číslo jednací: S0135/2018/VZ-28391/2018/531/MKi

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 13. 4. 2018 z moci úřední, jehož účastníkem je

• zadavatel – Česká republika – Ministerstvo vnitra, IČO 00007064, se sídlem Nad štolou 936/3, 170 00 Praha 7,

ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných ve veřejné zakázce „Rámcová dohoda na dodávky nábojů 9x19 mm na období 2018 - 2020“, zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 10. 1. 2018 a ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 12. 1. 2018 pod ev. č. Z2018-001187, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 12. 1. 2018 pod ev. č. 2018/S 008-013142,

vydává toto:

usnesení: 

Správní řízení vedené pod sp. zn. S0135/2018/VZ ve věci přezkoumání úkonů zadavatele – Česká republika – Ministerstvo vnitra, IČO 00007064, se sídlem Nad štolou 936/3, 170 00 Praha 7 – učiněných při zadávání veřejné zakázky „Rámcová dohoda na dodávky nábojů 9x19 mm na období 2018 - 2020“, zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 10. 1. 2018 a ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 12. 1. 2018 pod ev. č. Z2018-001187, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 12. 1. 2018 pod ev. č. 2018/S 008-013142, ve věci možného nedodržení zásady transparentnosti vymezené v § 6 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve vztahu ke stanovení požadavku na to, aby dodavatelé v nabídkách předložili referenční list o významných dodávkách munice za poslední tři roky, kterým mj. doloží, že náboje ráže 9x19 příslušné značky a typu používá minimálně jeden státní ozbrojený sbor členské země NATO, jenž jmenovaný zadavatel uvedl v čl. 6. „Členění a obsah nabídky“, bodě 6.4 „Další doklady požadované v nabídce“, konkrétně v odstavci 6.4.4, zadávací dokumentace, neboť z výše specifikovaného článku zadávací dokumentace jednoznačně nevyplývá, zda se předmětný požadavek váže k dodávanému plnění či osobě dodavatele, tj. tento požadavek neumožňuje jasný a jednoznačný výklad, a je tedy stanoven netransparentně, přičemž tímto postupem stanovil zadávací podmínky v rozporu s citovaným zákonem, a dále ve věci možného porušení zásady transparentnosti vymezené v § 6 odst. 1 citovaného zákona ve spojení s § 103 odst. 1 písm. b) citovaného zákona, když v čl. 6. „Členění a obsah nabídky“, bodě 6.4 „Další doklady požadované v nabídce“, konkrétně v odstavci 6.4.4, zadávací dokumentace požadoval po všech dodavatelích doložení referenčního listu o významných dodávkách munice za poslední tři roky, kterým mj. doloží, že náboje ráže 9x19 příslušné značky a typu používá minimálně jeden státní ozbrojený sbor členské země NATO, do nabídky, ačkoliv jmenovaný zadavatel tento požadavek nepožadoval k posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení ve smyslu § 37 citovaného zákona a předložení předmětného referenčního listu tak nepožadoval ani v intencích § 104 písm. a) citovaného zákona, což činí zadávací podmínky nepřehledné a nesrozumitelné, přičemž tímto stanovil zadávací podmínky v rozporu s citovaným zákonem, se podle § 257 písm. f) citovaného zákona zastavuje, neboť v řízení zahájeném z moci úřední nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 263 citovaného zákona.

 

Odůvodnění

I.               ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1.             Zadavatel – Česká republika – Ministerstvo vnitra, IČO 00007064, se sídlem Nad štolou 936/3, 170 00 Praha 7 (dále jen „zadavatel“) – uveřejnil podle zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), ve Věstníku veřejných zakázek dne 12. 1. 2018 pod ev. č. Z2018-001187, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 12. 1. 2018 pod ev. č. 2018/S 008-013142, oznámení o zahájení otevřeného zadávacího řízení nadlimitní veřejné zakázky „Rámcová dohoda na dodávky nábojů 9x19 mm na období 2018 - 2020“ (dále jen „veřejná zakázka“). Oznámení o zahájení zadávacího řízení bylo zadavatelem do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 10. 1. 2018 a tímto dnem bylo podle § 56 odst. 1 zákona zahájeno zadávací řízení na předmětnou veřejnou zakázku.

2.             V bodu II.1.3) oznámení o zahájení zadávacího řízení je uvedeno, že se jedná o veřejnou zakázku na dodávky, přičemž z bodu II.2.4) oznámení o zahájení zadávacího řízení vyplývá, že jejím předmětem jsou „náboje 9x19 mm v celkovém objemu 48 120 000 kusů dle specifikace.“.

3.             Zadavatel stanovil v bodu II.2.6) oznámení o zahájení zadávacího řízení předpokládanou hodnotu veřejné zakázky ve výši 174 456 198,35 Kč bez DPH.

4.             V bodu IV.1.1) oznámení o zahájení zadávacího řízení zadavatel v dalším určil, že veřejná zakázka bude zadávána v otevřeném řízení, přičemž lhůtu pro podání nabídek stanovil v bodě IV.2.2) oznámení o zahájení zadávacího řízení do 28. 2. 2018 do 8:15 hod.

II.             POSTUP ÚŘADU PŘED ZAHÁJENÍM SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

5.             Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 248 zákona, obdržel dne 20. 3. 2018 podnět k přezkoumání postupu zadavatele při zadávání předmětné veřejné zakázky. Úřad s  obsahem podnětu seznámil zadavatele a současně si od něj vyžádal stanovisko k obsahu podnětu a dokumentaci o zadávacím řízení na veřejnou zakázku.

6.             Úřad na základě obdrženého podnětu a po předběžném přezkoumání předložených podkladů získal pochybnosti, zda zadavatel při zadávání veřejné zakázky postupoval v souladu se zásadou transparentnosti vymezenou v § 6 odst. 1 zákona, když požadavek na to, aby dodavatelé v nabídkách předložili referenční list o významných dodávkách munice za poslední tři roky, kterým mj. doloží, že náboje ráže 9x19 příslušné značky a typu používá minimálně jeden státní ozbrojený sbor členské země NATO, uvedený v čl. 6. „Členění a obsah nabídky“, bodě 6.4 „Další doklady požadované v nabídce“, konkrétně v odstavci 6.4.4, zadávací dokumentace, neklasifikoval jako podmínku účasti ve smyslu § 37 písm. a) zákona a nepožadoval jeho doložení/prokázání v rámci technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. b) zákona, neboť daný požadavek odpovídá svým charakterem kritériu technické kvalifikace ve smyslu § 79 odst. 2 písm. b) zákona, a zda tedy tímto postupem nestanovil zadávací podmínky v rozporu se zákonem.   

7.             Úřad dále získal pochybnosti, zda zadavatel při zadávání veřejné zakázky postupoval v souladu se zásadou transparentnosti vymezenou v § 6 odst. 1 zákona, když požadavek na to, aby dodavatelé v nabídkách předložili vzorek 15 000 kusů nábojů splňujících požadavky zadání ze sériové produkce, se kterými bude ve zbraních z výzbroje Policie ČR provedena zkouška za účelem posouzení vzhledu a provedení a hodnocení funkční spolehlivosti a přesnosti střelby, uvedený v čl. 6. „Členění a obsah nabídky“, bodě 6.4 „Další doklady požadované v nabídce“, konkrétně v odstavci 6.4.10, zadávací dokumentace, neklasifikoval jako podmínku účasti ve smyslu § 37 písm. a) zákona a nepožadoval jeho doložení/prokázání v rámci technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. k) zákona, neboť daný požadavek odpovídá svým charakterem kritériu technické kvalifikace ve smyslu § 79 odst. 2 písm. k) zákona, a zda tedy tímto postupem nestanovil zadávací podmínky v rozporu se zákonem.     

8.             Současně Úřad získal pochybnosti, zda zadavatel při zadávání veřejné zakázky stanovil zadávací podmínky v souladu s § 89 odst. 5 ve spojení s § 36 odst. 1 zákona, tedy tak, aby určitým dodavatelům bezdůvodně přímo nebo nepřímo nezaručovaly konkurenční výhodu nebo nevytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže, když v zadávací dokumentaci, konkrétně v čl. III. „Požadavky na přesnost“ přílohy č. 5 „Technický popis“ zadávací dokumentace, použil u technického popisu týkajícího se požadavku na přesnost poptávaných nábojů specifikaci ve znění „zbraně nastřelené střelivem 9 mm Luger „POLICE“ z produkce firmy Sellier & Bellot (...).“, tj. odkázal na určitého dodavatele, resp. jeho výrobky, a zda tímto současně nedošlo ve svém důsledku k porušení zásady zákazu diskriminace zakotvené v § 6 odst. 2 zákona, a zda tedy tímto postupem nestanovil zadávací podmínky v rozporu se zákonem. 

9.             Z výše uvedených důvodů Úřad zahájil správní řízení z moci úřední ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných v předmětné veřejné zakázce.

III.           PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

10.         Účastníkem správního řízení je podle § 256 zákona zadavatel.

11.         Zahájení správního řízení oznámil Úřad zadavateli pod č. j. ÚOHS-S0135/2018/VZ-10958/2018/531/MKi ze dne 13. 4. 2018. Citovaným oznámením Úřad seznámil zadavatele se zjištěnými skutečnostmi, které vymezují předmět správního řízení a které budou podkladem pro rozhodnutí.

12.         Dnem 13. 4. 2018, kdy bylo předmětné oznámení o zahájení správního řízení doručeno zadavateli, bylo podle § 249 zákona ve spojení s § 46 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, správní řízení z moci úřední zahájeno.

13.         Usnesením č. j. ÚOHS-S0135/2018/VZ-10961/2018/531/MKi ze dne 13. 4. 2018 Úřad zadavateli stanovil lhůtu, ve které byl oprávněn navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko a současně lhůtu k provedení úkonu – podání informace Úřadu o dalších úkonech, které zadavatel provede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení a zaslání příslušné dokumentace o zadávacím řízení ve smyslu § 216 zákona pořízené v souvislosti s provedenými úkony.

14.         Přípisem č. j. ÚOHS-S0135/2018/VZ-12635/2018/531/MKi ze dne 2. 5. 2018 seznámil Úřad zadavatele s novými skutečnostmi ve správním řízení. Citovaným přípisem byl tedy předmět správního řízení původně vymezený obsahem oznámení o zahájení správního řízení č. j. ÚOHS-S0135/2018/VZ-10958/2018/531/MKi ze dne 13. 4. 2018 rozšířen o nové skutečnosti v něm uvedené. 

15.         Usnesením č. j. ÚOHS-S0135/2018/VZ-13144/2018/531/MKi ze dne 2. 5. 2018 Úřad zadavateli stanovil lhůtu, ve které byl oprávněn navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko.   

16.         Usnesením č. j. ÚOHS-S0135/2018/VZ-13779/2018/531/MKi ze dne 10. 5. 2018 Úřad zadavateli stanovil lhůtu, v níž se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Zadavatel se ve lhůtě stanovené citovaným usnesením k podkladům rozhodnutí nevyjádřil.

Vyjádření zadavatele ze dne 19. 4. 2018

17.         Zadavatel se k usnesení Úřadu č. j. ÚOHS-S0135/2018/VZ-10961/2018/531/MKi ze dne 13. 4. 2018 vyjádřil ve svém stanovisku ze dne 19. 4. 2018, které Úřad obdržel téhož dne, přičemž konstatuje následující.

18.         Zadavatel předně uvádí, že všechny skutečnosti, jež jsou obsahem podnětu sp. zn. P0110/2018/VZ, a u nichž Úřad získal pochybnosti, jež vedly k zahájení správního řízení, dostatečně vysvětlil a zdůvodnil již v rozhodnutí o námitkách ze dne 6. 3. 2018 a v jeho vyjádření k podnětu ze dne 29. 3. 2018, přesto však zasílá své vyjádření, v němž opět zdůvodňuje skutečnosti, jež jsou předmětem šetření, a uvádí i další argumenty.

19.         Zadavatel sděluje, že ačkoliv je předmětem šetřené veřejné zakázky nákup specifického zboží, tj. nábojů a vojenského materiálu, byl veden snahou o zajištění co největší transparentnosti zadávacího řízení a vytvoření soutěžního prostředí. Z tohoto důvodu pro zadání veřejné zakázky zvolil nadlimitní otevřené řízení. Zadavatel nicméně poznamenává, že výše uvedené není důvodem k rezignaci na uplatnění takových technických podmínek, které zajistí odpovídající kvalitu, bezproblémové užívání a kompatibilitu se zbraňovými systémy, jež Policie ČR používá.

20.         Zadavatel zásadně nesouhlasí s pochybností Úřadu, zda jeho požadavek na předložení referenčního listu o významných dodávkách munice za poslední tři roky neměl být správně požadován v rámci technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. b) zákona, a zda tedy tímto postupem nebyly zadávací podmínky stanoveny v rozporu se zákonem. Zadavatel upozorňuje na skutečnost, že seznamem významných dodávek dle shora citovaného ustanovení zákona účastník prokazuje své vlastní dodávky, zatímco reference požadované zadavatelem v čl. 6. „Členění a obsah nabídky“, bodě 6.4 „Další doklady požadované v nabídce“, konkrétně v odstavci 6.4.4, zadávací dokumentace se váží pouze k dodávkám náboje obecně, nikoliv ke konkrétnímu dodavateli, tj. je nerozhodné to, kdo danou dodávku reálně uskutečnil. Zadavatel je tudíž přesvědčen, že se nejedná o požadavek ve smyslu § 79 odst. 2 písm. b) zákona a jako takový jej ani nelze použít.

21.         Zadavatel se současně domnívá, že vzhledem k tomu, že zákon zadavatelům neukládá povinnost požadovat technickou kvalifikaci, nemůže se zadavatel dopustit porušení zákona tím, že doklad, jenž mohl požadovat v rámci technické kvalifikace, požaduje z věcných či jiných procesních důvodů jako součást požadavků na nabídku. Zadavatel upozorňuje, že předmětná reference má dokládat, že výrobce nábojů je schopen tyto náboje vyrábět i ve velkých objemech – když je dodává ozbrojeným sborům členské země NATO. Je tudíž věcně a procesně zcela správné požadovat tuto referenci jako součást požadavků na nabídku a nikoliv v rámci technické kvalifikace.

22.         Argumentaci stěžovatele (podatele podnětu), že zadavatel chybně požaduje předmětnou referenci v dokladech na nabídku, zatímco ji měl požadovat jako součást technické kvalifikace, hodnotí zadavatel jako absurdní, neboť stěžovatel sám dále uvádí, že tuto referenci nelze požadovat jako součást technické kvalifikace, neboť v šetřeném případě nejsou rozhodné dodávky realizované samotným účastníkem zadávacího řízení, což je v rozporu s ustanovením § 79 odst. 2 písm. b) zákona, jež taxativně uvádí možné způsoby prokázání kritérií technické kvalifikace. Zadavatel se domnívá, že stěžovatel výše popsanými úvahami dovozuje, že zadavatel nemůže danou referenci vůbec požadovat.

23.         Zadavatel konstatuje, že pochybnost Úřadu spočívající v tom, zda zadavatel neporušil zákon, když předmětnou referenci nepožadoval jako součást technické kvalifikace, trpí procesní vadou, což je, jak zadavatel předpokládá, zapříčiněno tím, že si Úřad pouze neuvědomil, že tato reference nespadá pod „působnost“ ustanovení § 79 odst. 2 písm. b) zákona a dále tím, že se Úřad dostatečně nezabýval odbornými důvody opravňujícími zařazení předmětné reference mezi další doklady požadované v nabídce.  

24.         Dále zadavatel předesílá, že zákon nestanoví, zda údaje, doklady, vzorky nebo modely mají být vymezeny v požadavcích na kvalifikaci nebo v požadavcích na další doklady v nabídce, nýbrž stanovuje toliko možnost, kdy je zadavatel může požadovat jako součást kvalifikace, aniž by je však zakazoval požadovat jako součást dalších dokladů v nabídce. Na základě výše řečeného je podle zadavatele pouze na jeho vůli, zda bude příslušné doklady požadovat jako součást kvalifikace nebo jako součást dalších dokladů požadovaných v nabídce, a to v závislosti na tom, zda tyto doklady mj. budou předmětem posouzení splnění kvalifikace, nebo posouzení a hodnocení nabídek. Zadavatel je tak přesvědčen, že nemohl porušit zákonnou povinnost, o níž má Úřad pochybnosti, neboť takovou povinnost zákon vůbec nestanovuje.

25.         Pokud jde o otázku dostatečného zdůvodnění potřeby předložení předmětné reference, pak zadavatel odkazuje na své rozhodnutí o námitkách ze dne 6. 3. 2018, na které shodně odkazoval i v jeho vyjádření k podnětu ze dne 29. 3. 2018, a v němž uvedl, že na rozdíl od technické kvalifikace ve smyslu § 79 odst. 2 písm. b) zákona zadavatel v posuzovaném případě po dodavatelích nepožaduje počet významných dodávek, jež realizoval sám účastník zadávacího řízení, nýbrž požaduje doložit, že předmět plnění je používán minimálně jedním státním ozbrojeným sborem členské země NATO. 

26.         V další části svého stanoviska se zadavatel vyjadřuje k pochybnosti Úřadu, zda zadavatel postupoval v souladu se zásadou transparentnosti zakotvenou v § 6 odst. 1 zákona, když požadavek na předložení 15 000 kusů nábojů, uvedený v čl. 6. „Členění a obsah nabídky“, bodě 6.4 „Další doklady požadované v nabídce“, konkrétně v odstavci 6.4.10, zadávací dokumentace, nepožadoval v rámci technické kvalifikace ve smyslu § 79 odst. 2 písm. k) zákona, a zda tedy tímto postupem nestanovil zadávací podmínky v rozporu se zákonem. 

27.         V souvislosti s výše uvedeným zadavatel upozorňuje Úřad, že předložení údajů, dokladů, vzorků nebo modelů zákon výslovně uvádí v ustanoveních § 46 a § 48 odst. 2 zákona, jež se rozhodně nevztahují pouze ke kvalifikaci, dále v § 103 odst. 1 písm. a) a b) zákona, kde je explicitně uvedeno, že  zadavatel může požadovat vzorky pro posouzení splnění podmínek účasti a k hodnocení nabídek, a konečně v § 104 písm. a) zákona, jenž zadavateli umožňuje požadovat v zadávací dokumentaci vzorky jako další podmínku pro uzavření smlouvy. S ohledem na právě řečené zadavatel konstatuje, že se v důsledku toho, že vzorky nábojů po dodavatelích nepožadoval jako součást technické kvalifikace, nedopustil porušení zákona, jelikož zákon naopak výslovně uvádí vzorky jako možnou součást požadavků zadavatele na nabídku (viz § 46, § 48, § 103 a § 104 zákona), nikoliv pouze jako součást technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. k) zákona. Shora specifikovaná pochybnost Úřadu je tedy dle názoru zadavatele ničím neodůvodněná, přičemž ani nemá oporu v zákoně. 

28.         Na podporu svého tvrzení zadavatel odkazuje na rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R368/2014/VZ-32591/2015/323/MOd ze dne 9. 10. 2015, jež bylo sice vydáno ve zcela jiné věci, avšak v bodě 41. odůvodnění je uvedeno, že vzorky, na kterých mají být provedeny v rámci hodnocení nabídek uživatelské zkoušky, se nepovažují pouze za součást kvalifikace, ale za součást nabídky. Zadavatel se domnívá, že z výše popsaného plyne, že je zcela oprávněné a zákonné požadovat předložení vzorků v rámci dalších dokladů požadovaných v nabídce, pokud s nimi bude v průběhu posuzování a hodnocení nabídek dále věcně nakládáno. Zadavatel k tomu doplňuje, že pokud by byly vzorky požadovány v rámci kvalifikace a neodpovídaly by zadávacím podmínkám, mohly by být změněny, avšak jsou-li předmětem posouzení nabídek, nemohou již být měněny, neboť by došlo k nezákonné změně nabídky, jak podle zadavatele vyplývá z výše citovaného rozhodnutí předsedy Úřadu.

29.         Zadavatel se dále vyjadřuje k pochybnosti Úřadu, zda stanovil zadávací podmínky v souladu s § 89 odst. 5 ve spojení s § 36 odst. 1 zákona, když v zadávací dokumentaci, konkrétně v čl. III. „Požadavky na přesnost“ přílohy č. 5 „Technický popis“ zadávací dokumentace, použil u technického popisu týkajícího se požadavku na přesnost poptávaných nábojů odkaz na určitého dodavatele, resp. jeho výrobky. Zadavatel se domnívá, že předmětný odkaz dostatečně odůvodnil ve svém rozhodnutí o námitkách ze dne 6. 3. 2018, v němž uvedl, že vůči dodavatelům se ze strany zadavatele jedná o zcela korektní údaj.

30.         V návaznosti na výše uvedené zadavatel k použití odkazu dodává, že podle § 89 odst. 5 zákona odkaz na určitého dodavatele není přípustný výlučně tehdy, není-li tento odkaz odůvodněn předmětem veřejné zakázky. Podle zadavatele tedy citované ustanovení zákona neobsahuje absolutní zákaz použití odkazu.

31.         Jako zásadní skutečnost zadavatel uvádí, že ustanovení § 89 odst. 5 zákona se vztahuje k požadavku na předmět plnění, který má zadavatel zásadně vymezit bez odkazu na určitého dodavatele, čímž však podle zadavatele není zapovězeno jakékoliv uvedení určitého dodavatele, popř. výrobku. Zadavatel se domnívá, že v určitých případech, např. při nákupu dalekohledů na zbraně, zadavatel k zajištění kompatibility zbraní a poptávaného zboží musí uvést, jaké zbraně má k dispozici. Za takové situace je odkaz na konkrétní výrobek nejen možný, ale dokonce i nezbytný. 

32.         Zadavatel konstatuje, že výše uvedené lze srovnatelně vztáhnout i na šetřený případ, kdy zadavatel v příloze č. 5 „Technický popis“ zadávací dokumentace uvedl „zbraně nastřelené střelivem 9 mm Luger „POLICE“ z produkce firmy Sellier & Bellot (...).“, čímž pouze informoval dodavatele, jakým střelivem byly zbraně Policie ČR nastřelené, aniž by tímto odkazem jakkoliv stanovoval, že v nabídce lze nabídnout výhradně střelivo jmenované společnosti. Zadavatel tímto odkazem nedefinoval, jaké konkrétní náboje mu mají být ze strany dodavatelů nabídnuty, stejně tak daným odkazem ani nestanovil technické podmínky. Zadavatel má za to, že k určení přesnosti střeliva je zapotřebí vycházet z nějakého konkrétního náboje, na základě něhož byla specifikována, přičemž požadavky na přesnost není možné jednoduše měnit, jelikož nelze provádět „přestřelování“ velkého počtu služebních zbraní. 

33.         Pro informovanost Úřadu v oblasti přesnosti střelby zadavatel sděluje, že v souladu se zákonem č. 273/2008 Sb., o Policii České republiky, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o Policii ČR“), je Policie ČR jednotný ozbrojený bezpečnostní sbor, jenž provozuje desetitisíce služebních zbraní, přičemž v pistolové ráži 9x19 mm se jedná o několik modelů služebních pistolí a samopalů. Zadavatel připomíná, že Policie ČR je povinna zachovávat plnou akceschopnost, přičemž tato nesmí být ničím narušena. V souvislosti s výše uvedeným zadavatel konstatuje, že služební zbraň je bojeschopná, jestliže je v řádném technickém stavu a nastřelená, přičemž neexistují normy, jež by definovaly náboj ráže 9x19 se současným vyřešením bezpečnosti a jakosti, tedy funkční spolehlivosti, seskupenosti a správnosti střelby. Nejblíže k tomuto jsou, jak zadavatel uvádí, vojenské standardy a související metodiky (NATO Stanag 4090, MC MOPI). Zadavatel dodává, že veškeré služební zbraně musí být nejpozději v procesu zařazení do výkonu služby odborně nastřeleny, přičemž všechny zbraně ráže 9x19 jsou v rámci Policie ČR nastřeleny „standardním“ nábojem se střelou FMJ o hmotnosti 7,5 g z produkce firmy Sellier & Bellot, tudíž se z hlediska správnosti střelby musí ostatní poptávaná munice s tímto „etalonem“ sladit. V návaznosti na výše popsané zadavatel konstatuje, že hromadné „přestřelení“ cca 50 000 provozovaných služebních zbraní ráže 9x19 je s ohledem na finanční, organizační a časové důvody nereálné, kdy by se jednalo o proces zcela iracionální a ohrožující akceschopnost Policie ČR. Zadavatel poznamenává, že v souladu se zásadou transparentnosti dodavatelům sdělil, jakou municí jsou zbraně z výzbroje Policie ČR nastřeleny, přičemž, aby se zachoval nediskriminačně, připustil i akceptovatelnou odchylku středního bodu zásahu od záměrného bodu, tj. maximálně 3 cm ve vzdálenosti 25 m.

34.         Zadavatel dále konstatuje, že podle zákona o Policii ČR je Policie ČR jednotný ozbrojený bezpečnostní sbor provozující ryze služební zbraně, včetně automatických zbraní vojenského charakteru (samopaly), jež jsou konstruovány pro střelivo 9x19 NATO (STANAG 4090). Vzhledem ke skutečnosti, že Policie ČR je bezpečnostním sborem členské země NATO, vlastní a pořizuje výzbroj dle „západních“ standardů (např. STANAG), což je mj. důvodem i pro stanovení požadavku na předložení reference o dodávkách z obdobných ozbrojených složek bezpečnostního či vojenského typu. Jako základní diferenci mezi požadavky civilních norem C.I.P. a STANAG 4090 pro uvedení výrobku „náboj 9x19“ zadavatel uvádí, že civilní norma neřeší jakost a připouští velice široké spektrum provedení, parametrů a výkonů, zatímco STANAG (MOPI) definuje předmětné parametry poměrně přesně. Zadavatel dodává, že rozdíly mezi civilními produkty dle C.I.P. a STANAGem jsou odvislé i od výrobce, kdy u renomovaných muniček s potřebným know-how je možno předpokládat civilní produkty s velmi podobnými vlastnostmi, zatímco u jiných muniček může být civilní produkt v ozbrojené složce zadavatelova typu prakticky nepoužitelný. 

35.         Vzhledem k výše uvedenému zadavatel konstatuje, že zadávací dokumentace obsahuje ucelený soubor požadavků, přičemž reference jsou dokládány dodávkami předmětu plnění minimálně jedné ozbrojené složce členské země NATO. K tomu zadavatel dodává, že takto stanovený požadavek je na dolní hranici únosnosti, jelikož při dalším rozvolnění by již reference ztratily smysl. K samotnému vzorku nábojů zadavatel uvádí, že tento slouží jak k otestování jeho vlastností, tak k ověření schopnosti výrobce předmětnou munici vůbec vyrobit, avšak ne v mnohamilionových sériích, neboť k prokázání tohoto slouží právě požadované reference dodávek do obdobných ozbrojených složek.

36.         Zadavatel dodává, že s cílem zajistit větší prostor pro konkurenci nepožadoval dodávky munice pouze podle předpisů STANAG, nýbrž připustil i dodávky munice podle C.I.P. za současného splnění dalších požadavků. Dle názoru zadavatele je evidentní, že přezkoumávaná veřejná zakázka je určena pro dodavatele s odpovídajícím know-how, výrobními kapacitami a produkcí, což dodavatelé musí v jejich nabídkách jednoznačně prokázat.

37.         Na základě všech vyjádření a odůvodnění, jež zadavatel uvedl v rozhodnutí o námitkách ze dne 6. 3. 2018, ve vyjádření k podnětu ze dne 29. 3. 2018 a v tomto vyjádření, je zadavatel přesvědčen, že není dán zákonný ani jiný důvod k vedení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. Zadavatel je toho názoru, že pochybnosti Úřadu, které byly formulovány v oznámení o zahájení správního řízení, plynou zejména z neznalosti řešené problematiky. Nadto zadavatel předesílá, že zahájením správního řízení Úřad fakticky aprobuje obcházení zákona stěžovatelem, který namísto toho, aby podal návrh na přezkoumání úkonů zadavatele, podal pouze podnět, v němž si mohl dovolit uvést prakticky cokoliv, jelikož neriskuje propadnutí kauce, jež by byl povinen v případě podání návrhu složit.

38.         Konečně zadavatel upozorňuje, že šetřené zadávací řízení je pro Policii ČR strategické, přičemž jeho nedokončení, popř. včasné nedokončení by mohlo ohrozit výkon služby Policie ČR.

39.         V závěru předmětného vyjádření proto zadavatel navrhuje, aby Úřad vedené správní řízení ukončil, umožnil zadavateli uzavření smlouvy a tím i řádné zabezpečení výkonu služby. V případě, že by měl Úřad i nadále nějaké nejasnosti, zadavatel navrhuje, aby Úřad nařídil ústní jednání o předmětných skutečnostech za účasti odborných pracovníků zadavatele, popř. přizvaného odborníka.

Vyjádření zadavatele ze dne 4. 5. 2018

40.         Zadavatel se k usnesení Úřadu č. j. ÚOHS-S0135/2018/VZ-13144/2018/531/MKi ze dne 2. 5. 2018 vyjádřil ve svém stanovisku ze dne 4. 5. 2018, které Úřad obdržel téhož dne, přičemž konstatuje následující.

41.         K pochybnosti Úřadu, zda požadavek na předložení referenčního listu o významných dodávkách munice za poslední tři roky, kterým dodavatelé mj. doloží, že náboje ráže 9x19 příslušné značky a typu používá minimálně jeden ozbrojený sbor členské země NATO, byl v zadávací dokumentaci zadavatelem vymezen jednoznačně, čili zda z něj jednoznačně vyplývá, zda se váže k dodávanému plnění či k osobě dodavatele, zadavatel uvádí, že tuto pochybnost původně uváděl pouze stěžovatel, a to ve snaze zmařit zadávací řízení. Zadavatel doplňuje, že k této skutečnosti neobdržel ze strany stěžovatele žádný dotaz. Zadavateli není zřejmé, na základě jakých příčin se Úřad domnívá, že by dodavatelům nemělo být jasné, že se předmětný požadavek netýká kvalifikace.

42.         Zadavatel předesílá, že za situace, kdy určitý doklad nemůže být předmětem kvalifikace z důvodu jeho neuvedení v § 79 zákona, nelze takový doklad v rámci technické kvalifikace požadovat, jelikož kritéria technické kvalifikace, jež jsou obsahem shora citovaného ustanovení zákona, jsou uvedena taxativně. Zadavatel nechápe pochybnost Úřadu, zda předmětný doklad neměl být součástí něčeho, čeho součástí ze zákona být ani nemůže, a dále, proč by dodavatelé měli mít pochybnost o něčem, co ze zákona taktéž vůbec nemůže nastat. Zadavatel dodává, že i v případě, kdy by dodavatelé takovou pochybnost měli, plynula by z jejich neznalosti zákona, nikoliv z pochybení zadavatele, přičemž v takovém případě by zadavatel za tuto pochybnost podle jeho názoru nemohl nést odpovědnost. Zadavatel opět připomíná, že zákon nikde nestanovuje, že doklad, jenž je uveden v § 79 zákona, nemůže zadavatel požadovat pouze jako požadavek vztahující se k dokladům k předmětu plnění, je-li to odůvodněné předmětem plnění, jak již zadavatel uvedl ve svém předchozím vyjádření ze dne 19. 4. 2018 ve vztahu k požadavku na předložení vzorků.

43.         Zadavatel shrnuje, že jím požadovaný doklad, tj. referenční list o významných dodávkách munice za poslední tři roky, kterým dodavatelé mj. doloží, že náboje ráže 9x19 příslušné značky a typu používá minimálně jeden ozbrojený sbor členské země NATO, nemohl být součástí technické kvalifikace, neboť to zákon neumožňuje, přičemž ani jeho předložení nemohlo na straně dodavatelů vyvolat pochybnost, jelikož ze zadávací dokumentace jednoznačně vyplývá, že předmětný doklad není součástí technické kvalifikace, kterou nadto zadavatel ani nepožadoval, nýbrž součástí dalších dokladů požadovaných v nabídce. Zadavatel doplňuje, že fakt, že se daný doklad vztahuje k nabízenému náboji, nikoliv k jeho dodávkám, které uskutečnil sám účastník zadávacího řízení, vyplývá i z vlastního textu tohoto dokladu.

44.         Ve vztahu k pochybnosti Úřadu, zda zadavatel neporušil § 104 písm. a) zákona, za situace, že by platilo zadavatelovo pojetí zadávací podmínky, tedy že se u požadavku na předložení referenčního listu jedná o požadavek na předmět plnění, nikoliv o součást kvalifikace, se zadavatel domnívá, že postupem podle § 39 odst. 5 zákona se nemůže dopustit porušení § 104 písm. a) zákona.

45.         Zadavatel odkazuje na odborné komentáře k zákonu, podle nichž se doklady ve smyslu § 104 písm. a) zákona rozumí kupříkladu pojistná smlouva, harmonogram plnění apod., tedy doklady, které bude předkládat až vybraný dodavatel, a jež budou vytvořeny až poté, co vybraný dodavatel zvítězí v zadávacím řízení. Požadování dokladů dle shora citovaného ustanovení zákona po všech účastnících zadávacího řízení považuje zadavatel za zbytečné. Zadavatel dodává, že předložení předmětného dokladu (referenčního listu) požaduje podle § 39 odst. 5 zákona od všech účastníků již v jejich nabídkách, neboť tento dokládá příslušnou skutečnost a pro potřeby zadavatele je zásadní.

46.         Zadavatel dále konstatuje, že § 104 písm. a) zákona umožňuje zadavateli, aby požadoval doklady pouze od vybraného dodavatele, a to až před uzavřením smlouvy, oproti tomu § 39 odst. 5 zákona umožňuje, aby zadavatel požadoval doklady od všech účastníků zadávacího řízení, a to již v jejich nabídkách. Zadavatel poznamenává, že závisí pouze na jeho uvážení, jakou možnost zvolí vzhledem ke svým potřebám, k nutnosti zajištění zdárného průběhu zadávacího řízení a ve snaze zbytečně nezatěžovat jednotlivé dodavatele.

47.         Zadavatel nadto doplňuje, že požadovaný referenční list není typem dokladu, jenž se váže až k podpisu smlouvy, nýbrž se váže k předmětu plnění, tzn. je součástí dokladů, prostřednictvím nichž si zadavatel ověřuje, zda předmět plnění splňuje zadávací podmínky. Podle slov zadavatele nemůže být předmětný doklad ani požadován až před podpisem smlouvy, neboť zadavatel nemůže uzavřít smlouvu s vybraným dodavatelem, aniž by předem ověřil, zda nabídka dodavatele splnila podmínky účasti a zda předmět plnění vyhovuje technickým podmínkám.

48.         V návaznosti na shora uvedené zadavatel sděluje, že mu není jasné, jak by mohl porušit § 104 písm. a) zákona, když předmětný doklad požadoval od všech účastníků již v jejich nabídkách, nikoliv až po vybraném dodavateli před uzavřením smlouvy. Zadavatel se domnívá, že Úřad provádí vlastní výklad zákona, jelikož zákon nic z výše popsaného nezakazuje. Pouze na okraj zadavatel dodává, že ustanovení § 104 písm. a) zákona stanovuje, že zadavatel „může“, nikoliv „musí“.

49.         V závěru vyjádření zadavatel vyjadřuje své nepochopení k pochybnostem Úřadu, přičemž poukazuje na větší volnost, jež zadavatelům poskytuje zákon, v komparaci s předchozí právní úpravou zadávání veřejných zakázek. Zadavatel poukazuje na to, že pokud by mělo platit, že předmětný doklad smí zadavatel požadovat pouze podle § 104 písm. a) zákona, pak by zadavatelé de facto ve většině zadávacích řízení porušovali zákon, a to vzhledem k tomu, že nějaké doklady vážící se k předmětu plnění požadují od účastníků již v jejich nabídkách prakticky vždy. 

50.         Dle názoru zadavatele mohou být pochybnosti Úřadu způsobeny specifičností předmětu plnění, v níž se Úřad dostatečně odborně neorientuje. Proto v případě, že by Úřadu všechny jeho pochybnosti dostatečně nevysvětlil ve svých vyjádřeních, navrhuje zadavatel, aby Úřad nařídil před vydáním rozhodnutí ústní jednání za účasti odborných pracovníků zadavatele, popř. i za účasti přizvaného odborníka v dané problematice.

Rozhodnutí Úřadu ze dne 7. 6. 2018

51.         Úřad rozhodnutím č. j. ÚOHS-S0135/2018/VZ-16979/2018/531/MKi ze dne 7. 6. 2018 ve výroku I. rozhodl, že zadavatel při zadávání veřejné zakázky nepostupoval při stanovení požadavku na to, aby dodavatelé v nabídkách předložili referenční list o významných dodávkách munice za poslední tři roky, kterým mj. doloží, že náboje ráže 9x19 příslušné značky a typu používá minimálně jeden státní ozbrojený sbor členské země NATO, jenž uvedl v čl. 6. „Členění a obsah nabídky“, bodě 6.4 „Další doklady požadované v nabídce“, konkrétně v odstavci 6.4.4, zadávací dokumentace, v souladu se zásadou transparentnosti vymezenou v § 6 odst. 1 zákona, neboť z výše specifikovaného článku zadávací dokumentace jednoznačně nevyplývá, zda se předmětný požadavek váže k dodávanému plnění či osobě dodavatele, tj. tento požadavek neumožňuje jasný a jednoznačný výklad, a je tedy stanoven netransparentně, přičemž tímto postupem stanovil zadávací podmínky v rozporu se zákonem.

52.         Ve výroku II. shora citovaného rozhodnutí Úřad rozhodl, že zadavatel při zadávání veřejné zakázky nepostupoval v souladu se zásadou transparentnosti vymezenou v § 6 odst. 1 zákona ve spojení s § 103 odst. 1 písm. b) zákona, když v čl. 6. „Členění a obsah nabídky“, bodě 6.4 „Další doklady požadované v nabídce“, konkrétně v odstavci 6.4.4, zadávací dokumentace požadoval po všech dodavatelích doložení referenčního listu o významných dodávkách munice za poslední tři roky, kterým mj. doloží, že náboje ráže 9x19 příslušné značky a typu používá minimálně jeden státní ozbrojený sbor členské země NATO, do nabídky, ačkoliv zadavatel tento požadavek nepožadoval k posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení ve smyslu § 37 zákona a předložení předmětného referenčního listu tak nepožadoval ani v intencích § 104 písm. a) zákona, což činí zadávací podmínky nepřehledné a nesrozumitelné, přičemž tímto stanovil zadávací podmínky v rozporu se zákonem.

53.         Ve výroku III. shora citovaného rozhodnutí Úřad rozhodl, že zadavatel při zadávání veřejné zakázky nepostupoval v souladu se zásadou transparentnosti vymezenou v § 6 odst. 1 zákona, když požadavek na to, aby dodavatelé v nabídkách předložili vzorek 15 000 kusů nábojů splňujících požadavky zadání ze sériové produkce, se kterými bude ve zbraních z výzbroje Policie ČR provedena zkouška za účelem posouzení vzhledu a provedení a hodnocení funkční spolehlivosti a přesnosti střelby, uvedený v čl. 6. „Členění a obsah nabídky“, bodě 6.4 „Další doklady požadované v nabídce“, konkrétně v odstavci 6.4.10, zadávací dokumentace, neklasifikoval jako podmínku účasti ve smyslu § 37 odst. 1 písm. a) zákona a nepožadoval jeho doložení/prokázání v rámci technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. k) zákona, ačkoliv daný požadavek odpovídá svým charakterem kritériu technické kvalifikace ve smyslu § 79 odst. 2 písm. k) zákona, přičemž tímto postupem stanovil zadávací podmínky v rozporu se zákonem.

54.         Ve výroku IV. shora citovaného rozhodnutí Úřad rozhodl, že zadavatel při zadávání veřejné zakázky postupoval v rozporu s § 89 odst. 5 ve spojení s § 36 odst. 1 zákona, neboť nestanovil zadávací podmínky tak, aby určitým dodavatelům přímo nebo nepřímo nezaručovaly konkurenční výhodu nebo nevytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže, když v zadávací dokumentaci, konkrétně v čl. III. „Požadavky na přesnost“ přílohy č. 5 „Technický popis“ zadávací dokumentace, použil u technického popisu týkajícího se požadavku na přesnost poptávaných nábojů specifikaci ve znění „zbraně nastřelené střelivem 9 mm Luger „POLICE“ z produkce firmy Sellier & Bellot (...).“, tj. přímo odkázal na určitého dodavatele, resp. jeho výrobky, aniž by to bylo odůvodněno předmětem veřejné zakázky, přičemž tímto postupem stanovil zadávací podmínky v rozporu se zákonem.

55.         Ve výroku V. výše citovaného rozhodnutí jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele Úřad zrušil zadávací řízení na veřejnou zakázku.

56.         Ve výroku VI. výše citovaného rozhodnutí Úřad zadavateli podle § 263 odst. 8 zákona uložil zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku.

57.         Konečně Úřad výrokem VII. výše citovaného rozhodnutí uložil zadavateli povinnost uhradit náklady řízení ve výši 30 000,- Kč.

58.         Proti výše zmíněnému rozhodnutí podal zadavatel dne 20. 6. 2018 rozklad, který byl Úřadu doručen téhož dne.

Rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 3. 9. 2018

59.         Po projednání rozkladu předseda Úřadu vydal rozhodnutí č. j. ÚOHS-R0111/2018/VZ-25541/2018/321/EDo/ZSř ze dne 3. 9. 2018, které nabylo právní moci dne 4. 9. 2018 (dále jen „druhostupňové rozhodnutí“), v rámci kterého výrokem I. zrušil výroky I., II., V., VI. a VII. rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0135/2018/VZ-16979/2018/531/MKi ze dne 7. 6. 2018 (dále jen „napadené rozhodnutí“) a věc v tomto rozsahu vrátil Úřadu k novému projednání. Výrokem II. druhostupňového rozhodnutí předseda Úřadu zrušil výroky III. a IV. napadeného rozhodnutí a správní řízení v předmětných výrocích podle § 257 písm. f) zákona zastavil, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 263 zákona. Výrokem III. druhostupňového rozhodnutí předseda Úřadu nařídil zadavateli předběžné opatření spočívající v zákazu uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku.

60.         Předseda Úřadu v druhostupňovém rozhodnutí ve vztahu k výrokům I. a II. napadeného rozhodnutí konstatoval, že je „shledal navzájem rozpornými, nedostatečně odůvodněnými a nesrozumitelnými, tudíž nepřezkoumatelnými, a proto (…) přistoupil k jejich zrušení a vrácení věci v rozsahu těchto výroků Úřadu k novému projednání.“. Stejným způsobem pak předseda Úřadu přistoupil i k výrokům V., VI. a VII. napadeného rozhodnutí, neboť tyto „(…) s výroky I. a II. napadeného rozhodnutí bezprostředně souvisejí a bez nich samostatně neobstojí.“. Dále předseda Úřadu v souvislosti s výroky III. a IV. napadeného rozhodnutí uvedl, že spatřuje pochybení Úřadu v tom, že „(…) právní názor v nich vyjádřený neodpovídá skutkovým zjištěním (…)“, a z toho důvodu předseda Úřadu považuje právní názor, na němž jsou předmětné výroky založeny, za nesprávný, neboť na základě skutkových zjištění, jež považuje za dostatečná, dospěl k odlišnému právnímu posouzení, v rámci něhož pochybení zadavatele vytýkané předmětnými výroky neshledává.

61.         K výše uvedenému, konkrétně k výroku I. napadeného rozhodnutí, předseda Úřadu v odůvodnění druhostupňového rozhodnutí uvedl, že nesouhlasí se závěrem Úřadu, že „(…) zadavatel nepostupoval při stanovení požadavku na referenční list v souladu se zásadou transparentnosti vymezenou v § 6 odst. 1 zákona, neboť ze znění tohoto požadavku jednoznačně nevyplývá, zda se váže k požadovanému plnění nebo k osobě dodavatele, jinými slovy požadavek na referenční list neumožňuje jasný a jednoznačný výklad, což jej činí z důvodu netransparentnosti nezákonným.“, v souvislosti s nímž Úřad v odůvodnění výroku I. napadeného rozhodnutí dovodil, že „(…) dle jeho názoru formulace požadavku na referenční list mohla u dodavatelů vyvolat dojem, že se jedná o kritérium technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. b) zákona, což by znamenalo, že byli dodavatelé povinni doložit referenční list, z něhož by vyplývalo, že v posledních třech letech poskytli dodávky dle uvedené specifikace, tj. dodávky nábojů ráže 9x19 příslušné značky a typu alespoň jednomu státnímu ozbrojenému sboru členské země NATO. Úřad se neztotožnil s argumentací zadavatele, že z textu samotného požadavku na předložení referenčního listu je zřejmé, že se tento požadavek vztahuje k předmětu plnění, tj. k samotným nábojům, a nikoliv k referenci o uskutečněných významných dodávkách dodavatele za poslední tři roky, byť i tento výklad Úřad připustil jako možný. Úřad uzavřel, že požadavek na referenční list připouští dvojí výklad, přičemž ze skutečnosti, že jej zadavatel požadoval od všech dodavatelů do nabídky a nikoliv pouze od vybraného dodavatele, Úřad dovodil jako pravděpodobnější výklad, že referenční list představuje doklad k prokázání splnění podmínek účasti, zejména technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. b) zákona.“. Pokud Úřad dospěje k závěru o možnosti dvojího výkladu, tedy že z konkrétní zadávací podmínky obsahově vyplývá jak požadavek ve vztahu k dodavateli, tak požadavek ve vztahu k předmětu plnění veřejné zakázky, je podle předsedy Úřadu „(…) povinen zabývat se též tím, zda jsou naplněny všechny rozhodné předpoklady pro to, aby mohl být požadavek na referenční list skutečně vykládán oběma uvedenými způsoby. Závěr Úřadu o nejednoznačnosti výkladu dotčené zadávací podmínky tedy musí být dostatečně odůvodněn.“, přičemž v případě pochybností o obsahu předmětné zadávací podmínky „(…) je také namístě zabývat se otázkou, zda je skutečně nositelkou dvojího významu či zda není zcela nesrozumitelná, neboť i takovou zadávací podmínku je třeba hodnotit jako netransparentní.“. 

62.         V návaznosti na shora řečené předseda Úřadu sdělil, že Úřad měl při vlastním výkladu zadávací podmínky vztahující se k předmětnému požadavku zadavatele na referenční list postupovat „(…) s ohledem na soukromoprávní povahu vztahu mezi zadavatelem a dodavatelem (…)“, kdy „lze přihlédnout též k soukromoprávní úpravě výkladu právních jednání dle § 555 - § 558 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů (…).“. Úřad tedy měl „(…) vedle jazykového znění a výkladu zadávací podmínky přihlížet též k pravděpodobnému záměru zadavatele, o němž je způsobilé vypovídat i zařazení předmětné zadávací podmínky v kontextu ZD a možnému výkladu ze strany dodavatelů jakožto hlavních adresátů ZD.“, a zabývat se otázkou, zda „(…) je výklad požadavku na referenční list předestřený zadavatelem objektivně možný, zda vyjadřuje pravý úmysl zadavatele a zda se jedná o výklad, který svým obsahem vyhovuje požadavkům zákona.“, a dále zda „(…) mohli takový výklad legitimně předvídat a očekávat i dodavatelé.“, což je podle předsedy Úřadu nutný předpoklad pro odstranění závěru o dualitě výkladu požadavku na referenční list.

63.         Podle předsedy Úřadu nelze souhlasit ani s konstatací Úřadu, že dvojí výklad je prokazatelný, a to z toho důvodu, že „(…) Úřad se v napadeném rozhodnutí zabýval převážně vlastním výkladem referenčního listu jako kritéria technické kvalifikace a jiný (a tedy ani dvojí) výklad v napadeném rozhodnutí prokázán nebyl.“. Proto by se měl Úřad při novém projednání věci zabývat tím, zda „(…) lze referenční list podřadit v souladu s argumentací zadavatele pod stanovení technických podmínek předmětu veřejné zakázky dle § 37 odst. 1 písm. b) zákona, popřípadě jiné zákonné ustanovení, či zda se jedná o podmínku, která svým obsahem zákonu odporuje.“.  V této souvislosti předseda Úřadu poznamenal, že „(…) výklad zadávací podmínky v souladu se zákonem by měl mít přednost před výkladem, který dikci zákona zjevně odporuje.“.

64.         Předseda Úřadu tak s ohledem na výše řečené Úřadu uložil, aby se při novém projednání věci zaměřil zejména na posouzení, zda „(…) referenční list ve výkladu vztahujícím se k předmětu plnění může představovat podmínku účasti ve smyslu § 37 odst. 1 písm. b) zákona, tj. technickou podmínku vymezující předmět veřejné zakázky, popřípadě jinou podmínku účasti podle § 37 odst. 1 písm. c) - d) zákona nebo § 37 odst. 2 zákona (…)“. K tomu dodal, že Úřad v novém projednání věci především přezkoumatelným způsobem zdůvodní, zda „(…) referenční list může představovat technickou podmínku ve smyslu § 37 odst. 1 písm. b) zákona a vypořádá související argumentaci zadavatele.“, v souvislosti s čímž odkázal na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 62 Af 7/2010 – 135 ze dne 2. 3. 2010. Předseda Úřadu dále v návaznosti na shora uvedené Úřadu uložil, aby se při novém projednání věci zabýval povahou požadavku na referenční list a jeho „(…) způsobilostí vypovídat o vlastnostech předmětu veřejné zakázky, včetně zohlednění jednotlivých aspektů předmětného požadavku, tj. například vázanosti na zkušenosti třetích subjektů v posledních třech letech.“. Předseda Úřadu v dalším poukázal na skutečnost, že se Úřad v napadeném rozhodnutí „(…) nezabýval relevancí pojetí referenčního listu jako požadavku vztahujícího se k předmětu plnění (…)“, ačkoliv v bodě 93. odůvodnění napadeného rozhodnutí připustil, že „(…) se jedná o méně pravděpodobnou variantu zjištěného dvojího výkladu (…)“, což Úřad v napadeném rozhodnutí odůvodnil tím, že zadavatel požadoval referenční list po všech dodavatelích, což je podle názoru Úřadu typičtější pro podmínky technické kvalifikace podle zákona. Výše uvedenou argumentaci Úřadu však předseda Úřadu označil za nadbytečnou, jelikož „(…) jejím prostřednictvím není nikterak dokládán závěr Úřadu o nejednoznačnosti (dvojím výkladu) referenčního listu.“, a současně, že v daném kontextu „(…) není podstatné, která ze dvou možností je pravděpodobnější, jsou-li současně obě tyto možnosti rovnocenné.“.

65.         Předseda Úřadu tak s ohledem na výše předestřené závěry konstatoval, že „[h]odnocení pravděpodobnosti možného výkladu zadávací podmínky referenčního listu je namístě v případě, dospěje-li Úřad k závěru o jednom konkrétním významu zadávací podmínky, tj. přikloní-li se na základě zhodnocení všech okolností k jednomu konkrétnímu významu, nikoliv však v případě, kdy Úřad dospěje k závěru o nejednoznačnosti významu (dvojím výkladu) zadávací podmínky, tj. situaci, kdy není možné se k jednomu konkrétnímu významu přesvědčivě přiklonit.“.

66.         S ohledem na výše uvedené tudíž předseda Úřadu shledal výrok I. napadeného rozhodnutí nepřezkoumatelným pro nedostatek skutkových zjištění a důvodů rozhodnutí.

67.         V souvislosti s výrokem II. napadeného rozhodnutí, v němž se Úřad věnoval druhému možnému výkladu požadavku zadavatele na předložení daného referenčního listu, tedy situaci, kdy by se referenční list vztahoval k předmětu plnění veřejné zakázky, předseda Úřadu poukazuje na skutečnost, kdy „(…) Úřad v daném případě přímo vyloučil aplikaci § 103 odst. 1 písm. b) zákona, na kterou se zadavatel odvolává, aniž by předtím dostatečně přesvědčivě a srozumitelně zdůvodnil, proč se domnívá, že postup zadavatele nelze pod toto ustanovení zákona podřadit, když podmínky účasti podle § 37 zákona nejsou pouze podmínky technické kvalifikace, ale i technické podmínky vymezující předmět veřejné zakázky (…).“. Současně předseda Úřadu upozornil, že Úřad výrokem II. napadeného rozhodnutí „(…) shledal obdobně jako ve výroku I. napadeného rozhodnutí netransparentnost požadavku na referenční list.“, přičemž vzhledem k výše citovanému shledává předseda Úřadu výrok II. napadeného rozhodnutí „(…) zcela nadbytečným a nesrozumitelným, neboť jím Úřad zadavateli vytýká porušení stejné povinnosti jako ve výroku I. napadeného rozhodnutí, tentokrát však proto, že zadavatel požadoval jeho doložení podle § 103 odst. 1 zákona po všech dodavatelích, aniž by jej zařadil pod posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení ve smyslu § 37 zákona, a nepožadoval jej v intencích § 104 písm. a) zákona jen od vybraného dodavatele.“. V této souvislosti předseda Úřadu sdělil, že „(…) shledal-li Úřad ve výroku II. napadeného rozhodnutí opětovně porušení zásady transparentnosti ve vztahu k požadavku na referenční list, jedná se obecně o posílení závěru o netransparentnosti stanovení této zadávací podmínky, nikoliv důvod pro konstatování samostatného porušení zákona.“.

68.         Vzhledem ke skutečnosti, že Úřad konstatoval dvojznačnost referenčního listu, tedy nesrozumitelnost předmětné zadávací podmínky, považuje předseda Úřadu výrok II. napadeného rozhodnutí za rozporný s výrokem I. napadeného rozhodnutí, neboť „[n]a základě nesrozumitelné zadávací podmínky pak Úřadu nepřísluší konstruovat další aspekty možného postupu zadavatele, neboť se jedná o ryze spekulativní závěry.“.  V nyní šetřené věci je tak podle předsedy Úřadu stěžejní otázka „(…) co je obsahem požadavku na referenční list a zda vůbec může referenční list představovat zadávací podmínku vztahující se k předmětu plnění a podmínku účasti ve smyslu § 37 zákona, tedy například technickou podmínku ve smyslu § 37 odst. 1 písm. b) zákona, jak tvrdí zadavatel.“, neboť tato otázka nebyla Úřadem v napadeném rozhodnutí přesvědčivě zodpovězena.

69.         S ohledem na výše uvedené předseda Úřadu shrnuje, že „[v]ýrok II. napadeného rozhodnutí je tak s ohledem na výrok I. napadeného rozhodnutí nadbytečný a nepřípadný (…).“. Jelikož tento výrok úzce souvisí s výrokem I. napadeného rozhodnutí a pojednává o tomtéž požadavku zadavatele, nepřistoupil předseda Úřadu k jeho zrušení a zastavení řízení v této části, nýbrž jej, stejně jako výrok I. napadeného rozhodnutí, zrušil a vrátil Úřadu k novému posouzení.

70.         Dále předseda Úřadu konstatuje, že zároveň přistoupil i ke zrušení výroků V., VI. a VII. napadeného rozhodnutí a jejich vrácení Úřadu k novému projednání, neboť tyto bezprostředně souvisejí s výroky I. a II. napadeného rozhodnutí, a bez nich samostatně neobstojí. Shora řečené předseda Úřadu odůvodnil tím, že v důsledku výše předestřených závěrů, tedy zrušení výroků I. a II. napadeného rozhodnutí a jejich vrácení Úřadu k novému projednání, a dále zrušení výroků III. a IV. napadeného rozhodnutí a zastavení správního řízení v těchto částech, „(…) výroky V., VI. a VII. napadeného rozhodnutí pozbyly svého smyslu, jelikož byly bezprostředně navázány na Úřadem konstatované porušení zákona zadavatelem ve výrocích I. až IV. napadeného rozhodnutí a samy o sobě neobstojí.“, přičemž podle předsedy Úřadu „(…) bude záviset na novém posouzení požadavku na referenční list ze strany Úřadu, zda Úřad opětovně nazná potřebu uložení nápravného opatření zadavateli a povinnosti uhradit náklady řízení nebo nařízení předběžného opatření.“. 

71.         V dalším se předseda Úřadu vyjadřuje k výrokům III. a IV. napadeného rozhodnutí, v nichž Úřad konstatoval porušení zákona zadavatelem, nicméně předseda Úřadu dospěl k závěru, že právní posouzení v těchto částech není správné, a že jsou naplněny důvody pro zastavení správního řízení v těchto částech. K právě řečenému konstatuje předseda Úřadu následující.

72.         Předseda Úřadu primárně obecně konstatuje, že ustanovení § 39 odst. 5 zákona „(…) hovoří o podmínkách účasti, pod které spadají nejen podmínky kvalifikace, ale i právě technické podmínky jako v daném případě, a nemusí být nutně přímo tyto vzorky předmětem hodnocení nabídek, jak mylně dovozuje Úřad. Zadavatel si tak skrze požadované vzorky může ověřit, zda náboje v nabídkách dodavatelů splňují jím stanovené podmínky a zda vyhovují jeho definovaným požadavkům na funkční spolehlivost a přesnost střelby v používaných zbraních, přičemž takto stanovená zadávací podmínka se zjevně vztahuje k předmětu plnění, nikoliv k osobě dodavatele.“. S ohledem na výše uvedené tak předseda Úřadu nesouhlasí s odůvodněním výroku III. napadeného rozhodnutí, v němž Úřad dospěl k závěru, že „(…) jediné smysluplné podřazení je možné pod ustanovení § 37 odst. 1 písm. a) zákona, tedy podmínky kvalifikace, konkrétně kritérium technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. k) zákona, dle kterého může zadavatel k prokázání kritérií technické kvalifikace požadovat vzorky, popisy nebo fotografie výrobků určených k dodání.“, a současně „(…) jednoznačně vyloučil podřazení vzorku nábojů pod ustanovení § 37 odst. 1 písm. b) zákona, když v bodě 112 odůvodnění napadeného rozhodnutí uvedl: „Úřad konstatuje, že požadavek na předložení vzorku nábojů nelze rozhodně zařadit pod podmínky účasti v podobě technických podmínek, a to vzhledem k tomu, že za technické podmínky je třeba považovat požadavky zadavatele na vlastnosti předmětu veřejné zakázky, čili věcné požadavky zadavatele (bližší úprava je pak obsažena v § 89 až § 95 zákona).““, neboť toto odůvodnění nemá oporu ve skutkových zjištěních.

73.         Předseda Úřadu nesouhlasí zejména se závěry uvedenými v bodech 112. až 114. a 116. až 118. odůvodnění napadeného rozhodnutí, v nichž Úřad tvrdí, že „(…) požadavek na předložení vzorku nábojů nelze zařadit pod podmínky účasti v podobě technických podmínek, a to vzhledem k tomu, že za technické podmínky je třeba považovat požadavky zadavatele na vlastnosti předmětu veřejné zakázky, čili věcné požadavky zadavatele, a že o žádnou jinou podmínku účasti, než právě o podmínku kvalifikace, se v případě vzorku nábojů jednat nemůže.“. V návaznosti na shora uvedené předseda Úřadu poznamenává, že „(…) požadavky zadavatele je třeba posuzovat nikoli pouze podle jejich formálního označení, ale podle jejich obsahu.“, přičemž „[z] obsahu požadavku na vzorek nábojů je zřejmé, že zadavatel požaduje předložení těchto vzorků už v nabídce dodavatelů za účelem ověření jejich vlastností a shody se zadávacími podmínkami, zejména pak za účelem jejich praktického vyzkoušení ve zbraních, které zadavatel používá. Zadavatel tímto způsobem ověřuje, zda bude budoucí plnění veřejné zakázky (náboje) vyhovovat kvalitativním standardům, které na ně zadavatel v ZD klade. Vzorek nábojů se tak bezprostředně vztahuje k vlastnostem předmětu veřejné zakázky a lze jej tak podřadit pod technické podmínky ve smyslu § 37 odst. 1 písm. b) zákona, které byl zadavatel oprávněn jako podmínku účasti požadovat.“.

74.         K Úřadem vytýkanému, a sice že zadavatel v zadávací dokumentaci nepodřadil požadavek na předložení vzorků nábojů pod žádné ustanovení zákona, aby byla zaručena jeho zpětná přezkoumatelnost, předseda Úřadu podotýká, že „(…) skutečnost, že zadavatel svůj požadavek výslovně nesubsumoval pod konkrétní paragraf, ještě neznamená, že se dopustil porušení zákona, když navíc z požadavku zadavatele lze vyčíst, kterými ustanoveními zákona se řídil.“. Z toho důvodu se předseda Úřadu ztotožňuje s námitkou zadavatele týkající se požadavku na předložení vzorků, kdy zadavatel vzorky nábojů požadoval za účelem ověření, že nabízené náboje splňují technické podmínky, jež zadavatel stanovil v zadávací dokumentaci na předmět plnění v praxi.

75.         Ve světle shora předestřené argumentace tak předseda Úřadu shrnuje, že „(…) vzorek nábojů lze subsumovat pod § 37 odst. 1 písm. b) zákona tedy pod podmínky účasti v podobě technických podmínek vymezujících předmět veřejné zakázky - v daném případě zejména jejich funkčnost ve zbraních zadavatele, v návaznosti na § 103 odst. 1 písm. b) zákona, který stanoví, že mají-li být hodnoceny nabídky, zadavatel v zadávací dokumentaci musí požadovat předložení údajů, dokumentů, vzorků nebo modelů, které potřebuje k posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení. Tímto ustanovením ovšem není myšleno, že tyto vzorky musí být přímo jedním z hodnotících kritérií, k tomu se vztahuje § 103 odst. 1 písm. a) zákona, ten upravuje situaci, kdy jsou právě vzorky předmětem hodnocení nabídek. V nyní řešené věci však vzorek nábojů nebyl předmětem hodnocení nabídek ve smyslu § 114 zákona, neboť jak již bylo výše zmíněno, jediným hodnotícím kritériem byla nejnižší nabídková cena. Požadavek na vzorek nábojů však spadá pod písm. b) ustanovení § 103 odst. 1 zákona, které pak odkazuje na § 37 odst. 1 písm. b) zákona týkající se přímo technických podmínek, o které v daném případě jde.“. Na základě výše uvedeného tak předseda Úřadu dospěl k závěru, že „(…) vzorek nábojů představuje z hlediska svého obsahu technickou podmínku podle § 37 odst. 1 písm. b) zákona. V určitých případech totiž nepostačuje k posouzení splnění požadovaných vlastností předmětu plnění (zadavatelem deklarovaná funkční spolehlivost a přesnost střelby s dodávanými náboji) pouze prokázání jejich splnění listinnými důkazy, ale je třeba jejich ověření přímo na vzorcích.“. Pro úplnost však předseda Úřadu podotknul, že „(…) ustanovení § 79 odst. 2 písm. k) zákona představuje relevantní kritérium technické kvalifikace, jehož prostřednictvím mohou zadavatelé požadovat předložení vzorků plnění. Je tedy třeba na každý případ nahlížet individuálně, se zhodnocením všech skutkových okolností daného případu.“.

76.         Ve výroku IV. napadeného rozhodnutí Úřad konstatoval, že „(…) zadavatel postupoval v rozporu s § 89 odst. 5 ve spojení s § 36 odst. 1 zákona, neboť nestanovil zadávací podmínky tak, aby určitým dodavatelům přímo nebo nepřímo nezaručovaly konkurenční výhodu nebo nevytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže, když v zadávací dokumentaci, konkrétně v čl. III. „Požadavky na přesnost“ přílohy č. 5 „Technický popis“ k ZD, použil u technického popisu týkajícího se požadavku na přesnost poptávaných nábojů specifikaci nastřelení, tj. přímo odkázal na určitého dodavatele, resp. jeho výrobky, aniž by to bylo odůvodněno předmětem veřejné zakázky.“, a současně odkázal na rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 9 Afs 30/2010 ze dne 16. 11. 2010 a rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Ca 51/2007-134 ze dne 11. 12. 2009. V souvislosti s prvním citovaným rozsudkem předseda Úřadu podotýká, že z něj mj. vyplývá, že „(…) odkaz na konkrétního dodavatele je přípustný například v zájmu funkčního navázání poptávaného předmětu plnění veřejné zakázky na stávající vybavení zadavatele.“, a dále, že „(…) příkladem ‚zvláštnosti‘ předmětu veřejné zakázky podle § 44 odst. 9 ZVZ, který by takový odkaz umožňoval, může být např. dodávka softwarového vybavení, které musí být kompatibilní s konkrétním operačním systémem, který již zadavatel využívá. Zpravidla se tedy bude jednat o veřejnou zakázku, která navazuje na již existující zařízení, jež má zadavatel v dispozici.“, jak vyplývá z druhého citovaného rozsudku. K tomu předseda Úřadu doplňuje, že takový závěr rovněž konstruuje sám Úřad v bodě 130. odůvodnění napadeného rozhodnutí.

77.         Předseda Úřadu dále uvádí, že celé znění technického popisu předmětné zadávací podmínky, tedy čl. III. „Požadavky na přesnost“ přílohy č. 5 „Technický popis“ zadávací dokumentace, je „Rozptylová charakteristika 2R 100 (kružnice opsaná středy nejvzdálenějších zásahů) z balistické zbraně dle C.I.P. na vzdálenost 25 m max. 5 cm - vyhodnocení dle ČSN třídy 39 (5002-1, 5003 a 5105). Horní mez rozptylu je možno doložit i dle jiné metodiky. Vzdálenost středního bodu zásahu od záměrného bodu ve vzdálenosti 25 m nesmí u zbraní z výzbroje Policie ČR přesáhnout 3 cm (zbraně nastřelené střelivem 9 mm Luger ‚POLICE‘ z produkce firmy Sellier & Bellot s ogivální střelou FMJ o hmotnosti 7,5 g).“, přičemž po přezkoumání výše citovaného technického popisu dospěl k názoru, že „(…) specifikace nastřelení zahrnující též označení konkrétního výrobku - náboje, se vztahuje výlučně k popisu stávajícího vybavení zadavatele, tedy zbraním, včetně co nejpodrobnější specifikace nastřelení, na jejímž základě mohou dodavatelé lépe predikovat přesnost a funkčnost jimi dodávaných nábojů ve zbraních zadavatele.“, kdy dodává, že „[s]pecifikace nastřelení tedy v daném případě nepopisuje předpokládaný předmět plnění veřejné zakázky, nýbrž toliko upřesňuje potřebu zadavatele, pro kterou zadavatel veřejnou zakázku poptává.“.

78.         Předseda Úřadu se neztotožňuje s argumentací Úřadu uvedenou v bodě 132. napadeného rozhodnutí, že z předmětné věty, resp. předmětné zadávací podmínky – požadavku na přesnost, nevyznívá, že zadavatel tuto větu použil pro popis stávajícího stavu, a poukazuje na skutečnost, že předmětem plnění veřejné zakázky je dodávka nábojů, k nimž zadavatel pouze definoval určité konkrétní požadavky. Z textace požadavku na přesnost je tak podle předsedy Úřadu zřejmé, že se „(…) specifikace nastřelení, tj. část označená Úřadem jako „věta v závorce“, vztahuje jako bližší vysvětlení k výslovnému odkazu na zbraně z výzbroje Policie ČR, ve vztahu ke kterým zadavatel definoval maximální vzdálenost středního bodu zásahu od záměrného bodu ve vzdálenosti 25 m a v nichž bude funkčnost nábojů ověřována.“. Vzhledem k výše uvedenému tak předseda Úřadu považuje předmětný požadavek za jednoznačný, zatímco argumentaci Úřadu hodnotí jako zavádějící, neboť „(…) se jedná o spekulace Úřadu ve vztahu k možné interpretaci předmětné zadávací podmínky.“.

79.         Konečně předseda Úřadu konstatuje, že se taktéž neztotožňuje s názorem Úřadu, že uvedení konkrétního označení nábojů, jimiž jsou zbraně provozované zadavatelem nastřeleny, by mohlo dodavatele vést k mylnému přesvědčení, že tyto náboje jsou zadavatelem preferovány, neboť, jak předseda Úřadu akcentuje, „(…) požadavek na přesnost u nastřelených zbraní nebyl předmětem hodnocení, nýbrž pouze předmětem ověření funkčnosti a přesnosti, které si dodavatelé i díky uvedení informace o specifikaci nastřelení mohli sami předem vyzkoušet. Dodavatel konkrétního náboje uvedeného ve specifikaci nastřelení tedy jeho dodáním nemohl, oproti dodavatelům jiných nábojů splňujících požadavky ZD, získat žádnou neoprávněnou výhodu.“.

80.         Závěrem předseda Úřadu shrnuje, že „(…) pokud se v zadávací dokumentaci vyskytne zmínka určité firmy nebo značky, nelze takovou informaci vždy vykládat takovým způsobem, že se jedná o porušení § 89 odst. 5 ve spojení s § 36 odst. 1 zákona, tedy o odkaz zásadně nepřípustný. Vždy je třeba takovou skutečnost přezkoumávat a posuzovat v souvislostech, v celkovém kontextu zadávacích podmínek, zda se například nejedná o pouhý popis stávajícího stavu a informaci pro dodavatele, aby mohli na aktuální stav funkčně navázat, jak nastalo právě v přezkoumávaném případě.“.

81.         Předseda Úřadu tudíž přistoupil ke zrušení výroků III. a IV. napadeného rozhodnutí a k zastavení správního řízení v těchto částech, jelikož ze zjištěného skutkového stavu a jeho právního posouzení vyplynulo, že k porušení zákona nedošlo.

Nové projednání věci Úřadem

82.         Úřad poté, co mu byla věc vrácena k novému projednání, přípisem č. j. ÚOHS-S0135/2018/VZ-26133/2018/531/ESt ze dne 6. 9. 2018 účastníka řízení vyrozuměl o pokračování správního řízení.

83.         Usnesením č. j. ÚOHS-S0135/2018/VZ-27459/2018/531/MKi ze dne 25. 9. 2018 Úřad účastníkovi řízení určil lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

Vyjádření zadavatele ze dne 2. 10. 2018

84.         Zadavatel se k usnesení Úřadu č. j. ÚOHS-S0135/2018/VZ-27459/2018/531/MKi ze dne 25. 9. 2018 vyjádřil ve svém stanovisku ze dne 2. 10. 2018, které Úřad obdržel téhož dne, přičemž konstatuje následující.

85.         Zadavatel předně sděluje, že všechny relevantní skutečnosti, jež by mohly sloužit jako podklad pro vydání nového rozhodnutí, již podrobně uvedl a zdůvodnil ve svých předchozích vyjádřeních a ve svém rozkladu, avšak dále se vyjadřuje k určitým bodům odůvodnění druhostupňového rozhodnutí (dále jen „odůvodnění“).

86.         K bodu 52. odůvodnění, konkrétně k větě „[d]alší významnou skutečnost představuje posouzení toho, zda mohli takový výklad legitimně předvídat a očekávat i dodavatelé.“, zadavatel konstatuje, že totožný požadavek, tj. požadavek na předložení referenčního listu, uplatňuje jako jednu z technických podmínek již dlouhodobě, což dokládá seznamem veřejných zakázek za poslední čtyři roky, u nichž byla tato technická podmínka v totožném znění uplatněna, a v rámci kterých předmětný požadavek nebyl požadován jako podmínka technické kvalifikace. Z doloženého seznamu je podle zadavatele zcela zřejmé, že dodavatelé takový výklad legitimně očekávali a předvídali, přičemž se domnívá, že naopak zařazení referenčního listu do technické kvalifikace by bylo pro dodavatele nečekané a matoucí.

87.         K bodu 57. odůvodnění, konkrétně k větě „(…) při novém projednání zabývat tím, zda lze referenční list podřadit v souladu s argumentací zadavatele pod stanovení technických podmínek předmětu veřejné zakázky dle § 37 odst. 1 písm. b) zákona, popřípadě jiné zákonné ustanovení (…)“, zadavatel uvádí, že účelem referenčního listu je zajištění požadované kvality nábojů, a proto jej požaduje coby potvrzení toho, že příslušný produkt užívá minimálně jedna oficiální ozbrojená složka členské země NATO (EU), a to zejména z důvodu možnosti účasti neznámých dodavatelů, resp. nových, v policejní praxi dosud nevyzkoušených výrobků, v zadávacím řízení, které však často nesplňují náročnější požadavky ozbrojených složek, především nezajistí spolehlivou a bezpečnou funkci ve zbraních výzbroje Policie ČR, neboť vycházejí pouze z požadavků civilního trhu. V souvislosti s výše řečeným zadavatel podotýká, že se jedná o nákup „vojenského materiálu“, kdy si Policie ČR nemůže dovolit odebírat výrobky, u nichž není jisté, zda vyhovují státním ozbrojeným složkám NATO. Současně zadavatel poukazuje i na „toleranční pole problémů“, jež mohou u nedostatečně prověřených produktů nastat, a které nemusí pokrýt zadávací dokumentace, ani široký soubor obecných požadavků a parametrů kladených na výrobek. Vzhledem k tomu považuje zadavatel požadavek na předložení referenčního listu za nutný.   

88.         Zadavatel se v dalším domnívá, že jeho požadavek na referenční list plně vyhovuje ustanovení § 89 odst. 1 písm. a) zákona, neboť tento představuje požadavek zadavatele na funkci, účel i potřebu, a je tím definována i vlastnost náboje, a dále že předmětný požadavek je rovněž možno pokládat za souladný s § 37 odst. 1 písm. c) zákona, § 37 odst. 1 písm. d) zákona, § 37 odst. 2 zákona a § 103 odst. 1 písm. b) zákona.

89.         V souvislosti s bodem 58. odůvodnění, konkrétně s větou „(…) o možném dvojím výkladu (…)“, zadavatel konstatuje, že žádný dvojí výklad není možný, jelikož dodavatelé jsou s danou technickou podmínkou dlouhodobě seznámeni, přičemž ve vztahu k ní nikdy nebyl položen žádný dotaz v tom smyslu, zda se jedná o technickou kvalifikaci nebo o technickou podmínku. Zadavatel taktéž poukazuje na skutečnost, že svým účelem a funkcí je zřejmé, že se v případě referenčního listu jedná o požadavek na vlastnost předmětu plnění, a proto byl také referenční list požadován v kapitole 6.4 zadávací dokumentace, která se vztahuje právě k předmětu plnění.

90.         Argumentaci Úřadu popsanou předsedou Úřadu v bodě 64. odůvodnění, a sice „(…) že zadavatel požadoval referenční list po všech dodavatelích, což je typičtější pro podmínky technické kvalifikace dle zákona.“, považuje zadavatel za zcela nelogickou, neboť technické podmínky jsou uvedeny v zadávací dokumentaci, a tudíž se pochopitelně týkají všech dodavatelů. Jelikož zadavatel stanovil požadavek na referenční list jako podmínku účasti, týká se podle ustanovení § 37 odst. 1 písm. b), avšak i podle písm. c) a písm. d) zákona, všech dodavatelů. Podle slov zadavatele není možné z důvodu, že se tento požadavek týká všech dodavatelů, usuzovat, že je to spíše podmínka technické kvalifikace.

91.         K bodu 78. odůvodnění, konkrétně k větě „(…) neboť jím Úřad zadavateli vytýká (…), že zadavatel požadoval jeho doložení podle § 103 odst. 1 zákona po všech dodavatelích, aniž by jej zařadil pod posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení ve smyslu § 37 zákona, a nepožadoval jej v intencích § 104 písm. a) zákona jen od vybraného dodavatele.“, se zadavatel vyjadřuje v tom smyslu, že referenční list, ačkoliv se nejedná o podmínku technické kvalifikace, představuje podmínku účasti coby technickou podmínku podle § 37 odst. 1 písm. b) zákona, stejně tak i podle § 37 odst. 1 písm. c) a d) zákona. A jelikož se jedná o podmínku účasti, musí ji zadavatel požadovat po všech dodavatelích ve smyslu § 103 odst. 1 písm. b) zákona, a nikoliv podle § 104 písm. a) zákona až pouze od vybraného dodavatele.

92.         V souvislosti s bodem 83. odůvodnění, konkrétně s větou „(…) však není namístě se dále zabývat jeho možným nesprávným zařazením v kontextu ZD, a to zejména způsobem, jakým to činí Úřad, tj. způsobem založeným na spekulativních předpokladech (…)“, zadavatel zcela odmítá spekulace Úřadu uvedené zejména v bodech 96. a 98. odůvodnění napadeného rozhodnutí, tj. že zadavatel požadoval referenční list nad rámec zákona, a opětovně předesílá, že referenční list představuje podmínku účasti podle § 37 zákona, čili se v žádném případě nejedná o doklad požadovaný nad rámec zákona.

93.         Zadavatel dále upozorňuje na fakt, že na první straně zadávací dokumentace je uvedeno, že „[t]outo zadávací dokumentací se rozumí veškeré písemné dokumenty obsahující zadávací podmínky (…)“, což podle něj nade vší pochybnost značí, že se nemůže jednat o doklad nad rámec zákona, nýbrž o doklad tvořící zadávací podmínky, tzn. o podmínku účasti. Zadavatel tak v kontextu s jeho předchozími vyjádřeními a rozkladem pokládá za postavené najisto, že požadavek na referenční list je technickou podmínkou, tedy podmínkou účasti podle § 37 odst. 1 písm. b) zákona, a podle názoru zadavatele rovněž podle písm. c) a d) citovaného ustanovení zákona.

94.         Podle zadavatele je v dalším postavené najisto i to, že požadavek na referenční list v praxi neumožňuje dvojí výklad, neboť jej zadavatel v nezměněné podobě požaduje dlouhodobě jako technickou podmínku, přičemž jej v zadávací dokumentaci jasně zařadil do jiné kapitoly než do té, v níž jsou uvedeny požadavky na kvalifikaci. Konečně zadavatel pokládá za najisto postavené i to, že se v případě referenčního listu nejedná o požadavek nad rámec zákona, neboť se jedná o podmínku účasti, a v žádném případě se nemůže jednat o „další doklad nad rámec zákona“, jak mylně dovozuje Úřad v napadeném rozhodnutí.

95.         Zadavatel ve světle shora popsané argumentace opakuje, že referenční list je součástí podmínek účasti, ačkoliv není požadován jako technická kvalifikace, a z toho důvodu jej musí předložit již v nabídce všichni dodavatelé, dále že zadavatel takto zařazený požadavek na referenční list požaduje dlouhodobě, přičemž dodavatelé nemají o tomto požadavku pochybnost, a konečně, že požadavek na referenční list je v zadávací dokumentaci jasně oddělen od požadavků na kvalifikaci a zároveň je v rámci celé zadávací dokumentace označen jako zadávací podmínka.

96.         Zadavatel proto v závěru svého vyjádření navrhuje, aby Úřad správní řízení v částech nezrušených druhostupňovým rozhodnutím zastavil, neboť se žádným svým úkonem učiněným v zadávacím řízení porušení zákona nedopustil.

IV.          ZÁVĚRY ÚŘADU

97.         S ohledem na závěry druhostupňového rozhodnutí, v rámci něhož, mimo jiné, předseda Úřadu zrušil výroky III. a IV. napadeného rozhodnutí, tj. výrok týkající se možného porušení zákona zadavatelem tím, že při zadávání veřejné zakázky nepostupoval v souladu se zásadou transparentnosti vymezenou v § 6 odst. 1 zákona, když požadavek na to, aby dodavatelé v nabídkách předložili vzorek 15 000 kusů nábojů splňujících požadavky zadání ze sériové produkce, se kterými bude ve zbraních z výzbroje Policie ČR provedena zkouška za účelem posouzení vzhledu a provedení a hodnocení funkční spolehlivosti a přesnosti střelby, uvedený v čl. 6. „Členění a obsah nabídky“, bodě 6.4 „Další doklady požadované v nabídce“, konkrétně v odstavci 6.4.10, zadávací dokumentace, neklasifikoval jako podmínku účasti ve smyslu § 37 odst. 1 písm. a) zákona a nepožadoval jeho doložení/prokázání v rámci technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. k) zákona, ačkoliv daný požadavek odpovídá svým charakterem kritériu technické kvalifikace ve smyslu § 79 odst. 2 písm. k) zákona, přičemž tímto postupem stanovil zadávací podmínky v rozporu se zákonem, a výrok týkající se možného porušení zákona zadavatelem tím, že při zadávání veřejné zakázky postupoval v rozporu s § 89 odst. 5 ve spojení s § 36 odst. 1 zákona, neboť nestanovil zadávací podmínky tak, aby určitým dodavatelům přímo nebo nepřímo nezaručovaly konkurenční výhodu nebo nevytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže, když v zadávací dokumentaci, konkrétně v čl. III. „Požadavky na přesnost“ přílohy č. 5 „Technický popis“ zadávací dokumentace, použil u technického popisu týkajícího se požadavku na přesnost poptávaných nábojů specifikaci ve znění „zbraně nastřelené střelivem 9 mm Luger „POLICE“ z produkce firmy Sellier & Bellot (...).“, tj. přímo odkázal na určitého dodavatele, resp. jeho výrobky, aniž by to bylo odůvodněno předmětem veřejné zakázky, přičemž tímto postupem stanovil zadávací podmínky v rozporu s citovaným zákonem, a správní řízení v předmětných výrocích předseda Úřadu podle § 257 písm. f) zákona zastavil, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 263 zákona, Úřad uvádí, že v novém projednání věci se výroky III. a IV. napadeného rozhodnutí již nezabýval, resp. ani nemohl zabývat, neboť se jedná o již pravomocně skončenou věc, kdy druhostupňové rozhodnutí nabylo v této části právní moci dne 4. 9. 2018.

98.         V souvislosti s možnými porušeními zákona zadavatelem tím, že při zadávání veřejné zakázky nepostupoval při stanovení požadavku na to, aby dodavatelé v nabídkách předložili referenční list o významných dodávkách munice za poslední tři roky, kterým mj. doloží, že náboje ráže 9x19 příslušné značky a typu používá minimálně jeden státní ozbrojený sbor členské země NATO, jenž uvedl v čl. 6. „Členění a obsah nabídky“, bodě 6.4 „Další doklady požadované v nabídce“, konkrétně v odstavci 6.4.4, zadávací dokumentace, v souladu se zásadou transparentnosti vymezenou v § 6 odst. 1 zákona, neboť z výše specifikovaného článku zadávací dokumentace jednoznačně nevyplývá, zda se předmětný požadavek váže k dodávanému plnění či osobě dodavatele, tj. tento požadavek neumožňuje jasný a jednoznačný výklad, a je tedy stanoven netransparentně, přičemž tímto postupem stanovil zadávací podmínky v rozporu se zákonem, a dále že při zadávání veřejné zakázky nepostupoval v souladu se zásadou transparentnosti vymezenou v § 6 odst. 1 zákona ve spojení s § 103 odst. 1 písm. b) zákona, když v čl. 6. „Členění a obsah nabídky“, bodě 6.4 „Další doklady požadované v nabídce“, konkrétně v odstavci 6.4.4, zadávací dokumentace požadoval po všech dodavatelích doložení referenčního listu o významných dodávkách munice za poslední tři roky, kterým mj. doloží, že náboje ráže 9x19 příslušné značky a typu používá minimálně jeden státní ozbrojený sbor členské země NATO, do nabídky, ačkoliv zadavatel tento požadavek nepožadoval k posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení ve smyslu § 37 zákona a předložení předmětného referenčního listu tak nepožadoval ani v intencích § 104 písm. a) zákona, což činí zadávací podmínky nepřehledné a nesrozumitelné, přičemž tímto stanovil zadávací podmínky v rozporu se zákonem, Úřad na základě § 248 a násl. ustanovení zákona znovu přezkoumal případ ve všech vzájemných souvislostech, a po zhodnocení všech podkladů, vyjádření účastníka řízení, vlastních zjištění a při zohlednění závěrů druhostupňového rozhodnutí rozhodl ve smyslu § 257 písm. f) zákona o zastavení správního řízení, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 263 zákona. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

Relevantní ustanovení zákona

99.         Podle § 4 odst. 1 zákona je veřejným zadavatelem

a) Česká republika; v případě České republiky se organizační složky státu považují za samostatné zadavatele,

b) Česká národní banka,

c) státní příspěvková organizace,

d) územní samosprávný celek nebo jeho příspěvková organizace,

e) jiná právnická osoba, pokud

1. byla založena nebo zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a

2. jiný veřejný zadavatel ji převážně financuje, může v ní uplatňovat rozhodující vliv nebo jmenuje nebo volí více než polovinu členů v jejím statutárním nebo kontrolním orgánu.

100.     Podle § 6 odst. 1 zákona musí zadavatel při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.

101.     Podle § 6 odst. 2 zákona musí zadavatel ve vztahu k dodavatelům dodržovat zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace.

102.     Podle § 28 odst. 1 písm. a) zákona se zadávacími podmínkami pro účely tohoto zákona rozumí veškeré zadavatelem stanovené podmínky průběhu zadávacího řízení, podmínky účasti v zadávacím řízení, pravidla pro snížení počtu účastníků zadávacího řízení nebo snížení počtu předběžných nabídek nebo řešení, pravidla pro hodnocení nabídek a další podmínky pro uzavření smlouvy na veřejnou zakázku podle § 104.

103.     Podle § 28 odst. 1 písm. c) zákona se kvalifikací pro účely tohoto zákona rozumí způsobilost a schopnost dodavatele plnit veřejnou zakázku.

104.     Podle § 37 odst. 1 zákona může zadavatel podmínky účasti v zadávacím řízení stanovit jako

a) podmínky kvalifikace,

b) technické podmínky vymezující předmět veřejné zakázky včetně podmínek nakládání s právy k průmyslovému nebo duševnímu vlastnictví vzniklými v souvislosti s plněním smlouvy na veřejnou zakázku,

c) obchodní nebo jiné smluvní podmínky vztahující se k předmětu veřejné zakázky, nebo

d) zvláštní podmínky plnění veřejné zakázky, a to zejména v oblasti vlivu předmětu veřejné zakázky na životní prostředí, sociálních důsledků vyplývajících z předmětu veřejné zakázky, hospodářské oblasti nebo inovací.

105.     Podle § 39 odst. 5 zákona posouzení splnění podmínek účasti nebo hodnocení kritérií podle odstavce 3 zadavatel provede na základě údajů, dokladů, vzorků nebo modelů poskytnutých účastníkem zadávacího řízení. Zadavatel může ověřovat věrohodnost poskytnutých údajů, dokladů, vzorků nebo modelů a může si je opatřovat také sám. Vzorky může zadavatel podrobovat zkouškám a vycházet z výsledků těchto zkoušek.

106.     Podle § 103 odst. 1 zákona mají-li být hodnoceny nabídky, zadavatel v zadávací dokumentaci

a) musí požadovat předložení údajů, dokumentů, vzorků nebo modelů, které potřebuje k hodnocení nabídek podle § 114,

b) musí požadovat předložení údajů, dokumentů, vzorků nebo modelů, které potřebuje k posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení,

c) stanoví formu a způsob podání nabídek; v případě elektronických nabídek určí elektronický nástroj pro jejich podání,

d) může požadovat předložení údajů o majetkové struktuře účastníka zadávacího řízení nebo jeho poddodavatele,

e) může po dodavatelích požadovat, aby v nabídce uvedli jméno, nebo jména a příjmení a odbornou kvalifikaci pracovníků, kteří budou odpovědní za plnění veřejné zakázky, jde-li o veřejnou zakázku na služby, na stavební práce nebo na dodávky, která zahrnuje umístění nebo montáž,

f) může požadovat, aby v případě společné účasti dodavatelů v nabídce doložili, jaké bude rozdělení odpovědnosti za plnění veřejné zakázky; zadavatel může vyžadovat, aby odpovědnost nesli všichni dodavatelé podávající společnou nabídku společně a nerozdílně.        

107.     Podle § 257 písm. f) zákona Úřad zahájené řízení usnesením zastaví, jestliže v řízení zahájeném z moci úřední nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 263 zákona nebo pro uložení sankce podle § 268 nebo 269 zákona.

Relevantní ustanovení dalších právních předpisů

108.     Podle § 3 odst. 1 zákona č. 219/2000 Sb., o majetku České republiky a jejím vystupování v právních vztazích, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o majetku České republiky“), jsou organizačními složkami státu ministerstva a jiné správní úřady státu, Ústavní soud, soudy, státní zastupitelství, Nejvyšší kontrolní úřad, Kancelář prezidenta republiky, Úřad vlády České republiky, Kancelář Veřejného ochránce práv, Akademie věd České republiky, Grantová agentura České republiky a jiná zařízení, o kterých to stanoví zvláštní právní předpis anebo tento zákon (§ 51); obdobné postavení jako organizační složka státu má Kancelář Poslanecké sněmovny a Kancelář Senátu.

Skutečnosti vyplývající z dokumentace o zadávacím řízení

109.     Z článku 1. „Předmět a plnění veřejné zakázky“, konkrétně z bodu 1.1. „Předmět veřejné zakázky“, zadávací dokumentace vyplývá, že předmětem veřejné zakázky jsou „(…) dodávky nábojů ráže 9x19 mm na období 2018 - 2020. Zadavatel je oprávněn odebírat zboží dle svých potřeb a uvážení po dobu účinnosti rámcové dohody, maximálně však do výše počtu 48 120 000 kusů nábojů ráže 9x19 mm vyhovující standardům NATO (STANAG 4090) nebo předpisům C.I.P., a to dle následující specifikace:

V roce 2018

a) 13 000 000 kusů nábojů se střelou FMJ, zápalková slož nekorozivní a neerozivní – určeny pouze pro výcvikové účely,

b) 2 000 000 kusů nábojů se střelou TFMJ, v provedení se sníženým obsahem škodlivých látek – určeny pouze pro výcvikové účely,

c) 240 000 kusů nábojů se střelou FMJ, zápalková slož nekorozivní a neerozivní, uzavření hermetické – primárně určeny pro výkon služby,

d) 800 000 kusů nábojů se střelou optimalizovanou pro nasazení v bezpečnostní praxi „POLICE“, zápalková slož nekorozivní neerozivní – primárně určeny pro výkon služby.

V roce 2019

a) 13 000 000 kusů nábojů se střelou FMJ, zápalková slož nekorozivní a neerozivní – určeny pouze pro výcvikové účely,

b) 2 000 000 kusů nábojů se střelou TFMJ, v provedení se sníženým obsahem škodlivých látek – určeny pouze pro výcvikové účely,

c) 240 000 kusů nábojů se střelou FMJ, zápalková slož nekorozivní a neerozivní, uzavření hermetické – primárně určeny pro výkon služby,

d) 800 000 kusů nábojů se střelou optimalizovanou pro nasazení v bezpečnostní praxi „POLICE“, zápalková slož nekorozivní neerozivní – primárně určeny pro výkon služby.

V roce 2020

a) 13 000 000 kusů nábojů se střelou FMJ, zápalková slož nekorozivní a neerozivní – určeny pouze pro výcvikové účely,

b) 2 000 000 kusů nábojů se střelou TFMJ, v provedení se sníženým obsahem škodlivých látek – určeny pouze pro výcvikové účely,

c) 240 000 kusů nábojů se střelou FMJ, zápalková slož nekorozivní a neerozivní, uzavření hermetické – primárně určeny pro výkon služby,

d) 800 000 kusů nábojů se střelou optimalizovanou pro nasazení v bezpečnostní praxi „POLICE“, zápalková slož nekorozivní neerozivní – primárně určeny pro výkon služby.“.

110.     V článku 6. „Členění a obsah nabídky“, konkrétně v bodě 6.4 „Další doklady požadované v nabídce“, odstavci 6.4.4, zadávací dokumentace zadavatel vznesl požadavek, aby dodavatelé do nabídky začlenili referenční list o „významných dodávkách munice za poslední tři roky, kterým mj. doloží, že náboje ráže 9x19 mm příslušné značky a typu používá minimálně jeden státní ozbrojený sbor členské země NATO.“.

K postavení zadavatele

111.     Úřad primárně posoudil, zda je splněn předpoklad stanovený v § 4 zákona, tedy zda je vůbec dána osoba zadavatele veřejné zakázky. Ustanovení § 4 odst. 1 zákona taxativně vymezuje pět skupin subjektů, které spadají pod definici „veřejného zadavatele“. Jedním z těchto subjektů je podle § 4 odst. 1 písm. a) zákona Česká republika, kdy dle citovaného ustanovení zákona se v případě České republiky organizační složky státu považují za samostatné zadavatele.

112.     Podle § 7 odst. 1, věty první, zákona o majetku České republiky za stát právně jedná vedoucí organizační složky, jíž se toto právní jednání týká, pokud zvláštní právní předpis nebo tento zákon (§ 28 odst. 2) nestanoví jinak.

113.     Z dikce ustanovení § 7 odst. 1 zákona o majetku České republiky tudíž vyplývá, že za stát, tzn. za Českou republiku, coby veřejného zadavatele ve smyslu § 4 odst. 1 písm. a) zákona, jednají, a tedy i veřejné zakázky zadávají, jednotlivé organizační složky státu.

114.     Podle § 3 odst. 1 zákona o majetku České republiky jsou organizačními složkami státu, mimo jiné, i ministerstva.

115.     S ohledem na shora uvedené skutečnosti tak Úřad tuto část odůvodnění uzavírá s konstatováním, že zadavatel, tj. Ministerstvo vnitra, jakožto organizační složka státu podle § 3 odst. 1 zákona o majetku České republiky, tedy organizační složka České republiky, je veřejným zadavatelem ve smyslu § 4 odst. 1 písm. a) zákona. Osoba „zadavatele veřejné zakázky“ je tak v šetřeném případě bez nejmenších pochyb dána.

K výroku tohoto usnesení

116.     Úřad předně opakuje, že s ohledem na závěry druhostupňového rozhodnutí, jímž je prvostupňový orgán vázán, a kterým bylo napadené rozhodnutí ve výrocích III. a IV. zrušeno a správní řízení v těchto částech pravomocně zastaveno, tvoří v novém projednání věci předmět řízení pouze zákonnost požadavku zadavatele stanoveného v čl. 6. „Členění a obsah nabídky“, bodě 6.4 „Další doklady požadované v nabídce“, konkrétně v odstavci 6.4.10, zadávací dokumentace, tj. v novém projednání věci Úřadem již byla řešena pouze otázka týkající se výroků I. a II. napadeného rozhodnutí (viz body 97. a 98. odůvodnění tohoto usnesení).  

117.     Úřad na tomto místě konstatuje, že vzhledem ke skutečnosti, že se výroky I. a II. napadeného rozhodnutí týkají totožného článku zadávací dokumentace, a sice čl. 6. „Členění a obsah nabídky“, bodu 6.4 „Další doklady požadované v nabídce“, konkrétně odstavce 6.4.4, zadávací dokumentace, v němž zadavatel vznesl požadavek, aby dodavatelé do nabídky začlenili referenční list o „významných dodávkách munice za poslední tři roky, kterým mj. doloží, že náboje ráže 9x19 mm příslušné značky a typu používá minimálně jeden státní ozbrojený sbor členské země NATO.“, bude se Úřad požadavku zadavatele na předložení referenčního listu v následujících bodech odůvodnění tohoto usnesení věnovat jednotně, tzn. jako jednomu požadavku, jelikož výroky I. a II. napadeného rozhodnutí spolu úzce souvisí, jak je ostatně zřejmé, resp. dovoditelné, ze závěrů předsedy Úřadu vyjádřených v bodech 78. a 79. odůvodnění druhostupňového rozhodnutí. 

118.     Úřad se při novém posouzení věci, v intencích druhostupňového rozhodnutí, bude primárně zabývat tím, zda se v případě požadavku zadavatele na předložení předmětného referenčního listu, jenž byl specifikován ve shora jmenovaném článku zadávací dokumentace, jedná o požadavek souladný se zákonem, přičemž pokud ano, pod jaké ustanovení zákona jej lze subsumovat.  

119.     Úřad tedy znovu podrobil daný požadavek přezkumu, a to i s přihlédnutím k argumentaci zadavatele obsažené v jeho rozkladu ze dne 20. 6. 2018, v němž tento mj. uvedl, že „požadoval doložení referenčního listu v nabídkách všech účastníků z důvodu dle § 103 odst. 1 písm. b) zákona, tedy k posouzení, zda nabídnutý předmět plnění splňuje technikou podmínku, že náboj musí být používán minimálně jedním státním ozbrojeným sborem členské země NATO. Nad výše uvedené je rovněž možné přímo referenční list považovat za doklad dle § 37 odst. 1 písm. b) až d) zákona, protože dle zadavatele tomu svým charakterem vyhovuje.“, a dále že „požadoval referenční list na základě požadavku v zadávací dokumentaci, v souladu s § 103 odst. 1 písm. b) zákona i § 37 odst. 1 písm. b) až d) zákona (…).“, a že prostřednictvím tohoto referenčního listu „(…) požaduje doložit vhodnost nabízeného předmětu plnění pro výkon služby u Policie ČR a vlastnosti náboje požadované v technických podmínkách.“. Úřad takto učinil i s ohledem na stanovisko předsedy Úřadu uvedené především v bodech 51. a 57. odůvodnění druhostupňového rozhodnutí, kdy předseda Úřadu mj. konstatoval, že „[ú]řad by se měl v zájmu dostatečného zjištění stavu věci při novém projednání zabývat tím, zda lze referenční list podřadit v souladu s argumentací zadavatele pod stanovení technických podmínek předmětu veřejné zakázky dle § 37 odst. 1 písm. b) zákona, popřípadě jiné zákonné ustanovení, či zda se jedná o zadávací podmínku, která svým obsahem zákonu odporuje.“. Předseda Úřadu přitom v bodě 75. odůvodnění druhostupňového rozhodnutí upozornil, že „Úřad v daném případě přímo vyloučil aplikaci § 103 odst. 1 písm. b) zákona, na kterou se zadavatel odvolává, aniž by (…) zdůvodnil, proč se domnívá, že postup zadavatele nelze pod toto ustanovení zákona podřadit, když podmínky účasti podle § 37 zákona nejsou pouze podmínky technické kvalifikace, ale i technické podmínky vymezující předmět veřejné zakázky, a právě pod tuto kategorii zařazuje zadavatel referenční list jako požadavek vztahující se k nábojům.“.   

120.     Úřad v obecné rovině k postupu zadavatele v zadávacím řízení uvádí, že tento je povinen postupovat v souladu se základními zásadami zadávacího řízení uvedenými v § 6 odst. 1 a 2 zákona. Tyto zásady se pak prolínají do ostatních ustanovení zákona, neboť na nich samotný zákon stojí. V rámci stanovení zadávacích podmínek dle § 36 odst. 1 zákona jsou základní zásady vyjádřeny dikcí tohoto ustanovení a stejný dopad mají základní zásady i do stanovení podmínek účasti upravených v § 37 zákona. Nejprve je vhodné ve vztahu ke zde posuzované věci uvést, co se rozumí zadávacími podmínkami. Podle § 28 odst. 1 písm. a) zákona se zadávacími podmínkami rozumí veškeré zadavatelem stanovené podmínky průběhu zadávacího řízení, podmínky účasti v zadávacím řízení, pravidla pro snížení počtu účastníků zadávacího řízení nebo snížení počtu předběžných nabídek nebo řešení, pravidla pro hodnocení nabídek a další podmínky pro uzavření smlouvy na veřejnou zakázku podle § 104 zákona.

121.     Mezi zadávací podmínky, jak jsou tyto vymezeny v § 28 odst. 1 písm. a) zákona, spadají mimo jiného, jak bylo uvedeno v předchozím bodě odůvodnění tohoto rozhodnutí, podmínky účasti v zadávacím řízení. Podmínky účasti v zadávacím řízení jsou pak upraveny ustanovením § 37 zákona. Dle § 37 odst. 1 zákona jsou podmínky účasti v zadávacím řízení vymezeny do čtyř okruhů (kategorií). Jedná se o podmínky kvalifikace [písm. a)], technické podmínky vymezující předmět veřejné zakázky včetně podmínek nakládání s právy k průmyslovému nebo duševnímu vlastnictví vzniklými v souvislosti s plněním smlouvy na veřejnou zakázku [písm. b)], obchodní nebo jiné smluvní podmínky vztahující se k předmětu veřejné zakázky [písm. c)] a zvláštní podmínky plnění veřejné zakázky, a to zejména v oblasti vlivu předmětu veřejné zakázky na životní prostředí, sociálních důsledků vyplývajících z předmětu veřejné zakázky, hospodářské oblasti nebo inovací [písm. d)].  

122.     Úřad konstatuje, že předseda Úřadu v bodě 51. odůvodnění druhostupňového rozhodnutí uvedl, že „[z]adavatel (…) argumentuje v rozkladu tím, že požadavek na referenční list se vztahuje toliko k předmětu plnění veřejné zakázky, jehož prostřednictvím má být doložena vhodnost nabízeného plnění pro potřeby Policie ČR a vlastnosti náboje požadované v technických podmínkách. Zadavatel výslovně uvádí, že referenční list může představovat zadávací podmínku podle § 37 odst. 1 písm. b) - d) zákona, popřípadě zadávací podmínku podle § 37 odst. 2 zákona nebo přímo podle § 103 odst. 1 písm. b) zákona.“. Úřad tudíž, coby prvostupňový orgán, jenž je vázán závazným právním stanoviskem předsedy Úřadu, přistoupil k opětovnému posouzení toho, zda požadavek zadavatele na předložení referenčního listu představuje některou ze zadávacích podmínek dle shora citovaných ustanovení zákona, resp. zda je pod některé z těchto ustanovení zákona subsumovatelný. Úřad současně upozorňuje, že nebyl ze strany předsedy Úřadu prostřednictvím druhostupňového rozhodnutí nijak zavázán ke zjišťování, zda předmětný požadavek zadavatele nepředstavuje podmínku účasti podle § 37 odst. 1 písm. a) zákona, tj. podmínku kvalifikace, kdy toto netvrdí ani samotný zadavatel, jenž po celý průběh správního řízení naopak setrvává na konstantní argumentaci, že se o podmínku účasti podle § 37 odst. 1 písm. a) zákona rozhodně nejedná. Úřad nicméně pro úplnost doplňuje, že tomu, že se nejedná o podmínku účasti ve smyslu § 37 odst. 1 písm. a) zákona, resp. předmětné argumentaci zadavatele, se bude blíže věnovat až v další části odůvodnění tohoto usnesení.    

123.     Jak je zřejmé z předchozích bodů odůvodnění tohoto usnesení (zejm. pak bodu 119. a bodu 122. odůvodnění tohoto usnesení), závěry obsaženými v druhostupňovém rozhodnutí není vyloučeno, že požadavek zadavatele na předložení referenčního listu může představovat zadávací podmínku podle § 37 odst. 1 písm. b) – d) zákona, či podle § 37 odst. 2 zákona. Pakliže by se jednalo o některou z podmínek účasti, bylo by možno případně požadovat předložení referenčního listu podle § 103 odst. 1 písm. b) zákona. S ohledem na právě řečené se tedy Úřad primárně zabýval posouzením, zda daný požadavek zadavatele může být zadávací podmínkou podle § 37 odst. 1 písm. b) zákona, čili podmínkou účasti v podobě technické podmínky vymezující předmět veřejné zakázky. K tomu Úřad sděluje následující. 

124.     Úřad při posouzení toho, zda lze požadavek zadavatele na předložení referenčního listu, stanovený v čl. 6. „Členění a obsah nabídky“, bodě 6.4 „Další doklady požadované v nabídce“, konkrétně v odstavci 6.4.4, zadávací dokumentace považovat za technickou podmínku ve smyslu § 37 odst. 1 písm. b) zákona, vycházel i z odůvodnění druhostupňového rozhodnutí, a to zejména ze závěrů předsedy Úřadu, jež se týkaly výroku III. napadeného rozhodnutí, v němž Úřad konstatoval nezákonnost požadavku zadavatele na předložení 15 000 kusů vzorků nábojů (viz bod 53. odůvodnění tohoto usnesení). Předseda Úřadu v druhostupňovém rozhodnutí ve vztahu k tomuto uvedl, že „Zadavatel si (…) skrze požadované vzorky může ověřit, zda náboje v nabídkách dodavatelů splňují jím stanovené podmínky a zda vyhovují jeho definovaným požadavkům na funkční spolehlivost a přesnost střelby v používaných zbraních, přičemž takto stanovená zadávací podmínka se zjevně vztahuje k předmětu plnění, nikoliv k osobě dodavatele.“. Předseda Úřadu v dalším sdělil, že „požadavky zadavatele je třeba posuzovat nikoli pouze podle jejich formálního označení, ale podle jejich obsahu.“, přičemž „[z] obsahu požadavku na vzorek nábojů je zřejmé, že zadavatel požaduje předložení těchto vzorků už v nabídce dodavatelů za účelem ověření jejich vlastností a shody se zadávacími podmínkami, zejména pak za účelem jejich praktického vyzkoušení ve zbraních, které zadavatel používá. Zadavatel tímto způsobem ověřuje, zda bude budoucí plnění veřejné zakázky (náboje) vyhovovat kvalitativním standardům, které na ně zadavatel v ZD klade. Vzorek nábojů se tak bezprostředně vztahuje k vlastnostem předmětu veřejné zakázky a lze jej tak podřadit pod technické podmínky ve smyslu § 37 odst. 1 písm. b) zákona, které byl zadavatel oprávněn jako podmínku účasti požadovat.(…) Ztotožňuji se tedy s námitkou zadavatele, že na vzorcích nábojů potřeboval ověřit, že nabízené náboje splňují technické podmínky stanovené zadávací dokumentací na předmět plnění v praxi. (…) Nemám tak pochybnost o důvodnosti tohoto požadavku zadavatele směřovaného přímo na předmět veřejné zakázky.“. V dalším předseda Úřadu konstatoval, že „(…) vzorek nábojů lze subsumovat pod § 37 odst. 1 písm. b) zákona tedy pod podmínky účasti v podobě technických podmínek vymezujících předmět veřejné zakázky - v daném případě zejména jejich funkčnost ve zbraních zadavatele, v návaznosti na § 103 odst. 1 písm. b) zákona, který stanoví, že mají-li být hodnoceny nabídky, zadavatel v zadávací dokumentaci musí požadovat předložení údajů, dokumentů, vzorků nebo modelů, které potřebuje k posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení. (…) Požadavek na vzorek nábojů (…) spadá pod písm. b) ustanovení § 103 odst. 1 zákona, které pak odkazuje na § 37 odst. 1 písm. b) zákona týkající se přímo technických podmínek, o které v daném případě jde.“. Na základě výše uvedeného předseda Úřadu dospěl k závěru, že „(…) vzorek nábojů představuje z hlediska svého obsahu technickou podmínku podle § 37 odst. 1 písm. b) zákona. V určitých případech totiž nepostačuje k posouzení splnění požadovaných vlastností předmětu plnění (zadavatelem deklarovaná funkční spolehlivost a přesnost střelby s dodávanými náboji) pouze prokázání jejich splnění listinnými důkazy, ale je třeba jejich ověření přímo na vzorcích.(…) Pokud je požadavek na vzorek nábojů odůvodněn předmětem plnění veřejné zakázky, tak jej zadavatel může požadovat i jako součást nabídky, nikoliv pouze po vybraném dodavateli.“.

125.     Z výše citovaného je zřejmé, že druhostupňové rozhodnutí obsahuje náhled do výkladu požadavku ve smyslu § 37 odst. 1 písm. b) zákona ve spojení s § 103 odst. 1 písm. b) zákona, tzn. do toho, jak má být chápán význam technických podmínek vymezujících předmět veřejné zakázky a způsob ověřování splnění takto stanovené podmínky. Ze shora citovaných závěrů předsedy Úřadu lze z pohledu Úřadu dovodit, že požadavek zadavatele na předložení vzorku nábojů je možno považovat za technickou podmínku dle § 37 odst. 1 písm. b) zákona, a to vzhledem k tomu, že se evidentně vztahuje k předmětu plnění šetřené veřejné zakázky, jelikož si zadavatel jeho prostřednictvím hodlá ověřit vlastnosti poptávaných nábojů, tj. že tyto náboje budou vyhovovat určitým kvalitativním standardům, tzn. že budou mít určitou kvalitativní úroveň. Na těchto vzorcích nábojů tedy zadavatel potřeboval ověřit, že náboje splňují technické podmínky stanovené zadávací dokumentací na předmět plnění v praxi, na čemž předseda Úřadu nespatřuje nic nezákonného. Obdobnou optikou pak je, dle názoru Úřadu, potřeba nahlížet i na zadavatelem požadovaný referenční list a zabývat se zejména skutečností, k čemu předmětný referenční list má sloužit a za jakým účelem zadavatel tento požadavek do zadávacích podmínek vložil.  

126.     Úřad na tomto místě opakuje, že zadavatel v odstavci 6.4.4 zadávací dokumentace požadoval po dodavatelích předložení referenčního listu, kterým doloží, že náboje ráže 9x19 příslušné značky a typu používá minimálně jeden státní ozbrojený sbor členské země NATO. K tomu Úřad konstatuje, že předmět plnění posuzované veřejné zakázky, tj. příslušné náboje, je určen pro potřeby Policie ČR, resp. k zajištění její plné akceschopnosti. Z ustanovení § 1 zákona o PČR vyplývá, že Policie ČR je ozbrojený bezpečnostní sbor. Stejně tak komentářová literatura k zákonu zmiňuje význam Police ČR jakožto subjektu, který je možno řadit mezi ozbrojené bezpečnostní sbory, (viz např. HERMAN, Pavel, FIDLER Vlastimil a kol. Komentář k zákonu o zadávání veřejných zakázek. Plzeň: Vydavatelství a nakladatelství Aleš Čeněk, 2016, s. 75, ISBN 9788073805951, tj. v rezortu Ministerstva vnitra (zadavatele) je Policie ČR ozbrojeným bezpečnostním sborem, jak je i zmíněno na webových stránkách Ministerstva vnitra (http://www.mvcr.cz/clanek/ozbrojeny-bezpecnostni-sbor.aspx). Pro úplnost je možno doplnit, že Policie ČR, jakožto ozbrojený bezpečnostní sbor, je jednou ze složek integrovaného záchranného systému ve smyslu zákona č. 239/2000 Sb., o integrovaném záchranném systému a o změně některých zákonů, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o IZS“). Z ustanovení § 4 zákona o IZS pak vyplývá, že vedle Policie ČR se složkami integrovaného záchranného systému rozumí i vyčleněné síly a prostředky ozbrojených sil, ostatní ozbrojené bezpečnostní sbory, ostatní záchranné sbory, orgány ochrany veřejného zdraví atd. Z  ustanovení relevantních právních předpisů je pak zjevné, že Policie ČR představuje významnou složku státu, která má sloužit především veřejnosti, jejímž úkolem je chránit bezpečnost osob a majetku a veřejný pořádek, předcházet trestné činnosti, plnit úkoly podle trestního řádu a další úkoly na úseku vnitřního pořádku a bezpečnosti. Současně platí, že Česká republika je ode dne 12. 3. 1999 členskou zemí Severoatlantické aliance (NATO). Za výše specifikovaným požadavkem – předložení referenčního listu o dodávkách munice do státního ozbrojeného sboru členské země NATO – pak lze shledávat legitimní úvahu zadavatele. Tato úvaha zadavatele je pak vystavěna na tom, že jeho cílem je mít zajištěnu dodávku střeliva pro ozbrojený bezpečnostní sbor, a to v zemi, která je členskou zemí NATO. Současně nelze odhlédnout od skutečnosti, jak vyplývá z vyjádření zadavatele, že Policie ČR v rámci své činnosti využívá právě mj. i zbraně vojenského charakteru, a tak poptává plnění (munici) které odpovídá „západním“ standardům. Úřad tedy i s ohledem na závěry druhostupňového rozhodnutí, jež byly popsány v bodě 124. odůvodnění tohoto usnesení, dospěl k závěru, že zadavatel si prostřednictvím předmětného referenčního listu ve své podstatě hodlá ověřit to, že poptávané plnění (náboje) má určitou kvalitativní úroveň, a to vzhledem k tomu, že je užíváno ozbrojenými složkami celosvětově, resp. v rámci NATO, kdy daný závěr mj. koresponduje i s argumentací zadavatele uvedenou v jeho vyjádření k podkladům ze dne 2. 10. 2018 (viz bod 87. odůvodnění tohoto usnesení), kdy, Úřad opakuje, Policie ČR je ozbrojeným bezpečnostním sborem, který využívá při své činnosti i zbraně vojenského charakteru, přičemž Česká republika je členem NATO, čili se daný referenční list z pohledu Úřadu vztahuje k předmětu veřejné zakázky; referenční list tak má zadavateli zajistit určitou vypovídací hodnotu o požadované kvalitě nábojů, přičemž „ukazatelem“ této kvality má být právě ta skutečnost, že příslušným dodavatelem nabídnuté náboje používá minimálně jeden státní ozbrojený sbor členské země NATO. Dle názoru Úřadu, při zohlednění závěrů předsedy Úřadu uvedených ve shora citovaném bodě odůvodnění tohoto usnesení, tak tento referenční list, obdobně jako vzorek nábojů, poskytuje zadavateli konkrétní informace o nabízeném plnění, co se jeho kvality a využívání týče, tj. má nepochybně vztah k předmětu plnění veřejné zakázky, tzn. je vzhledem k okolnostem dané veřejné zakázky, zejm. pak specifičnosti poptávaného plnění, odůvodněn předmětem plnění veřejné zakázky, a jedná se tudíž o zákonný požadavek, a sice požadavek podřaditelný pod technické podmínky podle § 37 odst. 1 písm. b) zákona. Zadavatel jej byl proto oprávněn jako podmínku účasti požadovat. S ohledem na určitou specifičnost předmětu plnění veřejné zakázky tak má Úřad za to, že ve zde projednávané věci lze požadavek zadavatele na předložení referenčního listu subsumovat pod technické podmínky ve smyslu § 37 odst. 1 písm. b) zákona. Vzhledem ke skutečnosti, že požadavek na předmětný referenční list je subsumovatelný pod technické podmínky, z dikce § 103 odst. 1 písm. b) zákona pak platí, že zadavatel může po dodavatelích požadovat předložení údajů, dokumentů vzorků nebo modelů, které potřebuje k posouzení podmínek účasti v zadávacím řízení v rámci nabídky. Jinými slovy řečeno, hodlal-li si zadavatel ověřit kvalitativní stránku poptávaného plnění (munice) v podobě jeho využitelnosti v členských zemích NATO, byl oprávněn doložení této skutečnosti požadovat po všech dodavatelích v rámci nabídky, aby si ověřil splnění předmětné technické podmínky, a to pomocí předloženého referenčního listu [k aplikovatelnosti § 103 odst. 1 písm. b) zákona v podrobnostech viz dále odůvodnění tohoto usnesení].       

127.     Jak bylo Úřadem popsáno a dovozeno v předchozím bodě odůvodnění tohoto usnesení, požadavek zadavatele na předložení referenčního listu představuje zákonný požadavek, který lze podřadit pod ustanovení § 37 odst. 1 písm. b) zákona, čili se jedná o technickou podmínku vymezující předmět veřejné zakázky, k jejímuž ověření zadavatel požadoval předložení právě předmětného referenčního listu. Úřad k tomu uvádí, že, v intencích druhostupňového rozhodnutí (viz bod 122. odůvodnění tohoto usnesení), považuje již za nadbytečné a nadto v rozporu se zásadou procesní ekonomie se zabývat tím, zda daný požadavek zadavatele nemůže být současně i zadávací podmínkou podle § 37 odst. 1 písm. c) a d) zákona, podle § 37 odst. 2 zákona, a to vzhledem ke skutečnosti, že z pohledu Úřadu je požadavek zadavatele na předložení referenčního listu souladný se zákonem, jelikož se jedná o technickou podmínku podle § 37 odst. 1 písm. b) zákona. Zjišťování toho, zda jej lze eventuálně podřadit i pod některá další shora citovaná ustanovení zákona, by tak na rozhodnutí věci ničeho nezměnilo.

128.     Úřad shora konstatoval, že požadavek zadavatele na předložení referenčního listu představuje zákonný požadavek, neboť představuje jednu z podmínek účasti, a sice technickou podmínku vymezující předmět veřejné zakázky podle § 37 odst. 1 písm. b) zákona. Úřad v dalším konstatuje, že zadavatel požadoval předložení tohoto referenčního listu po všech dodavatelích již v jejich nabídkách, což ostatně vyplývá i ze samotného názvu bodu zadávací dokumentace (6.4 „Další doklady požadované v nabídce“), v němž byl tento požadavek stanoven, kdy tento fakt nečiní nijak sporným ani zadavatel. Úřad tedy přistoupil k posouzení toho, zda zadavatel mohl požadovat předložení daného referenčního listu po všech dodavatelích již v jejich nabídkách. Uvedený postup zadavatele, vzhledem k výše nově vyslovenému závěru Úřadu, pak dle názoru Úřadu má oporu v ustanovení § 103 odst. 1 písm. b) zákonu. Úřad však pro úplnost v této souvislosti odkazuje i na druhostupňové rozhodnutí, v němž předseda Úřadu mj. konstatoval, že „vzorek nábojů lze subsumovat pod § 37 odst. 1 písm. b) zákona tedy pod podmínky účasti v podobě technických podmínek vymezujících předmět veřejné zakázky (…) v návaznosti na § 103 odst. 1 písm. b) zákona, který stanoví, že mají-li být hodnoceny nabídky, zadavatel v zadávací dokumentaci musí požadovat předložení údajů, dokumentů, vzorků nebo modelů, které potřebuje k posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení. (…) Požadavek na vzorek nábojů spadá pod písm. b) ustanovení § 103 odst. 1 zákona, které pak odkazuje na § 37 odst. 1 písm. b) zákona týkající se přímo technických podmínek, o které v daném případě jde. (…) Pokud je požadavek na vzorek nábojů odůvodněn předmětem plnění veřejné zakázky, tak jej může zadavatel požadovat i jako součást nabídky, nikoliv pouze po vybraném dodavateli.“. Z výše uvedeného je zřejmé, že pokud požadavek zadavatele na předložení vzorku nábojů představuje jednu z podmínek účasti, a sice technickou podmínku podle § 37 odst. 1 písm. b) zákona, pak byl zadavatel oprávněn na základě ustanovení § 103 odst. 1 písm. b) zákona, tj. za účelem posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení, požadovat jeho předložení od všech dodavatelů, nikoliv výlučně až pouze od vybraného dodavatele. Úřad má za prokázané, že shora učiněný závěr je plně aplikovatelný i na požadavek zadavatele na předložení referenčního listu, neboť tento požadavek, stejně jako požadavek na předložení vzorku nábojů, představuje jednu z podmínek účasti, a to konkrétně technickou podmínku podle § 37 odst. 1 písm. b) zákona. Vzhledem k právě řečenému tedy Úřad dospěl k závěru, že zadavatel požadavek na předložení předmětného referenčního listu požadoval za účelem posouzení splnění podmínek účasti ve smyslu § 37 zákona, resp. dle § 37 odst. 1 písm. b) zákona, a vzhledem k tomu byl podle § 103 odst. 1 písm. b) zákona, jenž upravuje podmínky pro sestavení nabídky, oprávněn požadovat začlenění tohoto referenčního listu ze strany všech dodavatelů již v jejich nabídkách, neboť prostřednictvím tohoto listu si ověřuje další vlastnosti, které se vážou k předmětu veřejné zakázky, tzn. jedná se o výrobek, který je používán státním ozbrojeným sborem členské země NATO, čímž si zadavatel hodlá zajistit, že v rámci této veřejné zakázky získá kvalitní plnění, které bude je využíváno i v jiných členských státech NATO.

129.     Úřad pro úplnost doplňuje, resp. opětovně uvádí, že na základě druhostupňového rozhodnutí mu nebylo uloženo zkoumat, zda požadavek na předložení referenčního listu nepředstavuje podmínku kvalifikace podle § 37 odst. 1 písm. a) zákona. Ani zadavatel neargumentuje tím, že by daný požadavek měl snad představovat podmínku kvalifikace ve smyslu výše citovaného ustanovení zákona, kdy naopak po celou dobu vedeného správního řízení striktně tvrdí, že technickou kvalifikaci, resp. její prokázání, vůbec nepožadoval, tzn. daný požadavek nemůže být chápán a vykládán jako požadavek na kvalifikaci (viz např. body 43. a 91. odůvodnění tohoto usnesení). Úřad uvádí, že jeho úvahy uvedené v odůvodnění napadeného rozhodnutí, jež se týkaly toho, že požadavek na předložení referenčního listu reálně představuje podmínku kvalifikace podle § 37 odst. 1 písm. a) zákona, plynuly z výkladu, že se tento požadavek týká osoby dodavatele, a pakliže by se osoby dodavatele netýkal, nebylo by možno jej požadovat od všech dodavatelů do nabídky (a uvedený požadavek by tak neměl oporu v zákoně). Nicméně v rámci nového posouzení věci, i s přihlédnutím k závěrům druhostupňového rozhodnutí, dospěl Úřad k tomu, že referenční list může být požadován od všech dodavatelů v rámci nabídky jakožto způsob prokázání podmínky účasti v zadávacím řízení ve smyslu § 37 odst. 1 písm. b) zákona; tzn. referenční list se týká nabízeného plnění, a má osvědčovat jeho kvalitu, a nikoliv osoby dodavatele (k tomu v podrobnostech viz níže), tj. nevztahuje se ke schopnostem dodavatele (neosvědčuje jeho způsobilost k plnění veřejné zakázky), a nejedná se tudíž o technickou kvalifikaci ve smyslu § 79 odst. 2 písm. b) zákona, resp. o žádnou z podmínek účasti podle § 37 odst. 1 písm. a) zákona.

130.     Výše uvedené lze shrnout tak, že zadavatel nepostupoval v rozporu se zákonem, když v čl. 6. „Členění a obsah nabídky“, bodě 6.4 „Další doklady požadované v nabídce“, konkrétně v odstavci 6.4.4, zadávací dokumentace požadoval, aby všichni dodavatelé součástí jejich nabídek učinili referenční list o významných dodávkách munice za poslední 3 roky, kterým doloží, že náboje ráže 9x19 příslušné značky a typu používá minimálně jeden státní ozbrojený sbor členské země NATO, jelikož tento referenční list souvisí s předmětem plnění veřejné zakázky, neboť zadavateli přináší vypovídací hodnotu o jeho kvalitativní úrovni (vlastnostech), tedy i o srovnatelnosti (vybavení municí) s ostatními státy, které jsou členy NATO, a proto jej lze považovat za technickou podmínku ve smyslu § 37 odst. 1 písm. b) zákona. Jedná se tak o podmínku účasti v zadávacím řízení (která se váže k předmětu plnění a nikoliv osobě dodavatele), a zadavatel byl oprávněn, resp. povinen na základě § 103 odst. 1 písm. b) zákona k posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení předložení tohoto referenčního listu v nabídkách od všech dodavatelů vyžadovat.         

131.     Úřad v dalším uvádí, že ve výroku I. napadeného rozhodnutí, jenž byl zrušen druhostupňovým rozhodnutím, konstatoval, že zadavatel při zadávání veřejné zakázky nepostupoval při stanovení požadavku na to, aby dodavatelé v nabídkách předložili referenční list o významných dodávkách munice za poslední tři roky, jenž uvedl v čl. 6. „Členění a obsah nabídky“, bodě 6.4 „Další doklady požadované v nabídce“, konkrétně v odstavci 6.4.4, zadávací dokumentace, v souladu se zásadou transparentnosti vymezenou v § 6 odst. 1 zákona, neboť z výše specifikovaného článku zadávací dokumentace jednoznačně nevyplývá, zda se předmětný požadavek váže k dodávanému plnění či osobě dodavatele, tj. tento požadavek neumožňuje jasný a jednoznačný výklad, a je tedy stanoven netransparentně. Výše uvedená úvaha měla úzkou spojitost se skutečností, že Úřad při prvním projednání věci nesubsumoval požadavek na předložení referenčního listu pod ustanovení § 37 zákona. V předchozích bodech odůvodnění tohoto usnesení při opětovném posouzení věci Úřad však, i s přihlédnutím k závěrům obsaženým ve druhostupňovém rozhodnutí, dospěl k závěru, že požadavek zadavatele na předložení referenčního listu má souvislost s předmětem plnění šetřené veřejné zakázky, neboť tento referenční list pro zadavatele plní funkci „nosiče“ informace o kvalitě nabízeného plnění (nábojů), a jedná se tak o technickou podmínku podle § 37 odst. 1 písm. b) zákona, kterou je zadavatel oprávněn požadovat doložit od dodavatelů již v nabídkách, resp. zadavatel může v nabídkách požadovat doložení údajů, dokumentů v nabídce na jejichž základě posoudí splnění předmětné podmínky účasti. Úřad tedy při opětovném posouzení věci, oproti původnímu rozhodnutí dospěl k závěru, že požadavek na předložení referenčního listu má oporu v zákoně a jedná se o požadavek dle § 37 odst. 1 písm. b) zákona. Výše uvedená skutečnost má pak dopad i na posouzení jednoznačnosti stanoveného požadavku v zadávací dokumentaci, stejně tak jeho výkladu. Úřad tedy v dalším přistoupil, a to s přihlédnutím k závěrům obsaženým ve druhostupňovém rozhodnutí a nyní nově výše dovozeným závěrům, k opětovnému přezkumu dané zadávací podmínky, a to v tom ohledu, zda tato skutečně (ne)umožňuje jasný a jednoznačný výklad, k čemuž konstatuje následující.         

132.     Úřad předně opakuje, že zadavatel po celý průběh zadávacího řízení, zjednodušeně řečeno, setrval na názoru, že požadavek na předložení referenčního listu se nevztahuje k osobě dodavatele, jelikož technickou kvalifikaci, resp. její splnění, po dodavatelích vůbec nepožadoval. Předseda Úřadu v druhostupňovém rozhodnutí k tomuto mj. uvedl, že Úřad měl vedle jazykového znění a výkladu předmětného požadavku zadavatele přihlížet též k pravděpodobnému záměru zadavatele a dále k možnému výkladu ze strany dodavatelů, coby hlavních adresátů zadávací dokumentace, tj. Úřad se měl zabývat otázkou, zda je výklad požadavku na referenční list prezentovaný zadavatelem objektivně možný, zda vyhovuje požadavkům zákona, a zda takový výklad mohli legitimně předvídat a očekávat i samotní dodavatelé. K tomu Úřad konstatuje, jak ostatně lze dovodit i z již výše uvedeného, že výklad požadavku zadavatele na referenční list, tzn. výklad spočívající v tom, že se tento referenční list vztahuje k nabízenému náboji a nikoliv k jeho dodávkám, čili nikoliv k osobě dodavatele, je objektivně možný, neboť, jak bylo Úřadem popsáno a dovozeno v předchozích bodech odůvodnění tohoto usnesení, referenční list vypovídá o kvalitativní úrovni nabízených nábojů, tzn. týká se předmětu plnění veřejné zakázky, kdy takový výklad lze označit za technickou podmínku podle § 37 odst. 1 písm. b) zákona. S ohledem na právě řečené je možno konstatovat, že výklad prezentovaný zadavatelem má oporu ve znění zadávacích podmínek.  Jedná se tak o výklad objektivně možný, který svým obsahem vyhovuje i požadavkům zákona. Zadavatel předmětným požadavkem „Referenční list, o významných dodávkách munice za poslední tři roky, kterým mj. doloží, že náboje ráže 9x19 příslušné značky a typu používá minimálně jeden státní ozbrojený sbor členské země NATO“ tedy hodlal ověřit, jak výše v odůvodnění tohoto rozhodnutí dovodil Úřad, skutečnost, že nabízené plněné dosahuje určitých kvalitativních vlastností a je akceptováno a užíváno i v jiných státních ozbrojených sborech členských zemí NATO, tzn. posuzoval prostřednictvím předmětného referenčních listu splnění podmínky účasti ve smyslu § 37 odst. 1 písm. b) zákona, nikoliv dovednosti (předchozí zkušenosti) dodavatele s dodávkou nábojů, tzn. neposuzoval kvalifikovanost dodavatele.

133.     Úřad proto dále přikročil ke zjištění, zda tento výklad zadavatele mohli takto chápat a interpretovat i dodavatelé, a to za situace, kdy zadavatel zvolil v předmětném požadavku pojmy, které korespondují s termíny, které zákon spojuje s požadavky na prokázání kritéria technické kvalifikace. Za účelem zodpovězení této otázky Úřad pro úplnost přezkoumal i nabídky obou účastníků zadávacího řízení, přičemž zjistil, že tito si předmětný požadavek vyložili ve shodě se zadavatelem, což ostatně vyplývá i z předložených referenčních listů, v nichž oba tito účastníci zadávacího řízení uvedli seznam významných dodávek munice do ozbrojených sborů NATO bez ohledu na osobu dodavatele, tj. tento požadavek si vyložili tak, že se vztahuje k nabízenému plnění a nikoliv k osobě dodavatele. Je tedy zřejmé, že přezkoumávaný požadavek zadavatele byl ze strany účastníků zadávacího řízení, u nichž lze důvodně očekávat, že se účastní zadávacích řízení s obdobným předmětem plnění pravidelně, a mají tak příslušné znalosti a zkušenosti ohledně výkladu zadavateli formulovaných zadávacích podmínek, pochopen a vyložen tak, jak jej vykládá i zadavatel. Úřad vzhledem k nově přijatým a výše formulovaným závěrům ohledně požadavku na předložení referenčního listu, jakožto podmínky účasti dle § 37 odst. 1 písm. b) zákona připouští, že jím původně zastávaný výklad zadávací dokumentace (předmětného požadavku v odstavci 6.4.4 zadávací dokumentace) pramenící z původně v napadeném rozhodnutí přijatých závěrů, je značně oslaben a nejeví se jako správný, odpovídající skutkovému stavu věci.

134.     Vzhledem k výše uvedenému lze proto z pohledu Úřadu přisvědčit zadavateli, že jím zastávaný výklad dává smysl, přičemž má oporu ve skutkových okolnostech zde projednávané věci a nad rámec zadavatelem prezentovanému výkladu, má tento výklad oporu i v postupu dodavatelů (účastníků zadávacího řízení). Pochybnosti Úřadu, zda požadavek zadavatele na předložení referenčního listu není netransparentní, jelikož umožňuje dvojí výklad, jsou nadto v dalším oslabeny i tím, že v průběhu zadávacího řízení nebyly vzneseny žádné pochybnosti o výkladu daného požadavku v podobě žádosti o vysvětlení zadávací dokumentace, stejně tak ani stěžovatel výslovně v podaném podnětu netvrdil, že tento požadavek umožňuje dvojí výklad. Úřad proto konstatuje, že jeho pochybnosti o dvojím možném výkladu požadavku zadavatele na předložení referenčního listu nemají oporu ve skutkových okolnostech případu, tj. není zde dán nejednoznačný výklad tohoto požadavku, kdy platí, že jeho jediný racionální výklad odpovídající skutkovým okolnostem případu, je výklad prezentovaný zadavatelem, a sice výklad, že se tento požadavek váže k dodávanému plnění, tzn. k předmětu posuzované veřejné zakázky.   

135.     Úřad tedy, dbaje závěrů druhostupňového rozhodnutí, šetřený případ opětovně posoudil, přičemž vzhledem ke shora řečenému dospěl k závěru, že se v případě předmětného požadavku zadavatele na referenční list jedná o zákonný požadavek, jenž lze vzhledem k jeho obsahu subsumovat pod § 37 odst. 1 písm. b) zákona, neboť se vztahuje k předmětu plnění veřejné zakázky, kdy tento referenční list pro zadavatele plní funkci „nosiče“ informace o kvalitě nabízeného plnění, a jenž lze vyložit pouze jedním možným způsobem, a to tak, že se vztahuje k nabízenému plnění, tj. k předmětu plnění veřejné zakázky, jak argumentuje zadavatel.

136.     S ohledem na vše výše uvedené rozhodl Úřad o zastavení správního řízení podle § 257 písm. f) zákona, jelikož v řízení zahájeném z moci úřední nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 263 zákona, jak je uvedeno ve výroku tohoto usnesení.

Poučení

Proti tomuto usnesení lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu  hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Rozklad nemá podle § 76 odst. 5 správního řádu odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona zasílají Úřadu výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.

 

otisk úředního razítka

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

 

Obdrží

Česká republika – Ministerstvo vnitra, Nad štolou 936/3, 170 00 Praha 7

 

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy