číslo jednací: S0095/2018/VZ-07226/2018/522/RCh

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve věci spáchání přestupku podle § 268 odst. 1 písm. d) citovaného zákona obviněným:

 

• Olomoucký kraj, IČO 60609460, se sídlem Jeremenkova 1191/40a, 779 00 Olomouc-Hodolany,

 

v souvislosti se zadáváním veřejné zakázky „Zajištění dopravní obslužnosti Olomouckého kraje veřejnými službami v přepravě cestujících veřejnou linkovou dopravou – oblast Prostějovsko JV“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 28. 3. 2017 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 30. 3. 2017 pod ev. č. Z2017-008045, ve znění oprav uveřejněných dne 18. 4. 2017 a dne 2. 5. 2017, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 30. 3. 2017 pod ev. č. 2017/S 063-118837, ve znění oprav uveřejněných dne 15. 4. 2017 pod ev. č. 2017/S 075-145962 a dne 3. 5. 2017 pod ev. č. 2017/S 085-166589

 

vydává podle ustanovení § 90 odst. 1 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, tento

příkaz:

 

I.         

Obviněný – Olomoucký kraj, IČO 60609460, se sídlem Jeremenkova 1191/40a, 779 00 Olomouc-Hodolany – se v souvislosti se zadáváním veřejné zakázky „Zajištění dopravní obslužnosti Olomouckého kraje veřejnými službami v přepravě cestujících veřejnou linkovou dopravou – oblast Prostějovsko JV“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 28. 3. 2017 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 30. 3. 2017 pod ev. č. Z2017-008045, ve znění oprav uveřejněných dne 18. 4. 2017 a dne 2. 5. 2017, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 30. 3. 2017 pod ev. č. 2017/S 063-118837, ve znění oprav uveřejněných dne 15. 4. 2017 pod ev. č. 2017/S 075-145962 a dne 3. 5. 2017 pod ev. č. 2017/S 085-166589, dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. d) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, tím, že při vyřizování námitek ze dne 15. 5. 2017 podaných stěžovatelem ČSAD Ústí nad Orlicí, a.s., IČO 60108851, se sídlem Třebovská 330, 562 03 Ústí nad Orlicí-Hylváty, jež byly jmenovanému zadavateli doručeny téhož dne a jež směřovaly proti zadávacím podmínkám, postupoval v rozporu s § 245 odst. 1 citovaného zákona, neboť v rozhodnutí ze dne 30. 5. 2017 o námitkách cit. stěžovatele, které bylo cit. stěžovateli doručeno 31. 5. 2017 a kterým námitky podle § 245 odst. 2 citovaného zákona odmítl, se v odůvodnění rozhodnutí podrobně a srozumitelně nevyjádřil ke všem skutečnostem uvedeným  stěžovatelem v námitkách, a to:

 

• k námitce nedostatečného vymezení předmětu veřejné zakázky v zadávací dokumentaci, které spočívá v nedostatku údajů o stávajících řešeních používaných zadavatelem (zejména eshop KIDSOK, dispečerská aplikace, řešení akceptace časových kuponů na bankovních platebních kartách – zejména informace ohledně algoritmu tokenu, greenlist, clearing tržeb, sledování polohy vozidel a odesílání dat o odbavení), kterým mají dle požadavků zadavatele být přizpůsobeny odbavovací zařízení a systém pro použití výše uvedeným stěžovatelem a jinými dopravci při plnění veřejné zakázky, přičemž stěžovatel má za to, že dopravci chybějící informace potřebují:

o      pro získání přesného nacenění odbavovacích zařízení a systému ze strany jejich výrobců/dodavatelů, a které tedy dopravci s ohledem na uvedenou skutečnost potřebují pro přípravu svojí nabídky na plnění veřejné zakázky,

o      aby si mohli učinit představu o časové náročnosti přípravy odbavovacích zařízení a systému pro plnění veřejné zakázky,

 

• k námitce nemožnosti získat přesnou nabídku na dodání odbavovacích zařízení a systému od jiného výrobce/dodavatele než od společnosti TELMAX s.r.o., IČO 27481166, se sídlem Na Stráni 511, 566 01 Vysoké Mýto – Choceňské Předměstí.

 

II.

Za spáchání přestupku uvedeného ve výroku I. tohoto příkazu se obviněnému – Olomoucký kraj, IČO 60609460, se sídlem Jeremenkova 1191/40a, 779 00 Olomouc-Hodolany – podle ustanovení § 268 odst. 2 písm. b) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ukládá:

 

pokuta ve výši 60 000,- Kč (slovy šedesát tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto příkazu.

 

Odůvodnění

I.               ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

 

II.             ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1.             Obviněný – Olomoucký kraj, IČO 60609460, se sídlem Jeremenkova 1191/40a, 779 00 Olomouc-Hodolany (dále jen „obviněný“ nebo „zadavatel“) – zahájil podle zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), dne 28. 3. 2017 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění otevřené řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Zajištění dopravní obslužnosti Olomouckého kraje veřejnými službami v přepravě cestujících veřejnou linkovou dopravou – oblast Prostějovsko JV“, přičemž oznámení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 30. 3. 2017 pod ev. č. Z2017-008045, ve znění oprav uveřejněných dne 18. 4. 2017 a  dne 2. 5. 2017, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 30. 3. 2017 pod ev. č. 2017/S 063-118837, ve znění oprav uveřejněných dne 15. 4. 2017 pod ev. č. 2017/S 075-145962 a dne 3. 5. 2017 pod ev. č. 2017/S 085-166589 (dále jen „veřejná zakázka“).

2.             Zadavatel se ve smyslu § 43 zákona nechal při provádění úkonů souvisejících se zadávacím řízením zastoupit Koordinátorem Integrovaného dopravního systému Olomouckého kraje, příspěvkovou organizací, IČO 72556064, se sídlem Jeremenkova 1211/40b, 779 00 Olomouc-Hodolany (dále jen „KIDSOK“).

3.             V článku III. bodě 1 zadávací dokumentace zadavatel mimo jiné uvedl, že předmětem veřejné zakázky je „poskytování veřejných služeb v přepravě cestujících veřejnou linkovou dopravou s cílem zajištění dopravní obslužnosti Olomouckého kraje, oblast Prostějovsko JV v délce trvání deseti let“. […] „Minimální počet vozidel, která se budou podílet na plnění veřejné zakázky, je stanoven na 29 vozidel. Bližší technická specifikace těchto vozidel je uvedena v Technických a provozních standardech, které tvoří Přílohu č. 2 Závazného textu smlouvy.“

4.             V článku III. bodě 3 zadávací dokumentace je uvedeno: „Rozsah a podrobné vymezení předmětu veřejné zakázky je uvedeno v následujících dokumentech:

• v závazném textu Smlouvy o poskytování veřejných služeb v přepravě veřejnou osobní linkovou dopravou cestujících (dále jen „Závazný text smlouvy“) včetně jejích příloh, která tvoří Přílohu č. 6 této zadávací dokumentace,
• ve Vymezení linek a spojů, které tvoří přílohu č. 3 této zadávací dokumentace.“  

5.             V bodě 8.4.8 Závazného textu smlouvy je uvedeno, že je dopravce povinen „zajistit, že dopravní prostředky používané k plnění této Smlouvy budou vybaveny elektronickým odbavovacím systémem v souladu s Přílohou č. 2 této Smlouvy a v souladu s nařízením vlády č. 295/2010 Sb., o stanovení požadavků a postupů pro zajištění propojitelnosti elektronických systémů plateb a odbavení cestujících, a využívat veškeré funkcionality elektronického odbavovacího systému stanovené touto Smlouvou při plnění povinností dle této Smlouvy“.

6.             V bodě 8.7 Závazného textu smlouvy je uvedeno mimo jiné, že „[e]lektronický odbavovací systém musí odpovídat požadavkům stanoveným Objednatelem v této Smlouvě a fungovat způsobem v této Smlouvě uvedeným.“

7.             V bodě 1.2. „Standardy používaných vozidel v IDSOK“ Technických a provozních standardů, které tvoří Přílohu č. 2 Závazného textu smlouvy, je v části týkající se odbavovacího zařízení uveden:

• v rámci „Specifikace odbavovacího zařízení“ mimo jiné požadavek na „akceptaci časových kuponů KIDSOK na platební kartě“
• v rámci „Funkce zařízení na výdej jízdenek“ mimo jiné požadavek na „komunikaci s dispečerskou aplikací (krajskou a vlastní)“ a požadavek na „sledování polohy vozidla“
• v rámci „Dalších požadavků na odbavovací systém“ mimo jiné požadavek na „plnou integraci odbavovacího systému do e-shopu KIDSOK“.

8.             Zadavatel na svém profilu mezi přílohami zadávací dokumentace předmětné veřejné zakázky zveřejnil dokument „Systém využití EMV karet v osobní dopravě KIDSOK“ (dále jen „Systém využití EMV karet“).

9.             V dokumentu „Systém využití EMV karet“, v části „Popis systému“, v bodě 1.1.3 („Dopravce, vozidlo“) je uvedeno mimo jiné: „Pro akceptaci bezkontaktních bankovních karet musí být vozidlo vybavené čtecím zařízením, které je součástí odbavovacího systému a které umí pracovat s bezkontaktními bankovními kartami. Toto čtecí zařízení musí být certifikováno dle podmínek bankovních asociací VISA a MasterCard pro akceptaci bankovních karet. Dále toto zařízení musí obsahovat funkci pro tokenizaci čísla bankovní karty. Algoritmus pro výpočet tokenu bude z bezpečnostních důvodů předán vítěznému uchazeči (Využívají se běžné technologie a postupy, které se používají v oboru kryptografie akceptace platebních karet).“

10.         V dokumentu „Systém využití EMV karet“, v části „Základní procesy“, v bodě 3.4.1 („Generování greenlistu“) je uvedeno: „Systém na rozhraní webové služby poskytuje dopravcům zapojeným v systému IDSOK na vyžádání vygenerovaný greenlist kupónů s fotografiemi. Popis XML souboru bude předán z bezpečnostních důvodů vítěznému uchazeči, jedná se však o standardní strukturu a formát, jako v obdobných systémech.“

11.         Dne 15. 5. 2017 podal účastník zadávacího řízení ČSAD Ústí nad Orlicí, a.s., IČO 60108851, se sídlem Třebovská 330, 562 03 Ústí nad Orlicí-Hylváty (dále jen „stěžovatel“) námitky z téhož dne proti zadávacím podmínkám veřejné zakázky (podrobně viz dále odůvodnění tohoto příkazu). Stěžovatel ve svých námitkách mimo jiné upozorňuje na skutečnost, že zadávací podmínky této veřejné zakázky se prakticky neliší od zadávacích podmínek veřejné zakázky s názvem „Zajištění dopravní obslužnosti Olomouckého kraje veřejnými službami v přepravě cestujících veřejnou linkovou dopravou - oblast Jesenicko" (dále jen „veřejná zakázka Jesenicko“), přičemž stěžovatel proti těmto rovněž podal námitky a později i návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele.

12.         Rozhodnutím o námitkách ze dne 30. 5. 2017 obviněný námitky stěžovatele odmítl, přičemž v citovaném rozhodnutí se vyjadřoval k jednotlivým námitkám stěžovatele (viz dále odůvodnění tohoto příkazu).

13.         Stěžovatel následně podal dne 9. 6. 2017 k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. Úřad ve správním řízení vedeném pod sp. zn. S0222/2017/VZ rozhodnutím č. j.: ÚOHS-S0222/2017/VZ-21686/2017/522/JKr ze dne 26. 7. 2017 s odkazem na § 263 odst. 5 zákona zrušil rozhodnutí zadavatele ze dne 30. 5. 2017 o námitkách stěžovatele. Předmětné rozhodnutí Úřadu nabylo právní moci dne 12. 8. 2017.

14.         Úřad již na tomto místě uvádí, že předmětem správního řízení sp. zn. S0222/2017/VZ nebylo rozhodování o tom, zda se zadavatel v  zadávacím řízení na veřejnou zakázku dopustil přestupku ve smyslu § 268 odst. 1 písm. d) zákona či nikoliv. Z uvedeného důvodu má Úřad za to, že správní řízení zahájené vydáním tohoto příkazu z moci úřední není zatíženo překážkou res administrata, z čehož plyne, že ze strany Úřadu nedochází ani k porušení zásady ne bis in idem. Úřad v této souvislosti dodává, že charakter správního řízení vedeného na návrh nelze srovnávat se správním řízení zahájeným z moci úřední, jehož výsledkem je konstatování přestupku a uložení sankce. Jak vyplývá z konstantní judikatury správních soudů (viz např. rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 58/2011 ze dne 1. 2. 2013), řízení o návrhu na zahájení správního řízení má povahu kontradiktorního řízení, jehož podstata tkví v posouzení protichůdných zájmů účastníků správního řízení. Předmětem návrhového řízení tedy není posouzení otázky, zda jednání zadavatele naplňuje znaky skutkové podstaty přestupku. S ohledem na posledně uvedené tedy není překážkou, je-li tato otázka řešena samostatně v jiném správním řízení, jehož výsledkem je právě konstatování spáchání přestupku a uložení sankce, přičemž účastníkem tohoto správního řízení je pouze zadavatel, jako osoba podezřelá ze spáchání přestupku (srov. § 256 zákona).

15.         Pro úplnost lze v této souvislosti rovněž dodat, že v tomto smyslu nedochází ani k popření zásady zákazu dvojího trestání za totéž jednání, resp. za tentýž skutek. Úřad má za to, že jím uložené nápravné opatření svou povahou nelze považovat za trest (sankci) ve smyslu správního trestání. Uvedené vyplývá již ze samotného smyslu nápravného opatření, jehož účelem není zadavatele „potrestat“, ale naopak pouze napravit vzniklý nezákonný stav. Samotné nápravné opatření tak nemá represivní charakter, který je výrazem správního trestání a jehož účelem je postih protiprávního jednání. V této souvislosti lze podpůrně odkázat na závěry vyplývající z rozsudku Krajského soudu v Brně sp. zn. 29 Af 1/2015 ze dne 17. 1. 2017, kde soud mimo jiné uvedl, že „[l]ze rovněž souhlasit s žalovaným (pozn. s Úřadem), že jím ukládaná nápravná opatření nejsou projevem správního trestání, a tedy není možné nazírat na souvztažnost výroků žalovaného o porušení zákona zadavatelem a výroku žalovaného o uložení nápravného opatření stejným pohledem jako v případě souvztažnosti výroku žalovaného o spáchání správního deliktu zadavatele a o uložení pokuty zadavateli za takové porušení zákona. [...] Nelze z ničeho dovodit, že by uložení nápravného opatření mělo mít za následek zánik deliktní odpovědnosti zadavatele (či snad popření toho, že k deliktnímu jednání vůbec došlo), pokud je toto deliktní jednání zároveň důvodem pro ono nápravné opatření.“

III.           ZÁVĚRY ÚŘADU

16.         Podle § 90 odst. 1 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich (dále jen „zákon o přestupcích“), správní orgán může o přestupku rozhodnout příkazem. Příkazem lze uložit správní trest napomenutí, pokuty, zákazu činnosti, nebo propadnutí věci nebo náhradní hodnoty.

17.         Úřad konstatuje, že byly dostatečně zjištěny skutkové okolnosti pro vydání tohoto příkazu, kdy podle § 150 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), příkaz může správní orgán vydat, považuje-li skutkové zjištění za dostatečné; vydání příkazu může být prvním úkonem v řízení.

  

Relevantní ustanovení zákona

18.         Podle § 241 odst. 1 zákona může námitky podat dodavatel, kterému postupem zadavatele souvisejícím se zadáváním podlimitní nebo nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona nebo se zvláštními postupy podle části šesté zákona hrozí nebo vznikla újma.

19.         Podle § 241 odst. 2 zákona se námitky podle odstavce 1 zákona podávají písemně a lze je podat proti

a)         všem úkonům nebo opomenutím zadavatele v zadávacím řízení a zvláštnímu postupu podle části šesté zákona, včetně stanovení zadávacích podmínek,

b)         volbě druhu zadávacího řízení nebo režimu veřejné zakázky, nebo

c)         postupu zadavatele, který směřuje k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení v rozporu s tímto zákonem.

20.         Podle § 242 odst. 4 zákona pokud je v zadávacím řízení stanovena lhůta pro podání nabídek, musí být námitky proti zadávací dokumentaci doručeny zadavateli nejpozději do skončení této lhůty.

21.         Podle § 244 odst. 1 zákona musí být v námitkách uvedeno, kdo je podává, v čem je spatřováno porušení tohoto zákona zadavatelem a čeho se stěžovatel domáhá.

22.         Podle § 244 odst. 3 zákona v případě námitek proti zadávacím podmínkám, proti volbě druhu zadávacího řízení nebo režimu veřejné zakázky, proti postupu, který směřuje k zadání zakázky mimo zadávací řízení, nebo proti dobrovolnému oznámení o záměru uzavřít smlouvu podle § 212 odst. 2 zákona musí být také uvedeno, jaká újma stěžovateli vznikla či hrozí.

23.         Podle § 245 odst. 1 zákona zadavatel do 15 dnů od doručení námitek odešle rozhodnutí o námitkách stěžovateli. V rozhodnutí uvede, zda námitkám vyhovuje nebo je odmítá; součástí rozhodnutí musí být odůvodnění, ve kterém se zadavatel podrobně a srozumitelně vyjádří ke všem skutečnostem uvedeným stěžovatelem v námitkách. Pokud zadavatel námitkám vyhoví, sdělí v rozhodnutí současně, jaké provede opatření k nápravě.

24.         Podle § 268 odst. 1 písm. d) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že postupuje při vyřizování námitek v rozporu s § 245 odst. 1, 2, 3 nebo 4 zákona.

Námitky stěžovatele ze dne 15. 5. 2017 a rozhodnutí zadavatele o nich

25.         Jak již bylo uvedeno, z námitek stěžovatele vyplývá, že směřují proti zadávacím podmínkám posuzované veřejné zakázky, které stěžovatel považuje za stanovené v rozporu se zákonem. 

26.         Podle stěžovatele je ze zadávací dokumentace, mj. z Technických a provozních standardů, zřejmé, že pro přípravu nabídek a pro plnění veřejné zakázky je významnou položkou „pořízení a zajištění řádné funkčnosti odbavovacího systému (vč. odbavovacích zařízení) napojeného na systémy Zadavatele.“ Tento systém má

• fungovat na bázi elektronického odbavení cestujících prostřednictvím bankovních karet (dopravce má přijímat časové kupony uložené na bankovních kartách cestujících),
• komunikovat s dispečerskou aplikací zadavatele,
• zajišťovat clearing plateb,
• být integrován do eshopu KIDSOK.

27.         Stěžovatel dále uvádí, že zadavatel „již disponuje existujícími řešeními mj. v podobě v zadávací dokumentaci zmíněného eshopu KIDSOK, v podobě vlastní v zadávací dokumentaci zmíněné dispečerské aplikace, v podobě existujícího a v zadávací dokumentaci zmíněného tzv. greenlistu a v podobě existujícího způsobu tokenizace bankovních karet“. Odbavovací systém a odbavovací zařízení se těmto řešením musí přizpůsobit.

28.         Stěžovatel namítá, že zadavatel v Technických a provozních standardech stanoví mimo jiné níže uvedené požadavky heslovitě, aniž by je blíže specifikoval a poskytnul potřebné technické informace:

• akceptace časových kuponů KIDSOK na platební kartě,
• funkce zařízení na výdej jízdenek - komunikace s dispečerskou aplikací (krajskou a vlastní),
• sledování polohy vozidla,
• plná integrace odbavovacího systému do e-shopu KIDSOK.

29.         Ve vztahu k požadavku na „komunikaci s dispečerskou aplikací" stěžovatel konkretizuje, že zadavatel neuvádí ani,

• zda půjde o standardní formát komunikace jako v jiných regionálních dispečerských systémech,
• zda komunikace bude probíhat prostřednictvím UDP datových přenosů v síti GSM/GPRS či jinak,
• jaká má být minimální perioda zpráv z vozidla,
• jaký má být minimální obsah zpráv z vozidla.

30.         Stěžovatel přitom dodává, že zadavatel ani negarantuje, že informace o „komunikaci s krajskou dispečerskou aplikací" vybranému uchazeči předá, resp. kdy tak učiní.

31.         Ve vztahu k „e-shopu KIDSOK" stěžovatel konkretizuje, že zadavatel neuvádí ani,

• zda integrace do e-shopu KIDSOK znamená zejména párování plateb mezi ERP systémem uchazeče a e-shopem KIDSOK,
• zda je nutné pro integraci pořizovat hardware a/nebo software či nikoli,
• zda provoz e-shopu zajišťuje zadavatel či někdo jiný.

32.         Stěžovatel dále namítá, že zadavatel neuvádí žádné informace o tom, kdo a jakým způsobem bude zajišťovat clearing tržeb mezi dopravcem a zadavatelem.

33.         Vzhledem k uvedené nutnosti přizpůsobení odbavovacího systému a zařízení existujícím řešením zadavatele dle názoru stěžovatele chybí v zadávací dokumentaci konkrétně (jak plyne zejména z bodu 15 námitek)

a)         „technický popis k řešení akceptace časových kuponů na bankovních platebních kartách, zejména informace ohledně algoritmu tokenu, a to mj. vzhledem k tomu, že Zadavatel již určité řešení využívá,“

b)         „veškeré informace a popis k tzv. greenlistu (xml souboru), a to mj. vzhledem k tomu, že Zadavatel již určitou podobu tzv. greenlistu využívá a dodavatelé odbavovacích zařízení a systému se mu musí přizpůsobit,“

c)         nastavení existujícího eshopu KIDSOK – „technické požadavky včetně popisu aplikačního rozhraní pro komunikaci s existujícím systémem e-shopu KIDSOK, neboť jde o e‑shop Zadavatele, resp. KIDSOKu, jehož nastavení a charakteristiky nejsou známy,“

d)         „technické požadavky na další služby nutné pro integraci požadovaného systému odbavení (včetně požadavků na clearing tržeb, datového a aplikačního rozhraní clearingu a informace o tom, kdo bude provozovatelem clearingu, dispečink či požadavky na další služby), podle kterých má být plná integrace odbavovacího systému provedena,“

e)         dispečerské aplikace zadavatele – „aplikační rozhraní a popis způsobu komunikace mezi odbavovacím systémem dopravce a dispečerským systémem (dispečerskou aplikací) Zadavatele, resp. KIDSOKu, neboť jde o dosud nespecifikovaný a neznámý dispečerský systém (dispečerskou aplikaci), s nímž však má odbavovací systém komunikovat,“

f)         „požadavky kladené na sledování polohy vozidel a odesílání dat o odbavení, případně další funkce, které mají být v návaznosti na dispečink k dispozici.“

34.         Dle stěžovatele musí tyto informace poskytnout ten, pro něhož se odbavovací systém a zařízení připravuje a jehož existujícím řešením se přizpůsobuje, tedy zadavatel. Tyto informace potřebují dodavatelé odbavovacích systémů pro přesné nacenění, přípravu a dodání tohoto systému a zařízení.

35.         K nemožnosti nacenění odbavovacího systému a zařízení stěžovatel uvedl, že v souvislosti s šetřenou veřejnou zakázkou provedl průzkum formou poptávky po dodání odbavovacích zařízení a systému.

36.         Ze sdělení oslovených dodavatelů odbavovacích systémů dle stěžovatele vyplývá, že tito dodavatelé „obecně umí dodat odbavovací systém (vč. odb. zařízení), který akceptuje časové kupony uložené na bankovních kartách, který by byl integrován do e-shopu a který bude komunikovat s dispečerskou aplikací objednatele dopravy.“

37.         Z výsledků průzkumu stěžovatele nicméně vyplývá, že na trhu existuje pouze jediný dodavatel, který je schopen předložit konkrétní nabídku na dodání odbavovacího systému (vč. odbavovacích zařízení) pouze na základě informací obsažených v zadávací dokumentaci, a to společnost TELMAX s.r.o., IČO 27481166, se sídlem Na Stráni 511, 566 01 Vysoké Mýto – Choceňské Předměstí (dále jen „TELMAX s.r.o.“).

38.         Z vyjádření stěžovatelem oslovené společnosti Bustec s.r.o., IČO 28326717, se sídlem Horní Štěpánov 373, 798 47 (dále jen „Bustec s.r.o.“) stěžovatel dovozuje, že tato společnost odbavovací systém a odbavovací zařízení nenabízí, neboť tato společnost ve svém vyjádření uvedla: „nabízíme pouze informační část (ne část odbavení)".

39.         Z vyjádření stěžovatelem oslovené společnosti BUSE s.r.o., IČO 46972552, se sídlem Masarykova 403/9, 678 01 Blansko (dále jen „BUSE s.r.o.“) dle stěžovatele plyne, že tato společnost odbavovací systém a odbavovací zařízení taktéž nenabízí, resp. řešení, které by mohla tato společnost nabídnout, spočívá v dodání systému a zařízení společnosti TELMAX s.r.o., neboť společnost BUSE s.r.o ve svém vyjádření uvedla: „odbavovací zařízení – dodává Telmax“.

40.         Stěžovatel v souvislosti s oslovením společností Bustec s.r.o. a BUSE s.r.o., které stěžovatel za dodavatele/výrobce odbavovacích systémů a zařízení nepovažoval, upozorňuje, že tyto společnosti oslovil z důvodu, že na ně (vedle společnosti TELMAX s.r.o.) v souvislosti s veřejnou zakázkou Jesenicko jako na dodavatele odbavovacích systémů a zařízení poukazoval v průběhu zadávacího řízení zadavatel.

41.         Stěžovatel k námitkám jako důkaz přiložil příslušnou emailovou komunikaci mezi ním a citovanými společnostmi. Jedná se o:

• emailovou odpověď společnosti Bustec s.r.o. (obchodního ředitele Pavla Nejedlého) ze dne 02. 05. 2017 adresovanou stěžovateli (řediteli Radku Kuběnkovi) na emailovou poptávku stěžovatele (ředitele Radka Kuběnky) ze dne 28. 4. 2017 adresovanou společnosti Bustec s.r.o. (obchodnímu řediteli Pavlu Nejedlému),
• emailovou odpověď společnosti BUSE s.r.o. (obchodního ředitele Ing. Klopce) ze dne 28. 4. 2017 adresovanou stěžovateli (řediteli Radku Kuběnkovi) na emailovou poptávku stěžovatele (ředitele Radka Kuběnky) ze dne 28. 04. 2017 adresovanou společnosti BUSE s.r.o. (obchodnímu řediteli Ing. Aleši Klopcovi).

42.         Stěžovatel ve svých námitkách dále uvedl, že jím oslovená společnost Mikroelektronika spol. s r.o., IČO 15029221, se sídlem Dráby 849, 566 01 Vysoké Mýto – Litomyšlské Předměstí (dále jen „Mikroelektronika spol. s r.o.“) ve svém vyjádření stěžovateli sdělila, že „nemůže nabídnout požadovaný odbavovací systém a zařízení, a to mj. z důvodu nejasné a v zadávací dokumentaci blíže nespecifikované „komunikace s dispečerskou aplikací (krajskou a vlastní)", „akceptace časových kupónů KIDSOK na platební kartě" či „plné integrace odbavovacího systému do e-shopu KIDSOK. Dále také uvedla, že dodání odbavovacího systému a zařízení, resp. předložení nabídky brání skutečnost, že v zadávací dokumentaci chybí téměř veškeré technické údaje.“

43.         Dále stěžovatel opírá svoje závěry o vyjádření společnosti EM TEST ČR spol. s r.o., IČO 62362771, se sídlem Jiráskova 1284, 755 01 Vsetín (dále jen „EM TEST ČR spol. s r.o.“). K vyjádření této společnosti stěžovatel uvedl, že tato společnost sice stěžovateli sdělila svoji „nabídku", ale k podstatným položkám nabídky doplnila, že jsou naceněny orientačně. K tomu stěžovatel uvedl, že „tedy ani tento dodavatel nemohl poskytnout přesnou nabídku, protože nedisponuje potřebnými informacemi závislými mj. na existujících řešeních/systémech zadavatele a KIDSOK.“

44.         Stěžovatel se vyslovuje, že nezávisle na tom, zda se společnosti Bustec s.r.o. a BUSE s.r.o. v jakémkoli smyslu vyjádřili zadavateli ohledně svojí ne/schopnosti nacenit a dodat dopravcům odbavovací zařízení na základě informací v zadávací dokumentaci veřejné zakázky, zadavatel by měl reagovat na skutečnost, že tyto společnosti, které dříve zadavatel označoval za možné dodavatele (vedle společnosti TELMAX s.r.o.), nyní potvrzují, že odbavovací zařízení a odbavovací systém skutečně nenabízejí, popř. nenabízejí jiný než ten od společnosti TELMAX s.r.o. Zadavatel tedy měl reagovat na skutečnost, že jsou dodavatelé (dopravci) odkázáni pouze na odbavovací systémy/zařízení společnosti TELMAX s.r.o.

45.         Skutečnost, že přesnou nabídku na dodání odbavovacího systému a zařízení pro šetřenou veřejnou zakázku může dodavatelům (dopravcům) poskytnout pouze společnost TELMAX s.r.o., za situace, kdy zadávací dokumentace neobsahuje bližší informace, stěžovatel v námitkách vysvětluje tím, že tato společnost jako jediný dodavatel není odkázán pouze na informace obsažené v zadávací dokumentaci. Společnost  TELMAX s.r.o. má totiž k dispozici veškeré potřebné (nejen) technické informace nad rámec této zadávací dokumentace, neboť se podílela na vývoji systému elektronického odbavení v Olomouckém kraji a aktuálně svůj odbavovací systém se všemi potřebnými informacemi od zadavatele v Olomouckém kraji provozuje. Ostatní výrobci a dodavatelé odbavovacího systému a zařízení, mohou vycházet pouze ze zadávací dokumentace. Jelikož však v zadávací dokumentaci veškeré potřebné technické informace nejsou obsaženy, nemohou tito dodavatelé předložit svým dopravcům přesnou nabídku na dodání odbavovacích systémů a zařízení. Vzhledem k uvedenému má stěžovatel za to, že společnost TELMAX s.r.o. má vůči všem ostatním výrobcům a dodavatelům odbavovacích systémů a zařízení konkurenční výhodu.

46.         Dle stěžovatele nemohou dodavatelé (dopravci) bez bližších informací, které v zadávací dokumentaci absentují (viz výše), získat přesnou nabídku od svého, popř. jiného dodavatele odbavovacích zařízení a systému (s výjimkou společnosti TELMAX s.r.o.). Dodavatelé tedy nemohou vědět, s jakými a jak finančně (a časově) náročnými položkami týkajícími se odbavovacích zařízení a systému mají ve svojí nabídce na plnění veřejné zakázky kalkulovat, a nemohou tak zadavateli podat řádnou (a porovnatelnou) nabídku. Dodavatelé (dopravci) tedy, nepořídí-li odbavovací zařízení a systém na základě jediné přesné nabídky - nabídky společnosti TELMAX s.r.o. – nejsou schopni připravit přesnou nabídku, resp. stanovit konkrétní nabídkovou cenu (cenu a časovou náročnost mohou pouze odhadovat). Odhadování může vést jak ke zbytečně nadhodnocené ceně, tak i k tomu, že budou náklady (i časová náročnost přípravy) nakonec vyšší, než stěžovatel odhadnul. Taková nabídka „naslepo“ pro dodavatele (dopravce) tedy představuje nedůvodné riziko.

47.         Stěžovatel má s ohledem na výše uvedené skutečnosti za to, že zadávací podmínky stěžovateli účast v předmětném zadávacím řízení, resp. podání nabídky znemožňují, a stěžovatele oproti dosavadním dopravcům, kteří již odbavovací zařízení a systém společnosti TELMAX s.r.o. již používají, značně znevýhodňují.

48.         Obecně jsou zvýhodněni všichni dopravci, kteří používají odbavovací systém a zařízení od společnosti TELMAX s.r.o., neboť dle stěžovatele lze předpokládat, že jejich odbavovací zařízení a systém požadavkům zadavatele odpovídá, a tito dopravci tak vědí, co přesně ve své nabídce pro zadavatele naceňují. Zejména jsou však zvýhodněni dopravci, kteří nyní zajišťují dopravní obslužnost Olomouckého kraje, neboť tito dopravci mají dle stěžovatele na rozdíl od všech ostatních dopravců pro přípravu nabídek kompletní informace.

49.         Podle stěžovatele zadavatel stanovil zadávací podmínky veřejné zakázky v rozporu s § 36 odst. 1 a odst. 3 zákona a § 89 odst. 5 písm. a) zákona. Zadavatel dle stěžovatele porušil rovněž zásady zadávání veřejných zakázek vyjádřené v § 6 odst. 1 a 2 zákona, a to zásadu transparentnosti („nečitelnost zadávacího řízení“), přiměřenosti („postup zadavatele nedůvodně omezuje hospodářskou soutěž“), rovného zacházení („zadavatel nezajistil stejné příležitosti pro všechny dodavatele“) a zákazu diskriminace („nastavení zadávacích podmínek tak, že někteří dodavatelé – ti, co aktuálně nezajišťují dopravní obslužnost Olomouckého kraje s odbavovacím systémem od TELMAXu – jsou v zadávacím řízení značně znevýhodněni“).

50.         Rozhodnutím o námitkách ze dne 30. 5. 2017 obviněný výše podané námitky stěžovatele ze dne 15. 5. 2017 odmítl (dále jen „rozhodnutí o námitkách“). Z vyjádření obviněného v rozhodnutí o námitkách (podrobně viz dále odůvodnění tohoto příkazu) zejména vyplývá, že cena odbavovacího zařízení je oproti ceně dopravního výkonu na 1km marginální položkou. Dle obviněného navíc předmětem zakázky vývoj odbavovacího systému není a dle jeho průzkumu trhu je na trhu tato technologie dostupná. V zadávací dokumentaci navíc dle svých slov obviněný uvádí naprosto běžný standard požadavků na funkcionality informačních a odbavovacích systémů.

51.         Dle obviněného jsou na českém trhu minimálně tři výrobci požadovaného odbavovacího zařízení, a to společnost TELMAX s.r.o., BUSE s.r.o. a Bustec s.r.o. Na tvrzení stěžovatele, že posledně jmenované dvě společnosti tento systém nedodávají, podpořená vyjádřením těchto dodavatelů, odpovídá obviněný tak, že nemůže komentovat obchodní politiku a zakázky těchto společností, ani rozporovat jejich prohlášení.

52.         Ohledně stěžovatelem poukazované konkurenční výhody společnosti TELMAX s.r.o., která se podílela na vývoji systému elektronického odbavení v Olomouckém kraji, a která tak disponuje technickými informace, které dle stěžovatele v zadávací dokumentaci schází, obviněný uvádí, že pouhá skutečnost, že tato společnost vyvíjela a testovala své odbavovací zařízení na území Olomouckého kraje, není relevantní.

53.         Dle obviněného jsou veškeré uvedené parametry a funkcionality v zadávací dokumentaci dostačující pro necenění dopravního výkonu.

K právnímu postavení zadavatele

54.         Úřad se nejprve zabýval otázkou, zda zadavatel naplňuje definici zadavatele podle zákona.

55.         Podle § 4 odst. 1 písm. d) zákona je veřejným zadavatelem územní samosprávný celek nebo jeho příspěvková organizace.

56.         Zadavatel Olomoucký kraj vykonává svou činnost na základě zákona č. 129/2000 Sb., o krajích (krajské zřízení), ve znění pozdějších předpisů. Na základě uvedeného Úřad konstatuje, že zadavatel je veřejným zadavatelem podle § 4 odst. 1 písm. d) zákona, neboť se jedná o územní samosprávný celek.

K výroku I. tohoto příkazu

57.         Úřad nejprve obecně k vyřízení námitek uvádí, že zadavatel je podle § 245 odst. 1 zákona povinen přezkoumat obdržené námitky v plném rozsahu ve lhůtě 15 dnů od jejich doručení. V této lhůtě je zadavatel povinen odeslat stěžovateli písemné rozhodnutí obsahující způsob vyřízení námitek, kdy zadavatel rozhodne buď o vyhovění námitkám, či o jejich odmítnutí, přičemž je povinen své rozhodnutí podrobně a srozumitelně odůvodnit. Podstatné je, aby byly námitky jednak vyřízeny některým se shora uvedených způsobů, a současně bylo rozhodnutí zadavatele, kterým se tak stane, řádně odůvodněno a zadavatel v takovém odůvodnění reagoval na veškeré skutečnosti uvedené stěžovatelem v námitkách, ne pouze na některé z nich.

58.         Shora uvedené povinnosti jsou zadavateli zákonem uloženy především proto, že má institut námitek sloužit jako hlavní prostředek obrany proti domnělému porušení zákona zadavatelem, kdy by měl být vzniklý „problém“ pramenící z postupu zadavatele vyřešen primárně mezi zadavatelem a stěžovatelem v zadávacím řízení, nikoliv až ve správním řízení před Úřadem. Právě z tohoto důvodu by měla být argumentace zadavatele rozvedená v rozhodnutí o námitkách pokud možno co nejvíce komplexní, reagující na celý obsah podaných námitek, přičemž by měly být úvahy zadavatele přezkoumatelné, tím spíše v případě, kdy zadavatel námitky stěžovatele odmítá. To může mít zásadní význam pro rozhodnutí stěžovatele o jeho dalších krocích, tj. zejména o tom, zda bude proti postupu zadavatele brojit návrhem u Úřadu, či nikoliv. V případě, že se stěžovatel rozhodne návrh podat, jsou pak skutečnosti uvedené zadavatelem v rozhodnutí o námitkách významným podkladem pro náležitou formulaci a odůvodnění takového návrhu. V situaci, kdy zadavatel svůj postup (zpochybňovaný podanými námitkami) konkrétním způsobem nezdůvodňuje, je stěžovatel, chce-li hájit své právo na transparentní postup zadavatele, de facto nucen podávat návrh k Úřadu (přičemž nelze přehlížet, že s jeho podáním je spojena i povinnost složit peněžitou kauci) toliko na základě svých domněnek, tj. aniž by znal argumentaci, na jejímž základě zadavatel pokládá jeho tvrzení za nesprávná či irelevantní.

59.         Úřad tedy konstatuje, že námitky jsou procesní institut, který představuje primární ochranu dodavatelů před nezákonným postupem zadavatele. Jsou-li námitky podány, je zadavatel povinen v rozhodnutí o nich uvést, zda námitkám vyhovuje, či je odmítá, a zároveň toto své rozhodnutí odůvodnit, a to v souladu se zásadou transparentnosti (§ 6 odst. 1 zákona), tedy tak, aby rozhodnutí zadavatele bylo zpětně přezkoumatelné. Úřad v této souvislosti odkazuje na ustálenou judikaturu (např. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 15. 9. 2010 č. j. 1 Afs 45/2010 – 159), podle které požadavek transparentnosti „není splněn tehdy, pokud jsou v zadavatelově postupu shledány takové prvky, jež by zadávací řízení činily nekontrolovatelným, hůře kontrolovatelným, nečitelným a nepřehledným nebo jež by vzbuzovaly pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele.“ Tato povinnost zadavatele, dovoditelná již ze samotných zásad zadávání veřejných zakázek, je pak v § 245 odst. 1 zákona zdůrazněna výslovným požadavkem na to, aby se zadavatel v rozhodnutí o námitkách podrobně a srozumitelně vyjádřil ke všem skutečnostem v nich uvedeným.

60.         Přímo ze zákonného ustanovení tedy plyne, že zadavatel své povinnosti ve vztahu k řádně podaným námitkám nesplní, pokud se s nimi vypořádá pouze obecným sdělením, aniž by své rozhodnutí opřel o argumentaci založenou na konkrétních a přezkoumatelných skutečnostech. Za takové (nedostatečné) obecné sdělení je možno např. považovat obecné konstatování, že se namítaného pochybení zadavatel nedopustil a námitky z toho důvodu neshledává relevantní. Povinnost podrobně a srozumitelně se vyjádřit ke všem skutečnostem uvedeným v námitkách má zadavatel i v případě zcela nesouvisejících či lichých argumentů stěžovatele, a to v tom smyslu, že musí (konkrétním a zpětně přezkoumatelným způsobem) odůvodnit, proč argumentaci stěžovatele pokládá za nesouvisející, resp. lichou. 

61.         Lze tedy uzavřít, že účelem institutu námitek je, aby se stěžovatel primárně dozvěděl autentický názor zadavatele na veškeré jím vznesené připomínky k jeho postupu v zadávacím řízení. Právě způsob, jakým mají být podané námitky ze strany zadavatele vyřízeny, je z pohledu dodržení zákona zásadní, přičemž tento závěr je zřejmý i ze skutečnosti, že nedodržení postupu zadavatele při vyřizování námitek je v zákoně kvalifikováno jako přestupek ze strany zadavatele. Důležitost institutu námitek a jejich vyřízení tedy vyplývá i z úmyslu zákonodárce sankcionovat zadavatele v případě, že na námitky nebude reagovat způsobem stanoveným zákonem [k tomu srov. ustanovení § 268 odst. 1 písm. d) zákona].

62.         Z obdržené dokumentace o zadávacím řízení Úřad zjistil, že v šetřeném případě byly zadavateli dne 15. 5. 2017 doručeny námitky stěžovatele proti zadávacím podmínkám. V šetřeném případě byly námitky podány s ohledem na lhůtu stanovenou v § 242 odst. 4 zákona včas, neboť lhůta pro podávání nabídek byla stanovena na 16. 5. 2017. Dále lze konstatovat, že námitky byly podány oprávněnou osobou a obsahovaly zákonem předepsané náležitosti. S ohledem na tyto skutečnosti měl zadavatel povinnost tyto námitky postupem podle § 245 odst. 1 a násl. zákona náležitě vyřídit (rozhodnout o nich) některým ze shora uvedených způsobů, o čemž měl písemnou formou informovat v zákonem stanovené lhůtě stěžovatele. V daném případě je nutné akcentovat, že pro splnění povinnosti zadavatele stanovené v § 245 odst. 1 zákona spočívající v podrobném a srozumitelném vyjádření se ke všem skutečnostem uvedeným stěžovatelem v námitkách, tj. přezkoumání podaných námitek v plném rozsahu, je nutné o námitkách rozhodnout tak, aby byl materiálně vyčerpán celý jejich předmět.

63.         Se zřetelem na vše shora uvedené tedy Úřad přikročil k posouzení toho, zda rozhodnutí zadavatele ze dne 30. 5. 2017 o námitkách stěžovatele vyhoví nárokům, které na něj klade zákon, jinými slovy, zda rozhodnutí zadavatele o námitkách stěžovatele obstojí v testu zákonnosti ve smyslu § 245 odst. 1 zákona, a tedy, zda se zadavatel v rozhodnutí o námitkách vyjádřil podrobně a  srozumitelně ke všem skutečnostem v námitkách.

 K absenci nezbytných údajů v zadávací dokumentaci

64.         Jak vyplývá ze zadávací dokumentace, dopravce – tedy vybraný dodavatel, je povinen v rámci plnění předmětu veřejné zakázky zajistit, aby konkrétní dopravní prostředky (vozidla), které bude dopravce v rámci zajištění dopravní obslužnosti využívat, byly vybaveny elektronickým odbavovacím systémem dle požadavku zadavatele. Mezi tyto konkrétní požadavky zadavatele na odbavovací systém lze pak zařadit zejména akceptaci časových kuponů KIDSOK na platební kartě, komunikaci s dispečerskou aplikací zadavatele, případně plnou integraci tohoto odbavovacího systému do e-shopu zadavatele apod. Dle stěžovatele v zadávací dokumentaci absentují nezbytné údaje zejména o stávajících řešeních používaných zadavatelem, přičemž právě těmto má být plnění veřejné zakázky přizpůsobeno.

65.         Jako příklad těchto nedostatků uvádí stěžovatel v námitkách například to, že zadavatel sice požaduje v rámci odbavovacího systému komunikaci s dispečerskou aplikací zadavatele, avšak již neuvádí další nezbytné informace, a sice například na jaké bázi má komunikace s dispečerskou aplikací probíhat, zda prostřednictvím datových přenosů v síti GSM/GPRS, nebo jiným způsobem, jaká má být minimální perioda zpráv z vozidla, jaký má být obsah a formát zpráv z vozidla do aplikace, apod., tedy dle stěžovatele zde chybí alespoň rámcový popis zadavatelem již využívané dispečerské aplikace. Dále se jedná o požadavek zadavatele, aby odbavovací systém zajišťoval taktéž clearing veškerých plateb. V zadávací dokumentaci dle stěžovatele opět absentují relevantní informace, např. o bližším vymezení datového a aplikačního rozhraní clearingu, případně informace o tom, kdo bude provozovatelem clearingu apod. Zároveň poukazuje na chybějící zásadní informace o aplikačním rozhraní existujícího e-shopu KIDSOKu, resp. alespoň charakteristické rysy tohoto e-shopu, byť uchazečem nabízený odbavovací systém má být integrován právě do tohoto již existujícího e-shopu zadavatele (resp. KIDSOKu). 

66.         Dle stěžovatele jsou výše uvedené informace stěžejní především z následujících důvodů:

• pro získání konkrétního nacenění odbavovacích zařízení a systému ze strany jejich výrobců/dodavatelů (bez těchto informací dopravci nevědí, s jakými a jak finančně náročnými položkami týkajícími se odbavovacích zařízení a systému mají ve svojí nabídce na plnění veřejné zakázky kalkulovat), a které tedy dodavatelé (dopravci) s ohledem na uvedenou skutečnost potřebují pro přípravu svojí nabídky na plnění veřejné zakázky,
• aby si mohli učinit představu o časové náročnosti přípravy odbavovacích zařízení a systému pro plnění veřejné zakázky.

67.         Úřad níže cituje a komentuje části z odůvodnění rozhodnutí o námitkách, kterými se zadavatel v citovaném rozhodnutí vyjádřil k výše uvedeným skutečnostem namítaným stěžovatelem. Úřad tyto pasáže vybral na základě toho, že je sám zadavatel v odůvodnění rozhodnutí o námitkách formálně přiřadil k těm jednotlivým bodům námitek, v nichž stěžovatel tyto skutečnosti namítal, popř. na základě jejich věcné souvislosti s těmito skutečnostmi.

68.         Zadavatel v rozhodnutí o námitkách uvedl, že „si nadále stojí za tím, že veškeré uvedené parametry a funkcionality v zadávací dokumentaci jsou dostačující pro nacenění dopravního výkonu.” V případě shora uvedené části odůvodnění se jedná o zcela obecné sdělení, které samo o sobě, tedy bez relevantního podrobného a srozumitelného zdůvodnění, nelze považovat za adekvátní (dostatečnou) reakci zadavatele na skutečnosti uváděné stěžovatelem v námitkách.

69.         Zadavatel dále uvedl, že „[u] vlivu tržního rozptylu nabídkové ceny odbavovacího zařízení na cenu dopravního výkonu se jedná o řády promile oproti ceně dopravního výkonu na 1 km, tedy v řádech 0,0XX Kč. Tudíž v ceně dopravního výkonu tato položka nemá pro samotnou zakázku významnou roli.“

Úřad konstatuje, že tato proklamace zadavatele nemůže mít sama o sobě zásadní význam pro to, aby stěžovatel získal konkrétní odpovědi na jím přednesené pochybnosti. Dle Úřadu se jedná opět o obecné vyjádření, které není blíže zdůvodněné, přinejmenším není zřejmé, jak k tomuto názoru zadavatel dospěl, tedy z čeho vychází, když zadavatel toto vyjádření nerozvedl, případně nedoložil údaji, ze kterých by tento jeho závěr bylo možné dovodit. Dále je patrné, že se tímto vyjádřením zadavatel vyjadřuje k možnému tržnímu cenovému rozptylu odbavovacích zařízení a z tohoto rozptylu usuzuje na jeho ne/význam pro stanovení nabídkové ceny. Tím se však zadavatel nikterak nevyjadřuje k podstatě námitky stěžovatele, zda si lze či nelze bez dalších (stěžovatelem blíže specifikovaných) informací nechat zpracovat konkrétní nabídku na dodání požadovaného odbavovacího zařízení a systému, která by mohla být při absenci stěžovatelem zmíněných absentujících podkladů reálně konkurenceschopná, a to zároveň tím způsobem, aby stěžovatel nemusel čelit nedůvodnému riziku budoucích nákladů. Z vyjádření zadavatele v rozhodnutí o námitkách tedy nejsou patrné žádné úvahy a skutečnosti, které zadavatele vedou k případnému závěru, že tyto informace dodavatelé (dopravci) k opatření nabídky od výrobců/dodavatelů odbavovacích zařízení a systému nepotřebují (k tomu viz dále odůvodnění tohoto příkazu).

70.         Zadavatel v rozhodnutí o námitkách dále uvedl, že „[p]ředmětem veřejné zakázky není vývoj odbavovacího zařízení (systému), neboť definovat způsob vývoje odbavovacího zařízení není úkolem zadavatele. Zadavatel není a nebude vlastníkem technologií ani práv k nim, které jsou součástí požadovaného odbavovacího zařízení. Zadavatel si ověřil, že požadovaná technologie (odbavovací zařízení) je na trhu dostupná a takovouto technologii, která odpovídá zadavatelovým požadavkům na moderní odbavování ve veřejné dopravě, vyžaduje. Nelze přičítat zadavateli k tíži, že někteří výrobci odbavovacích zařízení se tímto směrem vývoje zatím nevydali. Vývoj požadovaného odbavovacího zařízení je plně v rukou jednotlivých výrobců, poskytovatelů bankovních karet a bank. [...] Není na zadavateli, aby detailně stanovoval v zadávací dokumentaci technologie a postupy pro případného výrobce nebo vývojáře. Evropský trh je dostatečně široký a není chybou ani zanedbáním zadavatele, že některé společnosti uvádí, že takovýto produkt nelze nabídnout. Jde o konkurenční záležitosti trhu, navíc v oblasti speciálních IT technologií.“

Z této opět pouze obecné a „proklamační“ části odůvodnění rozhodnutí o námitkách je zřejmé, že zadavatel nereaguje na stěžovatelem uváděné skutečnosti – nereflektuje jejich podstatu, tedy na co námitky míří.

Úřad zdůrazňuje, že stěžovatel nikde v námitkách (ani v návrhu) netvrdí, že by zadavatel měl „definovat způsob vývoje odbavovacího zařízení a systému,“ ani že by zadavatel měl detailně v zadávací dokumentaci stanovit technologie a postupy pro případného vývojáře, popř. že by požadované zařízení a systém měl vyvinout sám zadavatel.

Stěžovatel dále ani netvrdí, že zadavatelem požadovaná odbavovací zařízení a systém nejsou na trhu dostupné. Stěžovatel v podstatné části svých námitek apeluje na to, že dostupné informace, které zadavatel poskytnul v zadávací dokumentaci, nestačí na to, aby mohl stěžovatel tento systém dodat, resp. poptat u svých dodavatelů při současném vědomí dalších omezujících požadavků ze strany zadavatele. Je to naopak sám stěžovatel, kdo zadavateli v rámci námitek argumentuje, že dle jeho zjištění jsou dodavatelé/výrobci odbavovacích zařízení a systému za jiných okolností schopni zařízení/systém nabídnout a dodat. Stěžovatel tedy zadavateli prezentuje zcela jinou argumentaci než to, že „někteří výrobci odbavovacích zařízení se tímto směrem vývoje zatím nevydali“ nebo že „některé společnosti uvádí, že takovýto produkt nelze nabídnout,“ jak reaguje zadavatel. Stěžovatelova námitka tedy míří na to, že dodavatelé/výrobci, kteří by jinak byli schopni odbavovací zařízení a systém dodat, nemají dostatek informací o stávajících řešeních zadavatele, aby mohli poskytnout dodavateli (dopravci) nabídku, resp. aby mohli dodání požadovaného odbavovacího zařízení a systému pro dodavatele (dopravce) přesně nacenit. Námitky stěžovatele tedy míří na něco jiného, než na co reaguje zadavatel. Odůvodnění rozhodnutí o námitkách v této části tedy nesouvisí se stěžovatelem uváděnými skutečnostmi.

71.         Zadavatel dále v rozhodnutí o námitkách uvedl, že „[v] zadávací dokumentaci zadavatel uvádí naprosto běžný standard požadavků na funckionality informačních a odbavovacích systémů. Bez těchto položek (odrážek) by systém nebyl komplexní [...].”

Toto vyjádření je jednak opět obecné (samo o sobě nedostatečné) a jednak opět nesleduje podstatu stěžovatelem uváděných skutečností. Stěžovatel svými námitkami nebrojí proti požadavkům (konkrétním funkcionalitám) zadavatele na odbavovací zařízení a systém, které jsou uvedeny v zadávací dokumentaci. Stěžovatel tedy nenamítá např. to, že by požadavky na funkcionality informačních a odbavovacích systémů byly v šetřeném případě „nestandardní“, ani nemá za to, že by tyto „položky (odrážky), bez kterých by nebyl systém komplexní“ nemohl zadavatel požadovat. Naopak, stěžovatel namítá, že zadavatel v souvislosti se svými jinak nerozporovanými požadavky (clearing plateb, integrace do již existujícího e-shopu, komunikace s dispečerskou aplikací) měl poskytnout více a podrobnějších informací, jak již ostatně Úřad uvedl výše.

72.         Zadavatel dále v rozhodnutí o námitkách uvedl, že „[v] zadávací dokumentaci zadavatel uvedl základní informace o formátu greenlistu a systému jeho předávání do systému dopravce (viz Systém využití EMV karet v osobní dopravě KIDSOK). Algoritmus pro výpočet tokenu bude z bezpečnostních důvodů předán vybranému dodavateli. Zadavatel nemůže za situace, kdy nevlastní karetní systém ani technologie, pouze využívá předmětu bankovní karty k transakcím a přiřazení časového kupónu jízdného, v tuto chvíli cokoliv fyzicky vydat, bez vlastního odpovědnostního rizika, ke kterému by se musel přihlásit. Tyto technologické údaje nemohou být prakticky ani s ohledem na bezpečnost bankovního sektoru veřejně dostupné.“

Úřad uvádí, že ani tímto vyjádřením zadavatel neodpovídá na podstatu námitky stěžovatele. Zadavatel se touto „argumentací“ nevyjádřil podrobně a srozumitelně k tomu, zda stěžovatelem specifikované informace týkající se „greenlistu“ a „technického popisu k řešení akceptace časových kuponů na bankovních platebních kartách“, dopravce potřebuje či nepotřebuje (a z jakého důvodu) pro získání přesného nacenění odbavovacích zařízení/systému a pro možnost učinit si představu o časové náročnosti přípravy odbavovacích zařízení a systému pro plnění veřejné zakázky.

Jak bylo dovozeno v odůvodnění tohoto příkazu, stěžovatel dále vedle absence informací týkajících se „greenlistu“ a „technického popisu k řešení akceptace časových kuponů na bankovních platebních kartách“ namítal taktéž i absenci konkrétních informací o e-shopu KIDSOK, clearingu tržeb, dispečerské aplikaci zadavatele a absenci požadavků na sledování polohy vozidel a odesílání dat o odbavení. Je zřejmé, že zadavatel se však k absenci těchto informací v zadávací dokumentaci, tedy zejména zda tyto informace dopravcům poskytl (a kde), či neposkytl (a proč, resp. proč je dopravci dle něj nepotřebují), vůbec nevyjádřil. Úřad v této souvislosti uvádí, že stěžovatelem popisované sporné aspekty rozhodně nelze považovat za obecné, případně neurčité námitky. Stěžovatel poukazuje na konkrétní nedostatky zadávací dokumentace související s odbavovacím systémem. Např. konkrétní poukaz stěžovatele „kdo bude provozovatelem clearingu,“ resp. poukaz na absenci této zásadní informace je zcela jednoznačný (obdobně další konkrétní aspekty, na které poukazuje stěžovatel). Zadavatel nicméně na zodpovězení této a další sporné otázky zcela rezignuje.

73.         Mimo výše uvedené lze tedy shrnout následující. Stěžovatelem uváděné námitky směřují k jednoznačnému poukazu na nedostatečnost zadávací dokumentace ve vztahu k odbavovacímu systému, který bude vybraný dodavatel povinen zajistit v rámci plnění předmětu veřejné zakázky. Stěžovatel uvádí konkrétní výčet informací, které jsou z jeho pohledu zásadní tak, aby mohl při respektování zadavatelem kladených požadavků na tento odbavovací systém podat konkurenceschopnou nabídku, u které nebude mít nepřiměřené riziko dodatečných nákladů. Jak bylo prokázáno výše, argumentace zadavatele je v této souvislosti buď zcela obecné proklamativní povahy, nebo zcela nereflektující podstatu námitek stěžovatele.

74.         Zadavatel se v rozhodnutí o námitkách snaží prezentovat, že samotný odbavovací systém představuje určitou „marginální část“, resp. že cena tohoto odbavovacího systému je dle nepodloženého odhadu zadavatele „necelá setina“ celkové ceny dopravního výkonu. V neposledním řadě zadavatel v této souvislosti poukazuje na jisté nepochopení předmětu veřejné zakázky ze strany stěžovatele, za který zadavatel nepovažuje vývoj odbavovacího systému, ale zajištění dopravní obslužnosti. Jak bylo výše opakovaně dovozeno, součástí zadávací dokumentace je taktéž jednoznačný požadavek zadavatele, aby součástí plnění – tedy výkonu dopravní obslužnosti na daném území – bylo taktéž zajištění odbavovacího systému, dle přesných požadavků zadavatele. Jakákoliv snaha zadavatele bagatelizovat okruh otázek souvisejících s odbavovacím systémem tedy z povahy věci nemůže být na místě, jelikož jde o nezbytnou podmínku provozování předmětu plnění veřejné zakázky.

75.         Za podrobnou reakci zadavatele v rozhodnutí o námitkách nelze považovat ani snahu zadavatele opakovaně poukazovat na to, že v zadávací dokumentaci uvedl „naprostý standard“, resp. že určité informace o technologii ani nemohou být poskytnuty s ohledem na skutečnost, že zadavatel by se vystavil bezpečnostnímu riziku. Předně Úřad opětovně připomíná, že podstata argumentace stěžovatele je mimo jiné právě v tom, že zadavatel požaduje plnou integraci do stávajících systémů, tedy do „již existujících řešení“ zadavatele. Pakliže jde z pohledu zadavatele např. o standardní e-shop, který zadavatel využívá, o standardní dispečerskou aplikaci, se kterou má komunikovat odbavovací systém, případně o standardní clearingové funkcionality, Úřad nevidí důvod, proč zadavatel tyto „standardní informace“ stěžovateli v rozhodnutí o námitkách nekonkretizoval, resp. neposkytl jednoznačný popis toho, co si představuje pod pojmem standard. Právě potřeba přizpůsobení se neznámým systémům zadavatele, na kterou poukazuje stěžovatel, se jeví být v šetřeném zadávacím řízení rozhodná, přičemž zadavatel v rámci rozhodnutí o námitkách na vyjasnění těchto sporných aspektů zcela rezignuje. Byť se zadavatel v této souvislosti snaží upřít pozornost na z jeho pohledu zásadní „bezpečnostní“ rizika, nelze ani tento poukaz jakkoliv spojit s námitkou stěžovatele. Argumentaci stěžovatele poukazující na nemožnost podání nabídky s ohledem na absenci relevantních informací nelze vyřídit pouze tím, že zadavatel sdělí důvody, proč tyto informace neposkytne, potažmo nemůže poskytnout. Jestliže tedy zadavatel připouští, že v zadávací dokumentaci schází konkrétní informace, tak stěžejním předpokladem, ke kterému musí zadavatel v rámci rozhodnutí o námitkách přistoupit, je zodpovězení otázky, zda je vůbec možné, resp. zda může uchazeč i při absenci z jeho pohledu nezbytných informací pro nacenění části předmětu plnění přistoupit k podání konkurenceschopné nabídky, tak aby se nevystavoval nepřiměřenému riziku neočekávaných nákladů, případně riziku toho, že jako vybraný dodavatel, nebude daný odbavovací systém potom, co se seznámí s veškerými nezbytnými informacemi, ani schopen dodat.

76.         V souvislosti s námitkami poukazujícími na nedostatečnost zadávací dokumentace nelze přehlížet ani další důsledek, tedy další riziko, které z pohledu uchazečů dle stěžovatele jednoznačně vzniká, a které v konečném důsledku může způsobit nemožnost podání odborné konkurenceschopné nabídky, a sice nemožnost odhadnout časovou náročnost přípravy odbavovacího systému při absenci relevantních informací. Úřad má za to, že zadavatel se s ohledem na výše uvedené odůvodnění příkazu vůbec nevyjádřil ani k stěžovatelem uváděné nedostatečnosti poskytnutých informací pro možnost učinit si představu o časové náročnosti přípravy odbavovacích zařízení a systému pro plnění veřejné zakázky.

77.         Úřad tedy konstatuje, že se zadavatel podrobně nevyjádřil k námitkám stěžovatele ohledně nedostatečného vymezení předmětu veřejné zakázky v zadávací dokumentaci, které spočívá v nedostatku údajů o stávajících řešeních používaných zadavatelem (zejména e-shop KIDSOK, dispečerská aplikace, řešení akceptace časových kuponů na bankovních platebních kartách – zejména informace ohledně algoritmu tokenu, greenlist, clearing tržeb, sledování polohy vozidel a odesílání dat o odbavení), ani k tomu, že dopravci chybějící informace dle stěžovatele potřebují:

-           pro získání přesného nacenění odbavovacích zařízení a systému ze strany jejich výrobců/dodavatelů, a které tedy dopravci s ohledem na uvedenou skutečnost potřebují pro přípravu svojí nabídky na plnění veřejné zakázky,

-           aby si mohli učinit představu o časové náročnosti přípravy odbavovacích zařízení a systému pro plnění veřejné zakázky.

K nemožnosti získat přesnou nabídku od jiného dodavatele než od společnosti TELMAX s.r.o .

78.         Předmětem stěžovatelových námitek dále bylo, že jen jediný dodavatel je schopen předložit konkrétní nabídku na dodání odbavovacího systému (vč. odbavovacích zařízení) pouze na základě informací obsažených v zadávací dokumentaci, a to společnost TELMAX s.r.o. Uvedené je dle stěžovatele způsobeno tím, že společnost TELMAX s.r.o. má veškeré potřebné informace nejen technického charakteru, které v zadávací dokumentaci chybí. Společnost TELMAX s.r.o. se totiž podílela na vývoji elektronického odbavovacího systému v Olomouckém kraji a tento systém pro Olomoucký kraj také v současnosti provozuje. Stěžovatel se proto domnívá, že zadávací podmínky veřejné zakázky mohou nepřímo zaručovat konkurenční výhodu nebo vytvářet bezdůvodné překážky hospodářské soutěže (srov. § 36 odst. 1 zákona). Tento svůj závěr stěžovatel opírá o vyjádření dalších společností působících na relevantním trhu, přičemž z vyjádření těchto společností vyplývá, že poptávaný systém buď nevyrábí, nebo ho nemohou vyrobit pouze na základě informací obsažených v zadávací dokumentaci. Jediná společnost, která by byla schopna systém dodat, nabízela právě produkt společnosti TELMAX s.r.o. Zadavatel se k této námitce stěžovatele vyjádřil následujícím způsobem.

79.         Zadavatel uvedl, že „požadované odbavovací zařízení nabízí na českém trhu minimálně tři výrobci, a to společnost TELMAX s.r.o. (IČ: 27481166), společnost BUSE s.r.o., se sídlem Masarykova 403/9, 678 01 Blansko, IČ 46972552, a společnost Bustec s.r.o., se sídlem č.p. 373, 798 47 Horní Štěpánov, IČ: 28326717.” Dále uvedl, že „nemůže komentovat obchodní politiku a zakázky společnosti Bustec s.r.o. ani rozporovat prohlášení této společnosti, že je schopná požadované odbavovací zařízení dodat a nacenit dle specifikace zadávací dokumentace.” Obdobně se pak zadavatel vyjadřuje k poukazu stěžovatele, že společnost BUSE s.r.o. nabízí odbavovací zařízení společnosti TELMAX s.r.o. V reakci na tvrzení stěžovatele k vyjádření společnosti Bustec s.r.o. zadavatel navíc uvedl, že tvrzení stěžovatele považuje za spekulativní.

80.         Úřad má za to, že uvedeným konstatováním se zadavatel podrobně nevyjadřuje k namítané skutečnosti, že jen jeden dodavatel je schopen předložit přesnou nabídku na dodání odbavovacího systému (vč. odbavovacích zařízení) pouze na základě informací v zadávací dokumentaci, a to společnost TELMAX s.r.o. Zadavatel ve svém rozhodnutí poznamenal, že jsou uvedeného schopni i další dodavatelé, přičemž v této souvislosti identifikoval dva další subjekty, které považuje za relevantní dodavatele. Těmito subjekty jsou však právě ty, jejichž negativní vyjádření si stěžovatel obstaral. Není tedy zcela zřejmé, jaké úvahy vedou zadavatele k tomuto závěru, resp. jaké úvahy vedou k popření stěžovatelem tvrzených skutečností a předložených dokladů. Zadavatel se podrobně nevyjadřuje k stěžovatelem tvrzené skutečnosti, resp. nevypořádává se se stěžovatelem předloženými vyjádřeními, pouze bez odůvodnění trvá na tom, že z jeho pohledu existují minimálně tři výrobci bez ohledu na předložené doklady ukazující na opak.

81.         Jako vnitřně rozporné, a tedy nesrozumitelné hodnotí Úřad také další vyjádření zadavatele v rozhodnutí o námitkách, že nemůže komentovat obchodní politiku a zakázky společnosti Bustec s.r.o., popř. společnosti BUSE s.r.o., a rozporovat prohlášení této společnosti, a dále, že tvrzení stěžovatele považuje za spekulativní. Takové vyjádření nelze považovat za věcnou reakci, neboť není zřejmé, co svým tvrzením zadavatel skutečně míní. Pakliže zadavatel nehodlá rozporovat prohlášení konkrétních společností, vede to naopak k tomu, že zadavatel s těmito prohlášeními souhlasí. Ve svém důsledku to pak musí vést závěru, že doklady a samotná námitka stěžovatele má své opodstatnění, jelikož zadavatel prohlášení společnosti „nebude rozporovat“. 

82.         Zadavatel dále uvedl, že „[p]ouhá skutečnost, že společnost TELMAX s.r.o. vyvíjela a testovala své odbavovací zařízení také v oblasti dopravní obslužnosti na území Olomouckého kraje, není vůbec relevantní jako podnět směřující k výhodě jakéhokoliv účastníka, potažmo dodavatele odbavovací technologií o tuto veřejnou zakázku.“

Zadavatel tímto obecným vyjádřením hodnotí relevanci skutečnosti namítané stěžovatelem pro otázku možného zvýhodnění některých dopravců, popř. dodavatelů odbavovacích zařízení a systému. Nevyjadřuje se tím však vůbec k tomu, zda společnost TELMAX s.r.o. má (a z jakého důvodu) či nemá jako jediná informace, které dle stěžovatele v zadávací dokumentaci chybí.   

V daném případě lze konstatovat, že je na zadavateli, aby případnou argumentaci stěžovatele poukazující na konkurenční výhodu společnosti TELMAX s.r.o., resp. na existenci pouze této společnosti, která je schopná nacenit část předmětu plnění veřejné zakázky, v rozhodnutí o námitkách vyvrátil, a to např. poukazem na konkrétní subjekt na evropském trhu, který by byl za těchto podmínek schopen nacenit předmětné plnění, bez součinnosti společnosti TELMAX s.r.o., byla-li námitka takto konkrétní, tj. směřovala-li k údajnému zvýhodnění společnosti TELMAX s.r.o.

83.         Úřad tedy konstatuje, že v důsledku toho, že se zadavatel podrobně nevyjádřil, popř. vůbec nevyjádřil k námitkám stěžovatele ohledně nemožnosti získat přesnou nabídku na dodání odbavovacích zařízení a systému od jiného výrobce/dodavatele než od společnosti TELMAX s.r.o., nelze shledat vyjádření zadavatele v rozhodnutí o námitkách za podrobné tak, aby vyhovělo požadavkům vyplývajícím z § 245 odst. 1 zákona. Jak bylo odůvodněno výše, není zřejmé, jaké úvahy vedou zadavatele k popření námitky stěžovatele ohledně existence pouze jednoho dodavatele. Jelikož z rozhodnutí o námitkách není zřejmé, o jaké konkrétní argumenty opírá zadavatel své přesvědčení o existenci dalších dodavatelů, kteří můžou nacenit část předmětu plnění, nelze než dovodit, že samotné rozhodnutí o námitkách je v této části argumentace zadavatele ve svém důsledku rovněž nepřezkoumatelné právě s ohledem na absenci relevantní a podrobné argumentace zadavatele.

 

84.         Úřad dále uvádí, že v části rozhodnutí o námitkách, kde zadavatel poukazuje na to, že nemůže komentovat obchodní politiku resp. rozporovat prohlášení konkrétních společností, je pak nutné argumentaci zadavatele, a tedy i konkrétní část rozhodnutí o námitkách v této věci, považovat za nesrozumitelnou, a to s ohledem na vnitřní rozpornost argumentace zadavatele. V této části je tedy rozhodnutí o námitkách zadavatele ve svém důsledku nutné považovat za nepřezkoumatelné z důvodu jeho nesrozumitelnosti.

85.         Lze tedy uzavřít, že zadavatel nejenže část stěžovatelem uváděných skutečností vypořádal ve velmi obecné rovině, tedy ne podrobně (konkrétní podrobně stěžovatelem namítané nebo dokonce dokládané skutečnosti rozhodně nelze přejít pouze obecným konstatováním bez přesvědčivého odůvodnění), ale k některým namítaným skutečnostem se nevyjádřil vůbec a k některým se vyjádřil nesrozumitelně.  Vzhledem k výše uvedenému Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto příkazu.

K výroku II. tohoto příkazu – uložení pokuty

86.         Úřad posoudil postup obviněného a vzhledem ke zjištěným skutečnostem přistoupil k uložení pokuty, neboť obviněný svým postupem naplnil skutkovou podstatu přestupku podle § 268 odst. 1 písm. d) zákona.

87.         Odpovědnost za přestupek zaniká mj. uplynutím promlčecí doby, která podle § 270 odst. 5 zákona činí 5 let.

88.         Podle § 31 odst. 1 zákona o přestupcích promlčecí doba počíná běžet dnem následujícím  dni spáchání přestupku; dnem spáchání přestupku se rozumí den, kdy došlo k ukončení jednání, kterým byl přestupek spáchán. Je-li znakem přestupku účinek, promlčecí doba počíná běžet dnem následujícím po dni, kdy takový účinek nastal.

89.         V návaznosti na výše uvedené Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 270 odst. 5 zákona. Ke spáchání přestupku došlo dne 30. 5. 2017 odesláním rozhodnutí o námitkách, ve kterém se zadavatel (obviněný) podrobně a srozumitelně, popř. vůbec nevyjádřil ke skutečnostem uvedeným  stěžovatelem v námitkách, čímž postupoval v rozporu s ustanovením § 245 odst. 1 zákona. Pro úplnost Úřad uvádí, že jiné rozhodnutí o námitkách, které by povinnostem stanoveným v § 245 odst. 1 zákona dostálo, zadavatel stěžovateli ve lhůtě stanovené zákonem neodeslal. Řízení o přestupku je pak zahájeno doručením tohoto příkazu. Z uvedených údajů je zřejmé, že promlčecí doba ve vztahu k projednávanému přestupku neuplynula.

90.         Podle § 268 odst. 2 písm. b) zákona platí, že za přestupek podle odstavce 1 citovaného ustanovení zákona, nepoužije-li se postup podle odstavce 3 citovaného ustanovení zákona, lze uložit pokutu do 20 000 000 Kč, jde-li o přestupek podle § 268 odst. 1 písm. d) zákona.

91.         Podle § 37 písm. a) a c) zákona o přestupcích se při určení druhu správního trestu a jeho výměry přihlédne zejména k povaze a závažnosti přestupku a k přitěžujícím a polehčujícím okolnostem.

92.         Podle § 38 zákona o přestupcích je povaha a závažnost přestupku dána zejména významem zákonem chráněného zájmu, který byl přestupkem porušen nebo ohrožen, dále významem a rozsahem následku přestupku a okolnostmi jeho spáchání (Úřad zde uvádí pouze ty skutečnosti citovaného ustanovení zákona o přestupcích, které jsou relevantní ve vztahu k posuzovanému případu).

93.         Pokud jde o význam pojmu „závažnost přestupku“, Úřad uvádí, že stupeň společenské škodlivosti přestupku (tedy závažnosti) je dán konkrétní intenzitou naplnění znaků skutkové podstaty přestupku. Při posuzování závažnosti přestupku tedy není hlavním kritériem jeho skutková podstata, ale intenzita skutkových okolností, s jakou došlo k porušení právem chráněných hodnot a zájmů v konkrétním případě. Z hlediska určení výměry pokuty je proto nutno hodnotit nejen jaké následky byly přestupkem způsobeny, ale také jakou měly intenzitu (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 Afs 106/2012 ze dne 6. 6. 2013).

94.         V rámci posouzení povahy a závažnosti přestupku Úřad konstatuje, že pro zadavatele ze zákona jednoznačně vyplývá povinnost přezkoumat a vyřídit veškeré námitky proti jeho postupu v zadávacím řízení. Tuto jemu uloženou povinnost zadavatel v případě šetřené veřejné zakázky nesplnil, když námitky stěžovatele sice formálně vyřídil, ale neuvedl podrobnou a srozumitelnou formulaci důvodů, pro něž nepovažuje jednotlivé námitky stěžovatele za akceptovatelné a pro které tyto námitky stěžovatele odmítl. Pochybení v podobě nepřezkoumání námitek stěžovatele, kterého se zadavatel dopustil, nelze přitom hodnotit – vzhledem k účelu, jehož má být institutem námitek dosaženo – jako marginální.  

95.         Následkem protiprávního jednání zadavatele bylo, že se stěžovatel nedozvěděl podrobné vyjádření, které by dostatečně obhájilo postoj zadavatele vůči jím namítaným skutečnostem obsaženým v podaných námitkách. Tuto skutečnost dle Úřadu nejlépe demonstruje zejména to, že obviněný se v rozhodnutí o námitkách stěžovatele nevyjádřil podrobně a srozumitelně ke stěžejní námitce poukazující na nemožnost získat přesnou nabídku od jiného dodavatele než od společnosti TELMAX s.r.o., resp. k jednoznačné námitce poukazující konkurenční výhodu tohoto subjektu. Zcela oprávněné očekávání stěžovatele, že na jeho veškeré námitky bude ze strany obviněného náležitě a včas reagováno, tak v daném případě nebylo naplněno, když argumentace obviněného ve vztahu ke stěžovatelem uvedeným námitkám spočívala převážně v konstatování, že se obviněný nedopustil žádného pochybení, obviněný nemá důvod reagovat na stěžovatelem předložené důkazy, případně komentovat obchodní politiku dalších subjektů (srov. bod. 79. odůvodnění tohoto příkazu). K dalším námitkám stěžovatele se obviněný nevyjádřil natolik podrobně, aby stěžovateli poskytl dostatečné informace o svém názoru, aby se tento mohl kvalifikovaně rozhodnout, zda podá návrh na zahájení správního řízení ve věci přezkumu úkonů zadavatele. Výše zmíněným jednáním obviněného tak nebyl naplněn základní účel námitek, tedy především odůvodnění postoje zadavatele (obviněného) k nim a  podrobné sdělení, proč námitky odmítá. Následkem nevyřízení předmětné části námitek tak byl v šetřeném případě výše uvedený „informační deficit“ na straně stěžovatele. Přestupek zadavatele tak měl přímý dopad na řádný průběh zadávacího řízení, přičemž to byl právě stěžovatel, kdo musel přezkum úkonu zadavatele před Úřadem iniciovat, resp. byl v této souvislosti povinen složit nemalou finanční částku jako kauci.

96.         V daném případě nelze dovodit, že by obviněný zcela rezignoval na posouzení všech námitek, resp. nelze dovodit, že by obviněný námitky jako celek zcela ignoroval, přesto však při stanovení výše sankce Úřad zvažoval, v jaké míře a šíři došlo při vyřizování námitek stěžovatele k nezákonnému postupu ze strany obviněného. Na tomto místě lze shrnout, že obviněný v rozhodnutí o námitkách své argumenty k podstatné části námitek prezentoval pouze strohým tvrzením, aniž by je podložil relevantními podklady a odlišil je tak od svých domněnek. Jak bylo dovozeno v odůvodnění tohoto příkazu, stěžejní argumentaci stěžovatele podloženou relevantními důkazy, že existuje pouze jeden dodavatel, zadavatel přešel pouze s odpovědí, že tomu tak není, resp. tvrzením, že předložené důkazy nebude komentovat. Riziko související s „nejistotou“ ohledně výsledku správního řízení pak bylo z pohledu stěžovatele výrazně vyšší, nežli za situace, kdyby zadavatel prezentoval jednoznačnou úvahu. Stěžovatel tak byl ve své schopnosti předjímat výsledek případného správního řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele značně omezen. Posledně uvedené tedy Úřad hodnotí jako přitěžující okolnost, jelikož stěžovatel neměl kromě samotného názoru zadavatele – že s argumentací stěžovatele nesouhlasí – prakticky žádnou přezkoumatelnou úvahu zadavatele, na kterou by mohl v případném návrhu reagovat. Pokud jde o posouzení dalších případných polehčujících či přitěžujících okolností, Úřad uvádí, že žádné neshledal.

97.         Úřad s ohledem na výše uvedené uzavírá, že – vzhledem k intenzitě skutkových okolností a následků, s jakou došlo k porušení právem chráněných hodnot a zájmů – přestupek spáchaný zadavatelem (obviněným) v šetřeném případě klasifikoval sice jako spíše závažný, ale s přihlédnutím k dalším aspektům případu, uložil Úřad pokutu s důrazem na její preventivní funkci při spodní hranici zákonné sazby. 

98.         Při určení výše pokuty Úřad přihlédl k majetkovým poměrům obviněného, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako krajně „nespravedlivá“. Nepřípustné jsou pak takové pokuty, jež mají likvidační charakter. Z dokumentu „Bilance příjmů, výdajů a financování Olomouckého kraje k 31. 12. 2016 dostupného na webové adrese: https://www.kr-olomoucky.cz/download.html?id=49799 vyplývá, že obviněný v roce 2016 dosáhl příjmů v celkové výši 11 864  001 711,26 Kč. Na základě výše uvedeného Úřad konstatuje, že vyměřenou výši pokuty nelze v tomto případě považovat za likvidační ani za nepřiměřeně zasahující ekonomickou podstatu obviněného (a v tomto smyslu nespravedlivou).

99.         Pokuta uložená obviněnému za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit mimo jiné dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a především funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Závěrem tedy Úřad k výši uložené pokuty konstatuje, že dle názoru Úřadu naplňuje dostatečně obě zmíněné funkce. S ohledem na výše uvedené Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto příkazu. 

100.     Pokuta je splatná do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto příkazu na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj – pracoviště Brno zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO zadavatele.

 

Poučení

Proti tomuto příkazu je podle § 150 odst. 3 správního řádu možno podat odpor ve lhůtě 8 dnů ode dne jeho oznámení, a to u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Lhůta pro podání odporu běží ode dne následujícího po dni doručení tohoto příkazu. Podáním odporu se příkaz ruší a řízení pokračuje. Lhůty pro vydání rozhodnutí začínají znovu běžet dnem podání odporu. Zpětvzetí odporu není přípustné. Příkaz, proti němuž nebyl podán odpor, se stává pravomocným a vykonatelným rozhodnutím

 

otisk úředního razítka

 

 

 

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

 

 

 

 

Obdrží:

Olomoucký kraj, Jeremenkova 1191/40a, 779 00 Olomouc-Hodolany

 

Vypraveno:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy