Rozhodnutí: S0313/2017/VZ-08694/2018 /512/KMo

Instance I.
Věc Komplexní údržba zeleně ve městě Český Těšín
Účastníci
  1. město Český Těšín
  2. SVOBODNÉ ZAHRADY KLUS, s. r. o.
Typ správního řízení Veřejná zakázka
Typ rozhodnutí § 263 odst. 3 zákona č. 134/2016 Sb.
Rok 2017
Datum nabytí právní moci 15. 6. 2018
Související rozhodnutí S0313/2017/VZ-08694/2018 /512/KMo
R0059/2018/VZ-17279/2018/321/EDy
Dokumenty file icon dokument ke stažení 541 KB

Č. j.: ÚOHS-S0313/2017/VZ-08694/2018 /512/KMo

 

Brno: 21. března 2018

 

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle ustanovení § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 7. 8. 2017 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou

  • zadavatel – město Český Těšín, IČO 00297437, se sídlem náměstí ČSA 1/1, 737 01 Český Těšín, ve správním řízení zastoupeno na základě plné moci ze dne 11. 8. 2017 Mgr. Bc. Milanem Konečným, IČO 88144534, s místem podnikání K Holotovci 1191, 735 11, Orlová – Město,
  • navrhovatel – SVOBODNÉ ZAHRADY KLUS, s. r. o., IČO 27762688, se sídlem Dolní Líštná 10, 739 61 Třinec, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 31. 7. 2017 advokátem Mgr. Tadeuszem Zientkem, IČO 71464298, s místem podnikání Stodolní 1785/31, 702 00 Ostrava, Moravská Ostrava a Přívoz,

ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky „Komplexní údržba zeleně ve městě Český Těšín“ zadávané v užším řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 24. 5. 2017 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 29. 5. 2017 pod ev. č. Z2017-013802 ve znění oprav ze dne 16. 6. 2017 a 19. 6. 2017, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 27. 5. 2017 pod ev. č. 2017/S 101-201763 ve znění oprav ze dne 13. 6. 2017, 14. 6. 2017 a 16. 6. 2017,

rozhodl takto:

 

 

 

I.

Zadavatel – město Český Těšín, IČO 00297437, se sídlem náměstí ČSA 1/1, 737 01 Český Těšín – stanovil zadávací podmínky na veřejnou zakázku „Komplexní údržba zeleně ve městě Český Těšín“ v užším řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 24. 5. 2017 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 29. 5. 2017 pod ev. č. Z2017-013802 ve znění oprav ze dne 16. 6. 2017 a 19. 6. 2017, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 27. 5. 2017 pod ev. č. 2017/S 101-201763 ve znění oprav ze dne 13. 6. 2017, 14. 6. 2017 a 16. 6. 2017, v rozporu s ustanovením § 45 odst. 3 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, a se zásadou zákazu diskriminace zakotvenou v § 6 odst. 2 citovaného zákona, když v článku 6.1 kvalifikační dokumentace stanovil požadavek na předložení veškerých dokladů v českém jazyce, ačkoliv ustanovení § 45 odst. 3 citovaného zákona připouští předložení dokladů i ve slovenském jazyce a dokladů o vzdělání v latinském jazyce bez překladu.

II.

Jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele – město Český Těšín, IČO 00297437, se sídlem náměstí ČSA 1/1, 737 01 Český Těšín – uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí Úřad pro ochranu hospodářské soutěže podle ustanovení § 263 odst. 3 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ruší zadávací řízení na veřejnou zakázku „Komplexní údržba zeleně ve městě Český Těšín“ zadávanou v užším řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 24. 5. 2017 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 29. 5. 2017 pod ev. č. Z2017-013802 ve znění oprav ze dne 16. 6. 2017 a 19. 6. 2017, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 27. 5. 2017 pod ev. č. 2017/S 101-201763 ve znění oprav ze dne 13. 6. 2017, 14. 6. 2017 a 16. 6. 2017.

III.

Zadavateli – město Český Těšín, IČO 00297437, se sídlem náměstí ČSA 1/1, 737 01 Český Těšín – se podle ustanovení § 263 odst. 8 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, až do pravomocného skončení správního řízení vedeného Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže pod sp. zn. ÚOHS-S0313/2017/VZ ve věci návrhu navrhovatele – SVOBODNÉ ZAHRADY KLUS, s. r. o., IČO 27762688, se sídlem Dolní Líštná 10, 739 61 Třinec – ze dne 7. 8. 2017na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele ukládá zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku „Komplexní údržba zeleně ve městě Český Těšín“ zadávanou v užším řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 24. 5. 2017 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 29. 5. 2017 pod ev. č. Z2017-013802 ve znění oprav ze dne 16. 6. 2017 a 19. 6. 2017, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 27. 5. 2017 pod ev. č. 2017/S 101-201763 ve znění oprav ze dne 13. 6. 2017, 14. 6. 2017 a 16. 6. 2017.

IV.

Podle ustanovení § 266 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v návaznosti na § 1 vyhlášky č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, se zadavateli – město Český Těšín, IČO 00297437, se sídlem náměstí ČSA 1/1, 737 01 Český Těšín – ukládá povinnost

uhradit náklady řízení ve výši 30 000,- Kč (třicet tisíc korun českých).

Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

 

Odůvodnění

I.               ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1.             Zadavatel – město Český Těšín, IČO 00297437, se sídlem náměstí ČSA 1/1, 737 01 Český Těšín, ve správním řízení zastoupeno na základě plné moci ze dne 11. 8. 2017 Mgr. Bc. Milanem Konečným, IČO 88144534, s místem podnikání K Holotovci 1191, 735 11, Orlová – Město (dále jen „zadavatel“ nebo také „město Český Těšín“) – zahájil podle zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále jen „zákon“) zadávací řízení na veřejnou zakázku „Komplexní údržba zeleně ve městě Český Těšín“ v užším řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 24. 5. 2017 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 29. 5. 2017 pod ev. č. Z2017-013802 ve znění oprav ze dne 16. 6. 2017 a 19. 6. 2017, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 27. 5. 2017 pod ev. č. 2017/S 101-201763 ve znění oprav ze dne 13. 6. 2017, 14. 6. 2017 a 16. 6. 2017 (dále jen „veřejná zakázka“).

2.             Zadavatel se nechal ve smyslu ustanovení § 43 zákona při výkonu práv a povinností souvisejících s předmětným zadávacím řízením zastoupit Mgr. Bc. Milanem Konečným, IČO 88144534, s místem podnikání K Holotovci 1191, 735 11, Orlová – Město.

3.             Předmětem šetřené veřejné zakázky podle článku 3 zadávací dokumentace » je komplexní údržba veřejné zeleně města Český Těšín a jeho místních částí. Komplexní údržbou městské zeleně se rozumí všechny práce související se zakládáním, pěstováním, údržbou a likvidací sadovnických prvků přirozených či umělých uspořádaných podle zásad sadovnické estetiky do zpravidla více funkčních kompozic…

Komplexní údržbou městské zeleně se rozumí

  • veškerá péče o trávníkové plochy (…),
  • veškerá péče o soliterní keře, skupiny keřů, zapojené keřové výsadby a živé ploty,
  • veškerá péče a květinové výsadby a jejich údržba (…),
  • ostatní práce při údržbě zeleně (např. čištění vodních ploch, likvidace černých skládek, výpomoc při vánoční dekoraci města).

Další činnosti související s údržbou zeleně:

  • arboristické zásahy, odborné ořezy stromů, instalace bezpečnostních vazeb,
  • kácení stromů,
  • štěpkování (drcení) větví,
  • odstranění pařezů, součinnost v rámci aktualizace dat ploch a výměr,
  • projekční činnost. «

4.             Podle článku 2 zadávací dokumentace stanovil zadavatel předpokládanou hodnotu šetřené zakázky na 42 000 000 Kč, přičemž bude podle článku 3 zadávací dokumentace uzavřena smlouva s vybraným dodavatelem na dobu neurčitou.

5.             Podle článku 5 zadávací dokumentace budou nabídky hodnoceny podle ekonomické výhodnosti, přičemž ta bude dána dle kritéria nejnižší celkové nabídkové ceny bez DPH.

6.             Jak vyplývá z oznámení o zakázce, resp. z nedatovaného dokumentu vysvětlení zadávací dokumentace č. 1, byla zadavatelem stanovena lhůta pro doručení žádostí o účast do 17. 7. 2017.

7.             Dne 13. 7. 2017 byly zadavateli doručeny dodavatelem – SVOBODNÉ ZAHRADY KLUS, s. r. o., IČO 27762688, se sídlem Dolní Líštná 10, 739 61 Třinec, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 31. 7. 2017 advokátem Mgr. Tadeuszem Zientkem, IČO 71464298, s místem podnikání Stodolní 1785/31, 702 00 Ostrava, Moravská Ostrava a Přívoz (dále jen „navrhovatel“) – zdůvodněné námitky z téhož dne směřující proti zadávacím podmínkám předmětného zadávacího řízení.

8.             Rozhodnutím ze dne 25. 7. 2017 zadavatel námitky navrhovatele odmítl. Předmětné rozhodnutí bylo navrhovateli doručeno dne 28. 7. 2017.

9.             Vzhledem k tomu, že navrhovatel stále nepovažoval postup zadavatele při stanovení zadávacích podmínek za zákonný, podal dne 7. 8. 2017 návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgánu dozoru nad dodržováním zákona.

II.             PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

10.         Úřad obdržel předmětný návrh dne 7. 8. 2017 a tímto dnem bylo podle ustanovení § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele.

11.         Účastníkem správního řízení podle § 256 zákona je:

  • zadavatel,
  • navrhovatel.

Obsah návrhu ze dne 7. 8. 2017

12.         V návrhu navrhovatel uvádí, že nesouhlasí s odmítnutím svých námitek ze dne 13. 7. 2017, neboť zadavatel jako důvod odmítnutí uvedl, že v námitkách „není uvedeno, jaká újma [n]avrhovateli v důsledku domnělého porušení zákona hrozí nebo vznikla“. Uvedené tvrzení zadavatele tak není dle navrhovatele pravdivé, zvláště když v námitkách výslovně uvedl, že „mu hrozí vznik podstatné újmy spočívající v tom, že KD [kvalifikační dokumentace] při současném zachování námitkami napadených požadavků [z]adavatele omezuje možnost účasti [n]avrhovatele v zadávacím řízení na [v]eřejnou zakázku“.

K nepřiměřenosti požadavku na ekonomickou kvalifikaci

13.         Navrhovatel namítá, že zadavatel v návaznosti na článek 2 kvalifikační dokumentace, ve kterém uvedl předpokládanou hodnotu zakázky ve výši 42 000 000 Kč, stanovil v článku 4.3 kvalifikační dokumentace požadavek na minimální roční obrat dodavatelů v každém ze tří bezprostředně předcházejících účetních období tak, aby dosahoval minimální úrovně ve výši 21 000 000 Kč, na samém (zákonem přípustném) maximu. Současně zadavatel v článku 4.2 kvalifikační dokumentace stanovil v rámci profesní kvalifikace požadavek ve formě autorizace v oboru „Krajinná architektura“, přičemž se s ohledem na § 78 odst. 6 zákona jedná o typ služby uvedený v oddílu 71 hlavního slovníku jednotného klasifikačního systému (třída 7142 – Architektura krajiny), pro který není zadavatel oprávněn požadovat ekonomickou kvalifikaci.

14.         I přes skutečnost, že služba architektury krajiny netvoří hlavní část předmětu šetřené zakázky, je pro výpočet maximálního limitu požadavku na ekonomickou kvalifikaci podle navrhovatele nutné vycházet z (roční) předpokládané hodnoty zakázky a „bez započítání hodnoty projekčních prací, resp. všech prací (služeb), které jsou uvedeny v oddílu 71 hlavního slovníku jednotného klasifikačního systému“. Uvedený požadavek na ekonomickou kvalifikaci je tak dle názoru navrhovatele v rozporu se zásadou přiměřenosti a ustanovením § 73 odst. 6 zákona.

15.         K uvedenému navrhovatel dodává, že se v daném případě nelze ztotožnit pouze s tím, že se zadavatel „spokojil s pouhým formálním stanovením úrovně ekonomické kvalifikace (na maximální přípustnou úroveň), aniž by se přitom materiálně zabýval opodstatněností a nutností stanovení kritéria ekonomické kvalifikace v předmětné výši (…) přiměřeností vzhledem ke složitosti a rozsahu předmětu veřejné zakázky), čímž porušil § 73 odst. 6 a § 36 odst. 1 zákona“.

K nepřiměřenosti požadavku na seznam významných služeb

16.         Navrhovatel dále spatřuje porušení § 73 odst. 6 a § 36 odst. 1 zákona v požadavku zadavatele uvedeném v článku 4.4 písm. a) kvalifikační dokumentace, když v rámci »prvních 3 požadovaných zakázek požaduje zkušenost s „údržbou a obnovou vegetačních prvků“ a v rámci dalších 2 požadovaných zakázek zkušenost s „údržbou travnatých ploch a volně přístupné zeleně“. «, když pojem „vegetační prvky“ není v žádném právním či podzákonném předpise specifikován a navrhovatel měl za to, že „vegetační prvky“ neobsahují zároveň „travnaté plochy“.

17.         Nadto zadavatel v rozhodnutí o námitkách popřel navrhovatelovu interpretaci předmětného požadavku (požadovaná doba dvou let musí spadat do rozhodného období 3 let před zahájení zadávacího řízení), když uvedl, že „reference se týkají významných služeb poskytnutých za poslední 3 roky před zahájením zadávacího řízení, tedy případně i starších, pokud v posledních třech letech realizačně končili“. Navrhovatel tak namítá srozumitelnost a jednoznačnost zadávacích podmínek vedoucí k nepřípustnému omezení hospodářské soutěže.

18.         S ohledem na shora uvedené navrhovatel dále uvádí, že předmětný požadavek směřuje k překrývání jednotlivých zakázek, čímž má být prokazována schopnost realizovat více zakázek současně, což vede k omezení regionálních společností, které ač mohou splňovat požadavky na rozsah, realizují své zakázky pro jednoho či dva objednatele. K překrývání referenčních zakázek pak navrhovatel dodává, že s ohledem na skutečnost, že v rámci jednoho roku musí mít dodavatel výkony minimálně v rozsahu 3*6,5 mil. Kč bez DPH, což vzhledem k předpokládané hodnotě zakázky přepočtené na rok je požadavek „hrubě nepřiměřený“ a vytvářející překážku hospodářské soutěže.

19.         Dále pak podle názoru navrhovatele vede daný požadavek k obcházení ekonomické kvalifikace, když maximálně možný obrat dodavatelů činí dle zadavatele 21 000 000 Kč, přičemž pro splnění požadavku na referenční zakázky navrhovateli vychází hodnota minimálně 22 500 000 Kč bez DPH za jeden rok.

 

K neurčitosti, nejasnosti a nepřiměřenosti dalších zadávacích podmínek

20.         Zadavatel v článku 4.4 písm. e) kvalifikační dokumentace uvedl požadavky na prokázání technické kvalifikace, přičemž se jedná o požadavky na zařízení (vozy, sekačky, traktory, štěpkovače) bez konkrétních parametrů, což je podle navrhovatele v rozporu s § 79 odst. 2 písm. j) zákona, a jako takové může vést k libovůli a nepřípustnému subjektivnímu hodnocení prokázání splnění technické kvalifikace.

21.         Dále navrhovatel namítá oprávněnost a důvodnost požadavku na dispozici min. 2 ks vozů na svoz posekané trávy o celkové hmotnosti max. 6 tun (jeden vůz), resp. jeho nepřiměřenost a diskriminační potenciál, neboť obvyklá tonáž vozidel tohoto typu je do 7,5 tuny. Jako příklad uvádí navrhovatel dispozici vozidla, jehož hmotnost činí 3 t a nosnost 3,1 t, jež reálně požadavek zadavatele nesplňuje, i když je evidentní, že vozidlo naplněné trávou nikdy váhového limitu 6 tun nedosáhne.

22.         Navrhovatel též namítá neurčitost požadavků zadavatele na min. 1 ks velkého traktoru, min. 1 ks malotraktoru a min. 1 ks traktoru s nářadím, neboť navrhovatel nemůže znát vnímání zadavatele o velikosti traktorů, resp. kritéria rozlišení velikosti, výšky, hmotnosti, výkonu, objemu motoru, přičemž kategorie malotraktoru je dle názoru navrhovatele pouze prodejní (marketingové) označení.

23.         Současně navrhovatel brojí i proti požadavku zadavatele na speciální traktor s nářadím, neboť z kvalifikační dokumentace plyne, že zadavatel po dodavatelích požaduje 3 ks traktorů a nepostačí, pokud má nářadí připevnitelné k jinému traktoru, jak uvedl v rozhodnutí o námitkách.

24.         V neposlední řadě navrhovatel namítá i požadavek na „profesionální charakter“ sekaček a vyžínačů, neboť jde podle jeho názoru o kategorii bezobsažnou a každý výrobce považuje za profesionální něco jiného.

25.         Závěrem navrhovatel namítá i skutečnost uvedenou v bodu 6.1 kvalifikační dokumentace, kde se uvádí: „[v]eškeré doklady musí být zpracovány v českém jazyce…“, což je v rozporu s ustanovením § 45 odst. 3 zákona.

Další postup ve správním řízení

26.         Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkům řízení přípisem č. j. ÚOHS- -S0313/2017/VZ-22931/2017/512/AKp ze dne 9. 8. 2017.

27.         Rozhodnutím č. j. ÚOHS-S0313/2017/VZ-23876/2017/512/AKp ze dne 16. 8. 2017 Úřad návrh navrhovatele na nařízení předběžného patření v podobě uložení zákazu uzavřít smlouvu v předmětném zadávacím řízení zamítl.

Vyjádření zadavatele ze dne 17. 8. 2017

28.         Zadavatel ve svém vyjádření, které Úřad obdržel dne 17. 8. 2017, nejprve uvádí, že podle jeho názoru nedošlo k porušení zásad zakotvených v § 6 zákona, neboť zákon umožňuje zadavateli nastavit kvalifikační předpoklady vzhledem ke složitosti a rozsahu předmětu veřejné zakázky. K uvedenému zadavatel dodává, že považuje postup navrhovatele za účelový z toho důvodu, že ačkoliv podal několik dodatečných dotazů, nezeptal se formou vysvětlení. Dále je zadavateli známo, že v jiném zadávacím řízení administrovaném týmž administrátorem jako v šetřeném případě navrhovatel podal nabídku bez jakýchkoliv připomínek.

29.         K jednotlivým námitkovým bodům pak zadavatel uvádí následující.

30.         Ve věci odmítnutí námitek zadavatel konstatuje, že rozhodl dne 25. 7. 2017 o odmítnutí námitek z důvodu, že neshledal důvody pro vyhovění námitkám podle § 245 odst. 2 zákona, čímž odmítá tvrzení navrhovatele o odmítnutí námitek pouze na základě § 245 odst. 3 písm. c) zákona.

31.         K namítané nepřiměřenosti požadavku zadavatele na ekonomickou kvalifikaci zadavatel uvádí, že stanovil požadavek na obrat (21 000 000 Kč za rok) na přípustném maximu, což není v rozporu se zákonem. Daný požadavek tak odpovídá dle zadavatele nárokům na subjekt, který „je ekonomicky silný a soběstačný v přímé vazbě k předmětu veřejné zakázky“. Zadavatel totiž nechce subjekt, u kterého „by dotčená zakázka tvořila více než 50 % ročního obratu“. Je třeba si podle zadavatele též uvědomit, že požadavek nemusel být splněn pouze dodavatelem.

32.         S další námitkou týkající se ponížení předpokládané hodnoty o částku připadající službě architektura krajiny či zahradní architektura zadavatel také nesouhlasí, neboť dle zadavatele bylo záměrem zákonodárce vyloučit z prokazování ekonomické kvalifikace pouze takové subjekty, které poskytují výhradně služby uvedené v oddílu 71 slovníku jednotného klasifikačního systému.

33.         Zadavatel proto doplňuje, že předmět veřejné zakázky se volí vždy s ohledem na převažující část plnění, což je jednoznačně údržba zeleně, a proto se ustanovení § 78 odst. 6 zákona v dané věci neaplikuje. Požadavek na profesní způsobilost je zadavatelem vyžadován proto, aby „uchazeč prokázal svou odbornost k provádění dotčených prací, nikoliv proto, že je to jedna z částí předmětu plnění veřejné zakázky“.

34.         Výše uvedené zadavatel následně doplňuje i příměrem ke stavebním zakázkám, kde by zadavatelé museli odečítat činnosti zařazené do oddílu 71 vždy, což není zažitou praxí.

35.         Současně zadavatel nesouhlasí i s výkladem, že postačuje pouhá přítomnost služby zařazené v oddílu 71 v předmětu plnění, neboť vede k nepřiměřené zátěži zadavatele. Dále pak zadavatel odmítá i námitku ponižování předpokládané hodnoty zakázky o služby zařazené v citovaném oddílu, neboť pro ni není opora v zákoně, důvodové zprávě a ani v rozhodovací praxi Úřadu.

36.         Ve vztahu k namítané nepřiměřenosti požadavku na ekonomickou kvalifikaci pak zadavatel opětovně uvádí, že se při jeho stanovení zabýval jeho opodstatněností a výší s ohledem na složitost a rozsah předmětu veřejné zakázky, a proto původní obrat 25 000 000 Kč snížil.

37.         K namítané nepřiměřenosti požadavku na seznam významných staveb zadavatel uvádí, že „nelze souhlasit s tvrzením Navrhovatele, že Zadavatel požadoval nepřiměřené množství referenčních zakázek a jejich hodnot, neboť veškeré požadavky na referenční zakázky šlo v ideálním případě prokázat pouze třemi referencemi obdobného charakteru. Protože je však v nejvyšším zájmu Zadavatele (jakožto řádného hospodáře), aby se zadávacího řízení zúčastnilo co největší množství dodavatelů, nekumuloval požadavek na celkový rozsah veřejné zakázky s požadavkem na objem travnatých ploch (byť je tato kumulace pro zadavatele podstatná - je nezbytné, aby měl dodavatel zkušenost i s realizací travnatých ploch v objemu odpovídajícímu předmětu veřejné zakázky), ale rozdělil požadavky na část předmětu zakázky travnaté plochy, aby mohli uchazeči prokazovat své technické kvalifikační předpoklady nejenom referencemi, kde byly všechny tyto činnosti realizovány společně, ale také zvlášť.“.

38.         Namítá-li navrhovatel také nesrozumitelnost stanoveného požadavku, tak zadavatel konstatuje, že je zřejmé, že požadavek na 2 zakázky na „údržbu travnatých ploch a volně přístupné zeleně“ mohly být podmnožinou 3 zakázek na „údržbu a obnovu vegetačních prvků“. Ve věci možné neznalosti v pojmosloví zadavatel zastává opačný názor a odkazuje na publikaci prof. Ing. Miluše Svobodové, CSc. s názvem Technologie krajinářské architektury IV – Účelové vegetační prvky. Současně zadavatel dodává, že navrhovatel i zde mohl využít institutu žádosti o objasnění kvalifikační dokumentace.

39.         Ve vztahu k navrhovatelem tvrzenému překrývání referenčních zakázek zadavatel uvádí, že se v dané věci nejedná o zakázky pravidelné povahy a že se tedy aplikuje § 79 odst. 3 zákona před středníkem. Z uvedeného důvodu považuje zadavatel tuto námitku navrhovatele za irelevantní.

40.         K poslednímu bodu námitek navrhovatele zadavatel konstatuje, že požaduje pouze takové stroje, které přímo souvisí s realizací zakázky a jsou pro realizaci nezbytné. Technické parametry zadavatel rozvádí pouze tam, kde je to podstatné pro řádné plnění předmětu zakázky.

41.         Namítá-li navrhovatel neurčitost zadavatelem zvoleného pojmosloví, uvádí zadavatel, že stejnou terminologii (např. malotraktor) užíval samotný navrhovatel v době, kdy vykonával dotčenou činnost pro zadavatele. K tomuto zadavatel odkazuje i na přílohu č. 18 vyhlášky č. 341/2002 Sb., o schvalování technické způsobilosti a o technických podmínkách provozu vozidel na pozemních komunikacích, ve znění pozdějších předpisů, ve které je specifikace „velkého traktoru“ a „malotraktoru“ uvedena.

42.         Zadavatel též doplňuje, že stanovil předmětné požadavky s ohledem na zkušenosti s realizací údržby zeleně v minulých letech, neboť docházelo k poškozování veřejných travnatých ploch a dispozic vegetace technikou. Z uvedeného důvodu zadavatel stanovil i požadavek na předmětnou tonáž vozidel.

43.         K námitce navrhovatele týkající se „speciálního traktoru s nářadím“ zadavatel konstatuje, že tento výklad není správný a že předmětný požadavek splní i dodavatel, který disponuje traktorem či jiným vozidlem splňujícím předmětné požadavky. K uvedenému zadavatel dodává, že „ani případný požadavek na 3 traktory by nebyl nepřiměřený předmětu veřejné zakázky“.

44.         Ve vztahu k profesionálnímu charakteru sekaček a vyžínačů zadavatel uvádí, že „co je ekonomicky nejvýhodnější pro navrhovatele, ještě nemusí a není nejvýhodnější pro zadavatele“. Kategorizace strojů je dle zadavatele v oboru běžná a dodavatelé jsou schopni rozlišit užitnost stroje co do oblasti použití, což zvyšuje zadavatelovu jistotu v realizaci předmětu zakázky.

45.         Co se týká namítaného bodu 6.1 kvalifikační dokumentace, tak zadavatel konstatuje, že předmětná podmínka nemůže vyloučit aplikaci § 45 odst. 3 zákona, čímž je možné doklad ve slovenském, resp. latinském jazyce předložit.

46.         K dalším okolnostem navrhovatelem tvrzeným v návrhu zadavatel pro úplnost dodává, že nejsou zmíněny v námitkách navrhovatele, a proto by k nim dle § 251 odst. 4 zákona Úřad neměl přihlížet.

47.         Na závěr zadavatel s ohledem na shora uvedené navrhuje, aby Úřad návrh navrhovatele zamítl podle § 265 písm. a) zákona.

Další postup ve správním řízení

Vyjádření navrhovatele ze dne 25. 8. 2017

48.         V reakci na obdržené usnesení ze dne 23. 8. 2017 doručil navrhovatel dne 25. 8. 2017 své stanovisko, ve kterém uvádí, že jim „uvedené skutečnosti nepovažuje za podnět k zahájení správního řízení z moci úřední ve smyslu ust. § 258 odst. 2 a § 259 ZZVZ, resp. ust. § 42 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (…) ani za návrh podle § 250 ZZVZ, nýbrž jen za prosté sdělení určitých skutečností, o kterých by dle názoru [n]avrhovatele měl Úřad mít potřebné povědomí“.

Vyjádření zadavatele ze dne 4. 9. 2017

49.         Dne 4. 9. 2017 Úřad od zadavatele obdržel podání, ve kterém je uvedeno, že postupem navrhovatele dochází k obcházení § 259 zákona, když tento „nevyužil zákonná ustanovení pro podání opravných prostředků a vyhýbá se uhrazení zákonného poplatku za podání podnětu ve výši 10 000 Kč“.

50.         Následně dne 5. 9. 2017 určil Úřad účastníkům správního řízení usnesením č. j. ÚOHS- -S0313/2017/VZ-25600/2017/512/MHr z téhož dne lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

51.         Úřad dne 7. 9. 2017 umožnil na základě žádosti ze dne 6. 9. 2017 zástupci navrhovatele nahlédnutí do správního spisu vedeného pod sp. zn. ÚOHS-S0313/2017/VZ.

52.         Na základě žádosti ze dne 11. 9. 2017 umožnil Úřad dne 12. 9. 2017 zástupci zadavatele nahlédnout do předmětného správního spisu.

Vyjádření navrhovatele ze dne 13. 9. 2017

53.         Dne 13. 9. 2017 Úřad od navrhovatele obdržel vyjádření k podkladům rozhodnutí, ve kterém navrhovatel uvádí, že se ohrazuje oproti opakovaným útokům zadavatele uvedených v jeho vyjádřeních ze dne 17. 8. 2017 a 4. 9. 2017, přičemž dle navrhovatele zadavatel svá tvrzení neopírá o žádná fakta či důkazy.

54.         Nadto navrhovatel konstatuje, že svým jednáním neporušuje žádné právní předpisy, neboť jen využívá zákonná ustanovení „k ochraně svých práv a oprávněných zájmů“. Tvrzení zadavatele o zkomplikování procesu zadávání zakázky považuje navrhovatel za „naprosto nemístné a absurdní“, neboť snahou navrhovatele je pouze změna zadávacích podmínek.

55.         K opakované argumentaci zadavatele, že navrhovatel nevyužil možnosti podat vysvětlení zadávací dokumentace, pak navrhovatel uvádí, že dle § 36 odst. 3 zákona zadavatel odpovídá za správnost a úplnost zadávacích podmínek a že žádost o vysvětlení lze podat nejpozději 8 pracovních dnů před uplynutím lhůty pro podání nabídek. Bez ohledu na uvedené pak platí, že právo podat žádost o vysvětlení je „vždy právem, a nikoli povinností dodavatelů.“

56.         Pro úplnost navrhovatel doplňuje, že své námitky podal zadavateli dne 13. 7. 2017, přičemž konec lhůty pro podání žádostí o účast připadl až na 17. 7. 2017 a zadavatel měl dostatek času adekvátním způsobem na námitky reagovat.

Rozhodnutí Úřadu ze dne 10. 10. 2017

57.         Rozhodnutím č. j. ÚOHS-S0313/2017/VZ-29356/2017/512/MHr ze dne 10. 10. 2017 (dále jen „původní rozhodnutí“) rozhodl Úřad takto:

  • ve výroku I. původního rozhodnutí Úřad rozhodl, že zadavatel stanovil zadávací podmínky na předmětnou veřejnou zakázku v rozporu s ustanoveními § 78 odst. 2 a 6 zákona a zásadou přiměřenosti uvedenou v § 6 odst. 1 zákona, když při stanovení kritéria ekonomické kvalifikace podle článku 4.3 písm. a) kvalifikační dokumentace na ekonomickou kvalifikaci (minimální roční obrat) nezohlednil, že část předmětu (projekční činnost) veřejné zakázky zahrnují služby spadající do oddílu 71 hlavního slovníku jednotného klasifikačního systému, pro něž není zadavatel oprávněn požadovat kritérium ekonomické kvalifikace, a když současně požadovanou minimální výši ročního obratu (21 000 000 Kč), stanovenou na samé maximální zákonné hranici dvojnásobku předpokládané hodnoty veřejné zakázky, kterou zadavatel určil ve výši 42 000 000 Kč, tedy požadovanou minimální výši ročního obratu o výše uvedené služby spadající do oddílu 71 hlavního slovníku jednotného klasifikačního systému přiměřeně neponížil,
  • ve výroku II. původního rozhodnutí Úřad rozhodl, že zadavatel stanovil zadávací podmínky na předmětnou veřejnou zakázku v rozporu s ustanovením § 45 odst. 3 zákona a se zásadou zákazu diskriminace zakotvenou v § 6 odst. 2 zákona, když v článku 6.1 kvalifikační dokumentace stanovil požadavek na předložení veškerých dokladů v českém jazyce, ačkoliv citované ustanovení § 45 odst. 3 citovaného zákona připouští předložení dokladů i v jiných jazycích než pouze v češtině,
  • ve výroku III. původního rozhodnutí Úřad rozhodl podle ustanovení § 263 odst. 3 zákona o uložení opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele uvedeného ve výroku I. a II. původního rozhodnutí, spočívajícího ve zrušení zadávacího řízení na předmětnou veřejnou zakázku,
  • ve výroku IV. původního rozhodnutí Úřad rozhodl podle ustanovení § 263 odst. 8 zákona o uložení zákazu uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na předmětnou veřejnou zakázku, a to až do pravomocného skončení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele,

  • ve výroku V. původního rozhodnutí Úřad rozhodl podle ustanovení § 266 odst. 1 zákona v návaznosti na § 1 vyhlášky č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, o uložení povinnosti zadavatele uhradit náklady řízení ve výši 30 000,- Kč.

 

 

Řízení o rozkladu

58.         Dne 26. 10. 2017 obdržel Úřad od zadavatele proti původnímu rozhodnutí rozklad ze dne 25. 10. 2017, v němž zadavatel napadá původní rozhodnutí v celém rozsahu, neboť svůj postup při zadávání předmětné veřejné zakázky považuje za souladný se zákonem a navrhuje, aby předseda Úřadu původní rozhodnutí ve všech bodech zrušil a správní řízení zastavil.

Rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 16. 1. 2018

59.         O rozkladu zadavatele proti původnímu rozhodnutí předseda Úřadu rozhodl rozhodnutím č. j. ÚOHS-R0193/2017/VZ-01330/2018/321/HBa ze dne 16. 1. 2018 (dále jen „druhostupňové rozhodnutí“), kterým původní rozhodnutí zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání. Předseda Úřadu v druhostupňovém rozhodnutí dospěl k závěru, že původním rozhodnutím Úřad nerozhodl správně a v souladu se zákonem, k čemuž uvedl následující.

60.         Ve vztahu k výroku I. původního rozhodnutí předseda Úřadu uvedl, že Úřad pochybil, „neboť na skutkový stav aplikoval nesprávnou právní normu, konkrétně ustanovení § 78 odst. 6, ačkoliv výše ekonomického kvalifikačního kritéria měla být posouzena výhradně podle § 78 odst. 1 a 2 zákona. Ekonomické kvalifikační kritérium bylo stanoveno v souladu s posledně odkazovaným ustanovením, a to ve výši dvojnásobku předpokládané roční hodnoty veřejné zakázky.“.

61.         Předseda Úřadu dále uvedl, že námitky zadavatele směřující proti tomu, že měl při stanovení ekonomického kvalifikačního kritéria zohlednit hodnotu projekčních prací spadajících do oddílu 71 CPV, považuje za důvodné a výrok I. původního rozhodnutí pro nezákonnost zrušil.

62.         Ve vztahu k výroku II. původního rozhodnutí předseda Úřadu uvedl, že Úřad nepochybil a správně dovodil, že zadavatel stanovil zadávací podmínku v rozporu s § 45 odst. 3 zákona a se zásadou zákazu diskriminace, když v čl. 6.1 kvalifikační dokumentace stanovil požadavek na předložení veškerých dokladů v českém jazyce, ačkoliv ustanovení § 45 odst. 3 připouští předložení dokladů i v jiných jazycích než pouze v češtině.

63.         Předseda Úřadu ve vztahu k výroku II. původního rozhodnutí dále uvádí, že ačkoliv se s původním rozhodnutím v této části co do skutkových zjištění a právních závěrů ztotožnil a námitky zadavatele nepovažoval za důvodné, byl nucen výrok II. původního rozhodnutí zrušit, a to z důvodu, že formulace výroku II. původního rozhodnutí je nepřesná a neodpovídá dikci § 45 odst. 3 zákona, a je proto nutné tento výrok upravit tak, aby odpovídal přesně zákonnému textu.

64.         Předseda Úřadu dospěl rovněž k závěru, že zrušením výroků I. a II. původního rozhodnutí je rovněž nutno zrušit výroky III. – V. původního rozhodnutí, a to z důvodu, že tyto výroky nemohou stát samostatně, neboť přímo souvisí s rušenými výroky I. a II. původního rozhodnutí.

65.         Předseda Úřadu v druhostupňovém rozhodnutí dále nařídil z moci úřední podle § 61 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, předběžné opatření spočívající v zákazu uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na předmětnou veřejnou zakázku.

66.         Úřad je dle rozhodnutí předsedy Úřadu při novém projednávání věci povinen znovu formulovat výrok II. původního rozhodnutí, posoudit, zda jsou dány důvody pro uložení nápravného opatření a případně se zabývat dalšími námitkami podaného rozkladu.

Nové projednání věci Úřadem

67.         Úřad poté, co mu byla věc vrácena k novému projednání, přípisem č. j. ÚOHS-S0313/2017/VZ-02605/2018/512/KMo ze dne 25. 1. 2018 účastníky řízení vyrozuměl o pokračování správního řízení.

68.         Usnesením č. j. ÚOHS-S0313/2017/VZ-05300/2018/512/KMo ze dne 21. 2. 2018 účastníkům řízení stanovil lhůtu, v níž se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Žádný z účastníků se ve stanovené lhůtě ani později k podkladům rozhodnutí nevyjádřil.

III.           ZÁVĚRY ÚŘADU

69.         Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, a po zhodnocení všech podkladů, zejména obdržené dokumentace o zadávacím řízení a stanovisek předložených účastníky řízení a na základě vlastního zjištění a při zohlednění závěrů druhostupňového rozhodnutí rozhodl výrokem I. tohoto rozhodnutí o tom, že zadavatel stanovil zadávací podmínky na předmětnou veřejnou zakázku v rozporu s ustanovením § 45 odst. 3 zákona a se zásadou zákazu diskriminace zakotvenou v § 6 odst. 2 zákona, když v článku 6.1 kvalifikační dokumentace stanovil požadavek na předložení veškerých dokladů v českém jazyce, ačkoliv citované ustanovení § 45 odst. 3 zákona připouští předložení dokladů i ve slovenském jazyce a dokladů o vzdělání v latinském jazyce bez překladu.

70.          Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

K určení kategorie zadavatele

71.         Pro řádné prošetření případu považuje Úřad za rozhodné nejprve identifikovat, zda jde o zadavatele, k čemuž uvádí následující skutečnosti.

Relevantní zákonná ustanovení

72.         Podle ustanovení § 4 odst. 1 písm. d) zákona je veřejným zadavatelem územní samosprávný celek nebo jeho příspěvková organizace.

73.         Článek 99 zákona č. 1/1993 Sb., Ústava České republiky, ve znění pozdějších předpisů, stanoví, že se Česká republika člení na obce, které jsou základními samosprávnými celky, a kraje, které jsou vyššími územními samosprávnými celky.

74.         Z výpisu administrativního registru ekonomických subjektů vyplývá, že v případě města Český Těšín se jedná o obec. Vzhledem ke skutečnosti, že zadavatel je obcí, má Úřad za prokázané, že je veřejným zadavatelem ve smyslu ustanovení § 4 odst. 1 písm. d) zákona.

75.         Po ověření kategorie zadavatele Úřad přistoupil k prošetření přípustnosti podaného návrhu navrhovatele ze dne 7. 8. 2017.

K přípustnosti návrhu ze dne 7. 8. 2017

76.         Vzhledem ke skutečnosti, že je mezi zadavatelem a navrhovatelem spor i o to, že nebyly námitky navrhovatele ze dne 13. 7. 2017 podány řádně a v souladu s ustanovením § 244 zákona, tedy že nesplňují náležitost námitek v podobě navrhovatelem tvrzené újmy, přistoupil Úřad k níže uvedenému posouzení samotné přípustnosti podaného návrhu.

Relevantní ustanovení zákona

77.         Podle ustanovení § 241 odst. 1 zákona může námitky podat dodavatel, kterému postupem zadavatele souvisejícím se zadáváním podlimitní nebo nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 nebo se zvláštními postupy podle části šesté hrozí nebo vznikla újma (dále jen „stěžovatel“).

78.         Podle ustanovení § 241 odst. 2 zákona se námitky podle odstavce 1 podávají písemně a lze je podat proti

a)      všem úkonům nebo opomenutím zadavatele v zadávacím řízení a zvláštnímu postupu podle části šesté, včetně stanovení zadávacích podmínek,

b)      volbě druhu zadávacího řízení nebo režimu veřejné zakázky, nebo

c)      postupu zadavatele, který směřuje k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení v rozporu s tímto zákonem.

79.         Podle ustanovení § 244 odst. 3 zákona v případě námitek proti zadávacím podmínkám, proti volbě druhu zadávacího řízení nebo režimu veřejné zakázky, proti postupu, který směřuje k zadání zakázky mimo zadávací řízení, nebo proti dobrovolnému oznámení o záměru uzavřít smlouvu podle § 212 odst. 2 musí být také uvedeno, jaká újma stěžovateli vznikla či hrozí.

80.         Podle ustanovení § 245 odst. 1 zákona odešle zadavatel do 15 dnů od doručení námitek rozhodnutí o námitkách stěžovateli. V rozhodnutí uvede, zda námitkám vyhovuje nebo je odmítá; součástí rozhodnutí musí být odůvodnění, ve kterém se zadavatel podrobně a srozumitelně vyjádří ke všem skutečnostem uvedeným stěžovatelem v námitkách. Pokud zadavatel námitkám vyhoví, sdělí v rozhodnutí současně, jaké provede opatření k nápravě.

81.         Pokud zadavatel podle ustanovení § 245 odst. 3 zákona neshledá důvody pro vyhovění, námitky rozhodnutím odmítne. Za odmítnutí se považuje i částečné vyhovění námitkám nebo provedení jiného opatření k nápravě, než kterého se stěžovatel v námitkách domáhal. Provede-li zadavatel jiné opatření k nápravě, než kterého se stěžovatel domáhá, je stěžovatel oprávněn podat nové námitky i proti takovému opatření k nápravě.

82.         Zadavatel podle ustanovení § 245 odst. 3 zákona odmítne rovněž námitky, které

a)      nejsou podané oprávněnou osobou podle § 241,

b)      jsou podány opožděně, nebo

c)      nesplňují náležitosti podle § 244.

83.         Podle ustanovení § 263 odst. 5 zákona Je-li odůvodnění rozhodnutí o námitkách, jímž byly námitky odmítnuty, nepřezkoumatelné pro nesrozumitelnost nebo pro nedostatek důvodů, může Úřad uložit nápravné opatření spočívající toliko ve zrušení rozhodnutí o námitkách; v takovém případě platí, že okamžikem nabytí právní moci rozhodnutí Úřadu, kterým je toto nápravné opatření ukládáno, byly podány nové námitky s totožným obsahem. Tyto nové námitky nemůže zadavatel odmítnout jako opožděné.

 

Skutečnosti plynoucí z dokumentace o zadávacím řízení

84.         Navrhovatel v podaných námitkách ze dne 13. 7. 2017 v bodu I. mimo jiné uvedl, že: „Dodavateli tak nynějším nastavením zadávacích podmínek [v]eřejné zakázky hrozí vznik podstatné újmy, a to zejména s ohledem na to, že KD [kvalifikační dokumentace, pozn. Úřadu], při současném zachování požadavků [z]adavatele uvedených dále, neodůvodněně omezuje možnost účasti [d]odavatele (a potažmo jiných jinak způsobilých dodavatelů) v zadávacím řízení na [v]eřejnou zakázku.

85.         Poté co zadavatel provedl kontrolu obsahové správnosti podaných námitek navrhovatele, konstatuje ve svém rozhodnutí o námitkách, že „podané námitky nesplňují obsahové náležitosti dle výše specifikovaného ustanovení [§ 244 zákona, pozn. Úřadu], jelikož není v námitkách uvedeno, jaká újma [s]těžovateli v důsledku domnělého porušení zákona hrozí nebo vznikla, stěžovatel pouze konstatuje, že mu hrozí vznik podstatné újmy a tuto nijak nespecifikuje, čímž jsou naplněny důvody pro odmítnutí námitky dle § 245 odst. 3 písm. c) zákona.

Zadavatel neshledal důvody pro vyhovění námitkám ani i co do stěžovatelem namítaného porušení zákona a [s]těžovateli objasňuje zákonnost svého postupu.

Právní posouzení

86.         Úřad se v šetřeném případě nejprve zabýval otázkou, zda navrhovatel ve svých námitkách ze dne 13. 7. 2017, které byly doručeny zadavateli téhož dne, uvedl v souladu s § 241 odst. 1 zákona dostatečným způsobem hrozbu či vznik újmy. K tomuto Úřad uvádí následující.

87.         Předně je Úřad nucen konstatovat, že újma je pojem zjevně širší než pojem škoda. Újma nemusí a v určitých fázích ani nemůže být přesně vyčíslena, a proto stačí obecné vymezení následku jednání zadavatele vůči stěžovateli. Újma v sobě zahrnuje jak materiální a v daný okamžik vyčíslitelnou škodu, tak škodu, kterou není možné přesně stanovit. Navíc zákonodárce v ustanovení § 241 odst. 1, resp. § 244 odst. 3 zákona připouští i uvedení pouhé potenciality, tj. hrozby újmy na právech eventuálního dodavatele (stěžovatele).

88.         Co se týče uvedení újmy jakožto náležitosti návrhu, resp. námitek, tak Úřad odkazuje na aktuální rozhodovací praxi týkající se zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, kterou lze přiměřeně vztáhnout i na vymezení újmy dle zákona č. 134/2016 Sb., jež se co do obsahového vymezení nezměnila a je zřejmá i kontinuita na úpravu předcházející, a to např. na rozhodnutí předsedy č. j. ÚOHS-R292/2015/VZ- -03515/2016/321/EDy ze dne 1. 2. 2016, v němž předseda konstatoval, že „předmětem správního řízení není zjišťování, zda navrhovateli skutečně vznikla újma nebo zkoumání účelovosti postupu navrhovatele, ale přezkoumání úkonů zadavatele, v nichž navrhovatel spatřuje porušení zákona, v jehož důsledku mu hrozí nebo vznikla újma na jeho právech, tj. i např. újma na právu podat nabídku v zadávacím řízení“. K tomuto Úřad doplňuje, že v rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 15. 7. 2010, č. j. R158/2009/VZ-10447/2010/310/ASc, bylo dále konstatováno, že „v zásadě postačí, aby byla újma prokázána aspoň v tom smyslu, že uchazeč ztratil minimálně teoretickou možnost veřejnou zakázku získat“.

89.         V intencích posuzované věci pak Úřad dovozuje, že nelze s ohledem na citovanou pasáž navrhovatelem podaných námitek (blíže bod 84. odůvodnění tohoto rozhodnutí) souhlasit s názorem zadavatele, že navrhovatel v námitkách neuvedl, jaká újma mu v důsledku domnělého porušení zákona hrozí či vznikla. Je tomu tak zejména proto, že s ohledem na výše citované závěry předsedy Úřadu uvedené v rozhodnutí ze dne 15. 7. 2010 a rozhodnutí ze dne 1. 2. 2016, Úřad dovozuje, že v důsledku namítaných skutečností dochází podle názoru navrhovatele k omezení jeho možnosti (i možnosti jiných dodavatelů) účastnit se předmětného zadávacího řízení. Je proto dle názoru Úřadu nasnadě odvodit od uvedeného, že navrhovatel ztratil minimálně právo podat nabídku v šetřeném zadávacím řízení, příp. ztratil minimálně teoretickou možnost veřejnou zakázku získat, což ostatně navrhovatel ve svých námitkách uvedl.

90.         Na základě shora konstatovaného Úřad považuje předmětnou část podaných námitek ze dne 13. 7. 2017 za dostačující a současně i vyhovující nárokům uvedeným v ustanovení § 244 odst. 3 zákona, tedy jednalo se o námitky podané řádně a včas.

91.         K uvedenému Úřad pouze doplňuje, že v souladu s rozhodovací praxí Úřadu (např. v rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0123/2017/VZ-15529/2017/533/HKu ze dne 19. 5. 2017 a č. j. ÚOHS-S0132/2017/VZ-17973/2017/512/MHr ze dne 14. 6. 2017) posoudil i možnou aktivaci ustanovení § 263 odst. 5 zákona. Zde Úřad nejprve uvádí, že zadavatel ve svém rozhodnutí o námitkách navrhovatele ze dne 25. 7. 2017 současně uvedl, že „neshledal důvody pro vyhovění námitkám ani i co do stěžovatelem namítaného porušení zákona a [s]těžovateli objasňuje zákonnost svého postupu.“ Dále Úřad konstatuje, že zadavatel všechny skutečnosti uvedené v námitkách stěžovatele vypořádal a uvedl dostatečně srozumitelně a úplně, proč tyto námitky nepovažuje za důvodné.

92.         Úřad proto konstatuje, že ačkoliv zadavatel šetřené námitky odmítl z důvodu nesplnění náležitostí podle § 244 zákona, věcně se vypořádal s jednotlivými námitkovými body, přičemž již v druhém odstavci svého odůvodnění jasně deklaroval, že „neshledal důvody pro vyhovění námitkám ani i co do stěžovatelem namítaného porušení zákona“. Je proto zřejmé, že zadavatel nerezignoval na svoji povinnost plynoucí z ustanovení § 245 odst. 1 zákona ve vztahu ke skutečnostem uplatněným v námitkách dodavatele, a zhojil své chybné posouzení újmy, když se ve zbytku svého rozhodnutí srozumitelně a podrobně vyjádřil ke všem navrhovatelem uplatněným skutečnostem, proč tyto nejsou podle jeho názoru důvodné.

93.         S ohledem na skutkový stav projednávané věci Úřad konstatuje, že důvody pro uložení nápravného opatření v podobě zrušení rozhodnutí o námitkách stěžovatele (navrhovatele) neseznal, neboť má za to, že předmětné rozhodnutí zadavatele o námitkách ze dne 25. 7. 2017 je přezkoumatelné co do důvodů v něm uvedených i co do srozumitelnosti.

94.         Vzhledem k výše uvedenému Úřad uzavírá, že považuje výše uvedené námitky navrhovatele za námitky splňující náležitosti podle § 244 zákona, čímž dochází i k závěru, že následný návrh ze dne 7. 8. 2017 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, který byl Úřadu doručen téhož dne, je podán v souladu s 251 zákona, je tedy přípustný.

K VÝROKU I. ROZHODNUTÍ

K požadavku na způsob a formu zpracování žádosti o účast

95.         Navrhovatel v předmětném návrhu mimo jiné namítá i porušení § 45 odst. 3 zákona tím, že zadavatel uvedl v bodu 6.1 kvalifikační dokumentace, že veškeré doklady musí být zpracovány v českém jazyce.

Relevantní ustanovení zákona

96.         Podle ustanovení § 45 odst. 3 zákona pokud tento zákon nebo zadavatel vyžaduje předložení dokladu podle právního řádu České republiky, může dodavatel předložit obdobný doklad podle právního řádu státu, ve kterém se tento doklad vydává; tento doklad se předkládá s překladem do českého jazyka. Má-li zadavatel pochybnosti o správnosti překladu, může si vyžádat předložení úředně ověřeného překladu dokladu do českého jazyka tlumočníkem zapsaným do seznamu znalců a tlumočníků[1]. Doklad ve slovenském jazyce a doklad o vzdělání v latinském jazyce se předkládají bez překladu. Pokud se podle příslušného právního řádu požadovaný doklad nevydává, může být nahrazen čestným prohlášením.

Skutečnosti plynoucí z dokumentace o zadávacím řízení

97.         V článku 4.4 písm. b) kvalifikační dokumentace zadavatel mimo jiné stanovil požadavek na prokázání splnění kvalifikačního kritéria na osvědčení vzdělání v podobě předložení „dokladů o vzdělání (diplom, maturitní osvědčení)“. Dále pak zadavatel v témže článku stanovil požadavek týkající se odborné způsobilosti u pozice vedoucího realizace zakázky, resp. člena týmu zodpovědného za arboristické zásahy, v podobě prokázání vysokoškolského vzdělání v oboru zahradnickém, lesnickém, agronomickém nebo obdobném, resp. vysokoškolského vzdělání nebo vyššího odborného vzdělání arboristického zaměření, které lze nahradit vzděláním v oboru zahradnickém, lesnickém, agronomickém nebo obdobném za podmínky předložení certifikace ETW nebo certifikátu českého certifikovaného arboristy.

98.         Zadavatel v článku 6.1 kvalifikační dokumentace uvedl k požadavkům na způsob a formu zpracování žádosti o účast, že „[v]eškeré doklady musí být zpracovány v českém jazyce a vytištěny kvalitním způsobem tak, aby byly dobře čitelné. Žádný doklad nesmí obsahovat opravy a přepisy, které by zadavatele mohly uvést v omyl.“

Právní posouzení

99.         Předně Úřad i zde obecně odkazuje ve vztahu k základním zásadám zadávání veřejných zakázek, především ve vztahu k zákazu diskriminace, na závěry uvedené v rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 5. 6. 2008, neboť „toto ustanovení [dříve § 6 zákona, pozn. Úřadu] totiž v prvé řadě směřuje k cíli samotného zákona o veřejných zakázkách, kterým je zajištění hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti nakládání s veřejnými prostředky. Zákon tohoto cíle dosahuje především vytvářením podmínek pro to, aby smlouvy, jejichž plnění je hrazeno z veřejných prostředků, byly zadavateli uzavírány při zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli. Dále Nejvyšší správní soud zdůraznil, že […] smysl a cíl zákazu diskriminace nutně vede interpreta § 6 zákona k závěru, že tento zákaz zahrnuje jednak zákaz diskriminace zjevné, tedy odlišného zacházení s jednotlivcem ve srovnání s celkem, jednak též zákaz diskriminace skryté, pokud tato vede v podstatě k obdobným právem zakázaným důsledkům (v oblasti práva veřejných zakázek tedy poškozování hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli)“.

100.     Jako sekundární cíl zákonodárství v oblasti zadávání veřejných zakázek pak Nejvyšší správní soud v témže rozsudku uvedl, že „[…]účelem právní úpravy zadávání veřejných zakázek, kterým je bezpochyby právě podpora hospodářské soutěže a nastolení tržních podmínek při zadávání veřejných zakázek.“ K uvedené citaci Úřad jen pro úplnost uvádí, že ačkoliv byla uvedena za platnosti předešlé právní úpravy, jsou závěry v ní obsažené aplikovatelné na současné znění zákona.

101.     Ve vztahu k ustanovení § 45 odst. 3 zákona pak Úřad konstatuje, že předmětné ustanovení se vztahuje zejména na dodavatele, kteří mají své sídlo mimo území České republiky, čímž na ně nedopadá právní úprava vydávání dokladů podle českého právního řádu. Doklady požadované podle právního řádu České republiky tak mohou být nahrazeny i obdobnými doklady podle právního řádu země, ve které se vydávají, avšak za splnění podmínky, že musí být k těmto dokladům připojen i jejich překlad do českého jazyka. Výjimkou ze zákonem stanoveného požadavku na překlad do českého jazyka jsou pak dle zákonodárce doklady ve slovenském jazyce, který je pro účely předkládání dokladů v zadávacím řízení postaven na úroveň totožnou ve vztahu k jazyku českému. Druhou výjimku z předmětného požadavku na překlad tvoří doklad o vzdělání v latinském jazyce, neboť reflektuje praxi v oblasti vydávání vysokoškolských diplomů, kdy jsou některé diplomy z českých veřejných vysokých škol vydávány v jazyce latinském.

102.     Úřad v intencích projednávané věci a s ohledem na východiska uvedená výše konstatuje, že zadavatel stanovením svého požadavku v článku 6.1 kvalifikační dokumentace týkajícího se povinnosti zpracovat veškeré zadavatelem požadované doklady v českém jazyce, postupoval v rozporu s ustanovením § 45 odst. 3 zákona a se zásadou zákazu diskriminace uvedenou v § 6 odst. 2 zákona, neboť předmětný požadavek vede k omezení možnosti dodavatelů předkládat požadované doklady ve slovenském jazyce a doklady o vzdělání v latinském jazyce bez překladu, ačkoliv jim zákonodárce tuto možnost umožnil. Úřad k uvedenému dodává, že shora uvedené neplatí pouze pro zahraniční dodavatele (především ze Slovenské republiky), neboť si lze teoreticky představit i situaci, kdy český dodavatel nemá zadavatelem požadovaný doklad vydaný v českém jazyce, ale disponuje dokladem ve slovenském jazyce a dokladem o vzdělání v latinském jazyce bez překladu, avšak zadavatel splnění svého požadavku touto formou opět nepřipouští.

103.     Ve vztahu k argumentaci zadavatele uvedené v bodu 45. odůvodnění tohoto rozhodnutí Úřad uvádí, že ji neshledává relevantní. Zadavatelovo tvrzení, dle kterého ustanovení bodu 6.1 kvalifikační dokumentace nemůže vyloučit aplikaci § 45 odst. 3 zákona, nedává žádný smysl, jelikož je to právě ustanovení bodu 6.1 kvalifikační dokumentace, které stanoví odlišné pravidlo pro stejnou situaci, na kterou dopadá i ustanovení § 45 odst. 3 zákona, a je s tímto zákonným ustanovením ve zjevném rozporu, když zákonem umožněné varianty předložení dokladů zužuje.

104.     Vzhledem ke shora konstatovanému Úřad uzavírá, že zadavatel v právě posuzovaném případě stanovil v rámci zadávacího řízení na šetřenou veřejnou zakázku zadávací podmínku v rozporu s ustanovením § 45 odst. 3 zákona a se zásadou zákazu diskriminace zakotvenou v § 6 odst. 2 zákona, když v článku 6.1 kvalifikační dokumentace uvedl požadavek na předložení veškerých dokladů v českém jazyce, ačkoliv ustanovení § 45 odst. 3 citovaného zákona připouští předložení dokladů i ve slovenském jazyce a dokladů o vzdělání v latinském jazyce bez překladu.

105.     Úřad dále uvádí, že s výše uvedenou argumentací Úřadu se ztotožnil i předseda Úřadu, když v druhostupňovém rozhodnutí uvedl, „že Úřad nepochybil a správně dovodil, že formulace bodu 6.1 v části požadavku na zpracování veškerých dokladů v českém jazyce zužuje nepřípustně možnosti dodavatelů a potažmo jejich účast v zadávacím řízení. Vylučuje totiž výjimky jazykových verzí, které zákon výslovně připouští, tedy předložení dokladů ve slovenském jazyce a dokladů o vzdělání v jazyce latinském.“.

106.     Podle předsedy Úřadu se tak jedná ze strany zadavatele o zjevnou nezákonnost zadávací podmínky, na níž nic nemění ani fakt, že zadavatel v rozkladu namítá, že celý bod 6.1 kvalifikační dokumentace je „pouhým doporučením a týká se navíc toliko dokladů, které bude uchazeč zpracovávat (…), nikoliv veškerých zadavatelem požadovaných dokladů.“.

107.     S odkazem na shora popsané tak předseda Úřadu shrnuje, že se s původním rozhodnutím v této části, co do skutkových zjištění a právních závěrů ztotožňuje a námitky zadavatele považuje za nedůvodné.

108.     Vzhledem k tomu, že Úřad zadavatelem stanovené zadávací podmínky šetřené veřejné zakázky shledal jako rozporné zákonem, rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

K dalším namítaným skutečnostem

109.     Podle ustanovení § 6 odst. 2 správního řádu postupuje správní orgán tak, aby nikomu nevznikaly zbytečné náklady, a dotčené osoby co možná nejméně zatěžuje. Podklady od dotčené osoby vyžaduje jen tehdy, stanoví-li tak právní předpis. Lze-li však potřebné údaje získat z úřední evidence, kterou správní orgán sám vede, a pokud o to dotčená osoba požádá, je povinen jejich obstarání zajistit. Při opatřování údajů podle tohoto ustanovení má správní orgán vůči třetím osobám, jichž se tyto údaje mohou týkat, stejné postavení jako dotčená osoba, na jejíž požádání údaje opatřuje.

110.     Úřad na tomto místě dále konstatuje, že s ohledem na skutečnost, že z předložené dokumentace o zadávacím řízení zjistil, že zadavatel stanovil zadávací podmínky v rozporu se zákonem (viz výrok I. tohoto rozhodnutí), v důsledku čehož Úřad zrušil zadávací řízení (v podrobnostech viz dále), považuje za nadbytečné zabývat se ostatními argumenty navrhovatele. Úřad má za to, že šetření dalších skutečností uvedených v návrhu by nemohlo mít na výsledek rozhodnutí Úřadu, tj. na to, že zadavatel stanovil zadávací podmínky v rozporu se zákonem, důsledkem čehož je přijetí nápravného opatření dle ustanovení § 263 odst. 3 zákona – zrušení zadávacího řízení, vliv. Úřad tak postupuje v souladu s konstantní rozhodovací praxí, podle níž zkoumání dalších důvodů pro uložení nápravného opatření je nadbytečné, existuje-li alespoň jeden oprávněný důvod. Takový postup v rámci přezkumu je nejen v souladu s rozhodovací praxí Úřadu a správních soudů, ale je zejména v souladu se zásadou procesní ekonomie ukotvenou v § 6 odst. 2 správního řádu. Je tedy neúčelné, aby se Úřad věcně zabýval všemi možnými důvody pro uložení nápravného opatření a k prokázání či vyvrácení jejich existence prováděl rozsáhlé dokazování, jež neúměrně zatíží účastníky řízení i Úřad a případně též nedůvodně pozdrží průběh zadávacího řízení. Pokud tedy Úřad dospěl k závěru, že důvod pro uložení nápravného opatření existuje, je zkoumání existence dalších důvodů, jež by případně vedly k přijetí téhož nápravného opatření, nadbytečné.

K VÝROKU II. ROZHODNUTÍ – nápravné opatření

111.     Podle ustanovení § 263 odst. 3 zákona stanoví-li zadavatel zadávací podmínky v rozporu s tímto zákonem, Úřad uloží nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení.

112.     V šetřeném případě Úřad dospěl k závěru, že zadavatel stanovil zadávací podmínky veřejné zakázky v rozporu se zákonem, jak uvedl ve výroku I. tohoto rozhodnutí, a proto Úřad musel přistoupit ke zrušení celého zadávacího řízení, neboť pochybení zadavatele spadá již do fáze stanovení zadávacích podmínek. Proto Úřad rozhodl o zrušení zadávacího řízení tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

K VÝROKU III. ROZHODNUTÍ – k zákazu uzavřít smlouvu

113.     Podle ustanovení § 263 odst. 8 zákona ukládá-li Úřad nápravné opatření s výjimkou zákazu plnění smlouvy, zakáže zároveň zadavateli až do pravomocného skončení řízení uzavřít v zadávacím řízení smlouvu; rozklad proti tomuto výroku nemá odkladný účinek.

114.     Výše citované ustanovení formuluje jako obligatorní součást rozhodnutí Úřadu o uložení nápravného opatření (s výjimkou zákazu plnění smlouvy) rovněž výrok o tom, že zadavatel až do pravomocného skončení správního řízení nesmí uzavřít smlouvu v zadávacím řízení, přičemž tento výrok je účinný dnem vydání rozhodnutí, a tedy je účinný i u nepravomocného rozhodnutí. Tento zákaz uzavřít smlouvu se ukládá z důvodu, aby se zadavatel nemohl vyhnout splnění uloženého nápravného opatření uzavřením smlouvy ještě před nabytím právní moci rozhodnutí.

115.     Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku II. uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení, zakázal zároveň ve výroku III. tohoto rozhodnutí zadavateli až do pravomocného skončení tohoto správního řízení uzavřít v zadávacím řízení smlouvu na veřejnou zakázku.

K VÝROKU IV. ROZHODNUTÍ – uložení nákladů řízení

116.     Podle ustanovení § 266 odst. 1 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu, kterým se ukládá nápravné opatření nebo zákaz plnění smlouvy, též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení. Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví Ministerstvo pro místní rozvoj vyhláškou. Příslušná vyhláška č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, stanoví v § 1, že paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, kterou je povinen zadavatel uhradit v případě, že Úřad rozhodl o uložení nápravného opatření nebo zákazu plnění smlouvy, činí 30 000 Kč.

117.     Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku II. uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení rozhodnutí o námitkách, rozhodl Úřad o uložení povinnosti uhradit náklady řízení, jak je uvedeno ve výroku IV. tohoto rozhodnutí.

118.     Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2017000313.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. Včas podaný rozklad proti výroku I., II. a IV. tohoto rozhodnutí má odkladný účinek. Rozklad proti výroku III. tohoto rozhodnutí nemá podle ustanovení § 263 odst. 8 zákona odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.

 

 

otisk úředního razítka

 

 

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

 

 

 

 

Obdrží:

1.             Mgr. Bc. Milan Konečný, K Holotovci 1191, 735 11, Orlová – Město

2.             Mgr. Tadeusz Zientek, Stodolní 1785/31, 702 00 Ostrava, Moravská Ostrava a Přívoz

 

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy



[1] Zákon č. 36/1967 Sb., o znalcích a tlumočnících, ve znění pozdějších předpisů. Vyhláška č. 37/1967 Sb., k provedení zákona o znalcích a tlumočnících, ve znění pozdějších předpisů.

vyhledávání ve sbírkách rozhodnutí

cs | en
+420 542 167 111 · posta@uohs.cz