číslo jednací: S0335/2018/VZ-29812/2018/522/RCh

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve správním řízení zahájeném dne 22. 8. 2018 na návrh ze dne 21. 8. 2018, jehož účastníky jsou

 

• zadavatel – Správa a údržba silnic Ústeckého kraje, příspěvková organizace, IČO 00080837, se sídlem Ruská 260, 417 03 Dubí 3,
• navrhovatel – SUMEREN servis s.r.o., IČO 27342301, se sídlem Skladová 2438/6, Východní Předměstí, 326 00 Plzeň, ve správním řízení zastoupena JUDr. Kateřinou Petrželkovou, advokátkou, ev. č. ČAK 12278, se sídlem Hořelické nám. 1264, 252 19 Rudná, na základě plné moci ze dne 31. 7. 2018,

ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných v užším řízení zahájeném za účelem uzavření „Rámcové dohody na zhotovitele souvislých oprav živičných povrchů silnic v majetku Ústeckého kraje“, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 27. 6. 2018 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 2. 7. 2018 pod ev. č. Z2018-021426, ve znění oprav ze dne 20. 7. 2018, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 17. 7. 2018 pod. ev. č. 2018/S 135-307236, ve znění oprav uveřejněných dne 20. 7. 2018 pod ev. č. 2018/S 138-314459,

rozhodl takto:

I.

Zadavatel - Správa a údržba silnic Ústeckého kraje, příspěvková organizace, IČO 00080837, se sídlem Ruská 260, 417 03 Dubí 3 – nedodržel v užším řízení zahájeném za účelem uzavření „Rámcové dohody na zhotovitele souvislých oprav živičných povrchů silnic v majetku Ústeckého kraje“, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 27. 6. 2018 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 2. 7. 2018 pod ev. č. Z2018-021426, ve znění oprav ze dne 20. 7. 2018, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 17. 7. 2018 pod. ev. č. 2018/S 135-307236, ve znění oprav uveřejněných dne 20. 7. 2018 pod ev. č. 2018/S 138-314459, postupstanovený v § 245 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, tím, žese v rozhodnutí ze dne 13. 8. 2018 o námitkách navrhovateleSUMEREN servis s.r.o., IČO 27342301, se sídlem Skladová 2438/6, Východní Předměstí, 326 00 Plzeň, ze dne 31. 7. 2018, jež byly zadavateli doručeny dne 1. 8. 2018, podrobněnevyjádřil k námitkám stěžovatele ohledně

• platnosti a účinnosti technických norem ČSN EN 13108-1 a ČSN EN 13108-5,
• porušení zásady zákazu diskriminace odkazem na technické normy ČSN EN 13108-1 a ČSN EN 13108-5 ve Výzvě k podání žádosti o účast,
• vágně a neurčitě stanoveného požadavku na prohlášení vlastností a na zkoušky typů asfaltových směsí,
• nepřiměřenosti technického kvalifikačního požadavku na průměrný roční počet zaměstnanců za poslední 3 roky před zahájením zadávacího řízení ve výši min. 100 zaměstnanců,

čímž se předmětné rozhodnutí zadavatele ze dne 13. 8. 2018 o námitkách navrhovatele stalonepřezkoumatelným pro nedostatek důvodů.

II.

Jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele – Správa a údržba silnic Ústeckého kraje, příspěvková organizace, IČO 00080837, se sídlem Ruská 260, 417 03 Dubí 3 – uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí Úřad pro ochranu hospodářské soutěže podle § 263 odst. 5 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, rušírozhodnutí zadavatele ze dne 13. 8. 2018 o námitkách navrhovatele SUMEREN servis s.r.o., IČO 27342301, se sídlem Skladová 2438/6, Východní Předměstí, 326 00 Plzeň, učiněné v užším řízení zahájeném za účelem uzavření „Rámcové dohody na zhotovitele souvislých oprav živičných povrchů silnic v majetku Ústeckého kraje“, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 27. 6. 2018 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 2. 7. 2018 pod ev. č. Z2018-021426, ve znění oprav ze dne 20. 7. 2018, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 17. 7. 2018 pod ev. č. 2018/S 135-307236, ve znění oprav uveřejněných dne 20. 7. 2018 pod ev. č. 2018/S 138-314459.

III.

Správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele – Správa a údržba silnic Ústeckého kraje, příspěvková organizace, IČO 00080837, se sídlem Ruská 260, 417 03 Dubí 3 – učiněných v užším řízení zahájeném za účelem uzavření „Rámcové dohody na zhotovitele souvislých oprav živičných povrchů silnic v majetku Ústeckého kraje“, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 27. 6. 2018 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 2. 7. 2018 pod ev. č. Z2018-021426, ve znění oprav ze dne 20. 7. 2018, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 17. 7. 2018 pod. ev. č. 2018/S 135-307236, ve znění oprav uveřejněných dne 20. 7. 2018 pod ev. č. 2018/S 138-314459, se v části, jejíž předmět byl vymezen částí návrhu ze dne 21. 8. 2018 týkající se možného porušení nařízení GDPR, v souladu s § 257 písm. h) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, zastavuje, neboť návrhu v této části nepředcházely řádně a včas podané námitky.

IV.

Zadavateli – Správa a údržba silnic Ústeckého kraje, příspěvková organizace, IČO 00080837, se sídlem Ruská 260, 417 03 Dubí 3 – se podle § 263 odst. 8 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, až do pravomocného skončení správního řízení vedeného Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže pod sp. zn. S0335/2018/VZ ve věci návrhu navrhovatele – SUMEREN servis s.r.o., IČO 27342301, se sídlem Skladová 2438/6, Východní Předměstí, 326 00 Plzeň – ze dne 21. 8. 2018 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele ukládá zákaz uzavřít smlouvu v užším řízení zahájeném za účelem uzavření „Rámcové dohody na zhotovitele souvislých oprav živičných povrchů silnic v majetku Ústeckého kraje“, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 27. 6. 2018 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 2. 7. 2018 pod ev. č. Z2018-021426, ve znění oprav ze dne 20. 7. 2018, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 17. 7. 2018 pod. ev. č. 2018/S 135-307236, ve znění oprav uveřejněných dne 20. 7. 2018 pod ev. č. 2018/S 138-314459.

V.

Podle § 266 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na § 1 vyhlášky č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, se zadavateli – Správa a údržba silnic Ústeckého kraje, příspěvková organizace, IČO 00080837, se sídlem Ruská 260, 417 03 Dubí 3 – ukládá povinnost

uhradit náklady řízení ve výši 30 000,- Kč (třicet tisíc korun českých).

Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

Odůvodnění

I.               ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1.             Zadavatel –Správa a údržba silnic Ústeckého kraje, příspěvková organizace, IČO 00080837, se sídlem Ruská 260, 417 03 Dubí 3 (dále jen „zadavatel“) – dne 27. 6. 2018 zahájil podle zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění užší řízení za účelem uzavření „Rámcové dohody na zhotovitele souvislých oprav živičných povrchů silnic v majetku Ústeckého kraje“ (dále jen „zadávací řízení“). Oznámení o zahájení zadávacího řízení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 2. 7. 2018 pod ev. č. Z2018-021426, ve znění oprav uveřejněných dne 20. 7. 2018, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 17. 7. 2018 pod ev. č. 2018/S 135-307236, ve znění oprav uveřejněných dne 20. 7. 2018 pod ev. č. 2018/S 138-314459.

2.             Ze zadávací dokumentace je zřejmé, že účelem zadávacího řízení je uzavření rámcové dohody na stavební práce, jejímž předmětem je zajišťování souvislé opravy živičných povrchů silnic v majetku Ústeckého kraje. Výčet činností, které budou vybraní dodavatelé (účastníci rámcové dohody) v rámci oprav zajišťovat, je vymezen zadávací dokumentací a další specifikace předmětu plnění je uvedena v příloze č. 1 zadávací dokumentace – položkový rozpočet a v příloze č. 2 zadávací dokumentace – vzorový text rámcové dohody. Rámcová dohoda bude uzavřena na dobu 48 měsíců s maximálně sedmi účastníky. Jednotlivá plnění budou na základě rámcové dohody zadávána s obnovením soutěže. Základním kritériem hodnocení je ekonomická výhodnost nabídky, a to na základě nejnižší nabídkové ceny. Zadavatel v zadávací dokumentaci také využil výhradu dle § 105 odst. 2 zákona a požaduje, aby provedení strojní pokládky hutněných asfaltových směsí, včetně zajištění strojního vybavení finišery a válci a jejich obsluhy, příp. dispozici jedním homogenizérem zajistil dodavatel vlastními kapacitami; také osoby stavbyvedoucích musí být v pracovněprávním vztahu k dodavateli.

3.             Součástí zadávacích podmínek je rovněž Výzva k podání žádosti o účast a kvalifikační dokumentace, ze které mimo jiné vyplývá, že lhůta pro podání žádosti o účast končila dne 2. 8. 2018 v 9:00 hod. Tato lhůta byla později prodloužena do 20. 8. 2018 v 9:00 hod.

4.             Dne 1. 8. 2018 podala společnost SUMEREN servis s.r.o., IČO 27342301, se sídlem Skladová 2438/6, Východní Předměstí, 326 00 Plzeň, ve správním řízení zastoupena JUDr. Kateřinou Petrželkovou, advokátkou, ev. č. ČAK 12278, se sídlem Hořelické nám. 1264, 252 19 Rudná, na základě plné moci ze dne 31. 7. 2018 (dále jen „navrhovatel“) námitky proti zadávacím podmínkám, které byly zadavateli doručeny téhož dne. Tyto námitky zadavatel rozhodnutím o námitkách ze dne 13. 8. 2018, které bylo navrhovateli doručeno téhož dne, odmítl.

5.             Dne 22. 8. 2018 byl Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) doručen návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele.

II.             OBSAH NÁVRHU NAVRHOVATELE

6.             Navrhovatel úvodem svého návrhu ze dne 21. 8. 2018 poukazuje na skutečnost, že dne 28. 7. 2017 byla vyhlášena shodná veřejná zakázka, která však byla rozdělena na 5 částí. Navrhovatel se domnívá, že zadávací podmínky předmětného zadávacího řízení jsou „komplexně zpracovány výrazně diskriminačním a nepřiměřeným způsobem předmětu zadávané veřejné zakázky, přičemž výrazně zvýhodňují největší firmy na trhu“. Navrhovatel vymezuje zejména čtyři okruhy zadávacích podmínek:

- „nepřiměřené, nezákonné a rozhodovací praxi ÚOHS odporující požadavky na doložení obalovny a k obalovně se vztahujícím dokladům,

- nepřiměřený požadavek zadavatele na rozsah a charakter činností, které nelze na VZ plnit poddodavatelsky + nelze odpovídající kvalifikaci prokázat poddodavatelsky,

-nepřiměřené požadavky na vymezení minimální úrovně technické kvalifikace, a to referenčních zakázek, osvědčení o vzdělání a odborné kvalifikaci, přehledu průměrného ročního počtu zaměstnanců a přehledu nástrojů a pomůcek, provozních a technických zařízení, které bude mít dodavatel při plnění veřejné zakázky k dispozici,

- nerozdělení předmětu veřejné zakázky na 5 samostatných částí, což v konečném důsledku vede k podstatnému omezení soutěže.“

Vzhledem k povaze výše uvedených bodů považuje navrhovatel celé zadávací podmínky za zpracované v rozporu se zásadou zákazu diskriminace dle § 6 odst. 2 zákona a se zásadou přiměřenosti dle § 6 odst. 1 zákona a jako takové podle jeho názoru zcela jistě ovlivní počet obdržených žádostí o účast a také nabídek, a tedy ovlivní také výběr nejvhodnější nabídky.

7.             Navrhovatel v prvé řadě mimo vymezení zadávacích podmínek napadá zadavatelovo rozhodnutí o námitkách ze dne 13. 8. 2018 jako nedostatečně odůvodněné, neboť se dle jeho názoru zadavatel nedostatečně podrobně vyjádřil ke všem námitkám navrhovatele uvedeným v jeho námitkách ze dne 31. 7. 2018. Jmenovitě se dle názoru navrhovatel nevyjádřil vůbec či se vyjádřil pouze paušálně k námitkám ohledně počtu a rozsahu referenčních zakázek, technických pomůcek a nástrojů, provozních nebo technických zařízení, odborné kvalifikace a osvědčení o vzdělání, počtu zaměstnanců a také nerozdělení předmětu rámcové dohody na části a nadhodnocení předpokládané hodnoty rámcové dohody.

8.             Konkrétní námitka navrhovatele pak směřuje proti požadavku zadavatele na doložení dispozice či smluvního zajištění obalovny nebo obaloven v dostatečné dojezdové vzdálenosti pro každé místo v Ústeckém kraji. Dle navrhovatele je tento požadavek diskriminační a ve fázi podávání žádostí o účast v rozporu s dosavadní rozhodovací praxí jak Úřadu, tak správních soudů, která jej hodnotí jako nezákonný. S výše uvedeným je spojena také námitka týkající se požadavku na prokázání vhodnosti asfaltových směsí, kdy navrhovatel tvrdí, že tento požadavek je v zadávacích podmínkách uveden značně neurčitě a vágně. Navrhovatel jako diskriminační hodnotí také požadavek na doložení způsobilosti pro zajištění jakosti při výrobě asfaltových směsí a při provádění hutněných asfaltových vrstev podle MP SJ – PK č. j. 20840/01-120, část II/4 ve znění pozdějších změn, a příslušnými certifikáty systému řízení výroby od výrobce asfaltových směsí dle ustanovení ČSN EN 13108-1, 5, včetně prokázání jejich platnosti prohlášením výrobce. Navrhovatel zejména namítá, že uvedené technické normy ČSN EN 13108-1, 5, nejsou aktuálně platné a účinné. Navrhovatel rovněž upozorňuje, že zadavatel se odkazem na tyto tuzemské technické normy v zadávacích podmínkách dopustil diskriminace vůči zahraničním dodavatelům disponujícím obalovnami v dojezdové vzdálenosti, ovšem na území cizího státu.

9.             Navrhovatel se dále vymezuje proti rozsahu činností, které nelze při plnění podle rámcové dohody realizovat prostřednictvím poddodavatelů. Domnívá se, že je tento požadavek stanoven ze strany zadavatele značně nepřiměřeně a způsobuje, že nelze prostřednictvím poddodavatelů prokázat žádnou kvalifikaci.

10.         V další části svého návrhu se navrhovatel ohrazuje proti zadavatelem stanoveným podmínkám kvalifikace, a to téměř ve všech bodech. Dle navrhovatele je požadavek zadavatele na předložení referenčních zakázek nepřiměřený co do počtu i rozsahu. Obdobně se navrhovatel vyjadřuje i k požadavku na odbornou kvalifikaci osob odpovědných za realizaci stavebních prací. Zadavatel pro osoby stavbyvedoucích požaduje minimálně desetiletou praxi v oboru, což navrhovatel považuje za nepřiměřeně dlouhou dobu. Rovněž za nepřiměřený považuje navrhovatel požadavek na počet řidičů nákladních vozů a také na obsluhu silničního válce.  Navrhovatel rovněž rozporuje požadavek na průměrný roční počet zaměstnanců za poslední 3 roky ve výši minimálně 100 zaměstnanců a dále požadavek na vlastnictví či jinou dispozici s pěti finišery, deseti silničními válci, dvěma silničními frézami, jedním homogenizérem a čtyřiceti nákladními automobily.

11.         Předmětem další námitky navrhovatele je nerozdělení předmětu rámcové dohody na části a nadhodnocení předpokládané hodnoty. Dle navrhovatele došlo nerozdělením předmětné rámcové dohody na části k mnohonásobnému zpřísnění veškerých podmínek kvalifikace, a tím ke zvýhodnění největších dodavatelů na trhu. S tímto souvisí i nadhodnocení předpokládané hodnoty rámcové dohody, od které zadavatel odvozuje výši některých podmínek kvalifikace.

12.         Poslední námitkou navrhovatele uvedenou v návrhu je podezření na možný postup v rozporu s nařízením Evropského parlamentu a Rady EU č. 2016/679 ze dne 27. dubna 2016 (dále jen „nařízení GDPR“), kdy zadavatel v zadávací dokumentaci požaduje předložení dokladů zaměstnanců včetně uvedení osobních údajů.

13.         Navrhovatel spatřuje újmu v tom, že je mu vlivem nastavení zadávacích podmínek znemožněno ucházet se o účast v zadávacím řízení, a to ani společnou nabídkou ve sdružení s jinými subjekty.

14.         Navrhovatel se domáhá, aby Úřad svým rozhodnutím předmětné zadávací řízení zrušil.

III.           VYJÁDŘENÍ ZADAVATELE ZE DNE 3. 9. 2018 K NÁVRHU

15.         Úvodem svého vyjádření k návrhu na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele ze dne 3. 9. 2018 se zadavatel ohrazuje proti námitce navrhovatele týkající se odůvodnění rozhodnutí o námitkách ze dne 13. 8. 2018, když tvrdí, že se vyjádřil ke všem vzneseným námitkám, a dále uvádí, že základem pro jeho jednání je skutečnost, že plánuje uzavřít rámcovou dohodu na dobu 4 let s maximálně sedmi dodavateli, „kteří budou zárukou plynulého, profesionálního a efektivního provádění stavebních prací na opravách silnic, které zadavatel spravuje, a jejichž provádění je omezeno jen na část roku, kdy je vzhledem k přísným parametrům a technickým podmínkám možno takové práce vykonávat.“ Zadavatel proto hledá takové dodavatele, u nichž bude mít najisto postaveno, že budou schopni dostát svým závazkům, a to jak materiálně, tak kapacitně, přičemž na základě rámcové dohody plánuje zadávat větší množství zakázek současně.

16.         Zadavatel se dále vyjadřuje k jednotlivým tvrzením navrhovatele. Ohledně požadavku na prokázání dispozice obalovnou zadavatel oponuje, že takovýto požadavek je důvodný, a to i ve fázi podávání žádostí o účast, a to z toho důvodu, že dispozice obalovnou, a tím pádem schopnost zajistit dostupnost obalovaných směsí hraje dominantní roli v rámci realizace následných zakázek. Na tomto místě poukazuje na rozhodnutí Krajského soudu v Hradci Králové č. j. 52 Af 16/2016-87, ze kterého tento závěr vyplývá. Zadavatel se rovněž neztotožňuje s názorem navrhovatele, že je požadavek na prokázání vhodnosti asfaltových směsí stanoven vágně a neurčitě, neboť z textu zadávací dokumentace dle něj jasně vyplývá odkaz na technické podmínky a na doklady, které mají být doloženy.

17.         K námitce týkající se činností, jež nelze v rámci plnění zakázek na základě rámcové dohody plnit prostřednictvím poddodavatelů, zadavatel uvádí, že se jedná o práce, které jsou stěžejní částí následných veřejných zakázek a mají zásadní vliv na celkovou kvalitu provedení stavebních prací, a proto tento svůj požadavek hodnotí jako souladný s § 105 odst. 2 zákona. Zadavatel rozporuje tvrzení navrhovatele, že se tímto znemožňuje jakákoliv účast poddodavatelů na realizaci veřejné zakázky. V rámci realizace následných veřejných zakázek je dle zadavatele ještě velké množství činností či požadavků, které lze realizovat či prokázat prostřednictvím poddodavatelů.

18.         Zadavatel se dále vyjadřuje k tvrzené nepřiměřenosti podmínek kvalifikace a jejich diskriminačního charakteru. Konstatuje, že „počty a rozsahy referenčních zakázek stanovil s ohledem a ve vztahu k objemu prací, které budou na základě rámcové dohody zadávány. Umožnil navíc duplicitní použití referenčních zakázek pro splnění více kategorií referenčních zakázek.“ Navíc také vycházel z údajů o realizovaných zakázkách za rok 2017 a částečně i za rok 2018.

19.         V dalším bodu svého vyjádření zadavatel odpovídá na námitku navrhovatele ohledně požadavku na prokázání průměrného počtu zaměstnanců a na dispozici stavební technikou. Svůj postup při přípravě podmínek kvalifikace zdůvodňuje motivací získat pro spolupráci dodavatele, kteří budou kapacitně schopni plnit více zakázek na více místech současně, přičemž zadavatel také počítá s možností, že dodavatelé nebudou realizovat zakázky výhradně pro zadavatele.

20.         Ohledně námitky týkající se délky praxe stavbyvedoucího zadavatel namítá, že desetiletá praxe v oboru dle něj není natolik přísný požadavek, když nepožaduje plnění celého rozsahu praxe na pozici stavbyvedoucího, ale pouze v oboru.

21.         Dále se zadavatel vyjadřuje k námitce nerozdělení předmětu rámcové dohody na části. Zadavatel argumentuje potřebou možnosti pružněji zadávat zakázky na celém území Ústeckého kraje, neboť se v minulosti setkal se situací, kdy zadával zakázky v těsné blízkosti míst plnění, které by bylo ekonomičtější spojit do jednoho celku, což mu ovšem znemožnilo právě rozdělení veřejné zakázky na části. Svým postupem chtěl zadavatel této situaci zamezit.

22.         Zadavatel nesouhlasí ani s tvrzením navrhovatele, že uměle nadhodnotil předpokládanou hodnotu rámcové dohody. Při stanovení předpokládané hodnoty vycházel z předpokládaného objemu prací pro rok 2019 za ceny, za které realizoval zakázky v minulých letech, přičemž objem dále přizpůsobil čtyřletému období.

23.         Poslední námitkou navrhovatele je podezření na porušení nařízení GDPR při předkládání dokladů zaměstnanců. Zadavatel k tomuto uvádí, že námitka na porušení nařízení GDPR nebyla zmíněna v rámci námitek proti kvalifikační dokumentaci ze dne 31. 7. 2018, ale teprve v samotném návrhu na zahájení řízení před Úřadem. Pro úplnost však dodává, že dle jeho názoru se jedná o situaci, kdy je zpracování osobních údajů přípustné, neboť je nezbytné pro splnění právní povinnosti.

24.         Závěrem svého vyjádření zadavatel poukazuje na možný nedostatek aktivní legitimace na straně navrhovatele. Dle tvrzení zadavatele disponuje navrhovatel oprávněním k podnikání Provádění staveb, jejich změn a odstraňování pouze od listopadu roku 2016, od té doby neprovedl žádnou stavební zakázku pro jakéhokoliv veřejného zadavatele a dle účetní závěrky za rok 2017 disponoval v daném roce pouze jedním zaměstnancem. Je tak podle zadavatele zcela jasné, že navrhovatel není subjektem, který by mohl mít i potenciální možnost se o předmětnou zakázku ucházet. Protichůdné konstatování navrhovatele, opřené o získané živnostenské oprávnění bez jakýchkoliv zkušeností a technického zázemí, dle zadavatele k takovému tvrzení nestačí.

25.         Zadavatel navrhuje, aby Úřad návrh zamítl.

IV.          PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

26.         Podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), bylo správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele zahájeno dnem 22. 8. 2018, kdy Úřad obdržel návrh navrhovatele.

27.         Podle § 256 zákona jsou účastníky správního řízení:

a.             zadavatel,

b.             navrhovatel.

28.         Zahájení správního řízení Úřad jeho účastníkům oznámil dopisem č. j. ÚOHS-S0335/2018/VZ-24761/2018/522/RCh ze dne 24. 8. 2018.

29.         Usnesením č. j. ÚOHS-S0335/2018/VZ-26859/2018/522/RCh ze dne 13. 9. 2018 stanovil Úřad zadavateli lhůtu k podání informace o dalších úkonech, které v průběhu správního řízení v zadávacím řízení případně provede a k zaslání dokumentace pořízené v této souvislosti.

30.         Usnesením č. j. ÚOHS-S0335/2018/VZ-27133/2018/522/RCh ze dne 18. 9. 2018 Úřad účastníkům řízení určil lhůtu pro vyjádření se k podkladům rozhodnutí.

31.         Účastníci správního řízení se již dále k řízení či k podkladům rozhodnutí nijak nevyjádřili.

V.            ZÁVĚRY ÚŘADU

32.         Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména obdržené dokumentace, stanovisek předložených účastníky řízení a na základě vlastních zjištění rozhodl o tom, že zadavatel při vyřizování námitek navrhovatele postupoval v rozporu se zákonem. K tomu Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.

 

Posouzení právního postavení zadavatele

33.         Podle § 4 odst. 1 písm. d) zákona je veřejným zadavatelem územní samosprávný celek nebo jeho příspěvková organizace.

34.         Dle výpisu z evidence ARES je zadavatel příspěvkovou organizací. Zřizovatelem zadavatele je Ústecký kraj, IČO 70892156, se sídlem Velká Hradební 3118/48, 400 02 Ústí nad Labem – Ústí nad Labem (dále jen „Ústecký kraj“).

35.         Čl. 99 zákona č. 1/1993 Sb., Ústava České republiky, ve znění pozdějších předpisů, stanoví, že se Česká republika člení na obce, které jsou základními samosprávnými celky, a kraje, které jsou vyššími územními samosprávnými celky.

36.         Podle čl. 1, bod 6. ústavního zákona č. 347/1997 Sb., o vytvoření vyšších územních samosprávných celků a o změně ústavního zákona České národní rady č. 1/1993 Sb., Ústava České republiky, ve znění pozdějších předpisů, se na území České republiky vytvářejí tyto vyšší územní samosprávné celky:  Ústecký kraj se sídlem v Ústí nad Labem, vymezený územím okresů Děčín, Chomutov, Litoměřice, Louny, Most, Teplice a Ústí nad Labem.

37.         S ohledem na výše uvedené skutečnosti má Úřad za prokázané, že zadavatel je příspěvkovou organizací Ústeckého kraje, jakožto územně samosprávného celku, a je tedy veřejným zadavatelem ve smyslu ustanovení § 4 odst. 1 písm. d) zákona.

K výroku I. a II. tohoto rozhodnutí

Relevantní ustanovení zákona

38.         Podle § 241 odst. 1 zákona může námitky podat dodavatel, kterému postupem zadavatele souvisejícím se zadáváním podlimitní nebo nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 nebo se zvláštními postupy podle části šesté hrozí nebo vznikla újma.

39.         Podle § 241 odst. 2 písm. a) zákona se námitky podle odstavce 1 podávají písemně a lze je podat proti všem úkonům nebo opomenutím zadavatele v zadávacím řízení a zvláštnímu postupu podle části šesté, včetně stanovení zadávacích podmínek.

40.         Podle § 242 odst. 3 zákona, pokud je v zadávacím řízení stanovena lhůta pro podání žádostí o účast, musí být námitky proti podmínkám vztahujícím se ke kvalifikaci dodavatele doručeny zadavateli nejpozději do skončení této lhůty.

41.         Podle § 245 odst. 1 zákona zadavatel do 15 dnů od doručení námitek odešle rozhodnutí o námitkách stěžovateli. V rozhodnutí uvede, zda námitkám vyhovuje nebo je odmítá; součástí rozhodnutí musí být odůvodnění, ve kterém se zadavatel podrobně a srozumitelně vyjádří ke všem skutečnostem uvedeným stěžovatelem v námitkách. Pokud zadavatel námitkám vyhoví, sdělí v rozhodnutí současně, jaké provede opatření k nápravě.

42.         Podle § 263 odst. 1 zákona není Úřad vázán návrhem, pokud jde o ukládané nápravné opatření.

43.         Podle § 263 odst. 5 zákona je-li odůvodnění rozhodnutí o námitkách, jímž byly námitky odmítnuty, nepřezkoumatelné pro nesrozumitelnost nebo pro nedostatek důvodů, může Úřad uložit nápravné opatření spočívající toliko ve zrušení rozhodnutí o námitkách; v takovém případě platí, že okamžikem nabytí právní moci rozhodnutí Úřadu, kterým je toto nápravné opatření ukládáno, byly podány nové námitky s totožným obsahem. Tyto nové námitky nemůže zadavatel odmítnout jako opožděné.

Skutečnosti zjištěné z dokumentace o zadávacím řízení

Zadávací dokumentace

44.         Z výzvy k podání žádosti o účast a kvalifikační dokumentace vyplývá, že zadavatel kromě prokázání základní a profesní způsobilosti požaduje také prokázání ekonomické a technické kvalifikace. V rámci ekonomické kvalifikace požadoval zadavatel doložit minimální roční obrat dodavatele za 3 účetní období bezprostředně předcházející zahájení zadávacího řízení v minimální výši 400 mil. Kč za každé účetní období. V rámci technické kvalifikace pak zadavatel vymezil řadu požadavků. V prvé řadě požadoval zadavatel předložit seznam stavebních prací provedených dodavatelem za posledních 5 let před zahájením zadávacího řízení. Dodavatel měl předložit seznam:

- minimálně 10 stavebních prací, jejichž předmětem byla stavba nebo celoplošná oprava silnice minimálně III. třídy z hutněných obrusných vrstev s plochou v minimálním rozsahu 20.000m2 za každou z nich,

- minimálně 3 stavebních prací, jejichž předmětem byla stavba nebo celoplošná oprava silnice minimálně III. třídy z hutněných obrusných vrstev, s plochou obrusné hluk snižující vrstvy v souhrnném rozsahu minimálně 20.000m2,

- minimálně 10 stavebních prací, jejichž předmětem byla stavba nebo celoplošná oprava silnice minimálně III. třídy z hutněných obrusných vrstev v intravilánu v souhrnném rozsahu minimálně 120.000m2,

- stavebních prací, jejichž předmětem byla stavba nebo celoplošná oprava silnice minimálně III. třídy z hutněných obrusných vrstev v souhrnném rozsahu minimálně 840.000m2,

- stavebních prací, jejichž předmětem byla recyklace podkladních vrstev za studena na místě s přidaným asfaltovým pojivem a cementem na silnici minimálně III. třídy v souhrnném rozsahu minimálně 4.000m3,

přičemž dodavatelé byli oprávnění použít konkrétní referenční zakázku pro prokázání technické kvalifikace dle výše uvedených bodů opakovaně, pokud splňuje požadavky dle více bodů. Vzhledem k výhradě zadavatele dle § 105 odst. 2 uvedené v zadávací dokumentaci musí být z dodavatelem předložených dokladů zřejmé, že pokládka hutněných asfaltových směsí byla realizována přímo dodavatelem. Zadavatel dále požadoval předložení osvědčení o vzdělání a odborné kvalifikaci pro:

- minimálně 2 osoby stavbyvedoucích, u kterých požadoval autorizaci autorizovaný inženýr/technik v oboru „dopravní stavby“ dle zákona č. 360/1992 Sb., o výkonu povolání autorizovaných architektů a o výkonu povolání autorizovaných inženýrů a techniků činných ve výstavbě, minimálně středoškolské vzdělání stavebního směru, minimálně 10 let praxe v oboru, a aby obě osoby v pozici stavbyvedoucího řídily v posledních pěti letech minimálně 3 stavby obdobného charakteru,

- 1 osobu způsobilou k prevenci rizik, která musí mít minimálně 5 let praxe v oblasti BOZP a prevence rizik, minimálně středoškolské vzdělání a doklad prokazující způsobilost dle zákona č. 309/2006 Sb., o zajištění dalších podmínek bezpečnosti a ochrany zdraví při práci,

- 5 osob, pracovníků – obsluha finišeru, s příslušným oprávněním,

- 10 osob, pracovníků – obsluha silničního válce, s příslušným oprávněním,

- 2 osoby, pracovníky – obsluha silniční frézy, s příslušným oprávněním,

- alespoň 40 osob – řidičů nákladních vozidel s nosností nad 15t, s příslušným oprávněním,

přičemž opět vzhledem k výhradě zadavatele dle § 105 odst. 2 zákona je nezbytné, aby dodavatel prokázal existenci pracovněprávního poměru pro osoby stavbyvedoucích a odborného personálu (obsluha finišerů a válců). Dále bylo požadavkem zadavatele, aby dodavatel doložil průměrný roční počet zaměstnanců za poslední 3 roky před zahájením zadávacího řízení, přičemž tento musí být minimálně 100. Dodavatel dále předloží přehled nástrojů a pomůcek, provozních technických zařízení, které bude mít při plnění zakázky k dispozici, a to:

- minimálně 5 finišerů s minimální pracovní šíří 2,5m, 10 silničních válců o minimální hmotnosti 8t, 2 silniční frézy s minimální pracovní šíří 1m, 40 nákladních automobilů o minimální nosnosti 15t, 1 homogenizér/plnící vůz, což doloží výpisem z evidence majetku, přičemž vzhledem k výhradě zadavatele dle § 105 odst. 2 zákona je nezbytné, aby dodavatel doložil vlastnictví či jinou dispozici 5 finišery, 10 silničními válci a 1 homogenizérem přímo,

- obalovnu či obalovny živičných směsí, přičemž dodavatel doloží dispozici či jejich smluvní zajištění.

Ohledně výše uvedeného bodu dodavatel dále doloží výpočet dojezdové vzdálenosti od sídla obalovny/obaloven do výzvou vymezených míst v Ústeckém kraji. Dodavatel dále prokáže vhodnost asfaltových směsí doložením prohlášení o vlastnostech asfaltových směsí, zkoušky typu od jednotlivých asfaltových směsí a doklad o způsobilosti pro zajištění jakosti při výrobě asfaltových směsí a při provádění hutněných asfaltových vrstev podle MP SJ – PK č. j. 20840/01-120, část II/4, ve znění pozdějších změn a příslušnými certifikáty systému řízení výroby od výrobce asfaltových směsí dle ustanovení ČSN EN 13108-1, 5, včetně prokázání jejich platnosti prohlášením výrobce.

Námitky navrhovatele ze dne 31. 7. 2018

45.         Z doručenky datové zprávy vyplývá, že navrhovatelovy námitky proti zadávací dokumentaci byly zadavateli doručeny dne 1. 8. 2018, tedy před koncem lhůty pro podání žádostí o účast.

46.         Navrhovatelova první námitka směřuje proti zadavatelovu požadavku na doložení dispozice či smluvního zajištění obalovny nebo obaloven v dostatečné dojezdové vzdálenosti pro každé místo v Ústeckém kraji. Navrhovatel tento požadavek uplatněný ve fázi podávání žádostí o účast považuje za diskriminační a omezující hospodářskou soutěž. Za diskriminační považuje rovněž požadavek na prokázání vhodnosti asfaltových směsí prohlášením o vlastnostech asfaltových směsí a zkouškami typu jednotlivých asfaltových směsí. Tento požadavek je dle navrhovatele navíc stanoven vágně a neurčitě, kdy zadavatel nespecifikuje, jaké konkrétní vlastnosti asfaltových směsí mají být prohlašovány a jaké konkrétní zkoušky mají být provedeny. Stejně tak hodnotí požadavek na předložení dokladu o způsobilosti pro zajištění jakosti při výrobě asfaltových směsí a při provádění hutněných asfaltových vrstev podle MP SJ – PK č. j. 20840/01-120, část II/4 ve znění pozdějších změn, a to příslušnými certifikáty systému řízení výroby od výrobce asfaltových směsí dle ustanovení ČSN EN 13108-1, 5. V této souvislosti rovněž namítá, že norma ČSN, na kterou odkazují zadávací podmínky, není aktuálně platná a účinná. Dle navrhovatele se zadavatel odkazem na tuto českou normu dopouští taktéž diskriminace vůči zahraničním subjektům disponujícím obalovnami na území jiného státu.

47.         Další námitka se týká okruhu činností, na které se vztahuje výhrada zadavatele dle § 105 odst. 2 zákona, tedy činnosti, které není možné plnit prostřednictvím poddodavatelů. Dle navrhovatele je okruh těchto činností stanoven příliš široce, je zcela nepřiměřený a neodůvodněný předmětem rámcové dohody. V důsledku toho pak nelze prostřednictvím poddodavatelů prokázat takřka žádnou kvalifikaci, tj. žádnou referenční zakázku ani strojní vybavení.

48.         Navrhovatel se dále v námitkách vymezuje vůči rozsahu požadavků na vymezení minimální úrovně technické kvalifikace, a to referenčních zakázek, osvědčení o vzdělání a odborné kvalifikaci, přehledu průměrného ročního počtu zaměstnanců a přehledu nástrojů a pomůcek, provozních a technických zařízení, které bude mít dodavatel při plnění veřejné zakázky k dispozici. Navrhovatel veškeré výše uvedené požadavky hodnotí jako nadhodnocené a nepřiměřené vzhledem k předmětu rámcové dohody. Zejména se vymezuje proti počtu a rozsahu požadovaných referenčních zakázek a také proti vymezení těchto referenčních zakázek v bodech 3.6 písm. d) a písm. e) výzvy k podání žádosti o účast a kvalifikační dokumentace, kdy dle něj není jasné, zda se má jednat pouze o jednu či více referenčních zakázek. Dále hodnotí jako nepřiměřeně dlouhou požadovanou délku praxe pro osoby stavbyvedoucího, požadavek na počet řidičů nákladních vozidel i na počet osob pro obsluhu silničního válce. Stejnou nepřiměřenost pak spatřuje v požadovaném průměrném počtu 100 zaměstnanců za poslední 3 roky. Navrhovatel v této souvislosti konkretizuje, že za oprávněný požadavek by bylo možné požadovat 60 zaměstnanců. Požadavek zadavatele tak nedůvodně zvýhodňuje největší stavební společnosti na relevantním trhu.

49.         Další navrhovatelovou námitkou je nesouhlas s nerozdělením předmětu rámcové dohody na 5 samostatných částí a nadhodnocení předpokládané hodnoty rámcové dohody. Tento postup zadavatele dle navrhovatele vede k podstatnému omezení soutěže a nepřiměřenému stanovení kvalifikačních požadavků.

Rozhodnutí zadavatele o námitkách ze dne 13. 8. 2018

50.         Úvodem odůvodnění svého rozhodnutí o odmítnutí námitek zadavatel konstatuje, že navrhovatelovy námitky splňují veškeré zákonné náležitosti a byly podány ve lhůtě, ovšem po jejich přezkoumání z věcně právního hlediska zadavatel neshledal důvod námitkám vyhovět.

51.         V prvním bodu odůvodnění svého rozhodnutí se zadavatel vyjadřuje k navrhovatelově námitce týkající se doložení dispozice obalovnami. Zadavatel sděluje, že svůj požadavek považuje za zcela legitimní a opodstatněný, neboť má zajistit, že dodavatel bude připraven používat materiály, které zajistí kvalitu, kterou zadavatel očekává, a bude je mít kdykoliv k dispozici. Zadavatel dodává, že bude často zadávat několik veřejných zakázek paralelně a dodavatelé tak mohou provádět stavební práce na několika místech současně. Požadavek na dispozici obalovnami je proto podle zadavatele odůvodněn dominantní rolí tohoto aspektu v rámci realizace následných veřejných zakázek, protože zajištění klíčového materiálu v odpovídajícím množství a kvalitě je pro realizaci stavebních prací stěžejní. K dalším připomínkám navrhovatele zadavatel shrnuje, že jím požadované dokumenty a doklady jsou naprosto standardními a běžnými dokumenty, bez kterých není možné vyrábět a distribuovat obalované směsi, a jsou zcela v souladu s platnou legislativou.

52.         Zadavatel se dále vyjadřuje k námitce týkající se okruhu činností, které není možné plnit prostřednictvím poddodavatelů. Považuje svůj způsob využití výhrady dle § 105 odst. 2 zákona za souladný se smyslem této výhrady, totiž že tento svůj požadavek vztáhl právě na významné činnosti v rámci realizace následných veřejných zakázek. Není však možno přisvědčit tvrzení navrhovatele, že důsledkem tohoto požadavku je nemožnost prokázání jakékoliv kvalifikace či realizace jakékoliv činnosti prostřednictvím poddodavatelů. Zadavatel dodává, že dodavatelé, kteří nesplňují veškeré podmínky kvalifikace, mohou využít možnosti podat společnou nabídku s jinými dodavateli a že v rámci realizace následných veřejných zakázek je množství dalších činností, pro které je možné využít poddodavatele.

53.         Další námitkou, kterou zadavatel vypořádává ve svém odůvodnění rozhodnutí o námitkách, je námitka ohledně nepřiměřených požadavků na vymezení minimální úrovně technické kvalifikace. Zadavatel se neztotožňuje s názorem navrhovatele, že jsou tyto požadavky nepřiměřené. Rozporované požadavky vymezil za účelem získání jistoty, že dodavatelé, kteří budou předmětné stavební práce provádět, disponují dostatečným množstvím zaměstnanců a techniky, aby objem prací dokázali zvládnout. Zadavatel se zejména vyjadřuje k požadavku na doložení průměrného ročního počtu zaměstnanců v tom smyslu, že je tento požadavek neopominutelný v nynější době, kdy se množství firem z různých oborů činnosti trvale potýká s nedostatkem zaměstnanců. Větší množství požadované techniky zdůvodňuje zadavatel nutností zajistit, že dodavatelé budou schopni plnit více zakázek současně. Počet požadovaných referenčních zakázek dle zadavatele odpovídá rozsahu rámcové dohody a navíc je dodavatelům umožněno využít jednu referenční zakázku pro prokázání kvalifikace dle více než jednoho bodu. Požadovanou délku praxe pro osoby stavbyvedoucích zadavatel nevidí jako nepřiměřenou, neboť se jedná o klíčové osoby v rámci realizace stavebních prací, a také požaduje desetiletou praxi v oboru, nikoliv přímo na pozici stavbyvedoucího. Svůj požadavek navíc zmírnil tak, že nepožaduje pro tyto osoby vysokoškolské vzdělání. Počty dalších osob zdůvodňuje zadavatel úvahou, že je nutné zajistit, aby dodavatelé byli schopni plnit více zakázek najednou, tedy aby mohli sestavit minimálně pět pokládkových čet a všechny tyto čety měly dostatečně zajištěno zásobování materiálem. Dále opravuje chybnou domněnku navrhovatele, že všechny zmíněné osoby musejí být v zaměstnaneckém poměru k dodavateli, kdy se tato podmínka vztahuje pouze na osoby stavbyvedoucích a na obsluhu finišerů a válců.

54.         K námitce nerozdělení předmětu rámcové dohody na pět samostatných částí a nadhodnocení předpokládané hodnoty se zadavatel vyjadřuje tak, že předpokládaná hodnota rámcové dohody vychází z plánů a předpokladů objemů prostředků, které budou v nejbližších letech na opravy silnic v kraji vynakládány. Praxe rozdělení veřejné zakázky na části se pak prokázala jako nepraktická z kapacitních důvodů na straně dodavatelů a nemožnosti spojit některé stavební práce, které by bylo vhodné realizovat současně, neboť územně spadaly pod různá území působnosti.

Právní posouzení

55.         Předmětem uvedeného správního řízení je posouzení souladu úkonů zadavatele se zákonem. Mezi účastníky správního řízení je sporná jednak zákonnost vymezení zadávacích podmínek, jednak to, zda je odůvodnění zadavatelova rozhodnutí o odmítnutí námitek dostatečně podrobné a srozumitelné, resp. zda se zadavatel vyjádřil ke všem skutečnostem uvedeným navrhovatelem v námitkách, což navrhovatel ve svém návrhu výslovně rozporuje.

K námitce nedostatku aktivní legitimace na straně navrhovatele

56.         Před samotným právním posouzením je nutno vypořádat se s námitkou nedostatku aktivní legitimace na straně navrhovatele, kterou zadavatel uplatnil ve svém vyjádření ze dne 3. 9. 2018 (viz bod 24. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Zadavatel se domnívá, že navrhovatel není aktivně legitimován k podání námitek, resp. následně návrhu, proti podmínkám kvalifikace, neboť by tyto vzhledem ke svým zkušenostem a personálnímu obsazení nemohl ani vzdáleně splnit. Úřad v této souvislosti konstatuje následující.

57.         Podle § 249 zákona se řízení o přezkoumání úkonů zadavatele zahajuje na písemný návrh stěžovatele nebo z moci úřední.

58.         Podle § 241 odst. 1 zákona může podat dodavatel, kterému postupem zadavatele souvisejícím se zadáváním podlimitní nebo nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 nebo se zvláštními postupy podle části šesté hrozí nebo vznikla újma (dále jen „stěžovatel“).

59.         Ve světle shora citovaných zákonných ustanovení lze navrhovatele (tj. osobu, které svědčí aktivní legitimace k podání návrhu) definovat jako dodavatele, který má nebo měl zájem na získání určité veřejné zakázky a kterému v důsledku domnělého porušení zákona úkonem zadavatele hrozí nebo vznikla újma na jeho právech. Aktivní legitimace konkrétní osoby k podání návrhu je tedy dána za kumulativního splnění dvou předpokladů:

a) jedná se o dodavatele, který má nebo měl zájem na získání určité veřejné zakázky a

b) kterému v důsledku domnělého porušení zákona úkonem zadavatele hrozí nebo vznikla újma na jeh právech.

60.         V případě podávání námitek proti úkonům zadavatele před podáním nabídek, resp. žádostí o účast nemusel navrhovatel učinit předem žádný úkon, z něhož by zájem na získání veřejné zakázky mohl vyplynout. Aktivní legitimace však svědčí i potenciálnímu dodavateli, který by byl oprávněn a případně též alespoň potenciálně objektivně schopen předmětnou veřejnou zakázku plnit. Ze strany Úřadu však není možné posuzovat, zda by navrhovatel splnil podmínky kvalifikace předmětného zadávacího řízení v případě, kdy se právě proti těmto podmínkám kvalifikace, resp. jejich vymezení, ohrazuje. Není totiž vyloučeno, že při odlišném vymezení těchto podmínek by bylo navrhovateli umožněno se o účast v zadávacím řízení ucházet. Stejně tak není vyloučena možnost, aby navrhovatel podal společnou nabídku jako člen společnosti (sdružení). Míra prokazování splnění podmínek kvalifikace ze strany navrhovatele v rámci takové společnosti, již členem bude navrhovatel, je pak nepodstatná, pokud samotná společnost jako celek tyto podmínky splní.

61.         Zájem o získání určité veřejné zakázky tak zcela jistě nelze shledat u takového dodavatele, který vůbec nedisponuje příslušnými živnostenskými oprávněními či veřejnoprávními povoleními nezbytnými k plnění veřejné zakázky, a nemohl tedy veřejnou zakázku ani teoreticky plnit. Z výše uvedeného a z obchodního rejstříku však vyplývá, že toto není případ navrhovatele, který disponuje živnostenským oprávněním k podnikání v oboru provádění staveb, jejich změn a odstraňování. Opětovně je možno odkázat též na to, že navrhovatel má potenciální možnost se ucházet o účast v zadávacím řízení např. jako člen sdružení. Skutečnost, že navrhovatel disponuje pouze omezeným počtem zaměstnanců, v tomto případě tak postrádá relevanci.

62.         Jako hrozící či vzniklou újmu pak navrhovatel ve svém návrhu popsal omezení hospodářské soutěže vlivem diskriminačně a nepřiměřeně nastavených zadávacích podmínek, které zvýhodňují největší dodavatele na trhu a znemožňují podat i společnou nabídku menším a středním podnikům, které by se při odlišném, méně náročném nastavení zadávacích podmínek mohly o účast v zadávacím řízení ucházet.

63.         Na tomto místě je třeba konstatovat, že újma je pojem zjevně širší než pojem škoda. Újma nemusí a v určitých fázích ani nemůže být přesně vyčíslena, a proto stačí obecné vymezení následku jednání zadavatele vůči stěžovateli. Újma v sobě zahrnuje jak materiální a v daný okamžik vyčíslitelnou škodu, tak škodu, kterou v okamžiku podání návrhu není možné přesně stanovit, avšak musí být nesporné, že došlo k újmě na právech eventuálního dodavatele. Povinnosti prokázat vznik újmy se obšírně věnovalo mj. rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 15. 7. 2010, č. j. R158/2009/VZ-10447/2010/310/ASc, v němž bylo uzavřeno, že „v zásadě postačí, aby byla újma prokázána aspoň v tom smyslu, že uchazeč ztratil minimálně teoretickou možnost veřejnou zakázku získat“.

64.         Úkolem Úřadu v této situaci není a ani nemůže být posouzení, zda jsou zadávací podmínky skutečně vymezeny tak, že je navrhovateli znemožněno se o účast v zadávacím řízení ucházet, neboť by takové posouzení nutně obsahovalo hypotetické vytváření sdružení různých kombinací dodavatelů a následnou kvantifikaci, zda by ta která kombinace dodavatelů ve sdružení mohla splnit zadávací podmínky. Je pak naprosto zřejmé, že ani kdyby bylo takové hypotetické sdružení dodavatelů nalezeno, jednalo by se pak pouze o teoretické sdružení „na papíře“, které v reálném tržním prostředí nemusí z mnoha různých důvodů a faktorů vůbec vzniknout. Tvrzení navrhovatele, že jsou zadávací podmínky stanoveny tak, že mu znemožňují účast v zadávacím řízení, tedy nelze s jistotou vyvrátit, a je tedy nutno konstatovat, že tím navrhovateli může hrozit újma.

65.         S ohledem na výše uvedené, Úřad uzavírá, že navrhovateli svědčila aktivní legitimace pro podání návrhu na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele učiněných v souvislosti s užším řízením zahájeném za účelem uzavření rámcové dohody.

K námitce nedostatečnosti odůvodnění rozhodnutí o námitkách ze dne 13. 8. 2018

66.         Úřad se dále zabýval otázkou, zda je zadavatelovo odůvodnění rozhodnutí o námitkách dostatečně podrobné a srozumitelné a zda se zadavatel vyjádřil ke všem skutečnostem v těchto námitkách uvedeným.

67.         Úřad v obecné rovině uvádí, že námitky jako procesní institut představují primární ochranu dodavatelů před nezákonným postupem zadavatele. Jsou-li námitky podány, je zadavatel povinen v rozhodnutí o nich uvést, zda námitkám vyhovuje, či je odmítá, a zároveň své rozhodnutí odůvodnit v souladu se zásadou transparentnosti (§ 6 odst. 1 zákona), tedy tak, aby bylo zpětně přezkoumatelné. Úřad v  této souvislosti odkazuje na ustálenou judikaturu (např. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 15. 9. 2010 č. j. 1 Afs 45/2010 – 159), dle které požadavek transparentnosti „není splněn tehdy, pokud jsou v zadavatelově postupu shledány takové prvky, jež by zadávací řízení činily nekontrolovatelným, hůře kontrolovatelným, nečitelným a nepřehledným nebo jež by vzbuzovaly pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele.“ Tato povinnost zadavatele je pak v § 245 odst. 1 zákona zdůrazněna výslovným požadavkem na to, aby se zadavatel v rozhodnutí o námitkách podrobně a srozumitelně vyjádřil ke všem skutečnostem v nich uvedeným.

68.         Přímo ze zákonného ustanovení tedy plyne, že zadavatel své povinnosti ve vztahu k řádně podaným námitkám nesplní, pokud se s nimi vypořádá pouze obecným sdělením, aniž by své rozhodnutí opřel o argumentaci založenou na konkrétních a přezkoumatelných skutečnostech. Za takové (nedostatečné) obecné sdělení je možno např. považovat obecné konstatování, že se namítaného pochybení zadavatel nedopustil, a námitky proto neshledává relevantní. Povinnost podrobně a srozumitelně se vyjádřit ke všem skutečnostem uvedeným v námitkách má zadavatel i v případě zcela nesouvisejících či lichých argumentů stěžovatele, a to v tom smyslu, že musí (konkrétním a zpětně přezkoumatelným způsobem) odůvodnit, proč argumentaci stěžovatele pokládá za nesouvisející, resp. lichou.

69.         Úřad pokládá za potřebné zároveň vyjasnit, že uvedené nároky, které jsou na vyřízení námitek zákonem kladeny, byť by se mohly na první pohled jevit jako přísné, nejsou ve vztahu k zadavateli nikterak nespravedlivé. Je totiž třeba předně vycházet z toho, že primárním účelem regulace zadávání veřejných zakázek je ochrana prostředků, které jsou prostřednictvím veřejných zakázek vynakládány, a to především vytvářením podmínek pro to, aby smlouvy, na jejichž základě jsou veřejné zakázky plněny, byly zadavateli uzavírány při zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli. Má-li zadavatel (právě za účelem ochrany hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti nakládání s takto vydávanými prostředky) zákonem stanovenu obecnou povinnost zadávat veřejné zakázky prostřednictvím v zákoně upravených zadávacích řízení (nelze-li na danou veřejnou zakázku vztáhnout některou ze zákonem definovaných výjimek z této povinnosti) a je-li zadavatel zároveň osobou odpovědnou za zákonný průběh daného zadávacího řízení, není ničeho nepřiměřeného na tom, aby měl zároveň povinnost k námitce stěžovatele svůj postup relevantním způsobem odůvodnit. Jinými slovy řečeno, je-li zadavatel ve své smluvní volnosti zákonem omezen v tom smyslu, že k uzavření smlouvy na veřejnou zakázku může obecně přistoupit toliko na základě formalizovaného postupu, který musí vyhovět zákonem stanoveným podmínkám, musí na každý svůj krok v zadávacím řízení nahlížet též z toho pohledu, zda je v souladu se zákonem. Za takového stavu věci nemůže pro zadavatele představovat žádný problém své úvahy, na základě kterých dospěl k závěru, že postupuje v souladu se zákonem, stěžovateli sdělit. Navíc je právě férový (transparentní) takový postup zadavatele, kdy obdrží výtky dodavatele a reaguje na ně tak, že se s nimi srozumitelně a jasně vypořádá. To implikuje, že zareaguje na všechny vznesené argumenty a např. uvede, proč je nepovažuje za legitimní. Právě to je základním smyslem řízení o námitkách. Postup, kdy dodavatel vznese řadu argumentů, pro které považuje postup zadavatele za nezákonný, a zadavatel část z nich ignoruje či na konkrétní argumenty reaguje nedůvodně jen povšechně, aniž by vysvětlil, proč tato námitka není důvodná, nemůže být v souladu se zákonem.

70.         Lze tedy uzavřít, že každý dodavatel pohybující se na relevantním trhu má právo na transparentní a nediskriminační postup zadavatele v zadávacím řízení a právo na nezávislý přezkum úkonů či rozhodnutí zadavatele poté, co se u něj dotčený uchazeč neúspěšně bránil námitkami dle zákona (k tomuto závěru srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 29. 4. 2008, č.j. 5 As 50/2006-137). Právě k plnohodnotnému naplnění tohoto práva pak směřuje úprava v § 245 odst. 1 a v § 263 odst. 5 zákona. Jestliže stěžovatel podá zadavateli námitky, musí se jimi zadavatel zabývat s veškerou pečlivostí. Je tomu tak především proto, že prostřednictvím rozhodnutí o námitkách zadavatel stěžovatele seznamuje se svým pohledem na stěžovatelem vznesené argumenty, což může mít zásadní význam pro rozhodnutí stěžovatele o jeho dalším postupu, tj. zejména též o tom, zda bude proti postupu zadavatele, který jeho námitky odmítl, brojit návrhem u Úřadu či nikoliv. V případě, že se stěžovatel rozhodne návrh podat, jsou pak z povahy věci skutečnosti uvedené zadavatelem v rozhodnutí o námitkách významným podkladem pro náležitou formulaci a odůvodnění takového návrhu. V situaci, kdy zadavatel svůj postup (zpochybňovaný podanými námitkami) konkrétním způsobem nezdůvodňuje, je stěžovatel, chce-li hájit své právo na transparentní postup zadavatele, de facto nucen podávat návrh k Úřadu (přičemž nelze přehlížet, že s jeho podáním je spojena i povinnost složit peněžitou kauci) toliko na základě svých domněnek, tj. aniž by znal argumentaci, na jejímž základě zadavatel pokládá jeho tvrzení za nesprávná či irelevantní.

71.         Pokud zadavatel, resp. jím vyhotovené rozhodnutí o námitkách, nevyhoví požadavku na přezkoumatelnost, může Úřad v souladu s ust. § 263 odst. 5 zákona uložit nápravné opatření spočívající toliko ve zrušení rozhodnutí o námitkách. Zadavatel je v takovém případě povinen přezkoumatelným způsobem o námitkách rozhodnout znovu, neboť zákonodárce v předmětném ustanovení formuloval právní fikci, že okamžikem nabytí právní moci rozhodnutí Úřadu, kterým je toto nápravné opatření ukládáno, byly podány nové námitky s totožným obsahem. Takto „podané“ námitky pak nemohou být považovány za opožděné.

72.         Se zřetelem na vše shora uvedené tedy Úřad přikročil k posouzení toho, zda rozhodnutí zadavatele o námitkách stěžovatele obstojí v testu zákonnosti ve smyslu § 245 odst. 1 zákona, tedy, zda se zadavatel v rozhodnutí o námitkách vyjádřil podrobně a srozumitelně ke všem skutečnostem v nich uvedených, resp. zda není rozhodnutí o námitkách nepřezkoumatelné. Úřad v uvedeném smyslu porovnal námitky s rozhodnutím o námitkách a dále shrnuje jednotlivé konkrétní aspekty námitek, přičemž je porovnává s obsahem rozhodnutí o námitkách (viz bod 50. až 54. tohoto odůvodnění).

K jednotlivým námitkám navrhovatele uvedeným v námitkách ze dne 31. 7. 2018

73.         Co se týče první námitky navrhovatele, tedy rozporování konkrétních požadavků zadavatele souvisejících s požadavkem na doložení dispozice obalovnou/obalovnami již ve fázi podávání žádostí o účast, Úřad po přezkoumání odůvodnění zadavatelova rozhodnutí o odmítnutí námitek konstatuje, že se k této námitce navrhovatele zadavatel vyjádřil pouze částečně. Nelze přehlédnout zadavatelovu argumentaci ohledně jeho motivace stanovit tento požadavek již ve fázi podávání žádostí o účast. Na druhé straně však zadavatel ve svém odůvodnění rozhodnutí zcela pominul dílčí námitky navrhovatele, vymezené v rámci námitky proti požadavku na doložení dispozice obalovnami jako takovému, totiž dílčí námitky týkající se dokumentace, kterou mají dodavatelé v rámci prokázání dispozice obalovnami předložit.

74.         Zadavatel dle Úřadu zcela ignoroval námitku navrhovatele, že se jedná o „vágně a neurčitě stanovený požadavek, když zadavatel vůbec nespecifikuje, jaké konkrétní vlastnosti asfaltových směsí mají být prohlašovány a jaké konkrétní zkoušky jednotlivých asfaltových směsí mají být provedeny a jakým konkrétním způsobem mají být doloženy.“  Zadavatel ve svém odůvodnění rozhodnutí o námitkách sice uvádí, že „[d]alší doklady které považuje, stěžovatel za absurdně diskriminační, nestandardní a nepřiměřené (…) jsou naprosto standardními a běžnými dokumenty, bez kterých není možné vyrábět a distribuovat obalované směsi, a jsou zcela v souladu s platnou legislativou“, ovšem tento argument nelze hodnotit jako podrobné vyjádření se k námitce navrhovatele. Ten svou námitkou odkazuje na konkrétní část kvalifikačních podmínek a vyjadřuje jednoznačné pochybnosti ohledně podrobnosti jejich vymezení, tedy poukazuje na možnost porušení § 36 odst. 3 zákona. Podstatou námitky v tomto případě tedy není, že požadované dokumenty nejsou standardními, běžnými, či že se jejich vyžadováním zadavatel dopouští diskriminace, nýbrž že není z vymezení kvalifikačních podmínek vůbec zřejmé, jaké dokumenty zadavatel vlastně požaduje. K tomuto se zadavatel nijak nevyjadřuje. V případě, že by se zadavatel domníval, že podmínky kvalifikace jsou vymezeny dostatečně podrobně na to, aby poskytly dodavateli jako odborníkovi na relevantním trhu informace pro podání nabídky, je nutno v tomto smyslu dostatečně jasně formulovat i argumentaci v odůvodnění rozhodnutí o námitkách, aby měl navrhovatel následně možnost se seznámit s myšlenkovými pochody zadavatele a mít tak dostatek podkladů pro rozhodnutí, zda se proti této skutečnosti bude dále odvolávat.

75.         Dále se také zadavatel dle Úřadu nijak nevyjádřil k námitce navrhovatele, že technická norma ČSN EN 13108-1, 5, na kterou odkazují kvalifikační požadavky zadavatele, není aktuálně platná a účinná, a že odkazem na tuto českou normu se zadavatel dopouští diskriminace vůči zahraničním subjektům disponujícím obalovnami, které jsou sice v dojezdové vzdálenosti, ovšem na území cizího státu. Za určitou reakci na výše vymezené námitky lze opět považovat zadavatelovo vyjádření obsažené v odůvodnění rozhodnutí, že „[d]alší doklady (…) jsou naprosto standardními a běžnými dokumenty, bez kterých není možné vyrábět a distribuovat obalované směsi, a jsou zcela v souladu s platnou legislativou.“ Takové vyjádření však nelze hodnotit jako dostatečně podrobné. Navrhovatel se v rámci uvedené námitky ohrazuje proti konkrétní technické normě, přičemž vyjadřuje jasně míněné pochybnosti ohledně platnosti a účinnosti normy a porušení zásady zákazu diskriminace. Reakcí ze strany zadavatele na takto vymezenou námitku by tak mělo být ověření skutečnosti, zda je technická norma, na kterou kvalifikační podmínky odkazují účinná a platná, případně odkaz na zdroj, ze kterého zadavatel vycházel a na základě kterého by účinnost a platnost normy dovodil. V případě, že by bylo ze strany zadavatele dodatečně zjištěno, že technická norma skutečně není účinná a platná, je pak právě na zadavateli, aby se vypořádal s tím, jaké dopady tato skutečnost může mít na další průběh zadávacího řízení. Nezbytnou je taktéž reakce, resp. konkrétní vyjádření ke skutečnosti, proč se odkazem na předmětnou tuzemskou technickou normu zadavatel nedopustil diskriminace vůči zahraničním dodavatelům. Pouhá proklamace, že uvedené dokumenty jsou standardními a běžnými dokumenty v souladu s platnou legislativou, bez jakéhokoliv zdůvodnění, na základě jakých skutečností zadavatel tento názor vyjadřuje, nemůže být hodnocena jako podrobná argumentace.

76.         Další námitka směřovala proti nepřiměřenosti požadavků zadavatele na vymezení minimální úrovně technické kvalifikace. Zde je nutno konstatovat, že i přesto, že se zadavatel vyjádřil poměrně detailně a srozumitelně téměř ke všem námitkám navrhovatele týkajících se tohoto bodu, nelze jeho argumentaci shledat jako kompletní. Důvodem pro takové hodnocení ze strany Úřadu je reakce zadavatele na námitku týkající se prokázání průměrného počtu zaměstnanců za poslední 3 roky před zahájením zadávacího řízení v min. výši 100 zaměstnanců. Navrhovatel byl v této souvislosti konkrétní, když v námitkách mimo jiné uvedl, že za adekvátní požadavek by považoval 60 zaměstnanců, resp. že požadavek na 100 zaměstnanců nedůvodně zvýhodňuje největší stavební společnosti (srov. bod 48. odůvodnění tohoto rozhodnutí). K této námitce zadavatel pouze poznamenal, že se tento požadavek „jeví jako neopominutelný zejména v této době, kdy se spousta firem z různých oborů činnosti trvale potýká s nedostatkem zaměstnanců.“ Zadavatel sice vysvětlil, proč tento požadavek z hlediska svého charakteru a povahy zahrnul do kritérií technické kvalifikace, ovšem už se nijak nevyjádřil ke stanovené hranici, kterou je ze strany dodavatelů nutno prokázat, přičemž námitka navrhovatele směřovala právě proti tomuto aspektu konkrétního požadavku. Úřad připomíná, že je to pouze a jedině zadavatel, kdo musí obhájit, zda jsou konkrétní požadavky přiměřené povaze a rozsahu předmětné rámcové dohody. Není úkolem Úřadu, aby v tomto smyslu jakkoliv suploval pozici zadavatele. Pokud zadavatel definoval určitou minimální úroveň kvalifikace požadavkem na 100 zaměstnanců, je to v první řadě zadavatel, kdo musí uvést konkrétní úvahu, která jej k této hodnotě vedla, resp. uvést, proč není z jeho pohledu dostatečné prokázání „pouze“ 60 zaměstnanců. Absence relevantní argumentace zadavatele v tomto kontextu je o to zřejmější v situaci, kdy ohledně dalších obdobných námitek již zadavatel uvádí konkrétní úvahy. Lze upozornit například na potřebu sestavit alespoň 5 pokládacích čet u námitky týkající se konkrétního požadovaného počtu nástrojů, pomůcek a technických zařízení. Úřad tedy shledal zadavatelovo odůvodnění v části týkající se požadavku na prokázání průměrného ročního počtu zaměstnanců za poslední 3 roky za nedostatečně podrobné.

77.         Z výše uvedeného vyplývá, že se zadavatel ve svém odůvodnění rozhodnutí o odmítnutí námitek nejen nevypořádal se všemi námitkami navrhovatele podrobně, ale některé z těchto námitek ve svém odůvodnění zcela ignoroval a nijak se k nim nevyjádřil. Uvedené platí ohledně námitek týkajících se využití odkazu na technickou normu ČSN EN 13108-1,5, konkrétně na její platnost a účinnost a na riziko diskriminace zahraničních dodavatelů odkazem na tuto normu, dále také námitky na vágnost a neurčitost požadavku na prohlášení o vlastnostech a na zkoušky typů asfaltových směsí a na výši požadavku na prokázání průměrného ročního počtu zaměstnanců za poslední 3 roky.

78.         Úřad k výše uvedenému pro úplnost dodává, že na tomto místě nelze uvažovat ve smyslu, že by byly námitky navrhovatele podány nejasně či nesrozumitelně, naopak je nutno konstatovat, že námitky navrhovatele byly prezentovány dostatečně jasně, zřejmě a konkrétně. Nelze tedy říci, že by měl zadavatel omezenou možnost se k těmto vyjádřit.

79.         Pro úplnost Úřad upozorňuje, že nepřehlíží rozšířenou argumentaci zadavatele uvedenou v jeho vyjádření k návrhu na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele ze dne 3. 9. 2018, ovšem z hlediska posouzení zákonnosti odůvodnění rozhodnutí o odmítnutí těchto námitek je tato skutečnost irelevantní. Jak již bylo uvedeno výše (viz body 68. až 72. tohoto odůvodnění), účelem rozhodnutí o námitkách je seznámení navrhovatele s důvody pro případné odmítnutí těchto námitek a prezentace zadavatelových úvah a argumentů, na základě nichž jsou námitky odmítnuty. Toto by mělo stěžovateli poskytnout dostatek informací ohledně právního názoru zadavatele k jeho námitkám a zároveň i pro jeho případné rozhodnutí, zda podniknout v dané věci další kroky, například podání návrhu na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele k Úřadu, což je úkon spojený s nutností složit často nemalou finanční kauci. Nedostatečné odůvodnění rozhodnutí o odmítnutí námitek tak ponechává navrhovatele v nejistotě, jaká je míra úspěchu v případě zahájení tohoto řízení před Úřadem. Zásadě transparentnosti zadávacího řízení by pak absolutně neodpovídal postup zadavatele, který by si podrobnou a relevantní argumentaci k námitkám stěžovatele, kterou mohl uvést v rozhodnutí o nich, „schovával“ až do fáze správního řízení před Úřadem, kde by jejím uplatněním dosáhl třeba i zamítnutí předmětného návrhu (a to i s důsledkem „propadnutí“ kauce složené navrhovatelem do státního rozpočtu). Navrhovatel má právo znát kompletní argumentaci zadavatele k jeho námitkám v okamžiku, kdy se o svém dalším postupu (ve smyslu podání návrhu na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele před Úřadem) rozhoduje.

80.         Na základě výše uvedeného Úřad konstatuje, že zadavatel postupoval při vyřízení navrhovatelových námitek v rozporu s § 245 odst. 1 zákona, když se podrobně nevyjádřil ke všem skutečnostem uvedeným v námitkách. S ohledem na uvedené lze pak dospět k závěru, že rozhodnutí o námitkách ze dne 13. 8. 2018 nelze považovat za přezkoumatelné, a to s ohledem na nedostatek důvodů.

81.         Úřad k tomuto dodává, že je právě na zadavateli, aby se podrobně vyjádřil ke všem námitkám navrhovatele, a tím si zároveň obhájil a odůvodnil svůj postup v zadávacím řízení, přičemž není možné tuto povinnost přenášet na Úřad tím, že ve svém odůvodnění rozhodnutí o námitkách rezignuje na podrobnou argumentaci s tím, že ji snad později jaksi „za něj“ doplní ve svém rozhodnutí Úřad.

82.         Úřad s odkazem na ustanovení § 263 odst. 1 zákona konstatuje, že není návrhem vázán v tom, jaké nápravné opatření navrhovatel požaduje. Úřad jakožto správní orgán je dle § 2 odst. 3 správního řádu povinen v rámci správního řízení šetřit práva nabytá v dobré víře, jakož i oprávněné zájmy osob, jichž se činnost správního orgánu v jednotlivém případě dotýká, a může zasahovat do těchto práv jen za podmínek stanovených zákonem a v nezbytném rozsahu. Proto přijme pouze takové nápravné opatření, které odstraňuje nezákonný stav.

83.         Vzhledem k tomu, že se zadavatel v rozhodnutí ze dne 13. 8. 2018 o námitkách podrobně nevyjádřil ke všem námitkám navrhovatele, jak mu ukládá ustanovení § 245 odst. 1 zákona, v důsledku čehož je předmětné rozhodnutí zadavatele o námitkách nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů, rozhodl Úřad v souladu s ustanovení § 263 odst. 5 zákona toliko o zrušení rozhodnutí o námitkách, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

84.         Pro úplnost Úřad uvádí, že dle ustanovení § 263 odst. 5 zákona platí, že okamžikem nabytí právní moci tohoto rozhodnutí byly navrhovatelem podány nové námitky s totožným obsahem, které zadavatel nemůže odmítnout jako opožděné. Bude tedy na zadavateli, aby o námitkách navrhovatele znovu rozhodl, a to způsobem, který bude souladný s ustanovením § 245 odst. 1 zákona.

K výroku III. tohoto rozhodnutí

85.         Úřad nepřehlíží argumentaci navrhovatele uvedenou v návrhu na zahájení správního řízení, týkající se možného pochybení zadavatele při stanovení zadávacích podmínek v návaznosti na nařízení GDPR. Úřad v této souvislosti uvádí, že navrhovatel tento důvod údajné nezákonnosti zadávacích podmínek nerozporoval ve svých námitkách ze dne 31. 7. 2018, ani v jiných námitkách, které by předcházely podání návrhu ze dne 21. 8. 2018 V tomto případě pak nelze konstatovat, že se ze strany navrhovatele jedná o nové skutečnosti, které nemohl dříve tvrdit vůči zadavateli, neboť se jedná o námitku proti zadávacím podmínkám, které byly navrhovateli v době podání námitek známy. Uvedený závěr Úřadu podporuje i skutečnost, že se navrhovatel ve svém návrhu omezil pouze na prosté vymezení námitky bez toho, aby zdůvodnil, proč tuto námitku vznáší až v rámci návrhu, resp. nijak neprokázal, že se jedná o skutečnost, kterou nemohl tvrdit již vůči zadavateli.

86.         Podle § 257 písm. h) zákona Úřad zahájené řízení zastaví, jestliže návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky.

87.         S ohledem na výše uvedené se tedy Úřad námitkou ohledně možného postupu v rozporu s nařízením GDPR, kterou navrhovatel uplatnil až ve svém návrhu na zahájení správního řízení, nezabýval, jelikož návrhu v této části nepředcházely řádné a včasné podané námitky. S ohledem na uvedené rozhodl Úřad ve vztahu k této části návrhu tak, jak je uvedeno ve výroku III. tohoto rozhodnutí, tj. správní řízení v dané části zastavil.

K výroku IV. tohoto rozhodnutí – zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení

88.         Podle § 263 odst. 8 zákona ukládá-li Úřad nápravné opatření s výjimkou zákazu plnění smlouvy, zakáže zároveň zadavateli až do pravomocného skončení řízení uzavřít v zadávacím řízení smlouvu; rozklad proti tomuto výroku nemá odkladný účinek.

89.         Výše citované ustanovení formuluje jako obligatorní součást rozhodnutí Úřadu o uložení nápravného opatření (s výjimkou zákazu plnění smlouvy) rovněž výrok o tom, že zadavatel až do pravomocného skončení správního řízení nesmí uzavřít smlouvu v zadávacím řízení, přičemž tento výrok je účinný dnem vydání rozhodnutí, a tedy je účinný i u nepravomocného rozhodnutí. Tento zákaz uzavřít smlouvu se ukládá z důvodu, aby se zadavatel nemohl vyhnout splnění uloženého nápravného opatření uzavřením smlouvy ještě před nabytím právní moci rozhodnutí.

90.         Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku II. uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení rozhodnutí zadavatele ze dne 13. 8. 2018 o námitkách navrhovatele, zakázal zároveň ve výroku IV. tohoto rozhodnutí zadavateli až do pravomocného skončení tohoto správního řízení uzavřít smlouvu v zadávacím řízení.

K výroku V. tohoto rozhodnutí – uložení úhrady nákladů řízení

91.         Podle § 266 odst. 1 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu, kterým se ukládá nápravné opatření nebo zákaz plnění smlouvy, též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení. Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví Ministerstvo pro místní rozvoj vyhláškou. Příslušná vyhláška č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, stanoví v § 1, že paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, kterou je povinen zadavatel uhradit v případě, že Úřad rozhodl o uložení nápravného opatření nebo zákazu plnění smlouvy, činí 30 000 Kč.

92.         Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku II. uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení rozhodnutí zadavatele ze dne 13. 8. 2018 o námitkách navrhovatele, rozhodl Úřad o uložení povinnosti uhradit náklady řízení, jak je uvedeno ve výroku IV. tohoto rozhodnutí. Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2018000335.

 

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad proti výroku I., II. a V. tohoto rozhodnutí má odkladný účinek.

Rozklad proti výroku III. tohoto rozhodnutí nemá podle § 76 odst. 5 správního řádu odkladný účinek.

Rozklad proti výroku IV. tohoto rozhodnutí nemá podle § 263 odst. 8 zákona odkladný účinek.

Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.

 

 

otisk úředního razítka

 

 

 

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

 

 

 

Obdrží

1.         Správa a údržba silnic Ústeckého kraje, příspěvková organizace, Ruská 260, 417 03 Dubí 3

2.         JUDr. Kateřina Petrželková – advokát, Hořelické nám. 1264, 252 19 Rudná

 

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy