1 zákona Úřad vykonává dozor nad dodržováním pravidel stanovených tímto zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona, a pro zvláštní postupy podle části šesté, při kterém

a)      rozhoduje o tom, zda zadavatel při zadávání veřejné zakázky nebo při zvláštním postupu postupoval v souladu s tímto zákonem,

b)      rozhoduje o tom, zda postup zadavatele, který směřuje k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení, je v souladu s tímto zákonem,

c)      ukládá nápravná opatření,

d)      rozhoduje o návrhu podle § 267 zákona,

e)      kontroluje podle kontrolního řádu soulad úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek s tímto zákonem.

822.     Podle § 248 odst. 2 zákona zahájil-li zadavatel podle § 4 odst. 4 zákona zadávací řízení za účelem zadání veřejné zakázky malého rozsahu, považuje se pro účely dozoru nad dodržováním pravidel stanovených tímto zákonem zadávaná veřejná zakázka za podlimitní veřejnou zakázku.

823.     Podle § 248 odst. 3 zákona Úřad projednává přestupky podle tohoto zákona a ukládá pokuty za jejich spáchání.

824.     Podle § 265 písm. c) zákona Úřad návrh zamítne, pokud návrh nesměřuje proti postupu, který je zadavatel povinen dodržovat podle tohoto zákona.

Posouzení věci Úřadem

825.     Navrhovatel je názoru, že z nastavení zadávacích podmínek šetřené veřejné zakázky (navrhovatel zmiňuje čl. 2.3 a 2.5 zadávací dokumentace) se podává, že zadavatel „nehledá dodavatele, který by mu poskytl služby nezbytné k provozu stávajícího ESVZ, ale hledá dodavatele nového SEM, k jehož zhotovení takový dodavatel[] dle své volné úvahy případně využije komponenty ESVZ. (…) Zadavatel by měl při zajišťování svých úkolů postupovat tak, aby docházelo k účelnému a hospodárnému využívání majetku České republiky a takto by měl přistupovat i k určení sítě zpoplatněných komunikací. Jinými slovy, pokud má Česká republika ve svém majetku ESVZ, měly by, pokud neexistují skutečně významné důvody k jinému postupu, určovat bez ohledu na účelné využití ESVZ, nikoli postupovat naopak, tedy určovat bez ohledu na ESVZ síť zpoplatněných komunikací a k ní nově hledat nejvhodnější systém výběru mýtného. (…) Je tak možné mít za to, že nastavení podmínek Veřejné zakázky může vést k uzavření Smlouvy, která povede k neúčelnému a nehospodárnému využití majetku státu, což je v přímém rozporu s ustanovením § 14 odst. 1 zákona č. 219/2000 Sb., o majetku České republiky a jejím vystupování v právních vztazích, ve znění pozdějších předpisů (…).“. V této souvislosti navrhovatel rovněž podpůrně uvádí, že nová výstavba SEM by byla nehospodárná i vzhledem k tomu, že na ni vyložené náklady by nebylo možné zahrnout do nákladů dle § 15 odst. 4 písm. a) vyhlášky č. 470/2012 Sb.

826.     Z obsahu nyní projednávané části návrhu 3 navrhovatele tak zcela jednoznačně plyne, že navrhovatel spatřuje v postupu zadavatele rozpor primárně se zákonem o majetku ČR, konkrétně pak s ust. § 14 odst. 1 téhož zákona, které stanoví, že majetek [státu] musí být využíván účelně a hospodárně k plnění funkcí státu a k výkonu stanovených činností; jiným způsobem lze majetek použít nebo s ním naložit pouze za podmínek stanovených zvláštním právním předpisem anebo tímto zákonem. Organizační složka si počíná tak, aby svým jednáním majetek nepoškozovala a neodůvodněně nesnižovala jeho rozsah a hodnotu anebo výnos z tohoto majetku.

827.     Vzhledem k tomu, že v nyní projednávané části správního řízení je namítána nehospodárnost postupu zadavatele, resp. nehospodárné využití majetku státu zadavatelem, k jehož posouzení není Úřad věcně příslušný, odkazuje Úřad v plném rozsahu na odůvodnění výroku V. tohoto rozhodnutí, v rámci kterého se již Úřad této problematice podrobně věnoval a učinil v této věci své závěry.V této souvislosti Úřad pouze pro úplnost dodává, že Úřad – s ohledem na svou nepříslušnost v této věci – neprovedl důkaz dokumentem „Kontrolní závěr z kontrolní akce 17/10 Pořízení a provoz systému výběru mýtného za užívání silniční infrastruktury České republiky“, jehož autorem je Nejvyšší kontrolní úřad a který navrhovatel doručil na podporu svých tvrzení.

828.     S ohledem na vše výše uvedené Úřad rozhodl podle § 265 písm. c) zákona o zamítnutí návrhu navrhovateleze dne 15. 1. 2018 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání předmětné veřejné, o němž bylo původně vedeno samostatné správní řízení pod sp. zn. S0016/2018/VZ, a to v části, kterou navrhovatel označil „K nehospodárnosti Veřejné zakázky (část E, body 107 až 112 Námitek)“, neboť nesměřuje proti postupu, který je zadavatel povinen dodržovat podle zákona, jak je uvedeno ve výroku VII. tohoto rozhodnutí.

K výroku VIII. tohoto rozhodnutí

829.     V rámci této části odůvodnění rozhodnutí bude pojednáno o části správního řízení původně samostatně vedené pod sp. zn. S0092/2018/VZ na základě návrhu 4, a to konkrétně té části, v níž navrhovatel namítá (1) nezákonnost postupu zadavatele v souvislosti s posouzením kvalifikace účastníka „konsorcium NÚSZ – i-CELL – ELTODO“ a (2) vnitřní rozpornost (a s odkazem na námitky předcházející podání návrhu 4 rovněž objektivní nesplnitelnost) zadávacích podmínek.

K otázce tvrzení újmy v návrhu 4 navrhovatele

830.     Před tím, než Úřad přistoupí k právnímu posouzení výše uvedených námitek navrhovatele, vyjádří se k tvrzení zadavatele uvedenému ve vyjádření ze dne 14. 9. 2018 k podkladům pro vydání rozhodnutí, že tvrzení újmy v návrhu 4 navrhovatele je „zcela irelevantní a nedostatečné (…).

831.     Podle § 251 odst. 1 zákona musí návrh vedle obecných náležitostí podání stanovených správním řádem obsahovat označení zadavatele, v čem je spatřováno porušení zákona, v jehož důsledku navrhovateli vznikla nebo hrozí újma na jeho právech, návrhy na provedení důkazů, a čeho se navrhovatel domáhá. Navrhovatel je povinen k návrhu připojit v elektronické podobě písemné důkazní prostředky, jejichž provedení navrhl, nejsou-li součástí dokumentace o zadávacím řízení. Součástí návrhu je doklad o složení kauce podle § 255 odst. 1 nebo 2 zákona a v případě návrhu zasílaného Úřadu před uzavřením smlouvy na veřejnou zakázku rovněž doklad o doručení námitek zadavateli.

832.     Vzhledem k tomu, že problematikou tvrzení újmy v návrhu na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele se Úřad již detailně zabýval v rámci odůvodnění výroku II. tohoto rozhodnutí, Úřad již na tomto místě dané závěry pro přehlednost neopakuje a v plném rozsahu na ně odkazuje.

833.     Navrhovatel v návrhu 4 v části IV. „Újma“ mj. uvedl, že „[k]vůli namítaným skutečnostem je Navrhovatel[] omezen v možnosti konkurenceschopně se účastnit transparentního zadávacího řízení, v němž by se účastnili pouze kvalifikovaní účastníci, čehož důsledkem je významné zkreslení celého zadávacího řízení a narušení jeho transparentnosti. Nekvalifikovaný dodavatel nemusí do své ceny zahrnout všechny potřebné položky na plnění předmětu Veřejné zakázky a tím může být významně omezená možnost Navrhovatele podat předběžnou (resp. následně případně konečnou) nabídku na plnění Veřejné zakázky, která by mohla být vybrána jako ekonomicky nejvhodnější a získat tak Veřejnou zakázku. Současně je zadávací řízení stiženo vadou netransparentnosti z důvodu vnitřně rozporných zadávacích podmínek, jež taktéž nedovolují, aby v rámci zadávacího řízení byly podány porovnatelné nabídky.

834.     Z výše citovaného tedy vyplývá, že navrhovatel svoji újmu spatřuje ve skutečnosti, že předmětného zadávacího řízení se mohou účastnit i nekvalifikovaní dodavatelé, kteří dle názoru navrhovatele nemusí do nabídnuté ceny zahrnout všechny potřebné položky, čímž dojde k omezení možnosti navrhovatele podat konkurenceschopnou nabídku, která by mohla být vybrána jako nejvhodnější, a taktéž ve skutečnosti, že zadávací podmínky nedovolují podat porovnatelné nabídky.

835.     Úřad shledává dané tvrzení (z hlediska naplnění náležitostí podání návrhu ve smyslu ust. § 251 odst. 1 zákona) o újmě navrhovatele v návrhu 4 – vzhledem k navrhovatelem namítaným skutečnostem (tj. posouzení kvalifikace jednoho z účastníků zadávacího řízení a vnitřní rozpornosti zadávacích podmínek) – za dostatečné.

836.     Úřad tak konstatuje, že návrh 4 navrhovatele dostál dikci § 251 odst. 1 zákona, neboť obsahuje tvrzení o vzniklé či hrozící újmě na právech navrhovatele v důsledku domnělého nezákonného postupu zadavatele, přičemž tento závěr není ani v rozporu s právním názorem předsedy Úřadu vysloveným v druhostupňovém rozhodnutí či jím uváděnou judikaturou. V šetřeném případě je nepochybné, že navrhovatel měl/má reálný zájem na získání předmětné veřejné zakázky a uvedl, jaká újma mu tvrzeným porušení zákona hrozí nebo vznikla na jeho právech, přičemž, jak uvedl předseda Úřadu, „postačuje její obecné vymezení, neboť újma nemusí být navrhovateli zcela zřejmá, nemusí být ani vyčíslená ani vyčíslitelná.

K otázce posouzení kvalifikace účastníka „konsorcium NÚSZ – i-CELL – ELTODO“

837.     Ve vztahu k posouzení kvalifikace účastníka „konsorcium NÚSZ – i-CELL – ELTODO“ má navrhovatel v námitkách „(…)s ohledem na technologický charakter mýtného systému implementovaného v Maďarsku a na žádosti o vysvětlení zadávací dokumentace a odpovědi Zadavatele k nim č. 201, 202, 204, 208, 209, 213, 265, 271 a 272 pochybnosti o korektním splnění kvalifikačního předpokladu čl. 6.4.1 odst. 1) i a ii. zadávací dokumentace k Veřejné zakázce. (…) Pokud byla konsorciem NÚSZ – i-CELL – ELTODO ke splnění výše uvedeného kritéria použita reference vztažen[á] k systému provozovanému v Maďarsku, Stěžovatel konstatuje, že tento systém nevyužívá OBU tak, jak je definuje § 22 odst. 2 zákona č. 13/1997 Sb., o pozemních komunikacích, ve znění pozdějších předpisů. K identifikaci vozidla a jeho mýtné povinnosti využívá pouze GPS lokalizaci posílanou (GPS lokátorem instalovaným ve vozidle) na různé provozovatele managementu vozových parků, se kterými má provozovatel maďarského systému smluvní vztahy. Takto koncipovaný GPS lokátor neodpovídá definici palubního zařízení ve smyslu platné legislativy České republiky a ani nedisponuje dalšími funkcemi požadovanými zadávací dokumentací předmětné Veřejné zakázky (nepřenositelné přiřazení palubního zařízení registrovaného k vozidlu/registrační značce a prováděné oprávněnými pracovníky dodavatele, dále vybavení DSRC modulem pro kontrolu výběru mýta nebo předávání informací o stavu palubní jednotky a stavu příslušného účtu vozidla v systému řidiči). Ani v případě, že by palubní jednotky konsorcia NÚSZ – i-CELL – ELTODO přeci jen naplňovaly zákonné požadavky na OBU jednotky (o čemž Stěžovatel důvodně pochybuje), z veřejně dostupných informací plyne, že v rámci provozování systému v Maďarsku došlo jedním ze členů konsorcia zajišťujícím dodávání jednotek (i-CELL) k dodání pouhého zlomku jejich množství, které bylo požadováno Zadavatelem (cca 35.000 kusů).

Relevantní ustanovení zákona

838.     Podle § 39 odst. 4 zákona není-li v tomto zákoně stanoveno jinak, může zadavatel provést posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení před hodnocením nabídek nebo až po hodnocení nabídek. U vybraného dodavatele musí zadavatel provést posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení a hodnocení jeho nabídky vždy.

839.     Podle § 48 odst. 1 zákona zadavatel může vyloučit účastníka zadávacího řízení pouze z důvodů stanovených tímto zákonem, a to kdykoliv v průběhu zadávacího řízení.

840.     Podle § 61 odst. 5 zákona po uplynutí lhůty pro podání žádostí o účast zadavatel posoudí soulad kvalifikace účastníků zadávacího řízení a provede snížení počtu účastníků zadávacího řízení podle § 111 zákona, pokud si tak vyhradil v oznámení o zahájení zadávacího řízení nebo v předběžném oznámení, kterým zahájil zadávací řízení. Zadavatel vyloučí z účasti v zadávacím řízení účastníky, kteří neprokázali splnění kvalifikace nebo nebyli vybráni při snížení počtu účastníků zadávacího řízení. Nevyloučené účastníky zadávacího řízení vyzve k podání předběžných nabídek. Výzva k podání předběžných nabídek musí obsahovat náležitosti stanovené v příloze č. 6 k tomuto zákonu.

841.     Podle § 263 odst. 2 zákona nedodrží-li zadavatel pravidla stanovená pro zadání veřejné zakázky nebo pro zvláštní postup podle části šesté, přičemž tím ovlivní nebo může ovlivnit výběr dodavatele nebo výběr návrhu, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad zruší zadávací řízení nebo soutěž o návrh nebo jen jednotlivý úkon zadavatele.

842.     Podle § 265 písm. a) zákona Úřad návrh zamítne, pokud nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

Zjištění z dokumentace o zadávacím řízení

843.     Zadavatel v čl. 6.4.1 „Seznam významných dodávek a služeb“ zadávací dokumentace veřejné zakázky mj. stanovil:

Účastník prokáže splnění technické kvalifikace ve smyslu § 79 odst. 2 písm. b) zákona předložením seznamu významných dodávek a služeb realizovaných za posledních 12 let před zahájením zadávacího řízení, včetně uvedení ceny a doby jejich poskytnutí a identifikace objednatele (dále též jen ‚významné dodávky‘ resp. ‚významné služby‘). (…) Zadavatel ke splnění kvalifikace požaduje, aby účastník prokázal, že ve shora uvedené rozhodné době realizoval alespoň následující významné dodávky a významné služby odpovídající alespoň níže uvedeným parametrům:

1)      dvě významné dodávky, každá spočívající v dodávce některé z níže uvedených součástí otevřeného systému elektronického mýtného, přičemž nejméně jedna z dodávek musí být dodávka uvedená pod bodem i.:

i. dodávka součásti systému elektronického mýtného ke stanovení výše a výběru mýtného v otevřeném systému zpoplatnění, který umožňuje vybrat mýtné bez nutnosti použít určitý jízdní pruh, snížit rychlost jízdy nebo zastavit vozidlo na základě dat získaných s pomocí elektronického zařízení (dále rovněž jen ‚OBU‘) instalovaného ve vozidle,

ii. dodávka součásti systému elektronického mýtného, která umožňuje kontrolu správné funkce OBU, dodržování mýtné povinnosti a úhrady mýtného vozidly na komunikacích technickými prostředky pevně instalovanými na komunikacích a mobilními prostředky, instalovanými v hlídkových vozidlech, (…).

Posouzení věci Úřadem

844.     Vzhledem k tomu, že námitky navrhovatele ohledně posouzení kvalifikace „konsorcia NÚSZ – i-CELL – ELTODO“ (a stejně tak ohledně vypořádání námitek zadavatelem v této věci) jsou obsahově obdobné jako v případě části návrhu 3 navrhovatele, o níž bylo již pojednáno výše v bodech 769. až 792. odůvodnění tohoto rozhodnutí, pouze s tím rozdílem, že v nyní posuzované části návrhu 4 navrhovatel nenamítá posouzení kvalifikace zmíněného účastníka zadávacího řízení z hlediska požadavku zadavatele dle čl. 6.4.2 písm. a) bod i. až iii. zadávací dokumentace na člena realizačního týmu, konkrétně vedoucího realizačního týmu – hlavního manažera projektu, nýbrž z hlediska požadavku zadavatele na předložení seznamu významných dodávek dle čl. 6.4.1 odst. 1) bod i. a ii. zadávací dokumentace, Úřad na tomto místě již pro přehlednost neopakuje závěry učiněné v této věci, pročež na zmíněné závěry v plném rozsahu odkazuje.

K otázce vnitřní rozpornosti a nesplnitelnosti zadávacích podmínek

845.     Navrhovatel v návrhu 4 dále namítá vnitřní rozpornost (a s odkazem na námitky též objektivní nesplnitelnost[49]) zadávacích podmínek, konkrétně pak skutečnost, že zadavatel na jedné straně „tvrdí, že upřednostňuje maximální využití stávajícího ESVZ pro SEM, a současně stanovil zadávací podmínky takovým způsobem, že takovéto technické řešení není objektivně možné (při zachování ekonomické přiměřenosti), a navíc jsou takto nastavené zadávací podmínky zcela nehospodárné.

846.     V této věci Úřad opětovně připomíná, že zadavatel v zadávacích podmínkách veřejné zakázky stanovil, že má sice zájem na maximálním využití částí stávajícího ESVZ, avšak toto využití není povinné a dodavatelé mohou navrhnout vlastní technické řešení SEM (v podrobnostech viz bod 473. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Jak již Úřad uvedl, ze zadávacích podmínek veřejné zakázky současně plyne, že zadavatel poptává vybudování tzv. otevřeného systému, přičemž tento může být založen na tzv. mikrovlnné nebo satelitní technologii (tj. včetně mobilní komunikace užívající normy GSM-GPRS).

847.     Za situace, kdy zadavatel v zadávacích podmínkách veřejné zakázky připouští pro realizaci předmětu plnění vícero možných technologií, přičemž po prostudování daných podmínek dodavatel dospěje k závěru, že některé části plnění nelze dle jeho názoru při zvážení ekonomické přiměřenosti realizovat jím preferovanou/zamýšlenou technologií, neshledává Úřad v postupu zadavatele nezákonné prvky, neboť dodavatel stále může přistoupit v souladu se zadávacími podmínkami k využití některé ze zbývajících technologií, příp. je kombinovat. Jelikož se z námitek navrhovatele podává, že se jedná o výtku opět směřující k nezachování „technické neutrality“ soutěže (ostatně sám navrhovatel v námitkách v této věci uvádí, že „[j]ediný možný způsob realizace Veřejné zakázky je naprosto ekonomicky neefektivní a nadto ještě posiluje diskriminační povahu zadávacích podmínek ve vztahu k technologii DSRC, (…)“), kterou se již Úřad coby kritériem zákonnosti zadávacích podmínek podrobně zabýval v bodech 747. až 753. odůvodnění tohoto rozhodnutí, odkazuje Úřad v plném rozsahu na tyto své závěry a dodává, že je zcela na posouzení každého dodavatele, které technické řešení při zohlednění všech zadávacích podmínek a podnikatelských rizik s tím spojených zvolí pro plnění předmětu veřejné zakázky (tak, aby pro něj zvolená varianta byla ekonomicky přiměřená).

848.     V této souvislosti navrhovatel zmiňuje, že se zadavatel relevantně nevypořádal s jeho námitkou následujícího znění: „Řešení, které sám Zadavatel v zadávací dokumentaci označuje za preferované, není technicky proveditelné při dosažení konkurenceschopné ceny s ohledem na neúměrné sankce a stanovené podmínky pro využití komponent stávajícího systému. Jediný technicky možný způsob realizace Veřejné zakázky je naprosto ekonomicky neefektivní a nadto ještě posiluje diskriminační povahu zadávacích podmínek ve vztahu k technologii DSRC, na kterou Navrhovatel upozorňoval již ve svých dřívějších námitkách“. K tomu zadavatel v rozhodnutí o námitkách mj. uvedl, že navrhovatel neuvádí žádné konkrétní okolnosti, které by poukazovaly na vnitřní rozpornost či nevhodnost zadávacích podmínek. Neztotožnil se ani s tvrzením, že by existovalo řešení realizace veřejné zakázky, které by zadavatel v zadávacích podmínkách označil za preferované. K tomu dodal, že v zadávacích podmínkách pouze uvedl, že má zájem na maximálně účelném využití částí stávajícího ESVZ, které jsou v majetku České republiky, pro účely vybudování SEM, avšak rovněž uvedl, že toto využití není povinné. Zadavatel dále uvedl, že „rozhodně tedy nelze a priori tvrdit, že ,[j]ediný technicky možný způsob realizace Veřejné zakázky je naprosto ekonomicky neefektivní´. Jednak z námitek není zřejmé, jaký ,způsob realizace Veřejné zakázky´ je ,jediný technicky možný´, jednak právě pouze výsledek této soutěže může odpovědět na otázku, který ,způsob realizace Veřejné zakázky´ je ekonomick[y] nejefektivnější“.

849.     K tomu Úřad dodává, že vzhledem k tomu, že se námitky navrhovatele pohybovaly v obecné rovině, kdy navrhovatel v podstatě namítal ekonomickou neefektivitu údajně jediného možného technického řešení, shledává Úřad dané vypořádání zadavatelem za zcela dostačující, tj. odpovídající míře podrobností námitek navrhovatele.

850.     Navrhovatel v návrhu 4 nad rámec již uvedeného rovněž upozornil „na rozpornost, s jakou Zadavatel komentuje možné jednání o nabídkách. Na straně jedné tvrdí, že je to právě jednání, které může zhojit možné nejasnosti v zadávacích podmínkách, na straně druhé však konstatuje, že jednání o nabídkách nemusí nastat.“. K tomu Úřad pouze opětovně uvádí, že výhrada nejednat o předběžných nabídkách a zadat veřejnou zakázku na základě předběžné nabídky je právem, které zákon zadavateli přiznává v § 61 odst. 8.

851.     Na závěr Úřad pro úplnost dodává, že neprovedl důkaz částmi vyjádření společnosti CzechToll ze dne 10. 4. 2018, která se vztahují k námitkám navrhovatele uvedeným v návrhu 4 navrhovatele a o kterých bylo pojednáno v této části odůvodnění rozhodnutí (tj. k otázce posouzení kvalifikace jednoho z dodavatelů a vnitřní rozpornosti zadávacích podmínek), neboť tyto nemohou ovlivnit již výše učiněné závěry Úřadu.

Závěr

852.     S ohledem na vše výše uvedené Úřad rozhodl podle § 265 písm. a) zákona o zamítnutí návrhu navrhovatele ze dne 7. 3. 2018 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání předmětné veřejné zakázky, o němž bylo původně vedeno samostatné správní řízení pod sp. zn. S0092/2018/VZ, a to v části, v níž navrhovatel namítánezákonnost postupu zadavatele v souvislosti s posouzením kvalifikace účastníka „konsorcium NÚSZ – i-CELL – ELTODO“ a vnitřní rozpornost a objektivní nesplnitelnost zadávacích podmínek při zachování ekonomické přiměřenosti, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření, jak je uvedeno ve výroku VIII. tohoto rozhodnutí.

 

K výroku IX. tohoto rozhodnutí

853.     V rámci této části odůvodnění rozhodnutí bude pojednáno o části správního řízení původně samostatně vedené pod sp. zn. S0092/2018/VZ na základě návrhu 4, a to konkrétně té části, v níž navrhovatel namítá nehospodárnost postupu zadavatele.

Relevantní ustanovení zákona

854.     Podle § 248 odst. 1 zákona Úřad vykonává dozor nad dodržováním pravidel stanovených tímto zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona, a pro zvláštní postupy podle části šesté, při kterém

a)             rozhoduje o tom, zda zadavatel při zadávání veřejné zakázky nebo při zvláštním postupu postupoval v souladu s tímto zákonem,

b)             rozhoduje o tom, zda postup zadavatele, který směřuje k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení, je v souladu s tímto zákonem,

c)             ukládá nápravná opatření,

d)             rozhoduje o návrhu podle § 267 zákona,

e)             kontroluje podle kontrolního řádu soulad úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek s tímto zákonem.

855.     Podle § 248 odst. 2 zákona zahájil-li zadavatel podle § 4 odst. 4 zákona zadávací řízení za účelem zadání veřejné zakázky malého rozsahu, považuje se pro účely dozoru nad dodržováním pravidel stanovených tímto zákonem zadávaná veřejná zakázka za podlimitní veřejnou zakázku.

856.     Podle § 248 odst. 3 zákona Úřad projednává přestupky podle tohoto zákona a ukládá pokuty za jejich spáchání.

857.     Podle § 265 písm. c) zákona Úřad návrh zamítne, pokud návrh nesměřuje proti postupu, který je zadavatel povinen dodržovat podle tohoto zákona.

Posouzení věci Úřadem

858.     Navrhovatel shledává postup zadavatele v rozporu se zásadou hospodárnosti, přičemž v námitkách předcházejících podání návrhu 4 pak konkrétně uvedl, že „zadávací podmínky stanovené Zadavatelem ohledně možnosti využití stávajícího ESVZ pro vybudování SEM jsou nejen vnitřně rozporné a nesplnitelné, ale především krajně nehospodárné. Ve svém důsledku totiž znamenají promrhání majetku státu v hodnotě mnoha miliard korun, včetně zmaření těch investic, které byly do tohoto majetku (z tohoto pohledu zbytečně) sjednány ještě v roce 2016 a které samy o sobě představují hodnoty ve stovkách milionů korun.

859.     Vzhledem k tomu, že v nyní řešené části správního řízení je opět namítána nehospodárnost postupu zadavatele, resp. nehospodárné využití majetku státu zadavatelem, k jehož posouzení není Úřad věcně příslušný, odkazuje Úřad opětovně v plném rozsahu na odůvodnění výroku V. tohoto rozhodnutí, v rámci kterého se již Úřad této problematice podrobně věnoval a učinil v této věci své závěry.V této souvislosti Úřad pouze pro úplnost dodává, že Úřad – s ohledem na svou nepříslušnost v této věci – neprovedl důkaz dokumentem „Kontrolní závěr z kontrolní akce 17/10 Pořízení a provoz systému výběru mýtného za užívání silniční infrastruktury České republiky“, jehož autorem je Nejvyšší kontrolní úřad a který navrhovatel doručil na podporu svých tvrzení.

Závěr

860.     S ohledem na vše výše uvedené Úřad rozhodl podle § 265 písm. c) zákona o zamítnutí návrhu navrhovatele ze dne 7. 3. 2018 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání předmětné veřejné zakázky, o němž bylo původně vedeno samostatné správní řízení pod sp. zn. S0092/2018/VZ, a to v části, v níž navrhovatel namítá nehospodárnost postupu zadavatele, neboť nesměřuje proti postupu, který je zadavatel povinen dodržovat podle zákona, jak je uvedeno ve výroku IX. tohoto rozhodnutí.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Rozklad proti výroku I. tohoto rozhodnutí je oprávněn podat zadavatel a rozklad proti výrokům II. až IX. tohoto rozhodnutí je oprávněn podat zadavatel a navrhovatel. Rozklad proti výrokům I. a II. tohoto rozhodnutí nemá podle § 76 odst. 5 správního řádu odkladný účinek. Včas podaný rozklad proti výrokům III. až IX. tohoto rozhodnutí má odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.

 

 

otisk úředního razítka

 

 

 

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

 

 

 

 

Obdrží

1.             Česká republika – Ministerstvo dopravy, nábřeží Ludvíka Svobody 1222/12, 110 00 Praha 1

2.             HAVEL & PARTNERS s.r.o., advokátní kancelář, Na Florenci 2116/15, 110 00 Praha 1

 

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

 



[1] Zadavatel odkazuje na komentářovou literaturu k zákonu č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů – pozn. Úřadu.

[2] Zřejmě myšleno dodavatelé – pozn. Úřadu

[3] Do 31. 12. 2017 vystupující pod obchodní firmou Havel, Holásek & Partners s.r.o., advokátní kancelář – pozn. Úřadu

[4] Zřejmě myšleno „vyšší“ – pozn. Úřadu.

[6] Zadavatel odkazuje např. na usnesení vlády České republiky č. 1000 ze dne 7. 11. 2016.

[7] Tj. Systém elektronického mýtného – pozn. Úřadu

[8] Navrhovatel v této souvislosti odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 1 Afs 45/2010-159 ze dne 15. 9. 2010.

[9] V této souvislosti odkazuje navrhovatel na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 1 Afs 45/2010-159 ze dne 15. 9. 2010 a rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 31 Ca 166/2002-125 ze dne 14. 5. 2007.

[10] Zákon č. 13/1997 Sb., o pozemních komunikacích, ve znění pozdějších předpisů – pozn. Úřadu.

[11] Konsorcium společností (1) Nemzeti Útdíjfizetési Szolgáltató Zártkörűen működő Részvénytársaság, IČO 01-10-043108, se sídlem Váci út. 45.B. ép, H-1134 Budapešť, Maďarsko, (2) i-Cell Mobilsoft Zártkörően Működő Részvénytársaság, IČO 01-10-047546, se sídlem Hungária köz 5., H-1143 Budapešť, Maďarsko, a (3) ELTODO, a.s., IČO 45274517, se sídlem Novodvorská 1010/14, 142 01 Praha 4.

[12] Navrhovatel uvedené dokládá printscreenem webové stránky dostupné na https://utdijfizetes.icell.hu/en/

[17] Myšleno Odborné vyjádření – pozn. Úřadu

[18]Evropská služba elektronického mýtného – pozn. Úřadu

[19] Zadavatel poskytl společnosti Cetag ke znaleckému posouzení celkem 22 dokumentů z dokumentace ESVZ – pozn. Úřadu

[20] Úřad obdržel dne 25. 10. 2018 podání společnosti CzechToll z téhož dne, v němž daná společnost mj. shledává postup zadavatele v souvislosti s poskytováním dokumentace ESVZ dodavatelům za „zákonný, efektivní, zcela standardní a běžný v rámci celé Evropy“, přičemž současně poukazuje na „probíhající zadávací řízení“ na systém elektronického mýtného ve Spolkové republice Německo, v rámci kterého obdrželi dodavatelé „značné množství důvěrných dokumentů zejména technického rázu tako na datovém nosiči (hard disku)“, a žádný z účastníků daného zadávacího řízení proti takovému postupu dle společnosti CzechToll ničeho nenamítá.

[21] Úřad obdržel dne 10. 4. 2018 podání společnosti CzechToll z téhož dne, v němž mj. uvádí s odkazem na vyjádření společnosti White & Case LLP, že poskytnutí části zadávací dokumentace na datovém nosiči, včetně USB flash disku, není v rozporu s německým ani evropským právem veřejných zakázek a že tento způsob předání části zadávací dokumentace je v zadávacích řízeních realizovaných ve Spolkové republice Německo naopak zcela běžný.

[22] Pro úplnost Úřad uvádí, že proti původnímu rozhodnutí podala dne 25. 5. 2018 rozklad rovněž společnost CzechToll; o rozkladu vedeném Úřadem pod sp. zn. R0096/2018/VZ rozhodl předseda Úřadu rozhodnutím č. j. ÚOHS-R0096/2018/VZ-24515/2018/322/HSc ze dne 23. 8. 2018, kterým předmětný rozklad jako nepřípustný zamítl.

[23] Myšleno flash disky

[24] V bodu 537. odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad uvedl: „Z obsahu návrhu 1 vyplývá, že navrhovatel je zejména přesvědčen, že zadávací podmínky veřejné zakázky jsou stiženy ‚nedostatkem spočívajícím v absenci jasně vymezeného předmětu plnění Veřejné zakázky, respektive jeho rozsahu. Chybí zde především jednoznačně stanovené požadavky na počet kilometrů výkonově zpoplatněných komunikací, počet mýtných úseků, počet dodávaných OBU jednotek, počet dodávaných hlídkových vozidel i závazná kvantifikace dalších dodávek a služeb.‘

[25] Na provedené porovnání je třeba nahlížet jako na indikativní v tom smyslu, že Úřad mohl srovnávat jednotlivé flash disky toliko v tom stavu, v jakém je sám dne 24. 10. 2017 od zadavatele obdržel; z takového porovnání však nelze učinit žádné závěry ve vztahu k tomu, s jakým obsahem byly předávány jednotlivým dodavatelům, neboť ze závěrů znaleckého zkoumání vyplynulo, že určit konkrétní obsah flash disku k jakémukoli datu v minulosti není – na základě jeho ohledání, byť i za pomoci forenzních technik – možné.

[26] Úřad v původním rozhodnutí odkazoval na rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 61/2012 ze dne 6. 6. 2013 a rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 Afs 64/2013 ze dne 6. 11. 2013.

[27] Přestože se citovaná rozhodnutí Úřadu váží k předchozí právní úpravě, jejich obecné závěry lze jistě aplikovat i na nyní účinnou právní úpravu – pozn. Úřadu.

[28] Evropská služba elektronického mýtného – pozn. Úřadu

[29] Úřad pro ochranu osobních údajů v daném dokumentu informuje navrhovatele o skutečnosti, že na základě jeho podnětu zahájil příslušný úřad kontrolu zpracování osobních údajů u zadavatele, přičemž tato kontrola nebyla doposud ukončena zejména z důvodu nedostatku součinnosti na straně zadavatele – pozn. Úřadu.

[30] Zadavatel dne 16. 2. 2018 uveřejnil na profilu zadavatele konsolidované znění přílohy č. 1 Technické podmínky, přílohy č. 2 – Návrh smlouvy zadávací dokumentace a přílohy č. 8 – Ceník jednotkových, dílčích a měsíčních cen, k čemuž Úřad uvádí, že ustanovení zadávací dokumentace (včetně jejich příloh) citovaná v této části odůvodnění rozhodnutí nedostála předmětnou aktualizací změn.

[31] Zákon č. 13/1997 Sb., o pozemních komunikacích, ve znění pozdějších předpisů – pozn. Úřadu

[32] Zákon č. 13/1997 Sb., o pozemních komunikacích, ve znění pozdějších předpisů.

[34] Navrhovatel uvedené zmiňuje zejména v souvislosti se skutečností, že do předmětu plnění veřejné zakázky „není závazně zahrnuto ani výkonové zpoplatnění těch dálnic a silnic I. třídy, které v době zahájení zadávání Veřejné zakázky již prokazatelně existují, a Zadavatel musí mít jasno v tom, zda bude jejich zpoplatnění požadovat.

[35] § 17 zákona č. 2/1969 Sb., o zřízení ministerstev a jiných ústředních orgánů státní správy České republiky, ve znění pozdějších předpisů.

[36] Myšlen zákon č. 13/1997 Sb., o pozemních komunikacích, ve znění pozdějších předpisů.

[37] Zadavatel v rámci předmětné veřejné zakázky poptává vybudování tzv. otevřeného SEM, přičemž tento může být založen buď na tzv. mikrovlnné technologii (např. stávající ESVZ), nebo na tzv. satelitní technologii, kdy Technické podmínky v čl. 1.2.1 „Pojmy“ definují tyto technologie následovně: (a) „‚Mikrovlnná technologie‘ nebo též ‚Mikrovlnný systém‘ znamená takové technické řešení elektronického systému pro výběr Mýtného, které pro účely zjištění polohy vozidla a stanovení výše Mýtného využívá mikrovlnnou techniku s vyhrazenou komunikací krátkého dosahu na frekvenci 5,8 GHz (anglicky Dedicated Short Range Communication, zkratkou DSRC).“, (b) ‚Satelitní technologie‘ nebo též ‚Satelitní systém‘ znamená takové technické řešení elektronického systému pro výběr Mýtného, které pro účely zjištění polohy vozidla a stanovení výše Mýtného využívá družicové určování polohy (anglicky Global Navigation Satellite Systém, zkratkou GNSS) a mobilní komunikaci podle normy GSM-GPRS.

[38] Dle Technických podmínek veřejné zakázky je „mýtný úsek“ definován jako souvislá část zpoplatněné pozemní komunikace, vymezená začátkem mýtného úseku a koncem mýtného úseku. Mýtný úsek je označen jednoznačným identifikátorem a jeho vlastnostmi jsou délka úseku, směrová orientace, kategorie a třída pozemní komunikace, rozlišení podle regionálního hlediska (síť zpoplatněných pozemních komunikací může být v budoucnosti přijatým právním předpisem rozdělena podle regionů například na úrovni správních obvodů obcí s rozšířenou působností nebo samosprávných krajů). Začátek a konec mýtného úseku může být určen křížením s dálnicí, silnicí I., II. nebo III. třídy, místní komunikací, účelovou komunikací nebo s administrativní hranicí správního území (hranice státu, kraje, obce s rozšířenou působností, obce).

[39] Dle Technických podmínek veřejné zakázky má „OBU“ (On-board Unit; palubní jednotka) význam uvedený v § 22 odst. 2 zákona č. 13/1997 Sb., o pozemních komunikacích, ve znění pozdějších předpisů; pro účely zadávací dokumentace může jít o různá elektronická zařízení, nejméně však o jeden typ umožňující nediskriminační užívání zpoplatněných pozemních komunikací vozidly a jeden typ pro použití ve vozidlech osvobozených od zpoplatnění dle § 20a uvedeného zákona.

[40] Dle Technických podmínek se „hlídkovým vozidlem“ (nebo zkráceně „MEV“) rozumí vozidlo, vizuálně označené znaky kontrolního orgánu, opatřené zvláštním výstražným světlem modré barvy a zvláštním zvukovým signalizačním zařízením umožňujícím uplatnit právo přednosti v jízdě podle příslušných právních předpisů, vybavené technologií kontroly úhrady mýtného vozidly a kontroly správné funkce OBU a OBE. Objednatel svěří MEV k užívání kontrolnímu orgánu k výkonu kontroly na zpoplatněných pozemních komunikacích.

[41] Dle Technických podmínek veřejné zakázky se jedná o „zjednodušené Elektronické zařízení, určené pro instalaci do vozidel osvobozených od zpoplatnění podle § 20a ZPK.

[42]Předmětem plnění etap 2 a 3 veřejné zakázky je poskytování služeb souvisejících s řádným provozem SEM a ukončení výběru mýtného prostřednictvím SEM, zpracování všech dobíhajících transakcí, vypořádání všech závazků a pohledávek vůči všem subjektům, kterých se to týká, a ukončení provozu SEM, inventarizace a vrácení majetku ve vlastnictví státu vč. datové základny, archivů a dokumentace.

[43] Tj. námitky předcházející podání návrhu 1 k Úřadu – pozn. Úřadu

[44] K tomu srov. např. rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R0032/2018/VZ-15290/2018/323/Ebr ze dne 25. 5. 2018

[45] Zadavatel poukazoval na vázanost platnou právní úpravou výběru mýtného, směrnicemi Evropské unie určující pravidla pro mýtné systémy členských zemí a základní pravidla pro zajištění interoperability a pravidly pro nakládání s majetkem České republiky.

[46] Přestože se závěry soudu učiněné v daném rozsudku vztahují k zákonu č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, lze závěry soudu ohledně smyslu zakotvení zásady zákazu diskriminace v právní úpravě zcela jistě aplikovat rovněž i ve vztahu k zákonu č. 134/2016 Sb. – pozn. Úřadu

[47] Dle čl. 2.1.3 „Mýtné“ odst. 23 Technických podmínek „[s]ystém elektronického mýtného musí být realizován takovým způsobem, aby neomezoval rychlost jízdy vozidel na Zpoplatněných pozemních komunikacích, ani nenutil vozidla použít určité jízdní pruhy (jde o otevřený Multi-Lane-Free-Flow systém).

[48] Ostatně, jak vyplývá z veřejně dostupných zdrojů, ani sám navrhovatel, resp. vrcholný představitel jeho mateřské společnosti tuto skutečnost nepokládá za neobvyklou – k tomu viz. https://www.parlamentnilisty.cz/arena/monitor/Georg-Kapsch-nabizi-predani-mytneho-systemu-Cesku-Nic-lepsiho-ted-nejde-vymyslet-rekl-v-rozhovoru-pro-casopis-Euro-550032 - pozn. Úřadu

[49] Navrhovatel zmiňuje např. skutečnost, že „není možno provést do ESVZ takovýto zásah [tj. zabudování aktivních prvků nového SEM do ESVZ], pokud má být ESVZ současně v chodu.

vyhledávání ve sbírkách rozhodnutí

Jednací číslo:
Věc:
Účastník:
Text rozhodnutí:
Rok:
Rok vydání:
Oblast:
Typ rozhodnutí:
Typ řízení:
Instance:
cs | en
+420 542 167 111 · posta@uohs.cz