číslo jednací: S0418/2018/VZ-33904/2018/532/MOn

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 17. 10. 2018 z moci úřední, jehož účastníkem je

• obviněný – Státní fond dopravní infrastruktury, IČO 70856508, se sídlem Sokolovská 1955/278, 190 00 Praha 9,

ve věci podezření ze spáchání přestupku podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, obviněným – Státní fond dopravní infrastruktury, IČO 70856508, se sídlem Sokolovská 1955/278, 190 00 Praha 9, při zadávání veřejné zakázky „Jazyková výuka zaměstnanců SFDI na roky 2016 – 2020“ ve zjednodušeném podlimitním řízení na základě výzvy k podání nabídek ze dne 27. 5. 2016, která byla uveřejněna na profilu zadavatele téhož dne pod systémovým číslem zakázky P16V001116073,

 

rozhodl takto:

 

I.

Obviněný – Státní fond dopravní infrastruktury, IČO 70856508, se sídlem Sokolovská 1955/278, 190 00 Praha 9 – se dopustil přestupku podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, tím, že při zadávání veřejné zakázky „Jazyková výuka zaměstnanců SFDI na roky 2016 – 2020“ ve zjednodušeném podlimitním řízení na základě výzvy k podání nabídek ze dne 27. 5. 2016, která byla uveřejněna na profilu zadavatele téhož dne pod systémovým číslem zakázky P16V001116073, porušil ustanovení § 44 odst. 3 písm. h) citovaného zákona v návaznosti na § 6 odst. 1 citovaného zákona, když nestanovil v článku 7. „Hodnotící kritéria“ zadávací dokumentace transparentně způsob hodnocení nabídek dle dílčího hodnotícího kritéria B „Kvalita a způsob realizace výuky“ tak, aby uchazeči měli jednoznačnou představu o tom, co přesně bude předmětem hodnocení nabídek dle uvedeného kritéria hodnocení, a jakým způsobem budou přidělovány nabídkám konkrétní bodové hodnoty, neboť v rámci subkritérií „a) Zpracování osnov kurzů ve vztahu ke stanoveným cílům zadavatele“ a „b) Popis metodiky zjišťování potřeb výuky a výukových metod včetně popisu průběhu typické vzorové hodiny terminologicky zaměřené na oblast dopravy a fondů EU obecně“ předmětného dílčího hodnotícího kritéria B „Kvalita a způsob realizace výuky“ v zadávací dokumentaci nepopsal cíle, vzhledem k nimž měly být nabídky uchazečů v těchto dvou sukritériích hodnoceny, a dále neuvedl, jakým způsobem budou hodnoceným nabídkám přidělovány konkrétní bodové hodnoty, když neuvedl, jak bude hodnoceným nabídkám v předmětném dílčím hodnotícím kritériu B „Kvalita a způsob realizace výuky“ a jeho subkritériích „a) Zpracování osnov kurzů ve vztahu ke stanoveným cílům zadavatele“, „b) Popis metodiky zjišťování potřeb výuky a výukových metod včetně popisu průběhu typické vzorové hodiny terminologicky zaměřené na oblast dopravy a fondů EU obecně“ a „c) Metodika monitoringu a průběžného hodnocení výuky a její administrace“ přidělováno konkrétní bodové ohodnocení v rámci stanovených bodových rozmezí, přičemž uvedený postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a obviněný uzavřel dne 9. 9. 2016 smlouvu na plnění předmětu veřejné zakázky s uchazečem – GLOSSA, s.r.o., IČO 26172062, se sídlem Jindřišská 898/11, 110 00 Praha 1.

 

II.

Za spáchání přestupku uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí se obviněnému – Státní fond dopravní infrastruktury, IČO 70856508, se sídlem Sokolovská 1955/278, 190 00 Praha 9 – podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění,

ukládá pokuta ve výši 50 000,- Kč (padesát tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

 

Odůvodnění

 

I.               ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1.             Obviněný – Státní fond dopravní infrastruktury, IČO 70856508, se sídlem Sokolovská 1955/278, 190 00 Praha 9 (dále jen „obviněný“ nebo „zadavatel“), jakožto veřejný zadavatel ve smyslu § 2 odst. 2 písm. d) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), zahájil dne 27. 5. 2016 podle zákona uveřejněním výzvy k podání nabídek zjednodušené podlimitní řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Jazyková výuka zaměstnanců SFDI na roky 2016 – 2020“; výzva k podání nabídek byla uveřejněna na profilu zadavatele pod systémovým číslem zakázky P16V00111607 (dále jen „veřejná zakázka“ nebo „zadávací řízení“).

2.             Z rozhodnutí obviněného o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 3. 8. 2016 vyplývá, že jako nejvhodnější byla vybrána nabídka uchazeče ALBION - jazyková a vzdělávací agentura, spol. s r.o., IČO 47670002, se sídlem Milady Horákové 324/14, 602 00 Brno (dále jen „ALBION“).

3.             Z důvodu neposkytnutí součinnosti ze strany dodavatele ALBION obviněný dne 9. 9. 2016 uzavřel smlouvu na plnění předmětu veřejné zakázky (dále jen „smlouva“) s uchazečem, jehož nabídka se umístila jako druhá v pořadí, tj. s uchazečem – GLOSSA, s.r.o., IČO 26172062, se sídlem Jindřišská 898/11, 110 00 Praha 1 (dále jen „vybraný uchazeč“).

4.             Oznámení o zadání zakázky ve zjednodušeném podlimitním řízení uveřejnil obviněný ve Věstníku veřejných zakázek dne 19. 9. 2016 pod evidenčním číslem zakázky 646109.

II.             POSTUP ÚŘADU PŘED ZAHÁJENÍM SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

5.             Na základě materiálů zaslaných obviněným a vlastního šetření získal Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 112 zákona k dohledu nad postupem zadavatele při zadávání veřejných zakázek a soutěži o návrh, pochybnosti o  zákonnosti postupu obviněného při zadávání šetřené veřejné zakázky, a to, zda se obviněný nedopustil přestupku podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že porušil ustanovení § 44 odst. 3 písm. h) zákona v návaznosti na § 6 odst. 1 zákona, když nestanovil v článku 7. „Hodnotící kritéria“ zadávací dokumentace transparentně způsob hodnocení nabídek dle dílčího hodnotícího kritéria „Kvalita a způsob realizace výuky“, včetně jeho subkritérií „a) Zpracování osnov kurzů ve vztahu ke stanoveným cílům zadavatele“, „b) Popis metodiky zjišťování potřeb výuky a výukových metod včetně popisu průběhu typické vzorové hodiny terminologicky zaměřené na oblast dopravy a fondů EU obecně“ a „c) Metodika monitoringu a průběžného hodnocení výuky a její administrace“ tak, aby uchazeči měli jednoznačnou představu o tom, co přesně bude předmětem hodnocení nabídek dle uvedených subkritérií hodnocení, a jakým způsobem bude hodnocení probíhat, přičemž takový postup mohl mít podstatný vliv na výběr nevhodnější nabídky a obviněný již uzavřel smlouvu na předmětnou veřejnou zakázku.

6.             Z uvedeného důvodu zahájil Úřad z moci úřední řízení ve věci podezření ze spáchání přestupku obviněným podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

III.           PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

7.             Účastníkem řízení o přestupku je podle § 116 zákona obviněný.

8.             Zahájení řízení o přestupku oznámil Úřad účastníku řízení oznámením č. j. ÚOHS-S0418/2018/VZ-30145/2018/532/MOn ze dne 17. 10. 2018, v němž seznámil obviněného se skutečnostmi, které budou podkladem pro rozhodnutí, a uvedl popis skutku, o kterém má být v řízení rozhodováno, a jeho předběžnou právní kvalifikaci.

9.             Dne 17. 10. 2018, kdy bylo oznámení o zahájení řízení o přestupku obviněnému doručeno, bylo podle § 113 zákona ve spojení s § 78 odst. 2 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich (dále jen „zákon o přestupcích“), zahájeno řízení z moci úřední ve věci podezření ze spáchání přestupku obviněným.

10.         Usnesením č. j. ÚOHS-S0418/2018/VZ-30165/2018/532/MOn ze dne 17. 10. 2018 stanovil Úřad obviněnému lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy, či činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko.

11.         Usnesením č. j. ÚOHS-S0418/2018/VZ-30273/2018/532/MOn ze dne 26. 10. 2018 stanovil Úřad obviněnému lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

 

 

Vyjádření obviněného ze dne 24. 10. 2018

12.         Obviněný ve svém vyjádření ze dne 24. 10. 2018 uvádí, že pokud se jedná o stanovisko ve správním řízení podle § 36 odst. 2 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), odkazuje na svoje vyjádření k podnětu č. j.  5488/SFDI/310183/11721/2018 a dodává, že důkazy ve smyslu § 36 odst. 1 správního řádu, o které se předmětné vyjádření a další jeho tvrzení opírají, jsou obsaženy v zaslané dokumentaci o veřejné zakázce. Obviněný zároveň žádá, aby mu před vydáním rozhodnutí bylo v souladu s § 36 odst. 3 správního řádu umožněno vyjádřit se k podkladům rozhodnutí.

Z obsahu vyjádření obviněného k podnětu č. j.  5488/SFDI/310183/11721/2018 ze dne 2. 10. 2018

13.         Obviněný uvádí, že „Vymezení cílů obsahem a kontextem zadávacích podmínek bez jejich precizní konkretizace bylo v daném zadávacím řízení úmyslem a přínosem pro zadavatele s následkem efektivnějšího posuzování nabídek bez jakéhokoliv negativního dopadu na transparentnost.“. Obviněný je přesvědčen, že nabídky všech uchazečů byly ve všech aspektech po obsahové stránce porovnatelné, i když se jejich formální obsahové stránky na první pohled lišily. Obviněný konstatuje, že v jednotlivých protokolech z jednání hodnotící komise a ve zprávě o posouzení a hodnocení nabídek byly popisovány zejména odchylky od nejlepších možných hodnot. Aspekty subjektivně hodnotitelných subkritérií, které byly uchazečem rozpracovány úplně a dostatečně, nebyly podle obviněného vždy hodnotící komisí komentovány, což však podle něj neznamená, že by nebyly hodnotící komisí posuzovány. Uvedenou skutečnost obviněný nepovažuje za porušení zásady transparentnosti.

14.         Cíle obviněného nebyly podle jeho vyjádření v zadávacích podmínkách veřejné zakázky nijak konkretizovány, protože byly účastníkům zadávacího řízení jakožto profesionálům v oblasti poskytování služeb jazykové výuky, která byla předmětem veřejné zakázky, zřejmé z okolností zadávání veřejné zakázky a zejména z vymezení jejího předmětu v zadávací dokumentaci. Podle obviněného byl předmět veřejné zakázky v článku 3.1 zadávací dokumentace specifikován jako „(…) jazyková výuka zaměstnanců Státního fondu dopravní infrastruktury, tzn. zajištění poskytování služeb, které zvýší a zkvalitní úroveň současných jazykových znalostí zaměstnanců zadavatele, tj. jejich vyjadřovacích schopností, schopností v porozumění psaného i mluveného slova, v dovednostech pro jednání či vyjednávání a v celkovém zefektivnění jejich komunikace v jazyku anglickém (AJ), německém (NJ) a francouzském (FJ).“. Obviněný se domnívá, že takové vymezení cíle není možné považovat za netransparentní, neboť míra obecnosti je značně snížena zřejmou potřebou obviněného, kterou je zvýšení jazykové kompetence jeho zaměstnanců. Na druhou stranu takto relativně obecné vymezení cílů dalo obviněnému dle jeho vyjádření „(…) potřebný větší manévrovací prostor při hodnocení nabídek, neboť mu umožnilo zohlednit větší rozsah účastníkem nabízených prostředků vedoucích k naplnění jeho potřeb než v případě, že by byly cíle striktně konkretizovány, nebo dokonce vymezeny formou minimálních požadavků.“. Obviněný se domnívá, že pokud by došlo ke striktnějšímu ukotvení cílů, mohl by obviněný v rámci hodnocení nabídek zohlednit pouze ty účastníkem nabízené prostředky, které by měly přímou souvislost se striktně konkretizovanými cíli nebo minimálními požadavky a vyloučil by tak možnost, aby účastník přišel s jakýmkoliv inovativním řešením, které by obviněný nemohl ohodnotit vyšším počtem bodů, i když by pro něj bylo nanejvýš přínosné. Podle obviněného nelze souhlasit s názorem Ministerstva dopravy České republiky (dále jen „kontrolní orgán“) v tom, že o nedostatečně pregnantním vymezení cílů a požadavků na zpracování nabídky svědčí žádosti o poskytnutí dodatečných informací. Podle obviněného předmětem dodatečných informací byly pouze dotazy, zda metodiky, které byly následně předmětem hodnocení, měly být zpracovány pouze pro jeden jazyk nebo více jazyků, popř. pro skupinovou nebo individuální výuku, popř. pro každou úroveň zvlášť, a dále se týkaly upřesnění některých požadavků na prokázání splnění kvalifikace. Samotný předmět veřejné zakázky ani požadavky na obsahovou stránku metodiky po odborné stránce dle obviněného předmětem dotazů nebyly.

15.         Obviněný k argumentu kontrolního orgánu, že v zadávací dokumentaci stanovil pro určité části nabídky maximální počet stran (týkalo se případu hodnocení nabídek v kritériu B, subkritériu a) „Zpracování osnov kurzů ve vztahu ke stanoveným cílům zadavatele“, kde obviněný stanovil maximální povolený rozsah 5 stran A4), přičemž zadávací dokumentace neobsahuje popis toho, jak bude obviněný při nedodržení stanoveného rozsahu postupovat, obviněný uvádí, že v případě, že by některý z uchazečů počet stran v takovém případě překročil, hodnotil by tuto skutečnost jako nesplnění požadavků na zpracování nabídky s následkem vyřazení nabídky a vyloučení uchazeče ze zadávacího řízení. Obviněný dodává, že uvedená situace nenastala, toliko jeden uchazeč sice doložil jako součást nabídky dokument se zpracovaným subkritériem, kde je počet 5 stran nominálně překročen, ale vzhledem k tomu, že část textu nebyla vůbec rozpracováním daného subkritéria, ale byla věnována představení společnosti uchazeče, obviněný tuto část textu nebral v úvahu a posuzoval pouze zbylý text, který odpovídal stanovenému rozsahu.

16.         Obviněný k hodnocení nabídek v kritériu B, subkritériu a) „Zpracování osnov kurzů ve vztahu ke stanoveným cílům zadavatele“ uvádí, že hodnocení nabídek a jejich porovnání mezi sebou prováděl s maximální možnou mírou objektivity, když u každé z hodnocených nabídek posuzoval stejné aspekty naplnění konkrétního subkritéria ve vztahu k jeho požadavkům stanoveným v zadávacích podmínkách, přičemž v záznamu z hodnocení uvedl jen ty aspekty, které daný uchazeč naplnil jen „polovičatě“ nebo nenaplnil vůbec ve vztahu k požadavkům obviněného, jak byly vymezeny v zadávacích podmínkách. K aspektům, které naopak byly propracovány v úrovni požadavků zadávacích podmínek, se obviněný v záznamu o posouzení a hodnocení dle svého vyjádření nevyslovil, neboť jim nebylo co vytknout. Podle obviněného kontrolní orgán tento fakt nesprávně interpretoval tak, že aspekty jednotlivých nabídek, které v záznamu z posouzení a hodnocení nebyly zmíněny, nebyly hodnoceny. Toliko tím, že obviněný dle svého vyjádření zdůraznil pouze nedostatky, za které byly strhávány přidělované body, nedošlo dle jeho názoru k hodnocení neporovnatelných nabídek. Obviněný je přesvědčen, že skutečnost, že každá z hodnocených nabídek byla v popisu zpracování osnov kurzů ve vztahu ke stanoveným cílům obviněného jinak členěna a má tedy jinou formální strukturu, není možné bez dalšího označit za důkaz hodnocení neporovnatelných nabídek. Podle vyjádření obviněného byla při hodnocení nabídek stěžejní nikoliv formální, ale obsahová struktura rozpracování (aspektů) subkriteria a) „Zpracování osnov kurzů ve vztahu ke stanoveným cílům zadavatele“, přičemž v obsahu tohoto rozpracování u jednotlivých nabídek se hodnotící komise po jejich prostudování zorientovala, našla v něm vše potřebné pro hodnocení, jak požadoval obviněný v zadávacích podmínkách, a neshledala v něm nic, co by nasvědčovalo neporovnatelnosti nabídek a co by bránilo v jejich hodnocení. Obviněný dodává, že všichni uchazeči rozpracovali ve svých nabídkách jednotlivé aspekty hodnoceného subkritéria bez ohledu na jejich formální strukturu tak, že hodnotící komise mohla učinit jednoznačný závěr, zda jejich rozpracování je, či není dostatečné a kolik má udělit hodnocené nabídce v daném subkritériu bodů. Argument kontrolního orgánu o neporovnatelnosti nabídek není podle obviněného na místě.

17.         Obviněný konstatuje, že mu kontrolní orgán vytýká pouze obecná konstatování k obsahu nabídek z hlediska definovaných hodnotících kritérií/subkritérií hodnocení, absenci odůvodnění příčiny přidělení rozdílného počtu bodů v rámci jednoho subkritéria nabídkám vykazujícím podobné nedostatky a hodnocení parametrů nabídky, jež v daném subkritériu předmětem hodnocení být neměly. K uvedenému obviněný uvádí, že kontrolní orgán ponechává svá tvrzení v nekonkrétní rovině a neuvádí ani demonstrativní příklady, kde k uvedeným problémům došlo, a proto se obviněný k této části zjištění pro jeho nekonkrétnost nemůže vyjádřit.

18.         K hodnocení nabídky č. 6 v subkritériu hodnocení a) „Zpracování osnov kurzů ve vztahu ke stanoveným cílům zadavatele“ obviněný uvádí, že hodnotící komise měla důvod pro přidělení právě devíti bodů, neboť pokud v záznamu z hodnocení uvedla, že „(…)osnovy kurzů pro jazykovou úroveň A a B jsou v nabídce popsány způsobem, který odpovídá všem stanoveným cílům (….)“, pak vylučovací metodou lze dospět k závěru, že u úrovně C tomu tak nebylo, a tak nebylo možné v tomto subkritériu udělit plný počet bodů.

19.         K argumentu kontrolního orgánu, že při hodnocení nabídky č. 4 v kritériu B, subkritériu b) „Popis metodiky zjišťování potřeb výuky a výukových metod včetně popisu průběhu typické vzorové hodiny terminologicky zaměřené na oblast dopravy a fondů EU obecně“ obviněný nepostupoval v souladu s uveřejněným způsobem hodnocení nabídek v zadávací dokumentaci, neboť v případě, že bude metodika zjišťování potřeb výuky a výukových metod popsána „částečně a/nebo nepodporuje zcela zapojení účastníků do výuky v rámci vzorové hodiny a/nebo je bez důrazu na praktické využití získaných poznatků“, bylo možné takové nabídce přidělit pouze 7 – 4 body; přidělení 9 bodů (tedy v bodovém rozsahu 10 – 8) je dle zadávací dokumentace možné pouze při „úplném“ popisu metodiky, což však neodpovídá slovnímu hodnocení zadavatele, který u nabídky č. 4 uvedl, že dané subkritérium splnila částečně. Obviněný k tomu uvádí, že ze strany kontrolního orgánu došlo k nesprávné interpretaci pojmu „částečně“. Kontrolní orgán podle obviněného ztotožňuje význam pojmu „částečně“ z tabulky způsobu hodnocení s významem téhož pojmu, který byl použit v rámci popisu hodnocení. Obviněný dodává, že zatímco v tabulce hodnocení je pojmem částečně myšlena „střední hodnota“, na rozdíl od krajních hodnot „úplně" a „nedostatečně“, tak v popisu hodnocení konkrétní nabídky při zohlednění všech dalších aspektů daného subkritéria měla hodnotící komise na mysli, že daná metodika nebyla úplně stoprocentní, nicméně byla stále tak kvalitní, že ji zařadila do kategorie první s bodovým rozpětím 10 – 8 bodů. Použití slova částečně v daném případě podle obviněného bylo ve smyslu „ne zcela vyčerpávajícím způsobem“, anebo „až na detaily téměř dokonale“. Obviněný konstatuje, že ve snaze o stručnost a výstižnost použil jednoslovný výraz, který se nešťastně shodoval se slovem, kterým byla nadepsána konkrétní kategorie tabulky.

20.         Obviněný uvádí, že v případě části nálezu týkající se nabídky č. 5 a jejímu přidělení 8 bodů v rámci kritéria B, subkritéria b) „Popis metodiky zjišťování potřeb výuky a výukových metod včetně popisu průběhu typické vzorové hodiny terminologicky zaměřené na oblast dopravy a fondů EU obecně“, se kontrolní orgán pozastavuje nad přidělením bodové hodnoty na spodní hranici dané kategorie pro absenci témat z oblasti dopravy v průběhu typické výukové hodiny. Obviněný k tomu dodává, že z jeho postavení jako instituce financující dopravní infrastrukturu v České republice je zřejmé, že témata z oblasti dopravy jsou pro odbornou jazykovou kompetenci jeho zaměstnanců stěžejní. Podle obviněného je z obsahu zadávací dokumentace zřejmé, že v rámci uvedeného subkritéria hodnocení bude obviněný tento aspekt hodnotit. Podle obviněného při zvážení všech ostatních aspektů hodnocení a objektivity přístupu ve vztahu k jednotlivým uchazečům se obviněný nedomnívá, že by postup hodnotící komise, která za absenci témat z oblasti dopravy, strhla konkrétnímu uchazeči 2 body z 10, mohl být považován za netransparentní.

21.         K argumentaci kontrolního orgánu, že obžalovaný ve svém vyjádření ze dne 3. 1. 2018 sám připustil, že se hodnotící komise pustila do hodnocení atributů nabídek nad rámec parametrů stanovených obviněným v zadávacích podmínkách, obžalovaný podotýká, že jeho vyjádření nelze takto interpretovat, neboť bylo pouze vysvětlením předem stanoveného postupu, nikoliv přiznáním k překročení nastavených pravidel.

IV.          ZÁVĚRY ÚŘADU

22.         Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, přičemž po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o veřejné zakázce a vyjádření obviněného, a na základě vlastního zjištění konstatuje, že obviněný porušil ustanovení § 44 odst. 3 písm. h) zákona v návaznosti na § 6 odst. 1 zákona, když nestanovil v článku 7. „Hodnotící kritéria“ zadávací dokumentace transparentně způsob hodnocení nabídek dle dílčího hodnotícího kritéria B „Kvalita a způsob realizace výuky“ tak, aby uchazeči měli jednoznačnou představu o tom, co přesně bude předmětem hodnocení nabídek dle uvedeného kritéria hodnocení, a jakým způsobem budou přidělovány nabídkám konkrétní bodové hodnoty, neboť v rámci subkritérií „a) Zpracování osnov kurzů ve vztahu ke stanoveným cílům zadavatele“ a „b) Popis metodiky zjišťování potřeb výuky a výukových metod včetně popisu průběhu typické vzorové hodiny terminologicky zaměřené na oblast dopravy a fondů EU obecně“ předmětného kritéria B „Kvalita a způsob realizace výuky“ v zadávací dokumentaci nepopsal cíle, vzhledem k nimž měly být nabídky uchazečů v těchto dvou subkritériích hodnoceny, a dále neuvedl, jakým způsobem budou hodnoceným nabídkám přidělovány konkrétní bodové hodnoty, když neuvedl, jak bude hodnoceným nabídkám v předmětném dílčím hodnotícím kritériu B „Kvalita a způsob realizace výuky“ a jeho subkritériích „a) Zpracování osnov kurzů ve vztahu ke stanoveným cílům zadavatele“, „b) Popis metodiky zjišťování potřeb výuky a výukových metod včetně popisu průběhu typické vzorové hodiny terminologicky zaměřené na oblast dopravy a fondů EU obecně“ a „c) Metodika monitoringu a průběžného hodnocení výuky a její administrace“ přidělováno konkrétní bodové ohodnocení v rámci stanovených bodových rozmezí, přičemž uvedený postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a obviněný uzavřel dne 9. 9. 2016 s vybraným uchazečem smlouvu, čímž se dopustil přestupku podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

Relevantní ustanovení zákona

23.         Podle § 6 odst. 1 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

24.         Podle § 44 odst. 1 zákona je zadávací dokumentace soubor dokumentů, údajů, požadavků a technických podmínek zadavatele vymezujících předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky. Za správnost a úplnost zadávacích podmínek odpovídá zadavatel.

25.         Podle § 44 odst. 3 písm. h) zákona musí zadávací dokumentace obsahovat alespoň způsob hodnocení nabídek podle hodnotících kritérií.

26.         Podle § 78 odst. 1 zákona základním hodnotícím kritériem pro zadání veřejné zakázky je

a)      ekonomická výhodnost nabídky, nebo

b)      nejnižší nabídková cena.

27.         Podle § 78 odst. 4 zákona rozhodne-li se zadavatel pro zadání veřejné zakázky podle základního hodnotícího kritéria ekonomické výhodnosti nabídky, stanoví vždy dílčí hodnotící kritéria tak, aby vyjadřovala vztah užitné hodnoty a ceny. Dílčí hodnotící kritéria se musí vztahovat k nabízenému plnění veřejné zakázky. Mohou jimi být zejména nabídková cena, kvalita, technická úroveň nabízeného plnění, estetické a funkční vlastnosti, vlastnosti plnění z hlediska vlivu na životní prostředí, vliv na zaměstnanost osob se zdravotním postižením a osob se ztíženým přístupem na trh práce, provozní náklady, návratnost nákladů, záruční a pozáruční servis, zabezpečení dodávek, dodací lhůta nebo lhůta pro dokončení. Dílčími hodnotícími kritérii mohou být také organizace, kvalifikace a zkušenosti osob zapojených do realizace veřejné zakázky, pokud mají významný dopad na její plnění. Dílčím hodnotícím kritériem nemohou být smluvní podmínky, jejichž účelem je zajištění povinností dodavatele, nebo platební podmínky.

28.         Podle § 80 odst. 1 zákona o posouzení a hodnocení nabídek pořídí hodnotící komise písemnou zprávu, která obsahuje seznam posouzených nabídek, seznam nabídek, které byly hodnotící komisí ze zadávacího řízení vyřazeny spolu s uvedením důvodu, popis způsobu hodnocení zbývajících nabídek s odůvodněním, výsledek hodnocení nabídek, popis hodnocení jednotlivých nabídek v rámci všech hodnotících kritérií, a údaj o složení hodnotící komise. Neprováděla-li hodnotící komise hodnocení nabídek podle § 79 odst. 6 zákona, zpráva o posouzení a hodnocení nabídek neobsahuje údaje související s hodnocením nabídky.

29.         Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí přestupku tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.

30.         Podle § 120 odst. 2 písm. a) se za přestupek uloží pokuta do 10 % ceny zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o přestupek podle § 120 odst. 1 písm. a), c) nebo d) zákona.

Skutečnosti vyplývající z dokumentace o veřejné zakázce

31.         Předmětem plnění veřejné zakázky bylo dle článku 3.1 „Předmět plnění veřejné zakázky“ zadávací dokumentace zajištění jazykové výuky zaměstnanců obviněného, tzn. zajištění poskytování služeb, které zvýší a zkvalitní úroveň současných jazykových znalostí zaměstnanců obviněného, tj. jejich vyjadřovacích schopností, schopností v porozumění psaného i mluveného slova, v dovednostech pro jednání či vyjednávání a v celkovém zefektivnění jejich komunikace v jazyku anglickém německém a francouzském.

32.         Z článku 7. „Hodnotící kritéria“ zadávací dokumentace vyplývá, že za základní hodnotící kritérium pro zadání veřejné zakázky obviněný zvolil ekonomickou výhodnost nabídky, přičemž stanovil následující dílčí hodnotící kritéria a jim odpovídající váhy:

 

	Dílčí hodnotící kritérium	Váha dílčího hodnotícího kritéria
A	Celková nabídková cena	60 %
B	Kvalita a způsob realizace výuky	40 %

 

V témže článku zadávací dokumentace obviněný ke způsobu hodnocení nabídek dle stanovených dílčích hodnotících kritérií uvedl následující:

»A. V rámci dílčího hodnotícího kritéria A „Celková nabídková cena“ bude hodnocena nabídková cena.

Pro bodové hodnocení se použije stupnice 1 - 60 bodů. Nejvyšší bodové ohodnocení A=60 bodů obdrží nabídka s nejnižší nabídkovou cenou, další nabídky (n) obdrží počet bodů dle níže uvedeného vzorce, kde bodové hodnoty přidělené jednotlivým nabídkám v tomto dílčím hodnotícím kritériu budou přepočteny vahou dílčího hodnotícího kritéria 60% (tj. vynásobeny koeficientem 0,60) a matematicky zaokrouhleny na dvě desetinná místa. 

B. V rámci hodnotícího kritéria B „Kvalita a způsob realizace výuky“ bude hodnocena kvalita a způsob realizace výuky, resp. věcná část nabídky zpracovaná dodavatelem v souladu se zadávacími podmínkami:

• způsob vedení jazykové výuky v jednotlivých hodinách a organizace práce především z hlediska obsahové náplně kurzů (specifikace požadovaného obsahu a propojení obsahu s cíli vzdělávání; časové rozvržení lekcí dle požadavků zadavatele a lektorského zajištění kurzů),
• specifikace celkové metodiky zjišťování potřeb účastníků a vzdělávání, včetně podrobného popisu jednotlivých metod výuky,
• metody průběžného ověřování a testování jazykových znalostí,
• monitoring výuky,
• administrativní zajištění výuky, administrace dat a komunikace se zadavatelem,
• způsob evidence účasti na výuce včetně předložení vzorové dokumentace (prezence),
• proces řešení reklamací při plnění veřejné zakázky (odpadnutí výuky, výměna lektora apod.),
• metodika práce se zpětnou vazbou.

V rámci dílčího hodnotícího kritéria budou hodnocena následující subkritéria, a to tak, že v rámci každého může dodavatel získat nejvíce 10 bodů dle níže uvedeného způsobu hodnocení:

 

Subkritérium	Způsob hodnocení	Počet bodů
a) Zpracování osnov kurzů ve vztahu ke stanoveným cílům zadavatele.	Osnovy kurzů jsou v nabídce popsány způsobem, který odpovídá všem stanoveným cílům.	10 - 8
	Osnovy kurzů jsou rozepsány částečně a/nebo neodpovídají všem stanoveným cílům.	7 - 4
	Osnovy kurzů jsou rozepsány zcela nedostatečně nebo vůbec a/nebo neodpovídají stanoveným cílům zadavatele.	3 - 0
b) Popis metodiky zjišťování potřeb výuky a výukových metod včetně popisu průběhu typické vzorové hodiny terminologicky zaměřené na oblast dopravy a fondů EU obecně.	V nabídce je popsána úplná metodika zjišťování potřeb výuky, výukových metod a průběh typické výukové hodiny s důrazem na zapojení účastníků do výuky s následným praktickým využitím získaných poznatků.	10 - 8
	Metodika zjišťování potřeb výuky a výukových metod je popsána částečně a/nebo nepodporuje zcela zapojení účastníků do výuky v rámci vzorové hodiny a/nebo je bez důrazu na praktické využití získaných poznatků.	7 - 4
	Metodika zjišťování potřeb výuky a výukových metod neumožňuje dostatečně a/nebo vůbec zaměřit vzdělávání účastníků na stanovené cíle, zapojit je během hodiny do výuky a/nebo jim umožnit praktické využití poznatků.	3 - 0
c) Metodika monitoringu a průběžného hodnocení výuky.	Metodika monitoringu a průběžného hodnocení výuky je popsána uceleným způsobem a je zcela zřejmé, jak bude průběžné hodnocení výuky probíhat a jaké výstupy obdrží zadavatel.	10 - 8
	Metodika monitoringu a průběžného hodnocení výuky je popsána částečně a/nebo není zcela zřejmé, jak bude hodnocení výuky probíhat a jaké výstupy obdrží zadavatel.	7 - 4
	Metodika monitoringu a průběžného hodnocení výuky není popsána vůbec, nebo zcela nedostatečně a/nebo není zřejmé, jaké výstupy zadavatel obdrží.	3 - 0«

 

V rámci hodnocení dílčího hodnotícího kritéria B budou body subkritérií a) až c) sečteny a dle celkové výše takto získaných bodů pak budou jednotlivé nabídky seřazeny. Nabídka s nejvyšším počtem bodů získá B=40 bodů a další nabídky (n) obdrží počet bodů dle níže uvedeného vzorce, kde bodové hodnoty přidělené jednotlivým nabídkám v tomto dílčím hodnotícím kritériu budou přepočteny vahou dílčího hodnotícího kritéria 40% (tj. vynásobeny koeficientem 0,40) a matematicky zaokrouhleny na dvě desetinná místa. 

Body získané v jednotlivých dílčích kritériích hodnocení (A, B) budou v rámci jedné nabídky sečteny, kde ekonomicky nejvýhodnější nabídkou se stane nabídka, která dosáhne v celkovém součtu nejvyššího počtu bodů. 

 

33.         V rámci dodatečných informací č. 4 k zadávacím podmínkám ze dne 13. 6. 2016 obviněný na základě žádosti jednoho z dodavatelů změnil subkritérium „c) Metodika monitoringu a průběžného hodnocení výuky“ dílčího hodnotícího kritéria „B. Kvalita a způsob realizace výuky“ následujícím způsobem:

 

„c) Metodika monitoringu a průběžného hodnocení výuky a její administrace.	Metodika monitoringu a průběžného hodnocení výuky je popsána uceleným způsobem a je zcela zřejmé, jak bude průběžné hodnocení výuky probíhat a jaké výstupy obdrží zadavatel, jak bude výuka administrativně zajištěna a způsob její evidence vč. procesu řešení reklamací a metodiky práce se zpětnou vazbou.	10 - 8
	Metodika monitoringu a průběžného hodnocení výuky je popsána částečně a/nebo není zcela zřejmé, jak bude hodnocení výuky probíhat a jaké výstupy obdrží zadavatel, jak bude výuka administrativně zajištěna a způsob její evidence vč. procesu řešení reklamací a metodiky práce se zpětnou vazbou.	7 - 4
	Metodika monitoringu a průběžného hodnocení výuky není popsána vůbec, nebo zcela nedostatečně a/nebo není zřejmé, jaké výstupy zadavatel obdrží, jak bude výuka administrativně zajištěna a způsob její evidence vč. procesu řešení reklamací a metodiky práce se zpětnou vazbou.	3 – 0«

 

34.         Ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 26. 7. 2016 vyplývá, že obviněný posuzoval a hodnotil celkem 6 nabídek uchazečů.

Právní posouzení

K výroku I. rozhodnutí

35.         Úřad na úvod uvádí, že obecně platí, že klíčovou fázi pro přidělení konkrétní veřejné zakázky představuje hodnocení nabídek. Jestliže pak zadavatel zvolí základní hodnotící kritérium v podobě ekonomické výhodnosti nabídky, a v souladu s ustanovením § 78 odst. 4 zákona naformuluje dílčí hodnotící kritéria, přičemž některá (některé) z nich nejsou kritérii počitatelnými, musí zadavatel klást enormní důraz na srozumitelný, jasný a transparentní popis způsobu hodnocení nabídek a přidělování bodového ohodnocení v takovém dílčím kritériu hodnocení (dílčích hodnotících kritériích, či subkritériích). Následně v rámci hodnocení nabídek zadavatel musí dbát zvýšené pozornosti na transparentní odůvodnění svého postupu při přidělování bodů v jednotlivých stanovených kritériích, a to v souladu s tím, co stanovil v zadávacích podmínkách. Při stanovení zadávacích podmínek v části týkající se hodnocení nabídek je v zájmu zajištění zásady transparentnosti nezbytné věnovat zvýšenou pozornost zejména popisu způsobu hodnocení jednotlivých nabídek, přičemž zvláště důležité je striktní definování postupu zadavatele při přidělování bodových hodnot právě u „matematicky neměřitelných“ (subjektivních) hodnotících kritérií, popř. subkritérií. Úřad zdůrazňuje, že při využití subjektivního hodnotícího kritéria musí být na definici hodnotícího kritéria a na popis postupu při hodnocení nabídek v takovém kritériu kladeny vyšší nároky, co se týče jasnosti, srozumitelnosti a transparentnosti stanovení mechanismu pro přidělování bodového ohodnocení v rámci takového hodnotícího kritéria. Především musí být z popisu postupu při hodnocení a při přidělování bodů v zadávacích podmínkách zřejmé a nezpochybnitelné, jakým způsobem budou nabídky následně v uvedeném kritériu hodnoceny, a to včetně přidělení bodového ohodnocení. Uchazeči tedy musí mít před podáním nabídek jednoznačné informace o tom, co bude při hodnocení nabídek zohledněno a jakým způsobem, jaké má zadavatel preference, co je pro něj zásadní a co naopak méně důležité, jaké řešení je pro zadavatele plně vyhovující, jaké jen částečně a jak tyto aspekty konkrétní hodnocené nabídky budou při hodnocení zohledněny v podobě předem stanoveného bodového ohodnocení. Vlastní hodnocení nabídek pak musí přezkoumatelným způsobem odpovídat zadavatelem stanovenému postupu při hodnocení nabídek, včetně přidělování bodového hodnocení, a slovního popisu, z jakého důvodu některá nabídka vyhověla požadavkům zadavatele méně nebo více než nabídka jiná a proč, a na základě čeho hodnotící komise dospěla k závěru, že některá nabídka obdrží v rámci hodnoceného subjektivního kritéria právě konkrétní počet bodů, který bude odpovídat jednak slovnímu popisu hodnocení, jednak i zadavatelem stanovenému popisu hodnocení nabídek v zadávacích podmínkách. Poněvadž hodnocení nabídek je klíčovým prvkem v procesu výběru nejvhodnější nabídky, má stěžejní význam důkladné stanovení způsobu a popisu postupu při hodnocení nabídek, včetně detailního popisu postupu při přidělování bodového ohodnocení v zadávacích podmínkách. Popis způsobu a postupu hodnocení nabídek musí být zadavatelem v zadávacích podmínkách stanoven tak, aby následné hodnocení nabídek mohlo být provedeno průhledným a průkazným způsobem, aby jej bylo možné přezkoumat, aby bylo transparentní a aby odpovídalo uveřejněnému způsobu hodnocení.

36.         K tomu Úřad dále dodává, že zásada transparentnosti zadávání veřejných zakázek je vedle zásady rovného zacházení a zákazu diskriminace jednou ze základních zásad, jež musí být zadavatelem dodržena v průběhu celého zadávacího řízení. Požadavek transparentnosti je považován za nesplněný v případě, že jsou v zadavatelově postupu shledány takové prvky, které by zadávací řízení činily nekontrolovatelným, hůře kontrolovatelným, nečitelným a nepřehledným, nebo jež by vzbuzovaly pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele. Jak je uvedeno v rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 1 Afs 45/2010-159 ze dne 15. 9. 2010, je tento závěr rovněž v plném souladu s výkladem zásady transparentnosti ze strany Soudního dvora Evropské unie, neboť stanovisko generální advokátky Stix-Hackl ve věci Coname, které shrnuje dosavadní judikaturu Soudního dvora Evropské unie k problému zásady transparentnosti, mimo jiné uvádí, že princip transparentnosti představuje vůdčí zásadu pro celé zadávací řízení, a k tomu patří rovněž například přezkoumatelnost rozhodnutí zadavatele a obecně objektivní postup během zadávacího řízení. K tomu Úřad dodává, že za netransparentní lze podle rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 62 Ca 77/2008-45 ze dne 4. 11. 2010 považovat jakékoli jednání zadavatele, které způsobuje nečitelnost zadávacího řízení.

37.         Ve vztahu k problematice koncipování zadávacích podmínek v souladu se zásadou transparentnosti Úřad odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 2 Afs 86/2008-222 ze dne 25. 3. 2009, ve kterém soud judikuje mj. následující: »Nejvyšší správní soud se přitom plně ztotožňuje s názorem krajského soudu, že zadávací dokumentace musí být jednoznačná, jelikož musí být zcela patrno, v jakých otázkách a jak konkrétně spolu budou jednotlivé nabídky „soutěžit“. Rovněž jednotlivá dílčí kritéria a jejich hodnocení musí být natolik konkrétní, přesné a jednoznačné, aby se každému z uchazečů dostalo informací téhož materiálního obsahu a aby bylo následně zřetelně přezkoumatelné, zda zadavatel hodnotil nabídky tak, jak předeslal v zadávacích podmínkách. Nemůže tedy obstát taková zadávací dokumentace, z níž požadavky na zpracování nabídky a následně hodnotící kritéria nejsou zcela srozumitelné a jednoznačné, tj. pokud objektivně připouštějí rozdílný výklad a vzniká tak interpretační nejistota.«.

38.         Ohledně problematiky transparentnosti zadávací dokumentace lze odkázat rovněž i na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Ca 77/2008-45 ze dne 4. 11. 2010, ve kterém se uvádí: „Požadavek jednoznačnosti, konkrétnosti a přesnosti zadávací dokumentace plyne z obecné zásady transparentnosti zakotvené v § 6 ZVZ. Tato zásada spolu se zásadou zákazu diskriminace a zásadou stejného zacházení se všemi uchazeči musí být zadavatelem dodržována v rámci celého zadávacího řízení. Úkolem zásady transparentnosti je zajištění toho, aby zadávání veřejných zakázek probíhalo průhledným, právně korektním a předvídatelným způsobem za předem jasně a srozumitelně stanovených podmínek. Transparentnost procesu zadávání veřejných zakázek je nejen podmínkou existence účinné hospodářské soutěže mezi jednotlivými dodavateli v postavení uchazečů, ale také nezbytným předpokladem účelného a efektivního vynakládání veřejných prostředků. Porušením této zásady pak je jakékoli jednání zadavatele, které způsobuje nečitelnost zadávacího řízení. Tak tomu může být např. i tehdy, pokud zadávací dokumentace neobsahuje jednoznačně a srozumitelně formulovaná pravidla.“.

39.         V souvislosti s použitím subjektivních kvalitativních hodnotících kritérií Úřad odkazuje na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 31 Af 23/2012-40 ze dne 26. 9. 2012, ve kterém soud judikoval povinnost zadavatele při stanovení zadávacích podmínek vztahujících se k hodnocení nabídek za použití kvalitativních hodnotících kritérií: „Je povinností zadavatele, aby u kvalitativních kritérií uvedl postup a způsob, jakým budou jednotlivé nabídky hodnoceny a porovnány. Stejně tak u kvalitativních kritérií je nutné určit, pokud to nevyplývá přímo z podstaty věci, v jakých jednotkách budou měřeny.“.

40.         S ohledem na závěry shora citovaných rozsudků nemůže obstát taková zadávací dokumentace, z níž zcela jasně, přesně a srozumitelně nevyplývají požadavky zadavatele na zpracování nabídky a v níž není jednoznačně stanoven způsob hodnocení nabídek. Pokud objektivně ze zadávací dokumentace není předem zřejmé, co a jakým způsobem bude v nabídkách hodnoceno, event. ohledně této otázky existuje více možných výkladů, pak nelze takovou zadávací dokumentaci označit za transparentní a přezkoumatelnou.

41.         Aby zadavatel dodržel základní zásady zadávacího řízení uvedené v § 6 odst. 1 zákona, je v souvislosti s vymezením hodnotících kritérií nezbytné, aby dodavatelé měli jednoznačnou představu o tom, co přesně bude předmětem hodnocení nabídek, jakým způsobem bude hodnocení probíhat, jaké priority, či aspekty nabídky budou zadavatelem preferovány a podle jakého klíče bude hodnoceným nabídkám přidělováno bodové ohodnocení.

42.         Obviněný v zadávací dokumentaci šetřené veřejné zakázky definoval dílčí hodnotící kritéria pro výběr nejvhodnější nabídky v čl. 7. „Hodnotící kritéria“ zadávací dokumentace. V rámci dílčího hodnotícího kritéria B „Kvalita a způsob realizace výuky“ (dále také jen „dílčí hodnotící kritérium B“) pak obviněný stanovil 3 subkritéria, podle kterých budou nabídky hodnoceny, a to subkritérium „a) Zpracování osnov kurzů ve vztahu ke stanoveným cílům zadavatele“ [dále také jen „subkritérium a)“], „b) Popis metodiky zjišťování potřeb výuky a výukových metod včetně popisu průběhu typické vzorové hodiny terminologicky zaměřené na oblast dopravy a fondů EU obecně“ [dále také jen „subkritérium b)“] a subkritérium „c) Metodika monitoringu a průběžného hodnocení výuky a její administrace“ [dále také jen „subkritérium c)“]. V rámci každého subkritéria hodnocení obviněný vždy stanovil 3 úrovně splnění daného subkritéria v pořadí od nejlépe vyhovujícího s bodovým rozpětím 10 až 8 bodů, přes hodnocení méně vyhovující s bodovým rozpětím 7 až 4 body až po nejméně vyhovující řešení s bodovým rozpětím 3 body až 0 bodů (podrobněji viz body 32. a 33. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

43.         Způsob, jakým bude hodnocení provedeno, je pak zakotven v tabulce v článku 7. „Hodnotící kritéria“ zadávací dokumentace, kde zadavatel uvedl ke každému subkritériu popis splnění jednotlivého subkritéria a daný počet bodů, který bude za danou úroveň splnění přidělen, např. pokud nabídka uchazeče splní subkritérium a) tak, že „Osnovy kurzů jsou v nabídce popsány způsobem, který odpovídá všem stanoveným cílům.“, obdrží nabídka uchazeče 10 – 8 bodů, pokud nabídka uchazeče splní subkritérium b) tak, že „Metodika zjišťování potřeb výuky a výukových metod je popsána částečně a/nebo nepodporuje zcela zapojení účastníků do výuky v rámci vzorové hodiny a/nebo je bez důrazu na praktické využití získaných poznatků.“, obdrží nabídka uchazeče 7 – 4 body apod. (podrobněji viz body 32. a 33. odůvodnění tohoto rozhodnutí).  

44.         Šetřením Úřad zjistil, že na základě zadávací dokumentace tak, jak byla zadavatelem zpracována, nelze následně provést řádné hodnocení nabídek, a to z těchto důvodů. Obviněný slovně stanovil aspekty, které budou v rámci dílčího hodnotícího kritéria B zohledněny, nestanovil však, jakým způsobem budou následně nabídky podle těchto aspektů hodnoceny, neboť obviněný v zadávací dokumentaci u subkritérií a) a b) neuvedl cíle, vůči nimž mají být nabídky hodnoceny, a v rámci všech subkritérií [a), b) i c)] pak nestanovil za jakých okolností nabídka obdrží ve stanoveném bodovém rozmezí konkrétní bodové ohodnocení, např. 10, 9 nebo 8 bodů (respektive 7, 6, 5 nebo 4 body, respektive 3, 2, 1 nebo 0 bodů).

45.         K vlastnímu postupu pro hodnocení nabídek v dílčím hodnotícím kritériu B, v subkritériu a) „Zpracování osnov kurzů ve vztahu ke stanoveným cílům zadavatele“ a v subkritériu b) „Popis metodiky zjišťování potřeb výuky a výukových metod včetně popisu průběhu typické vzorové hodiny terminologicky zaměřené na oblast dopravy a fondů EU obecně“ musí Úřad tedy v prvé řadě konstatovat, že obviněný v samotném označení předmětného subkritéria a) uvádí pojem „stanovený cíl“, který je následně uveden i v popisu způsobu hodnocení jako parametr vůči němuž mají být nabídky hodnoceny, a i v subkritériu b) pak v rámci popisu způsobu hodnocení obviněný taktéž pro bodové rozmezí 3 – 0 bodů uvádí, že hodnocení bude provedeno s ohledem na „stanovené cíle“ [konkr. obviněný stanovil, že „Metodika zjišťování potřeb výuky a výukových metod umožňuje dostatečně a/nebo vůbec zaměřit vzdělávání účastníků na stanovené cíle (…)“]. V článku 7. „Hodnocení nabídek“ zadávací dokumentace, ve kterém obviněný stanoví postup při hodnocení nabídek, však obviněný pojem „stanovený cíl“ nikterak blíže nespecifikuje a nedefinuje. Stanovené cíle nejsou obviněným uvedeny ani v jiné části zadávací dokumentace. Obviněný ve svém vyjádření ze dne 2. 10. 2018, kde reaguje na zjištění kontrolního orgánu ohledně absence definice stanovených cílů, uvedl: »Cíle zadavatele nebyly v zadávacích podmínkách veřejné zakázky nijak konkretizovány, protože byly účastníkům zadávacího řízení jakožto profesionálům v oblasti poskytování služeb jazykové výuky, která byla předmětem veřejné zakázky, zřejmé ze všech okolností zadávání předmětné veřejné zakázky a zejména z vymezení jejího předmětu, který byl naopak precizně konkretizován v čl. 3.1 zadávací dokumentace takto: „jazyková výuka zaměstnanců Státního fondu dopravní infrastruktury, tzn. zajištění poskytování služeb, které zvýší a zkvalitní úroveň současných jazykových znalostí zaměstnanců zadavatele, tj. jejich vyjadřovacích schopností, schopností v porozumění psaného i mluveného slova, v dovednostech pro jednání či vyjednávání a v celkovém zefektivnění jejich komunikace v jazyku anglickém (AJ), německém (NJ) a francouzském (FJ)“.«. Úřad k předmětné argumentaci obviněného uvádí, že obviněný jako zadavatel předmětné veřejné zakázky nepochybně stanovené cíle zná a znát musí, protože jako jediný zná svoje potřeby; to však neznamená, že tyto cíle a potřeby obviněného zákonitě musejí znát i uchazeči, byť profesionálně působící v předmětném oboru podnikání. Skutečnost, že uchazeč je odborně zdatný a znalý ve svém oboru nikterak nesouvisí se znalostí potřeb obviněného, neboť to jsou dvě zcela rozdílné, na sobě nezávislé věci. Co se týče definice předmětu plnění veřejné zakázky v bodě 3.1 zadávací dokumentace (viz bod 31. odůvodnění tohoto rozhodnutí), obviněný uvádí, že předmětem poptávaných služeb je zvýšení a zkvalitnění úrovně současných jazykových znalostí svých zaměstnanců, konkrétně pak obviněný uvádí vyjadřovací schopnosti, schopnosti porozumění psaného i mluveného slova, dovednosti pro jednání a celkové zefektivnění komunikace v příslušném cizím jazyce. Pokud Úřad odhlédne od nezanedbatelné skutečnosti, že obviněný nikde v zadávací dokumentaci neuvedl, že stručný a obecný popis předmětu veřejné zakázky je ztotožněn se stanovenými „cíli“ obviněného, které mají být zohledněny v rámci hodnocení nabídek, konkrétně při hodnocení nabídek v kritériu B, v subkritériu a) a b), je takové stanovení „cílů“ obviněným pro účely hodnocení nabídek zcela nedostatečné. Uchazeči na základě zadávací dokumentace nejenže nemohli mít nepochybnou informaci o tom, co je tím hodnoceným cílem, když obviněný obecný popis předmětu veřejné zakázky za svůj cíl v zadávací dokumentaci neoznačil, a to ani formálně, a navíc předmětná definice předmětu veřejné zakázky uvedená v bodu 3.1 zadávací dokumentace obsahuje toliko stručné obecné fráze týkající se zvýšení jazykové úrovně zaměstnanců obviněného, přičemž je zjevné, že cílem jazykové výuky je vždy zvýšení jazykové úrovně; nejedná se o žádné konkrétní cíle, kterých by mělo být dosaženo a ke kterým by mohly být nabídky skutečně hodnoceny (z uvedeného popisu nelze ani vysledovat, zda obviněný hodlá dosáhnout toho, aby účastníci kurzu absolvovali jazykové zkoušky, případně jaké a na jaké úrovni, nebo spíše toho, aby samostatně porozuměli textu a mluvenému slovu v příslušném cizím jazyce, a na jaké úrovni, nebo aby mohli cizí jazyk aktivně používat v rámci své pozice, a na jaké úrovni, popř. jakého jiného konkrétního cíle má být dosaženo); pokud zadavatel hodlá dle stanovených „cílů“ nabídky hodnotit, musí určité konkrétní cíle rovněž předem stanovit. K výše uvedenému kritériu Úřad podotýká, že obviněný v reakci na zjištění kontrolního orgánu důrazně obhajoval svůj postup při hodnocení nabídek i z toho pohledu, že je zcela zřejmé, že jazyková výuka má být orientována vzhledem k předmětu činnosti obviněného, tzn. vzhledem k tématu dopravy. V této souvislosti však Úřadu není zřejmé, když podle obviněného byly jeho cíle precizně a vyčerpávajícím způsobem definovány v bodě 3.1 zadávací dokumentace, jak se snaží obviněný argumentovat, nebyla součástí této „precizní“ definice cílů veřejné zakázky byť jediná zmínka o tom, že obviněný akcentuje požadavek na odborné jazykové vzdělávání v oboru doprava. Požadavek na odborné jazykové vzdělávání je možno dohledat ve zcela jiné části zadávací dokumentace, konkrétně v příloze č. 2 návrhu rámcové smlouvy označené „Specifikace předmětu plnění Smlouvy“, která definuje mj. minimální požadavky na výuku, nelze však konstatovat, že by tento dokument bylo možnost označit za dokument, který by stanovil „cíle“ pro hodnocení nabídek a ani obviněný v tomto duchu neargumentuje. Na základě výše uvedeného Úřad uzavírá, že obviněný v zadávací dokumentaci dostatečným a jednoznačným způsobem nestanovil cíle, které budou předmětem hodnocení (natož aby je stanovil precizně), a ani tyto cíle nebylo možno ze zadávací dokumentace jednoznačným a nezpochybnitelným způsobem zjistit či jinak dovodit. Poněvadž zadavatel v zadávacích podmínkách jednoznačným a nezpochybnitelným způsobem nestanovil, co jsou vlastně jím stanovené cíle absolvování jazykových kurzů, tyto interní cíle obviněného nemohli znát ani uchazeči, tudíž tuto skutečnost ani nemohli zohlednit ve svých nabídkách a obviněný pak nemohl být schopen podané nabídky objektivním a přezkoumatelným způsobem v rámci v kritéria B, v subkritériu a) a b) vyhodnotit, a to ani čistě hypoteticky.  

46.         Na základě výše uvedeného Úřad konstatuje, že v šetřeném případě v subkritériích a) a b) kritéria B hodnocení společně platí, že vymezení těchto subkritérií, stanovení postupu pro přidělování bodového ohodnocení a slovní popis postupu hodnocení, jak byl stanoven v článku 7. zadávací dokumentace, ve svém souhrnu jednoznačným a nezpochybnitelným způsobem nestanoví, jak budou nabídky v předmětných subkritériích  obviněným hodnoceny a jakým způsobem bude obviněný postupovat při přidělování adekvátního bodového ohodnocení hodnoceným nabídkám, neboť jejich hodnocení se odvíjí od „cílů“ zadavatele, které však zadavatel nikde v zadávací dokumentaci transparentně nestanovil.

47.         Veškeré požadavky a preference obviněného, popř. informace, které jsou stěžejní pro vyhodnocení nabídek, je nezbytné předem uvést v zadávacích podmínkách nejen z důvodu, aby uchazeči mohli co nejlépe s ohledem na potřeby obviněného co nejlépe zpracovat svoje nabídky tak, aby co možná nejlépe splnily obviněným poptávané služby a aby byly vzájemně porovnatelné, ale i z důvodu transparentnosti a přezkoumatelnosti následného postupu obviněného. V případě, že obviněný předem svoje priority a preference, v tomto případě cíle, kterých má být prostřednictvím veřejné zakázky dosaženo, a které následně zohledňuje při hodnocení nabídek, nesdělí, nelze následně transparentním způsobem přezkoumat, zda svoje preference a priority při vlastním hodnocení dodržel. I kdyby se v takovém případě obviněný následně snažil nabídky hodnotit zodpovědně, objektivně a podle svých skutečných potřeb, nemohl by zhojit pochybnosti o tom, zda hodnocení nabídek v takovém kritériu hodnocení proběhlo nediskriminačním způsobem, neboť by tuto skutečnost nebylo možno žádným způsobem ověřit. Pokud tedy obviněný zastává názor, který uvedl ve svém vyjádření, které bylo přílohou dopisu č. j. 5488/SFDI/310183/11721/2018 ze dne 2. 10. 2018, a to, že pokud by předem uvedl svoje preference a priority, které by následně zohlednil při svém hodnocení, mohl by omezit uchazeče v podání nabídky s „inovativním řešením“, měl možnost v rámci hodnocení nabídek stanovit kritérium (kritéria hodnocení), tak aby zákonným způsobem mohl případnou inovativnost řešení některého z uchazečů při svém hodnocení zohlednit. V takovém případě by však obviněný musel v zadávacích podmínkách uvést, že bude hodnocena i inovativnost nabízeného řešení, a i v takovém případě by obviněný musel uvést, jakým způsobem bude posuzovat míru inovativnosti nabízených řešení a při slovním popisu hodnocení řádným způsobem odůvodnit přidělené bodové ohodnocení s ohledem na míru inovativnosti nabízeného řešení. V šetřeném případě tak obviněný nepostupoval. Pokud obviněný konkrétně nestanovil cíle, vůči kterým následně nabídky v subkritériích a) a b) hodnotil, je alibistické očekávat, že to bude důvodem pro podávání inovativních řešení ze strany uchazečů, obzvlášť za situace, pokud obviněný ani náznakem neuvedl, že podávání inovativních řešení očekává, nehledě k tomu, že v zadávací dokumentaci, ani následně ve svém vyjádření nekonkretizoval, co považuje za inovativní řešení, natož jakým způsobem bude míru inovace posuzovat, hodnotit a přidělovat bodové ohodnocení.              

48.         Jak již bylo uvedeno výše, obviněný v zadávací dokumentaci v rámci dílčího hodnotícího kritéria B „Kvalita a způsob realizace výuky“ stanovil 3 subkritéria, podle kterých budou nabídky hodnoceny, a dále v rámci každého subkritéria hodnocení obviněný vždy stanovil 3 úrovně splnění daného subkritéria v pořadí od nejlépe vyhovujícího s bodovým rozpětím 10 až 8 bodů, přes méně vyhovující řešení s bodovým rozpětím 7 až 4 body až po nejméně vyhovující řešení s bodovým rozpětím 3 body až 0 bodů (podrobněji viz bod 42. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Obviněný tímto způsobem sice stanovil bodová rozpětí pro jednotlivé úrovně splnění konkrétního subkritéria hodnocení, avšak nestanovil, kdy a za jakých okolností bude konkrétní bodové ohodnocení ze stanoveného bodového rozpětí přidělováno. Obviněný tedy konkrétně nestanovil, za jakých podmínek bude nejlépe hodnoceným nabídkám v jednotlivých subkritériích přidělováno bodové ohodnocení 10 bodů, za jakých podmínek 9 bodů a za jakých podmínek 8 bodů, neboť např. v subkritériu a) pouze uvedl, že 10, 9 nebo 8 bodů bude přiděleno, pokud „Osnovy kurzů jsou v nabídce popsány způsobem, který odpovídá všem stanoveným cílům.“; pokud by tedy zadavatel dospěl k závěru, že nabídka odpovídá všem stanoveným cílům (bez ohledu na to, že uchazeči neměli představu o tom, jakým cílům by měla jejich nabídka odpovídat a již toto způsobuje netransparentnost hodnocení, podrobněji viz výše), není jasné, zda taková nabídka obdrží 10, 9 nebo 8 bodů. Obdobně obviněný nestanovil přidělování konkrétního bodového ohodnocení ani u nabídek s méně vyhovujícím řešením, kdy bylo přidělováno ohodnocení v rozpětí 7 až 4 body, ani u nabídek s nejméně vyhovujícím řešením, kdy bylo přidělováno ohodnocení v rozpětí 3 až 0 bodů.    

49.         Obviněný v zadávacích podmínkách nikterak nestanovil, jakým způsobem bude postupovat při přidělování bodového ohodnocení v rámci stanoveného bodového rozpětí, tj. kdy v rámci bodového rozpětí v rámci hodnocení nabídek dle jednotlivých subkritérií hodnocení bude přidělovat konkrétní výši bodového ohodnocení. Poněvadž obviněný v zadávací dokumentaci nestanovil konkrétní postup či konkrétní důvody a hlediska pro přidělování bodového ohodnocení v rámci stanoveného rozpětí, lze uvést, že obviněný mohl na základě takto nastaveného způsobu hodnocení po posouzení nabídky dle úrovně splnění konkrétního subkritéria přidělit libovolné bodové ohodnocení v rámci stanoveného rozpětí (např. u nabídky „středně dobré“ v rozpětí 7 až 4 body včetně), aniž by jednal v rozporu s uveřejněným postupem pro hodnocení nabídek. Obviněný tedy v zadávacích podmínkách nestanovil žádný postup, jak bude nabídkám v rámci stanoveného bodového rozpětí přidělováno konkrétní bodové ohodnocení, přičemž nesprávný a nezákonný postup zadavatele při stanovení zadávacích podmínek týkající se hodnocení nabídek nelze v rámci vlastního hodnocení nabídek dodatečně napravit. Úřad tento postup obviněného považuje za flagrantní porušení zásady transparentnosti zadávacího řízení, které má vliv i na nepřezkoumatelnost postupů a rozhodnutí obviněného ve fázi vlastního hodnocení nabídek, tj. v jedné z nejdůležitějších fází zadávacího řízení. V šetřeném případě je toto porušení o to závažnější, že obviněný subjektivnímu hodnotícímu kritériu B „Kvalita a způsob realizace výuky“ přisoudil relativně velmi vysokou váhu (konkrétně 40 %), a vzhledem k tomu, že nabídkové ceny jednotlivých uchazečů se významně neodlišovaly (nejnižší nabídková cena činila 1 335 042,- Kč bez DPH a nejvyšší 1 641 768,- Kč bez DPH, přičemž pět ze šesti nabídek se pohybovalo v rozmezí od 1 335 042,- Kč bez DPH do 1 494 234,- Kč bez DPH), stalo se správné a zákonné hodnocení nabídek v subjektivním hodnotícím kritériu B „Kvalita a způsob realizace výuky“ zcela klíčové pro hodnocení nabídek jako celku i pro výběr nejvhodnější nabídky. Z výše uvedeného je tedy zřejmé, že klíčem pro správné, transparentní a přezkoumatelné hodnocení nabídek a výběr nejvhodnější nabídky byly precizně formulované požadavky a postupy obviněného pro hodnocení nabídek a pro přidělování adekvátního bodového ohodnocení a jejich důsledná aplikace při vlastním hodnocení nabídek.

50.         K hodnocení nabídek stanovenému obviněným Úřad uvádí, že slovní popis pro hodnocení nabídek dle číselně nevyjádřitelného kritéria hodnocení obviněný pojal zcela povrchním a nedostatečným způsobem, neboť ze slovního popisu způsobu hodnocení nevyplývají preference a priority obviněného (cíle, vůči nimž hodlal nabídky posuzovat a hodnotit), ani to, jak bude obviněný konkrétně postupovat po „rozřazení“ nabídek do 3 úrovní v rámci každého subkritéria dílčího hodnotícího kritéria B „Kvalita a způsob realizace výuky“, tedy jakou konkrétní bodovou hodnotu nabídce ze stanoveného rozmezí přidělí. Uvedený postup, kdy obviněný předem v zadávacích podmínkách neuvede svoje priority, preference a způsob přidělování bodového hodnocení hodnoceným nabídkám vede téměř k absolutní volnosti obviněného při hodnocení nabídek a při přidělování adekvátního bodového ohodnocení v rámci subjektivně hodnotitelného kritéria hodnocení B „Kvalita a způsob realizace výuky“, přičemž takový postup obviněného v takovém případě není nikterak předvídatelný, transparentní, ani přezkoumatelný, neboť pokud nejsou předem stanoveny konkrétní hranice pro následné hodnocení, není vyloučeno, že obviněný může v průběhu hodnocení „flexibilně“ přizpůsobit hodnocení nabídek nikoliv toliko úrovni podaných nabídek, ale i subjektivním sympatiím obviněného ve vztahu ke konkrétním hodnoceným nabídkám, což je nepochybně v rozporu zejména se základními zásadami zákona. I v případě, že by tomu tak nebylo, obviněný nemá v takovém případě žádné relevantní argumenty k tomu, aby svůj postup před uchazeči a před Úřadem obhájil, neboť nemůže svoje postupy při hodnocení, preference a priority deklarovat zpětně poté, co byly podány nabídky a proběhlo jejich hodnocení. Stejně tak nelze odhlédnout, že ani tato část (způsob) nastavení hodnocení nikterak nenavádí dodavatele, kterak zpracovat své nabídky, aby mohli obdržet co nejvyšší bodové ohodnocení. Pro úplnost Úřad v této situaci dodává, že v případě nesprávného nastavení hodnotících kritérií a postupů hodnocení v zadávací dokumentaci obecně platí, že se jedná o nevratný stav, který nelze zhojit ani případným sebelepším postupem obviněného při vlastním hodnocení nabídek. Z uvedeného důvodu je tedy zcela na místě klást zvýšený důraz na precizní a vyčerpávající stanovení způsobu hodnocení nabídek v zadávací dokumentaci, obzvlášť za situace, kdy se obviněný rozhodl využít některého ze subjektivně vyjádřitelných kritérií hodnocení, kdy musí postupovat ještě pečlivěji a důsledněji, než v případě, kdy by nabídky byly hodnoceny toliko podle hodnotících kritérií číselně vyjádřitelných.

51.         Úřad se výše podrobně zabýval otázkou nejednoznačného a netransparentního vymezení postupu při hodnocení nabídek v rámci hodnotícího kritéria B „Kvalita a způsob realizace výuky“, přičemž dospěl k závěru, že obviněný nestanovil postup při hodnocení nabídek v uvedeném hodnotícím kritériu transparentním a přezkoumatelným způsobem.

52.         Skutkově obdobnou situaci jako je v šetřené veřejné zakázce řešil i Krajský soud v Brně ve svém rozsudku č. j. 62 Af 30/2017-357 ze dne 20. 9. 2018, který k otázce transparentnosti stanovení zadávacích podmínek, konkrétně části vztahující se k hodnocení nabídek, uvedl následující: »Obecným východiskem pro posouzení otázky transparentnosti zadávacích podmínek ohledně způsobu hodnocení nabídek, jež i žalovaný podle odůvodnění obou postupně vydaných rozhodnutí pokládal za podstatné, je požadavek na to, aby zadávací dokumentace byla tak jednoznačná, aby z ní bylo jasně patrno, v jakých otázkách a jak konkrétně spolu budou jednotlivé nabídky „soutěžit“; jednotlivá dílčí kritéria a jejich hodnocení musí být natolik konkrétní, přesné a jednoznačné, aby se každému z uchazečů dostalo informací téhož materiálního obsahu a aby bylo následně zřetelně přezkoumatelné, zda zadavatel hodnotil nabídky tak, jak předeslal v zadávacích podmínkách. Nemůže tedy obstát taková zadávací dokumentace, z níž způsob hodnocení není zcela srozumitelný a jednoznačný, tj. pokud pravidla pro hodnocení objektivně připouštějí rozdílný výklad či dokonce vůbec žádný jasný výklad neumožňují, a vzniká tak interpretační nejistota – jak u uchazečů, tak nakonec i u samotné hodnotící komise. Požadavek na jednoznačnost, konkrétnost a přesnost zadávací dokumentace plyne z obecné zásady transparentnosti zakotvené v § 6 ZVZ. Tato zásada spolu se zásadou zákazu diskriminace a zásadou stejného zacházení se všemi uchazeči musí být zadavatelem dodržována v rámci celého zadávacího řízení. Smyslem zásady transparentnosti je zajištění toho, aby zadávání veřejných zakázek probíhalo průhledným, právně korektním a předvídatelným způsobem za předem jasně a srozumitelně stanovených podmínek. Transparentnost procesu zadávání veřejných zakázek je nejen podmínkou existence účinné hospodářské soutěže mezi jednotlivými dodavateli v postavení uchazečů, ale také nezbytným předpokladem účelného a efektivního vynakládání veřejných prostředků. Porušením této zásady pak je jakékoli jednání zadavatele, které způsobuje nečitelnost zadávacího řízení. Jak u kritérií (případně subkritérií) kvantitativních, tak kvalitativních (u nich snad ještě o to více, neboť u kvalitativních kritérií nelze způsob hodnocení dovodit pomocí zřejmých matematických metod) tedy musí být uveden postup a způsob, jakým budou jednotlivé nabídky hodnoceny, porovnány a „poměřovány“. Pokud objektivně ze zadávací dokumentace není zřejmé, co a jakým způsobem bude v nabídkách hodnoceno, event. ohledně této otázky existuje více možných výkladů, pak nemůže takováto interpretační nejistota jít k tíži žádného z dodavatelů, nýbrž zadavatele samotného. Vyšel-li žalovaný při hodnocení z obdobných východisek, není mu co vytýkat.«.

53.         Krajský soud v Brně se ve výše citovaném rozsudku zabýval i problematikou netransparentního postupu pro přidělování bodového ohodnocení, tedy problematikou věcně úzce související s problematikou šetřenou v rámci tohoto správního řízení. Soud v tomto ohledu judikoval např. následující: »Pak se tedy základem hodnocení nestaly rozdíly mezi nabídkami (na základě porovnání nejvýhodnější nabídky s dalšími jednotlivými nabídkami), jak by odpovídalo obecnému stanovení postupu při hodnocení nabídek podle bodu 10. zadávací dokumentace, a rozdíly v nabídkách se tak fakticky nepromítly do výsledků hodnocení, tedy přidělování bodů v rámci tohoto subkritéria. Takový postup při hodnocení nabídek mohl být vyvolán právě nedostatky v předem stanoveném způsobu hodnocení. Ačkoli tedy byla hodnotící komisi určena stupnice bodování, nebylo ze zadávacích podmínek čitelné, za jakých podmínek může uchazeč dosáhnout jakého konkrétního bodového hodnocení (což se mohlo promítnout právě shodným hodnocením vzájemně se odlišujících nabídek). (…) Pak tedy žalovaný správně dospěl k závěru, že žalobce způsob hodnocení nabídek podle subkritéria 1 „Hmotnost zboží“ vymezil v zadávacích podmínkách netransparentně, když nestanovil jednoznačně a srozumitelně pravidla pro přidělování bodů v závislosti na velikosti odchylky od doporučené gramáže. Pravidlo, z něhož plyne (pouze) to, že v každém subkritériu může uchazeč obdržet od každého člena hodnotící komise 0 až 5 bodů, dostatečným pravidlem není.« (zvýraznění provedeno Úřadem, pozn. Úřadu).

54.         Ač byl výše citovaný rozsudek vydán až dne 20. 9. 2018, jedná se o rozsudek, v rámci něhož bylo rozhodováno o veřejné zakázce zadávané podle zákona a jeho závěry jsou tudíž bez dalšího aplikovatelné i v šetřené věci; jedná se rovněž o obecné závěry týkající se povinnosti zadavatele transparentně v zadávací dokumentaci stanovit postup při hodnocení nabídek, které jsou platné jak dle zákona, tak dle zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZZVZ“), tudíž povinnosti zadavatele v tomto ohledu jsou stále stejné a případné porušení těchto povinností stále trestné.

55.         Lze tudíž konstatovat, že pro transparentní stanovení zadávacích podmínek není dostačující, pokud obviněný toliko stanoví interval pro přidělování bodového ohodnocení nabídce v daném kritériu (respektive subkritériu) hodnocení, pokud zároveň nestanoví mechanismus pro přidělování konkrétního počtu bodů z daného rozmezí, ani nic jiného, co by stanovilo postup obviněného při hodnocení nabídek nebo tento postup předurčovalo.  

56.         Úřad v šetřeném případě dále zjišťoval, zda způsob stanovení zadávacích podmínek týkající se hodnocení nabídek, tak jak jej obviněný v souhrnu stanovil, včetně situace, kdy obviněný v zadávací dokumentaci nestanovil konkrétní postup pro přidělování bodového ohodnocení v rámci stanoveného rozpětí při hodnocení nabídek v konkrétních subkritériích hodnocení, mohl mít ve svém souhrnu alespoň potenciální vliv na výběr nejvhodnější nabídky. Jelikož obviněný nekonkretizoval cíle, vůči nimž prováděl hodnocení nabídek v subkritériu a) a b), nelze de facto ani spekulovat o tom, jak by mělo hodnocení nabídek vypadat a již tato skutečnost způsobuje netransparentnost v takovém ohledu, že tato sama o sobě způsobuje potenciál ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, neboť hodnocení by mohlo v případě, že by zadavatel předem stanovil, jak a vůči čemu budou nabídky hodnoceny, vypadat úplně jinak. Netransparentní stanovení zadávacích podmínek mohlo ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky i v tom smyslu, že takto zpracovaná zadávací dokumentace mohla některé uchazeče odradit od účasti v zadávacím řízení a ti tedy ani nepodali nabídku, přičemž pokud by ji podali, mohlo se jednat o nabídky, které by byly pro obviněného výhodnější, než nabídky podané.

57.         Matematicky však lze ověřit, jaký potenciál ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky měla skutečnost, že zadavatel předem nestanovil, jak budou nabídkám přidělovány body v rámci zadavatelem stanovených rozmezí, tzn. jaký vliv mohla mít skutečnost, že nebylo zřejmé, zda za „nejlépe“ hodnocenou nabídku v daném subkritériu uchazeč obdrží 10, 9 nebo 8 bodů, apod. Aniž by pak Úřad jakýmkoliv způsobem zasahoval do hodnocení nabídek, provedl matematický přepočet bodového hodnocení nabídek v rámci jednotlivých subkritérií a), b) a c) kritéria hodnocení B „Kvalita a způsob realizace výuky“ tak, že pro výpočet použil u každého z uchazečů vždy maximální a následně minimální bodovou hodnotu pro konkrétní úroveň subkritéria, ve které byla nabídka hodnocena, při současném zachování hodnocení nabídek v kritériu hodnocení A „Celková nabídková cena“ (dále také jen „kritérium A“), přičemž vytvořil souhrnné tabulky hodnocení, vypočetl bodový interval, v jakém se jednotlivé nabídky mohou teoreticky pohybovat na základě uveřejněného způsobu hodnocení, při zachování hodnocení nabídek v kritériu A obviněným a učinil závěr, zda způsob stanovení zadávacích podmínek týkající se hodnocení nabídek, tak jak je obviněný v souhrnu stanovil, teoreticky mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, tzn. zda by jiné bodové hodnocení v rámci stanovených bodových rozsahů v  obviněným netransparentně stanovených podmínkách hodnocení nabídek v dílčím hodnotícím kritériu B bylo způsobilé změnit pořadí uchazečů, tzn. ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.

Tabulka č. 1 – stávající stav hodnocení obviněným
Uchazeč		kritérium A  přepočtený počet bodů	kritérium B součet bodů	kritérium B přepočtený počet bodů	Výsledný přepočtený počet bodů A + B
1	Jazykový Institut Praha, s.r.o.	55,49	27	37,24	92,73
2	Vybraný uchazeč	54,26	29	40	94,26
3	Agentura Parole s.r.o.	60,00	21	28,97	88,97
4	ALBION	58,73	28	38,62	97,35
5	PRESTO – PŘEKLADATELSKÉ CENTRUM s.r.o.	48,79	27	37,24	86,03
6	Caledonian Language, s.r.o.	53,61	29	40	93,61

 

 

 

Tabulka č. 2 – všechny nabídky maximální možné bodové ohodnocení dle hodnocené úrovně v subkritériích kritéria B
Uchazeč		kritérium A  přepočtený počet bodů	kritérium B součet bodů	kritérium B přepočtený počet bodů	Výsledný přepočtený počet bodů A + B
1	Jazykový Institut Praha, s.r.o.	55,49	30	40,00	95,49
2	Vybraný uchazeč	54,26	30	40,00	94,26
3	Agentura Parole s.r.o.	60,00	27	36,00	96,00
4	ALBION	58,73	30	40,00	98,73
5	PRESTO – PŘEKLADATELSKÉ CENTRUM s.r.o.	48,79	30	40,00	88,79
6	Caledonian Language, s.r.o.	53,61	30	40,00	93,61

 

Tabulka č. 3 – nabídka č. 5 maximální možné bodové ohodnocení dle hodnocené úrovně v subkritériích kritéria B, všechny ostatní nabídky minimální možné bodové ohodnocení dle hodnocené úrovně v subkritériích kritéria B
Uchazeč		kritérium A  přepočtený počet bodů	kritérium B součet bodů	kritérium B přepočtený počet bodů	Výsledný přepočtený počet bodů A + B
1	Jazykový Institut Praha, s.r.o.	55,49	24	32,00	87,49
2	Vybraný uchazeč	54,26	24	32,00	86,26
3	Agentura Parole s.r.o.	60,00	20	26,67	86,67
4	ALBION	58,73	24	32,00	90,73
5	PRESTO – PŘEKLADATELSKÉ CENTRUM s.r.o.	48,79	30	40,00	88,79
6	Caledonian Language, s.r.o.	53,61	24	32,00	85,61
Tabulka č. 4 – nabídka č. 3 maximální možné bodové ohodnocení dle hodnocené úrovně v subkritériích kritéria B, všechny ostatní nabídky minimální možné bodové ohodnocení dle hodnocené úrovně v subkritériích kritéria B
Uchazeč		kritérium A  přepočtený počet bodů	kritérium B součet bodů	kritérium B přepočtený počet bodů	Výsledný přepočtený počet bodů A + B
1	Jazykový Institut Praha, s.r.o.	55,49	24	35,56	91,05
2	Vybraný uchazeč	54,26	24	35,56	89,82
3	Agentura Parole s.r.o.	60,00	27	40,00	100,00
4	ALBION	58,73	24	35,56	94,29
5	PRESTO – PŘEKLADATELSKÉ CENTRUM s.r.o.	48,79	24	35,56	84,35
6	Caledonian Language, s.r.o.	53,61	24	35,56	89,17

 

Tabulka č. 5 – nabídka vybraného uchazeče maximální možné bodové ohodnocení dle hodnocené úrovně v subkritériích kritéria B, všechny ostatní nabídky minimální možné bodové ohodnocení dle hodnocené úrovně v subkritériích kritéria B
Uchazeč		kritérium A  přepočtený počet bodů	kritérium B součet bodů	kritérium B přepočtený počet bodů	Výsledný přepočtený počet bodů A + B
1	Jazykový Institut Praha, s.r.o.	55,49	24	32,00	87,49
2	Vybraný uchazeč	54,26	30	40,00	94,26
3	Agentura Parole s.r.o.	60,00	20	26,67	86,67
4	ALBION	58,73	24	32,00	90,73
5	PRESTO – PŘEKLADATELSKÉ CENTRUM s.r.o.	48,79	24	32,00	80,79
6	Caledonian Language, s.r.o.	53,61	24	32,00	85,61
Tabulka č. 6 – interval možného výsledného bodového ohodnocení při dodržení hodnocené úrovně v subkritériích kritéria B a při zachování stávajícího hodnocení dle kritéria A
Uchazeč		Minimální možný výsledný přepočtený počet bodů  A + B		Maximální možný výsledný přepočtený počet bodů A + B
1	Jazykový Institut Praha, s.r.o.	87,49		95,49
2	Vybraný uchazeč	86,26		94,26
3	Agentura Parole s.r.o.	86,67		100,00
4	ALBION	90,73		98,73
5	PRESTO – PŘEKLADATELSKÉ CENTRUM s.r.o.	80,79		88,79
6	Caledonian Language, s.r.o.	85,61		93,61

 

58.         Úřad k výše uvedeným tabulkám uvádí následující. Tabulka č. 1 je tabulka stávajícího výsledného hodnocení provedeného obviněným. Tabulka č. 2 obsahuje teoretické bodové ohodnocení za předpokladu, že by dle zveřejněného způsobu hodnocení všechny nabídky obdržely v kritériu B maximální bodové ohodnocení (maximální bodové ohodnocení v daném rozmezí, do kterého byly zadavatelem dle jím provedeného hodnocení „zařazeny“). Tabulka č. 3 značí modelovou situaci, kdy nabídka č. 5 (která obdržela v kritériu A nejnižší bodové ohodnocení) obdrží v kritériu B maximální bodové ohodnocení a ostatní nabídky naopak nejnižší bodová ohodnocení. Tabulka č. 4 odpovídá modelové situaci, kdy nabídka č. 3 obdrží v kritériu B maximální bodové ohodnocení a ostatní nabídky naopak nejnižší bodová ohodnocení. Tato modelová situace je zajímavá z toho důvodu, že u nabídky č. 3 obviněný jako u jediné z nabídek vyhodnotil v rámci kritéria B nižší úroveň splnění subkritéria b), než v případě ostatních hodnocených nabídek. Tabulka č. 5 odpovídá modelové situaci, kdy nabídka vybraného uchazeče obdrží v kritériu B maximální bodové ohodnocení a ostatní nabídky naopak nejnižší bodová ohodnocení. Tabulka č. 6 pak vychází z jednotlivých tabulek č. 2 až č. 5 a obsahuje intervaly možného výsledného bodového ohodnocení všech hodnocených nabídek. Úřad zdůrazňuje, že tabulky č. 2 až č. 6 obsahují výlučně teoretické možné bodové hodnoty (respektive jejich intervaly), které byly vypočteny na základě zadávacích podmínek stanovených obviněným a které v plném rozsahu reflektují hodnocení nabídek obviněným v hodnotícím kritériu A. Hodnocení nabídek obviněným v kritériu B je v tabulkách č. 2 až č. 6 zohledněno tím způsobem, že je vždy reflektována skutečnost, do jakého rozmezí obviněný nabídku uchazeče v jednotlivých subkritériích zařadil, a v rámci tohoto rozmezí je pak kalkulováno buď s minimálními, popř. maximálními hodnotami daného rozmezí. Pro úplnost tedy Úřad akcentuje, že ve všech modelových situacích, kdy počítal s maximálními, popř. minimálními hodnotami se jedná o maximální, popř. minimální hodnoty v daném rozmezí, do kterého byly zadavatelem nabídky „zařazeny“ dle zadavatelem provedeného hodnocení; např. nejlepší hodnocení v subkritériu a) znamená, že nabídka může obdržet 10, 9, nebo 8 bodů, přičemž z uveřejněného způsobu hodnocení však již není zřejmé, za jakých okolností by měla nabídka obdržet konkrétní bodovou hodnotu; v tabulkách pak Úřad ilustruje, jaký vliv může mít změna konkrétní hodnoty, např. z počtu 10 bodů na 8 bodů na pořadí nabídek.

59.         Předně Úřad uvádí, že obviněným stanovený způsob hodnocení nabídek v kritériu B je netransparentní a nepřezkoumatelný. Z uvedeného důvodu tudíž ani není teoreticky možné řádným způsobem stanovit, která z nabídek měla podle obviněným stanovených zadávacích podmínek být objektivně vybrána jako nejvhodnější, a tudíž Úřadem provedené pomocné výpočty bodových hodnocení je nutno brát toliko jako hodnoty sice reálné (neboť dle zveřejněného způsobu hodnocení je možné, aby nabídky obdržely právě i počty bodů, s nimiž je výše kalkulováno), ale které jsou stanoveny hypoteticky, a které mají toliko sloužit k posouzení, zda existovala alespoň teoretická možnost, že obviněným netransparentní a nepřezkoumatelné zadávací podmínky mohly v šetřeném případě potenciálně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a nikoliv k tomu, jaké konkrétní bodové ohodnocení měly hodnocené nabídky obdržet. Výpočtem Úřad zjistil intervaly bodového hodnocení, ve kterých by se hodnocené nabídky pohybovaly, pokud by se postupovalo podle obviněným uveřejněného způsobu hodnocení v dílčím hodnotícím kritériu B, za předpokladu, že bodové hodnocení nabídek v dílčím hodnotícím kritériu A, tak jak bylo obviněným provedeno, zůstane beze změny. Z tabulky č. 6 intervalů celkového bodového ohodnocení vyplývá, že nabídka některého z uchazečů může být vybrána jako nejvhodnější, pokud existuje alespoň teoretická možnost, že její celkové bodové ohodnocení může být vyšší než celkové bodové ohodnocení ostatních uchazečů; jedná se o nabídky těch uchazečů, u kterých hodnota „Maximální možný výsledný přepočtený počet bodů A + B“ bude vyšší než hodnota „Minimální možný výsledný přepočtený počet bodů A + B“, a to ve vztahu ke každé ostatní hodnocené nabídce. Z výše uvedených tabulek obsahujících teoretická souhrnná bodová ohodnocení nabídek v dílčích hodnotících kritériích A a B, při zachování bodového ohodnocení uděleného obviněným v dílčím hodnotícím kritériu A, a při dodržení úrovně, do níž byly nabídky obviněným dle jeho hodnocení „zařazeny“ (např. do rozmezí 10 – 8 bodů v konkrétním subkritériu, apod.) v jednotlivých subkritériích dílčího hodnotícího kritéria B, Úřad výpočtem zjistil, že skutečnost, že obviněný pro jednotlivé úrovně subkritérií stanovil toliko bodový rozsah pro každou jednotlivou úroveň subkritéria a nikoliv postup, jaké konkrétní bodové ohodnocení a za jakých podmínek nabídka obdrží, mohla mít zcela zásadní vliv na výběr nejvhodnější nabídky. Úřad výpočtem zjistil, že na základě zadavatelem stanovených zadávacích podmínek mohly být za určitých okolností vybrány jako nejvhodnější nabídky všech uchazečů, vyjma nabídky s pořadovým číslem 5 uchazeče – PRESTO – PŘEKLADATELSKÉ CENTRUM s.r.o., která jako jediná z hodnocených nabídek v dané situaci neměla potenciál být vybraným uchazečem, a to ani v teoretické rovině. Naopak všech pět ostatních obviněným hodnocených nabídek při stanoveném způsobu hodnocení tento potenciál mělo, neboť v jejich případě existovala reálná teoretická možnost, že za splnění určitých podmínek jejich nabídka podle obviněným uveřejněného způsobu hodnocení obdrží vyšší bodové ohodnocení, než nabídky všech ostatních uchazečů. S ohledem na skutečnost, že v daném případě podle obviněným uveřejněného způsobu hodnocení nabídek v dílčím hodnotícím kritériu B mělo dokonce pět uchazečů potenciál stát se vybraným uchazečem, Úřad považuje v šetřeném případě potencialitu ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky z důvodu nesprávně a nezákonně stanovených zadávacích podmínek obviněným za velmi vysokou. V šetřeném případě tedy postup obviněného, který v zadávací dokumentaci nedostatečným způsobem stanovil způsob a popis hodnocení nabídek v dílčím hodnotícím kritériu B „Kvalita a způsob realizace výuky“, mohl prokazatelně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Na základě výše uvedeného lze shrnout, že obviněným uveřejněný způsob hodnocení nabídek v zadávací dokumentaci byl netransparentní, nepřezkoumatelný a mohl mít zásadní vliv na výběr nejvhodnější nabídky. 

60.         V této souvislosti Úřad uvádí, že v žádném případě provedením kontrolního propočtu bodových intervalů jednotlivých nabídek neměl ambici zasahovat do svrchovaného práva obviněného odborně posuzovat a hodnotit předložené nabídky, a na základě hodnocení jim přidělovat adekvátní bodové hodnocení. Úřad v rámci kontrolního přepočtu jen prokazatelně odůvodnil, jaký vliv mohlo mít netransparentní stanovení způsobu hodnocení nabídek na výběr nejvhodnější nabídky, tzn. vypočetl, že v případě, že by hodnocené nabídky obdržely v jednotlivých subkritériích dílčího hodnotícího kritéria B jiná bodová ohodnocení, v souladu s tím, co obviněný stanovil, ale blíže neupřesnil v zadávacích podmínkách, mohl se i jiní uchazeči stát vybraným uchazečem, přičemž takový postup tedy má prokazatelně potenciál ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Tu Úřad akcentuje, že předmětem správního řízení není posouzení postupu zadavatele při hodnocení nabídek, ale na výše uvedeném Úřad demonstroval, jaký dopad může mít netransparentně nastavené hodnotící kritérium.  

61.         V této souvislosti Úřad může odkázat na ustálenou rozhodovací praxi Úřadu a Krajského soudu v Brně týkající se problematiky potenciality ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky při postupu zadavatele podle zákona.

62.         Předseda Úřadu ve svém rozhodnutí sp. zn. R128/2014 uvedl, že zákon nevyžaduje prokázání podstatného vlivu na výběr nejvhodnější nabídky, postačí takové jednání zadavatele, které mohlo mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky. Výše uvedený závěr o potencialitě vlivu lze demonstrovat na ustálené rozhodovací praxi jak Úřadu, tak soudů.

63.         Krajský soud v Brně v rozsudku č. j. 62 Af 58/2010-159 ze dne 20. 3. 2012 konstatoval, že „Pro naplnění skutkové podstaty deliktu je přitom takováto možnost zcela postačující a soudu tedy nezbývá než uzavřít s tím, že žalobce nevyvrátil, že by existovala možnost, že by v případě řádného zadání veřejné zakázky byla podána nabídka další, přičemž nelze vyloučit alespoň potenciální možnost, že by se taková nabídka stala nabídkou vítěznou (…). K tomu je třeba poukázat na to, že se jedná toliko o možnost (hypotézu), kterou není možné jakkoli prokazovat.“. Zadavatel svým jednáním tak naplnil všechny znaky skutkové podstaty správního deliktu. Obdobně pak v rozhodnutí sp. zn. R406/2013 předseda Úřadu konstatoval, že „(…) v tomto kontextu je třeba poukázat na znění ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona, dle něhož postačuje pouhá možnost podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, což vyplývá z formulace tohoto ustanovení zákona, cit.: „(…) nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.“. V rozhodnutí č. j. ÚOHS-R180/2008/VZ-1837/2009/310/ASc ze dne 12. 2. 2009 již předseda konstatoval, že „Skutková podstata správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona je navíc naplněna, i pokud jednání zadavatele má pouze potenciál podstatně ovlivnit výběr nabídky, tedy je pouze schopno tohoto ovlivnění, aniž by k němu nutně došlo. Z dikce zákona jasně plyne, že slovo „podstatně“ se vztahuje jak na skutečné ovlivnění (ovlivnil) tak i na potenciální možnost ovlivnění (mohl ovlivnit) výběru nabídky. …k uložení pokuty Úřadem postačí pouze potenciální možnost ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Úřad tedy není nucen zkoumat, zda k ovlivnění skutečně došlo či nedošlo, neboť z hlediska ustanovení § 120 zákona stačí pouhá možnost tohoto ovlivnění.“. Je tedy zřejmé, že není nezbytné prokázat, že ke skutečnému podstatnému ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky fakticky došlo, ale postačí „pouhá“ eventualita, resp. potencialita, podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Krajský soud v Brně v rozsudku ze dne 7. 10. 2011 č. j. 62 Af 41/2010-72, dovodil, že „(…) pro spáchání správního deliktu podle tohoto ustanovení [Pozn. Úřadu: § 120 odst. 1 písm. a zákona)] (a pro uložení pokuty podle § 120 odst. 2 ZVZ) musí být prokázáno, že zadavatel porušil ZVZ, přitom k porušení ZVZ ze strany zadavatele došlo kvalifikovaným způsobem. Tento kvalifikovaný způsob porušení ZVZ (závažnější, „nebezpečnější“ porušení ZVZ) je dán tehdy, pokud kromě samotného nedodržení pravidla podávaného z některého z ustanovení ZVZ již došlo k uzavření smlouvy na veřejnou zakázku a zároveň pokud samotné nedodržení pravidla podávaného z některého z ustanovení ZVZ buď podstatně ovlivnilo, nebo mohlo podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.“.

64.         Úřad na základě výše uvedeného konstatuje, že obviněný porušil ustanovení § 44 odst. 3 písm. h) zákona v návaznosti na § 6 odst. 1 zákona, když nestanovil v článku 7. „Hodnotící kritéria“ zadávací dokumentace transparentně způsob hodnocení nabídek dle dílčího hodnotícího kritéria B tak, aby uchazeči měli jednoznačnou představu o tom, co přesně bude předmětem hodnocení nabídek dle uvedeného kritéria hodnocení, a jakým způsobem budou přidělovány nabídkám konkrétní bodové hodnoty, neboť v rámci subkritérií a) a b) předmětného dílčího hodnotícího kritéria B v zadávací dokumentaci nepopsal cíle, vzhledem k nimž měly být nabídky uchazečů v těchto dvou sukritériích hodnoceny, a dále neuvedl, jakým způsobem budou hodnoceným nabídkám přidělovány konkrétní bodové hodnoty, když neuvedl, jak bude hodnoceným nabídkám v předmětném dílčím hodnotícím kritériu B a jeho subkritériích a), b) a c) přidělováno konkrétní bodové ohodnocení v rámci stanovených bodových rozmezí, přičemž uvedený postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a obviněný uzavřel dne 9. 9. 2016 smlouvu na plnění předmětu veřejné zakázky; uvedeným postupem se obviněný dopustil přestupku podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

65.         Úřad dále uvádí, že dne 1. 10. 2016 nabyl účinnosti zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů. Úřad se proto v souladu s čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod zabýval otázkou, podle jakého právního předpisu je třeba jednání obviněného posuzovat. V této souvislosti lze uvést, že jednání obviněného je přestupkem podle obou právních předpisů [§ 120 odst. 1 písm. a) zákona, § 268 odst. 1 písm. a) ZZVZ, kdy o případném naplnění znaku skutkové podstaty spočívajícím v alespoň potenciálním vlivu na výběr dodavatele nemůže být v situaci, kdy obviněný, jak vyplývá z odůvodnění tohoto rozhodnutí, stanovil netransparentní a nepřezkoumatelné zadávací podmínky vztahující se k hodnocení nabídek, pochyb], přičemž obviněnému by při ukládání sankce podle ZZVZ hrozila stejně vysoká pokuta [srov. ust. § 268 odst. 2 písm. a) ZZVZ] jako podle právní úpravy aplikované v šetřeném případě. Co se týče merita vedeného správního řízení, tzn. posouzení transparentnosti zadávacích podmínek vztahujících se k hodnocení nabídek, tak ani v tomto ohledu není ZZVZ právní úpravou příznivější, neboť § 28 odst. 1 písm. a) bod 4. ZZVZ v návaznosti na § 6 odst. 1 ZZVZ stanovuje povinnost dodržování zásady transparentnosti v zadávacím řízení, která se nepochybně vztahuje na stanovení podmínek pro hodnocení nabídek, obdobně jako § 44 odst. 3 písm. h) zákona v návaznosti na § 6 odst. 1 zákona. Jelikož se v  šetřeném případě jedná o „nové“ plnění, na jehož předmět byla uzavřena samostatná smlouva, tzn. v uvedeném případě nedošlo ke „změně smlouvy“, nelze v šetřených případech aplikovat ani § 222 ZZVZ. Za tohoto stavu věci není podle Úřadu pozdější právní úprava obsažená v ZZVZ pro obviněného příznivější, a proto jednání obviněného Úřad posuzoval v souladu s čl. 40 odst. 6 Listiny podle právní úpravy účinné v době spáchání přestupku. Závěrem v této souvislosti lze uvést, že uplatnění výše uvedeného principu v rámci správního trestání vyplývá rovněž z judikatury Nejvyššího správního soudu konkrétně pak např. z rozsudku č. j. 5 Afs 68/2011-99 ze dne 21. 3. 2012, v jehož rámci Nejvyšší správní soud dovodil povinnost správních orgánů zabývat se dodržením ústavního principu povinnosti použít pozdější právní úpravu, pokud je pro obviněného příznivější (obdobně též i rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 2 Afs 64/2012 – 48 ze dne 12. 4. 2013).

K výroku II. rozhodnutí – uložení sankce

66.         Obviněný se podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona dopustí přestupku tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.

67.         Jelikož obviněný při zadávání veřejné zakázky porušil ustanovení § 44 odst. 3 písm. h) zákona v návaznosti na § 6 odst. 1 zákona, když nestanovil v článku 7. „Hodnotící kritéria“ zadávací dokumentace transparentně způsob hodnocení nabídek dle dílčího hodnotícího kritéria B „Kvalita a způsob realizace výuky“ tak, aby uchazeči měli jednoznačnou představu o tom, co přesně bude předmětem hodnocení nabídek dle uvedeného kritéria hodnocení, a jakým způsobem budou přidělovány nabídkám konkrétní bodové hodnoty, neboť v rámci subkritérií a) a b) předmětného kritéria B „Kvalita a způsob realizace výuky“ v zadávací dokumentaci nepopsal cíle, vzhledem k nimž měly být nabídky uchazečů v těchto dvou sukritériích hodnoceny, a dále neuvedl, jakým způsobem budou hodnoceným nabídkám přidělovány konkrétní bodové hodnoty, když neuvedl, jak bude hodnoceným nabídkám v předmětném dílčím hodnotícím kritériu B „Kvalita a způsob realizace výuky“ a jeho subkritériích a), b) a c) přidělováno konkrétní bodové ohodnocení v rámci stanovených bodových rozmezí, přičemž uvedený postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a obviněný uzavřel dne 9. 9. 2016 smlouvu na plnění předmětu veřejné zakázky s vybraným uchazečem, spáchal přestupek podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona uvedený ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

68.         Jak vyplývá z ustanovení § 112 odst. 1 zákona o přestupcích, na přestupky a dosavadní jiné správní delikty, s výjimkou disciplinárních deliktů, se ode dne nabytí účinnosti tohoto zákona hledí jako na přestupky podle tohoto zákona.

69.         Vzhledem ke skutečnosti, že dne 1. 7. 2017 nabyl účinnosti zákon o přestupcích, je třeba s ohledem na § 112 odst. 1 zákona o přestupcích na dosavadní správní delikty, tedy i na správní delikty upravené zákonem, hledět jako na přestupky podle zákona o přestupcích. Z uvedeného důvodu Úřad dospěl k závěru, že obviněný spáchal podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona přestupek (pro úplnost Úřad uvádí, že v tomto ohledu došlo pouze ke změně odborného názvosloví, kdy pojem „správní delikt“ byl nahrazen pojmem „přestupek“, pozn. Úřadu). Tatáž argumentace se pak vztahuje i vzhledem k pojmu „obviněný“, kdy podle § 69 zákona o přestupcích se podezřelý z přestupku stává obviněným, jakmile vůči němu správní orgán učiní první úkon v řízení. Vzhledem ke skutečnosti, že předmětné správní řízení je vedeno ve věci podezření ze spáchání přestupku, je zadavatel v tomto rozhodnutí označován v souladu se zákonem o přestupcích za obviněného (i v tomto případě se jedná pouze o změnu odborného názvosloví nemající vliv na hmotněprávní posouzení jednání obviněného, resp. zadavatele, pozn. Úřadu).

70.         Pro úplnost Úřad dodává, že jednání obviněného, jak již uvedl výše v odůvodnění tohoto rozhodnutí, posuzoval při zohlednění čl. 40 odst. 6 Listiny podle právní úpravy účinné v době spáchání přestupků, neboť jednání obviněného je v obou případech přestupkem jak podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, tak i podle § 268 odst. 1 písm. a) ZZVZ a ZZVZ ani zákon o přestupcích nepředstavují v šetřené věci příznivější právní úpravu (k posouzení zániku odpovědnosti obviněného za spáchání projednávaného přestupku dle přestupkového zákona podrobněji viz dále).

71.         Podle § 121 odst. 3 zákona odpovědnost právnické osoby za přestupek zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán.

72.         V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona. Úřad zjistil pochybnosti o zákonnosti postupu obviněného dne 20. 9. 2018 (kdy obdržel podnět k přezkoumání postupu obviněného), přičemž řízení o přestupku bylo zahájeno dne 17. 10. 2018. Smlouva na šetřenou veřejnou zakázku byla obviněným uzavřena dne 9. 9. 2016. Z uvedeného vyplývá, že v šetřeném případě odpovědnost obviněného za přestupek podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona nezanikla, neboť Úřad v daném případě zahájil správní řízení před uplynutím 5 let ode dne, kdy byl přestupek spáchán, a současně do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl.

73.         K uvedenému dále Úřad dodává, že z ustanovení § 112 odst. 2 zákona o přestupcích vyplývá, že ustanovení dosavadních zákonů o lhůtách pro projednání přestupku nebo jiného správního deliktu, lhůtách pro uložení pokuty za přestupek nebo jiný správní delikt a lhůtách pro zánik odpovědnosti za přestupek nebo jiný správní delikt se ode dne nabytí účinnosti tohoto zákona nepoužijí. Odpovědnost za přestupek a dosavadní jiný správní delikt však nezanikne dříve, než by uplynula některá ze lhůt podle věty první, pokud k jednání zakládajícímu odpovědnost došlo přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona.

74.         Podle § 31 odst. 1 zákona o přestupcích promlčecí doba počíná běžet dnem následujícím po dni spáchání přestupku; dnem spáchání přestupku se rozumí den, kdy došlo k ukončení jednání, kterým byl přestupek spáchán. Je-li znakem přestupku účinek, promlčecí doba počíná běžet dnem následujícím po dni, kdy takový účinek nastal.   

75.         Vzhledem ke skutečnosti, že je Úřad ode dne 1. 7. 2017 povinen aplikovat v řízení o přestupku zákon o přestupcích, zabýval se Úřad opětovně v souladu s čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod otázkou, podle jakého právního předpisu je třeba postupovat a tedy posuzovat otázku týkající se uplynutí lhůt odpovědnosti za přestupek, tedy zda právní úprava zániku odpovědnosti za spáchání přestupku obsažená v ZZVZ a v zákoně o přestupcích neobsahuje pro obviněného příznivější úpravu, než jak je tato lhůta upravena v zákoně. Protože ani ZZVZ, ani zákon o přestupcích neobsahuje ustanovení, na základě kterých by odpovědnost obviněného za spáchání přestupku již zanikla, není pozdější právní úprava obsažená v ZZVZ a v zákoně o přestupcích pro obviněného příznivější, a proto Úřad posoudil zánik odpovědnosti za spáchání přestupku podle zákona, a na základě uvedených skutečností konstatuje, že v šetřené veřejné zakázce nedošlo k zániku odpovědnosti obviněného za spáchání přestupku.

76.         Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za přestupek uloží pokuta do 10 % ceny zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o přestupek podle § 120 odst. 1 písm. a), c) nebo d) zákona.

77.         V daném případě nelze cenu veřejné zakázky stanovit, neboť poptávané plnění dosud nebylo ukončeno, a rámcová smlouva na plnění veřejné zakázky neobsahuje celkovou cenu veřejné zakázky, nýbrž toliko ceny jednotkové za hodinu skupinové výuky a za hodinu individuální výuky, přičemž celková cena se pak odvíjí od skutečně odebraného množství výukových hodin (čl. 4.5 rámcové smlouvy). Vzhledem k tomu, že v posuzovaném případě nelze stanovit celkovou cenu veřejné zakázky, činí maximální hranice pokuty 20 000 000,- Kč.

78.         Úřad však v této souvislosti dodává, že bod 4.5 článku IV. „Cena a platební podmínky“ rámcové smlouvy obsahuje ustanovení, které stanoví maximální nepřekročitelnou částku, která může být na základě této smlouvy čerpána, a to ve výši 2 100 000,- Kč bez DPH. Ačkoliv tedy v šetřeném případě maximální hranice pokuty činí dle zákona 20 000 000,- Kč, Úřad při stanovení výše pokuty výrazným způsobem přihlédl i ke skutečnosti, že rámcová smlouva obsahuje ustanovení o maximální částce, která může být za předmět plnění dle smlouvy zaplacena.   

79.         Podle § 37 písm. a), b), c) a g) zákona o přestupcích (Úřad zde cituje pouze ta ustanovení, která jsou v daném případě pro určení druhu a výměry trestu relevantní, pozn. Úřadu) se při určení druhu správního trestu a jeho výměry přihlédne zejména k povaze a závažnosti přestupku, k tomu, že o některém z více přestupků, které byly spáchány jedním skutkem nebo více skutky, nebylo rozhodnuto ve společném řízení, k přitěžujícím a polehčujícím okolnostem a u právnické osoby nebo podnikající fyzické osoby k povaze její činnosti.

80.         Podle § 38 písm. a), b), c), d), f) a g) zákona o přestupcích je povaha a závažnost přestupku dána zejména významem zákonem chráněného zájmu, který byl přestupkem porušen nebo ohrožen, významem a rozsahem následku přestupku, dále způsobem spáchání přestupku, okolnostmi spáchání přestupku, rovněž i délkou doby, po kterou trvalo protiprávní jednání pachatele nebo po kterou trval protiprávní stav udržovaný protiprávním jednáním pachatele a počtem jednotlivých dílčích útoků, které tvoří pokračování v přestupku.

81.         Z rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 46/2011-78 ze dne 6. 12. 2012 vyplývá, že je-li výše uložené pokuty výsledkem správního uvážení Úřadu a rozhodnutí je vydáváno s využitím zákonem uložené diskrece, je povinností Úřadu zabývat se všemi hledisky, která jsou pro posouzení výše pokuty nezbytná, nadto musí zohlednit i další skutečnosti, jež mohou mít na konkrétní výši pokuty vliv. Klíčovou je pak podmínka, aby z rozhodnutí bylo seznatelné, jaké konkrétní úvahy vedly správní orgán k uložení pokuty v příslušné výši, a aby výše pokuty s ohledem na zvažovaná kritéria a zákonnou limitaci vyhověla podmínce přiměřenosti. S požadavky soudu na řádné odůvodnění pokuty, obsaženými ve výše citovaném rozsudku, se Úřad vypořádává následujícím způsobem.

82.         S ohledem na povahu spáchaného přestupku (viz odůvodnění výroku I. tohoto rozhodnutí) Úřad v souladu s Hlavou VII přestupkového zákona zohlednil při ukládání pokuty následující skutečnosti. Ke způsobu spáchání přestupku Úřad uvádí, že obviněný spáchal přestupek podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že v zadávací dokumentaci transparentním a přezkoumatelným způsobem nestanovil postup pro hodnocení a pro přidělování bodového ohodnocení při hodnocení nabídek dle dílčího hodnotícího kritéria B „Kvalita a způsob realizace výuky“, přičemž uvedený postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Takové jednání je třeba považovat za závažné porušení zákona, neboť jím byla ovlivněna zásadní fáze zadávacího řízení, a to proces výběru nejvhodnější nabídky. Zároveň tímto postupem mohla být ovlivněna i podoba podaných nabídek, neboť uchazeči nemohli na základě netransparentního vymezení této části zadávací dokumentace vědět, jakým způsobem mají nabídky zpracovat, aby pak byly obviněným lépe hodnoceny. 

83.         Jako polehčující okolnost Úřad hodnotí skutečnost, že se v šetřeném případě jedná o veřejnou zakázku menšího rozsahu, u které Úřad posoudil, že její nesprávné zadávání nemá významné celospolečenské důsledky. Jako další polehčující okolnost Úřad zohlednil tu skutečnost, že ačkoliv se jednalo o veřejnou zakázku menšího rozsahu, obviněný obdržel relativně vysoký počet nabídek (6 nabídek), a tudíž netransparentní stanovení zadávacích podmínek zcela nevyloučilo soutěž mezi uchazeči. Uvedené však obviněného nezbavuje odpovědnosti za netransparentní a nepřezkoumatelné stanovení zadávacích podmínek týkajících se hodnocení nabídek v dílčím hodnotícím kritériu B, které mohlo mít za následek vliv na podobu podaných nabídek a zejména i na výběr nejvhodnější nabídky, který nelze za dané situace objektivně přezkoumat.

84.         Úřad vzal při stanovení výše pokuty v úvahu jako polehčující okolnost i dobu, jež uplynula od spáchání přestupku. Jak vyplývá z rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 9. 4. 2015, č. j. 62 Af 123/2013-85, je třeba při posouzení následku správního trestání zohlednit dobu, která uplynula mezi spácháním přestupku a jeho potrestáním. Čím je tento časový horizont delší, tím více se relativizuje vztah mezi spáchaným přestupkem a ukládanou sankcí. Doba mezi porušením právní povinnosti a rozhodnutím o sankci pak má bezprostřední vliv na účel trestu. V daném případě ke spáchání přestupku obviněným došlo dne 9. 9. 2016, tj. od doby spáchání přestupku k jeho potrestání uplynula doba delší než 2 roky. Jak Krajský soud v cit. rozsudku dovodil, „(…) je-li základním požadavkem na zákonnost uložené pokuty její proporcionalita, pak hledisko doby, jež uplynula mezi spácháním správního deliktu a jeho potrestáním, je možným (a někdy nutným) korektivem při úvahách ohledně výše pokuty, k němuž má být přihlédnuto na závěr těchto úvah; aplikace tohoto korektivu má zamezit, aby výše pokuty, jinak řádně stanovena podle zákonem předepsaných kritérií a kritérií nutně aplikovatelných i bez jejich výslovného vyjádření v zákoně (kritérium přiměřenosti s ohledem na míru, ve které výše pokuty může působit pro delikventa likvidačně), celkově nejevila znaky nepřiměřenosti s ohledem na prodlevu, která nastala mezi porušením právní povinnosti a trestem, který za to byl uložen. V rámci správního trestání je totiž třeba dostatečně silně vnímat, že časový horizont toho, kdy se účastníkovi řízení (delikventovi) dostává konečného rozhodnutí ve věci, je neoddělitelnou součástí měřítek celkové spravedlnosti řízení, a že čím je tento časový horizont delší, tím více se rozostřují kontury spravedlnosti jak v očích účastníka řízení, tak i v obecném vnímání veřejnosti a veřejného mínění, což celkově oslabuje důvěryhodnost státní moci. Je nepochybné, že s prodlužujícím se okamžikem potrestání se relativizuje základní vztah mezi spáchaným deliktem a ukládanou sankcí a že doba mezi porušením právní povinnosti a rozhodnutím o sankci má i bezprostřední vliv na účel trestu, jehož má být uložením konkrétní sankce dosaženo.“.

85.         Úřad neshledal v šetřeném případě žádné další přitěžující nebo polehčující okolnosti, které by ovlivnily stanovení výše uložené pokuty.

86.         Úřad pro úplnost uvádí, že nejsou ani dány důvody pro konstatování toho, že by obviněný za spáchaný přestupek neodpovídal z důvodu, že by vynaložil veškeré úsilí k tomu, aby porušení právní povinnosti zabránil; obviněný v tomto smyslu ani neargumentoval.

87.         Úřad ve vztahu ke způsobu stanovení výše uložené pokuty na tomto místě rovněž odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 6 As 245/2015 – 33 ze dne 16. 8. 2016, v němž je mimo jiné konstatováno následující: »Podle § 35 trestního zákona se při postihu souběhu trestných činů ukládá úhrnný nebo souhrnný trest. Tyto tresty „představují pro pachatele výhodnější postup, neboť je v nich zohledněna skutečnost, že pachatel se dopustil dalšího trestného činu, aniž byl varován odsuzujícím rozsudkem týkajícím se dřívějšího trestného činu“ (viz Šámal, P., Púry, F., Rizman, S.: cit. dílo, str. 301). Z téhož ustanovení pak plyne zásada uložení shodného trestu za sbíhající se trestné činy bez ohledu na to, zda je o těchto činech vedeno společné řízení (§ 20 odst. 1 trestního řádu) či ne. Při ukládání úhrnného i souhrnného trestu soud vychází ze stejných zásad. Z hlediska trestního práva tedy nehraje roli, kdy všechny sbíhající se trestné činy vyjdou najevo, tato skutečnost nesmí být pachateli ani ku prospěchu, ani na újmu. Je zřejmé, že pro trestání souběhu není bezpodmínečně nutné vedení společného řízení, ale naopak je zcela nezbytné použití absorpční zásady, tedy vzájemné posouzení veškerých souvisejících trestních sazeb.«.

88.         S ohledem na výše uvedené provedl Úřad šetření, zda je v daném případě na místě zohlednit i jiné sbíhající delikty (přestupky), za které již obviněnému byla uložena pokuta podle zákona. Jak již bylo uvedeno v bodě 72. odůvodnění tohoto rozhodnutí, ke spáchání přestupku šetřeného v rámci tohoto správního řízení došlo dne 9. 9. 2016. Úřad ověřil, že v právě projednávaném případě nejsou přestupky obviněného v souběhu s jinými přestupky (delikty) obviněného.

89.         S ohledem na výše uvedené Úřad rekapituluje, že obviněnému uložil za spáchání přestupku uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí pokutu ve výši 50 000,- Kč, a to při respektování veškerých polehčujících a přitěžujících okolností.

90.         Úřad při stanovení výše pokuty přihlédl i k ekonomické situaci odpovědného subjektu, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako „nespravedlivá“. Z rozpočtu obviněného na rok 2017 zveřejněného na jeho internetových stránkách (https://www.sfdi.cz/soubory/obrazky-clanky/rozpocet/rozpocet_2017.pdf) vyplývá, že obviněný podle schváleného rozpočtu kalkuloval v roce 2017 s rozpočtovými příjmy ve výši 52 mld. Kč a obdobnou výši rozpočtových příjmů očekává i v následujícím období (v roce 2018 plánované příjmy činí 49 mld. Kč a v roce 2019 plánované příjmy činí 50 mld. Kč).  Vzhledem ke skutečnosti, že uložená výše pokuty je více než o pět řádů nižší, než činí plánované roční rozpočtové příjmy na roky 2017 s výhledem na roky 2018 a 2019, Úřad konstatuje, že stanovenou výši pokuty nelze vzhledem k výši finančních prostředků, jimiž obviněný v rámci svého rozpočtu disponuje, považovat za v tomto smyslu nespravedlivou.

91.         Nad rámec výše popsaného Úřad dodává, že k uhrazení pokuty za spáchaný přestupek může obviněný využít i jiné právní nástroje, např. ty, které vyplývají z pracovního práva a odpovědnosti konkrétní osoby za protiprávní stav.

92.         Pokuta uložená obviněnému za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, jež nelze oddělit, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Uložená pokuta musí být natolik intenzivní, aby byla obviněným pociťována jako újma, neboť uložením velmi nízké pokuty by nedošlo k naplnění jejího účelu, tj. sankce za protiprávní jednání. Obdobně se vyjádřil i Krajský soud v rozsudku č. j. 62 Af 46/2011 ze dne 6. 12. 2012, ve kterém uvedl, že konkrétní forma postihu musí působit natolik silně, aby od podobného jednání odradila i jiné nositele obdobných povinností (preventivní funkce) a zároveň musí být postih dostatečně znatelný v obviněného materiální sféře, aby v něm byla dostatečně obsažena i jeho represivní funkce, aniž by byl ovšem pro obviněného likvidačním. Úřad uvádí, že peněžitá sankce ze své podstaty vždy představuje nepříznivý zásah do sféry porušitele, který je spojen s úbytkem finančních prostředků, které mohly být případně investovány jinam.    

93.         Úřad posoudil postup obviněného ze všech hledisek a vzhledem ke zjištěnému přestupku obviněného přistoupil k uložení pokuty obviněnému ve výši uvedené ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

94.         Uložená pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO obviněného.

 

Poučení 

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Podle § 117c odst. 1 písm. b) zákona se rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu činí v elektronické podobě podepsané uznávaným elektronickým podpisem.

 

 

otisk úředního razítka

 

 

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

 

 

 

 

Obdrží

Státní fond dopravní infrastruktury, Sokolovská 1955/278, 190 00 Praha 9

 

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy