číslo jednací: S0393/2017/VZ-10676/2018/541/SLa

 

Č. j.: ÚOHS-S0393/2017/VZ-10676/2018/541/SLa

Brno: 11. dubna 2018

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 29. 9. 2017 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou

• zadavatel – Povodí Moravy, s. p., IČO 70890013, se sídlem Dřevařská 932/11, Veveří, 602 00 Brno,
• navrhovatel – STAVOPLAST KL spol. s r. o., IČO 40740056, se sídlem Stachy 266, 384 73 Stachy, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 24. 8. 2017 Mgr. Markem Plajnerem, advokátem ev. č. ČAK 10888, se sídlem Na Příkopě 957/23, 110 00 Praha 1,
• vybraný dodavatel – HOME DEVELOPMENT s.r.o., IČO 28146506, se sídlem Holečkova 2538/5, 370 04 České Budějovice,

ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky „Kráčivá rypadla – 2 ks“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 27. 4. 2017 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 2. 5. 2017 pod ev. č. Z2017-011331 a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněného dne 29. 4. 2017 pod ev. č. 2017/S 084-162902,

rozhodl takto:

I.

Jako opatření k nápravěpostupu zadavatele – Povodí Moravy, s. p., IČO 70890013, se sídlem Dřevařská 932/11, Veveří, 602 00 Brno – uvedeného ve výroku I. rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0393/2017/VZ-33133/2017/541/SLa ze dne 10. 11. 2017, kterým bylo konstatováno, že jmenovaný zadavatel nedodržel při zadávání veřejné zakázky „Kráčivá rypadla - 2 ks“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 27. 4. 2017 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 2. 5. 2017 pod ev. č. Z2017-011331 a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 29. 4. 2017 pod ev. č. 2017/S 084-162902, postup stanovený v § 123 písm. b) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, když oznámení o výběru dodavatele ze dne 21. 8. 2017 neobsahovalo ve vztahu k výsledku posouzení splnění podmínek účasti vybraným dodavatelem – HOME DEVELOPMENT s.r.o., IČO 28146506, se sídlem Holečkova 2538/5, 370 04 České Budějovice – u požadované technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. c) citovaného zákona vymezené v bodu 4. 5. dokumentace zadávacího řízení údaje rozhodné pro prokázání splnění citovaného kritéria kvalifikace, neboť citované kritérium technické kvalifikace bylo prokazováno ve smyslu § 83 citovaného zákona prostřednictvím jiných osob, avšak v oznámení o výběru dodavatele tato skutečnost není vůbec zachycena, čímž zadavatel nedodržel citovaným zákonem kladené povinnosti na obsah oznámení o výběru dodavatele, přičemž uvedený postup zadavatele mohl ovlivnit výběr dodavatele a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, se podle ustanovení § 263 odst. 2 citovaného zákona ruší úkon jmenovaného zadavatele spočívající v oznámení o výběru dodavatele ze dne 21. 8. 2017 a současně ruší všechny následující úkony zadavatele učiněné v zadávacím řízení na výše citovanou veřejnou zakázku.

II.

Zadavateli – Povodí Moravy, s. p., IČO 70890013, se sídlem Dřevařská 932/11, Veveří, 602 00 Brno – se podle § 263 odst. 8 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, až do pravomocného skončení správního řízení vedeného Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže pod sp. zn. S0393/2017/VZ ve věci návrhu navrhovatele – STAVOPLAST KL spol. s r. o., IČO 40740056, se sídlem Stachy 266, 384 73 Stachy – ze dne 29. 9. 2017 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele ukládá zákaz uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku „Kráčivá rypadla - 2 ks“ zadávanou v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 27. 4. 2017 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 2. 5. 2017 pod ev. č. Z2017-011331 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 29. 4. 2017 pod ev. č. 2017/S 084-162902.

III.

Podle § 266 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na § 1 vyhlášky č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, se zadavateli - Povodí Moravy, s. p., IČO 70890013, se sídlem Dřevařská 932/11, Veveří, 602 00 Brno – ukládá:

uhradit náklady řízení ve výši 30 000,- Kč (třicet tisíc korun českých).

Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

 

Odůvodnění

I.               ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1.             Zadavatel - Povodí Moravy, s. p., IČO 70890013, se sídlem Dřevařská 932/11, Veveří, 602 00 Brno (dále jen „zadavatel“) – jakožto veřejný zadavatel ve smyslu § 4 odst. 1 písm. e) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení zahájil dne 27. 4. 2017 otevřené řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Kráčivá rypadla – 2 Ks“, přičemž předmětné oznámení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 2. 5. 2017 pod ev. č. Z2017-011331 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 29. 4. 2017 pod ev. č. 2017/S 084-162902 (dále jen „veřejná zakázka“).

2.             Předmětem plnění veřejné zakázky je dle článku 2 bodu 2. 1. „Předmět veřejné zakázky“ dokumentace zadávacího řízení: „dodávka 2 nových kráčivých rypadel včetně příslušenství.“.

3.             Předpokládaná hodnota dle článku 2 bodu 2. 4. „Předpokládaná hodnota veřejné zakázky“ dokumentace zadávacího řízení činí 14 500 000 Kč bez DPH.

4.             Z požadavků zadavatele na kvalifikaci specifikovaných v článku 4 dokumentace zadávacího řízení, mimo jiné vyplývá, že zadavatel v bodě 4. 5. „Technická kvalifikace dle § 79 zákona“ požadoval dle § 79 odst. 2 písm. c) zákona „seznam servisních středisek v dosahu 100 km od každého místa dodaní. Pro každý dodaný stroj musí existovat servisní středisko, kde budou probíhat servisní prohlídky, pro stroj s místem dodání do Brna musí být dojezdová vzdálenost do tohoto servisního střediska max. 50 km, pro stroj s místem dodání do Olomouce musí být dojezdová vzdálenost do tohoto servisního střediska max. 80 km.“.  

5.             Z protokolu o otevírání nabídek ze dne 2. 6. 2017 vyplývá, že zadavatel obdržel nabídky od tří dodavatelů, a to včetně dodavatele STAVOPLAST KL spol. s r.o., IČO 40740056, se sídlem Stachy 266, 384 73 Stachy (dále jen „navrhovatel“), a dodavatele HOME DEVELOPMENT s.r.o., IČO 28146506, se sídlem Holečkova 2538/5, 370 04 České Budějovice (dále jen „vybraný dodavatel“).

6.             Zadavatel v rámci článku 6 bodu 6. 1. „Hodnocení nabídek“ dokumentace zadávacího řízení stanovil, že nabídky budou hodnoceny podle jejich ekonomické výhodnosti, konkrétně podle nejnižší nabídkové ceny, a to následujícím způsobem: „Hodnocení bude provedeno podle absolutní výše celkové nabídkové ceny bez DPH za celý předpokládaný rozsah plnění. Nabídky budou seřazeny v pořadí od nejnižší po nejvyšší nabídkovou cenu. Přičemž za nejvhodnější nabídku bude považována nabídka s nejnižší nabídkovou cenou.“.  

7.             Ze zprávy o hodnocení nabídek ze dne 6. 6. 2017 (dále jen „zpráva o hodnocení nabídek“) vyplývá, že jako nejvýhodnější nabídka byla hodnocena nabídka vybraného dodavatele. Dne 21. 8. 2017 rozhodl zadavatel o výběru dodavatele (dále jen „rozhodnutí o výběru dodavatele“), konkrétně o výběru vybraného dodavatele. Zadavatel prostřednictvím oznámení o výběru dodavatele z téhož dne (dále jen „oznámení o výběru dodavatele“ vyrozuměl uchazeče o provedeném výběru.

8.             Navrhovatel podal dne 5. 9. 2017 námitky proti výběru dodavatele, které zadavatel obdržel téhož dne. Rozhodnutím ze dne 20. 9. 2017 zadavatel námitky navrhovatele ze dne 5. 9. 2017 odmítl. Uvedené rozhodnutí bylo navrhovateli dodáno téhož dne.   

9.             Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepožadoval vyřízení svých námitek za učiněné v souladu se zákonem, podal dne 29. 9. 2017 k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) návrh na přezkoumání úkonů zadavatele. Zadavatel obdržel stejnopis návrhu rovněž dne 29. 9. 2017.

II.             OBSAH NÁVRHU

10.         Dne 29. 9. 2017 Úřad obdržel od navrhovatele návrh na přezkoumání úkonů zadavatele z téhož dne směřující proti rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 21. 8. 2017.

11.         Dle navrhovatele zadavatel v rozhodnutí o námitkách uvedl, že vybraný dodavatel, jehož nabídka byla vybraná jako vítězná pro dodávku kráčivých rypadel, v rámci objasnění své nabídky ohledně toho, jakým způsobem bude organizačně, personálně a technicky zajištěno provádění servisních prací dle kupní smlouvy, a jakým užívacím smluvním vztahem disponuje dodavatel ve vztahu k servisním střediskům, zadavateli sdělil, že v rámci dlouhodobé obchodní spolupráce je oprávněn užívat servisní střediska, která provozují společnost EKO Agrostav a.s., IČO 47672200, se sídlem Tovačovská 300, 750 02 Přerov (dále jen „EKO Agrostav a.s.“), a společnost RENOMAG spol. s r.o., IČO 49444557, se sídlem Cukrovar 1266, 665 01 Rosice (dále jen „RENOMAG spol. s r.o.“), což vybraný dodavatel prokázal předložením prohlášení uvedených společností, že může používat jejich servisní střediska.

12.         K tomu navrhovatel uvádí, že dle zadávací dokumentace „zadavatel požaduje, aby dodávku předmětu zakázky plnil přímo vybraný dodavatel strojů a současně byl tento dodavatel i poskytovatelem servisních služeb pro kráčivá rypadla.“. 

13.         Dle navrhovatele tak vybraný dodavatel nebude poskytovatelem servisních služeb, jak požaduje zadávací dokumentace zadavatele, když tyto služby budou za dodavatele uskutečňovat jiné společnosti. Navrhovatel v rámci svého návrhu dále uvedl, že „nelze přehlédnout, že společnost HOME DEVELOPMENT s.r.o. ve své nabídce zcela evidentně neuvedla, že by zadavatelem požadovanou technickou kvalifikaci podle ustanovení § 79 odst. 2 písm. c) zákona o zadávání veřejných zakázek spočívající v přeložení seznamu středisek v dosahu 100 km od každého místa dodání (viz bod 4.5 zadávací dokumentace) prokazovala prostřednictvím jiné osoby ve smyslu ustanovení § 83 zákona o zadávání veřejných zakázek.“.  

14.         Navrhovatel dále uvádí, že vybraný dodavatel evidentně neprokázal kvalifikaci dle ustanovení § 83 zákona, protože v opačném případě by se zadavatel na základě navrhovatelem podaných námitek neobracel na vybraného dodavatele s výzvou ze dne 12. 9. 2017 k objasnění nabídky.

15.         Navrhovatel považuje prohlášení jmenovaných společností nejen za opožděné, ale i za nedostatečné a neodpovídající zadávací dokumentaci i dikci a smyslu zákona.

16.         Navrhovatel uzavírá, že nabídka vybraného dodavatele „neměla být vůbec předmětem hodnocení nabídek jednotlivých dodavatelů, neboť tato nabídka vůbec nesplňuje zadávací podmínky tak, jak byly stanoveny v zadávací dokumentaci, tudíž tato společnost měla být již ve fázi před hodnocením nabídek vyloučena z další účasti v zadávacím řízení.“. 

17.         Výběr dodavatele je tak dle navrhovatele stižen vadou, když jako nejvýhodnější byla vyhodnocena nabídka dodavatele, který měl být z účasti v zadávacím řízení vyloučen. Výše uvedeným postupem zadavatele tak vznikla navrhovateli újma, neboť jeho nabídka byla vyhodnocena jako druhá v pořadí a dle navrhovatele by se tak v případě, že by ze strany zadavatele nedošlo k porušení zákona, stal vybraným dodavatelem.

18.         Navrhovatel závěrem navrhuje, aby Úřad rozhodl tak, že rozhodnutí o výběru vybraného dodavatele zruší a zadavateli uloží, aby o výběru dodavatele znovu rozhodl.

III.           PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

19.         Výše uvedený návrh ze dne 29. 9. 2017 byl Úřadu doručen téhož dne a tímto dnem bylo podle § 249 zákona ve spojení s ustanovením § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele.

20.         Účastníci řízení podle § 256 zákona jsou:

• zadavatel,
• navrhovatel,
• vybraný dodavatel.

21.         Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkům řízení přípisem č. j. ÚOHS-S0393/2017/VZ-28315/2017/541/SLa ze dne 2. 10. 2017, ve kterém mimo jiné uvedl, že v souladu s § 251 odst. 5 zákona mohou účastníci řízení v zákonem stanovené lhůtě navrhovat důkazy, uvádět skutečnosti a činit jiné návrhy.

Vyjádření vybraného dodavatele ze dne 6. 10. 2017

22.         Dne 8. 10. 2017 obdržel Úřad vyjádření vybraného dodavatele ze dne 6. 10. 2017, ve kterém v úvodu vybraný dodavatel uvedl, že návrh navrhovatele se zakládá na nesprávném posouzení věci, resp. stavu napadaného zadávacího řízení, jakož i nabídky vybraného dodavatele včetně podaných objasnění nabídky, jakož i na nesprávném skutkovém závěru.

23.         Závěr navrhovatele, že vybraný dodavatel nesplnil podmínku zadávací dokumentace z důvodu, že bude využívat servisní střediska společností RENOMAG spol. s r.o. a EKO AGROSTAV, a. s., považuje vybraný dodavatel za nesprávný a nepravdivý. Vybraný dodavatel uvádí, že bude poskytovatelem servisních služeb plně v souladu se zadávacími podmínkami zadávacího řízení, a to nejen zadávací dokumentace, ale také závazného návrhu kupní smlouvy (konkrétně čl. VII. bod 9 a čl. VI. bod 5), který připouští provádění servisních služeb dodavatelem vyškolenými a autorizovanými osobami. Pro poskytování servisních služeb bude vybraný dodavatel pouze využívat servisní střediska obou výše jmenovaných společností. Dle názoru vybraného dodavatele zcela jistě není smluvní využití servisních prostorů od jiných subjektů poddodavatelské plnění veřejné zakázky. O poddodavatelské plnění by se jednalo, pokud by servisní služby poskytovala uvedená střediska.

24.         O tento případ se však dle názoru vybraného dodavatele nejedná a jak z nabídky vybraného dodavatele, tak z dodatečného objasnění nabídky vybraného dodavatele včetně potvrzení obou společností jednoznačně vyplývá, že vybraný dodavatel sice bude využívat prostory těchto středisek, ale servisní služby bude poskytovat sám, případně jím vyškolenými servisními techniky, vše v souladu s kompletními zadávacími podmínkami.

25.         Vybraný dodavatel dále uvádí, že je oprávněn výrobcem provádět školení a vydat v tomto duchu i potvrzení, resp. certifikát, autorizovaného dovozce o proškolení autorizovaných servisních osob pro každé servisní středisko.

26.         K prokazování kvalifikace vybraný dodavatel uvádí, že obě společnosti RENOMAG spol. s r.o. a EKO AGROSTAV, a.s., byly v seznamu servisních středisek v nabídce uvedeny. Jelikož si vybraný dodavatel vyložil požadavek zadavatele tak, že má být doložen pouze seznam servisních středisek, skutečně nedokládal doklady podle § 83 zákona. Vybraný dodavatel dále uvádí, že tyto doklady nebyly zadavatelem vyžadovány ani v rámci jeho žádosti o objasnění nabídky, což dle vybraného dodavatele umožňuje ustanovení § 46 zákona.

27.         Dle vybraného dodavatele není pravdivý názor navrhovatele, že vybraný dodavatel měl být ze zadávacího řízení z tohoto důvodu vyloučen, neboť jelikož byl vybraný dodavatel zadavatelem dvakrát vyzván k objasnění nabídky, pak dle rozhodovací praxe Úřadu musí být takový dodavatel z důvodu zajištění zásady rovného zacházení vyzván opětovně dle § 46 zákona k objasnění, případně doplnění nabídky.

28.          Vybraný dodavatel závěrem konstatuje, že doklady dle § 83 zákona lze zcela jistě na základě žádosti zadavatele doplnit, a to dokonce s aktuálními daty, tedy není pravdivé ani tvrzení navrhovatele o opožděnosti potvrzení servisních středisek, která byla ostatně datována ještě před podáním nabídky. Obě tato prohlášení podle názoru vybraného dodavatele svým obsahem plně vyhovují ustanovení § 83 odst. 1 písm. d) zákona.

29.         S ohledem na výše uvedené, vybraný dodavatel považuje návrh navrhovatele za bezdůvodný a účelový a navrhuje, aby Úřad návrh zamítl.

Vyjádření zadavatele ze dne 9. 10. 2017

30.         Dne 9. 10. 2017 obdržel Úřad vyjádření zadavatele z téhož dne, ve kterém zadavatel uvádí, že tvrzení navrhovatele, že vybraný dodavatel nedisponuje oprávněním využívat servisní střediska a tedy tvrzení, že vybraný dodavatel neprokázal technickou kvalifikaci ve smyslu článku 4 bodu 4.5 zadávací dokumentace, bylo dle zadavatele vyvráceno, neboť dodavatel na výzvu zadavatele předložil písemná potvrzení společností, která provozují servisní střediska, která dodavatel uvedl ve své nabídce na veřejnou zakázku. 

31.         Dle zadavatele navrhovatel v návrhu argumentuje tím, že pokud hodlá dodavatel využít servisních středisek, která nejsou jeho provozovnami, ale která je oprávněn využívat na základě smluv s jejich vlastníky, postupuje v rozporu se zadávacími podmínkami.

32.         Zadavatel je přesvědčen, že z článku 4 bodu 4.5 zadávací dokumentace, v němž je uvedeno, že „Dodavatel dle § 79 odst. 2 písm. c) zákona prokazuje technickou kvalifikaci předložením seznamu servisních středisek v dosahu 100 km od každého místa dodání. Pro každý stroj musí existovat servisní středisko, kde budou probíhat pravidelné servisní prohlídky, pro stroj s místem dodání do Brna musí být dojezdová vzdálenost do tohoto servisního střediska max. 50 km, pro stroj s místem dodání do Olomouce musí být dojezdová vzdálenost do tohoto servisního střediska max. 80 km.“ a z požadavku na str. 12 zadávací dokumentace, kde je uvedeno, že zadavatel požaduje, aby dodávku předmětu zakázky plnil přímo vybraný dodavatel strojů a současně byl tento dodavatel i poskytovatelem servisních služeb, nevyplývá a nelze dovozovat povinnost dodavatele provádět servis kráčivých rypadel ve vlastní provozovně.

33.         Zadavatel považuje z praktického hlediska za nezbytné, aby byl servis prováděn v servisním středisku do určité vzdálenosti od místa dodání. Zadavatel dále uvádí, že nevidí jediný rozumný důvod požadovat, aby byl servis prováděn v provozovně dodavatele, naopak je toho názoru, že uvedení takového požadavku by mohlo vést k neodůvodněnému a nepřípustnému zúžení okruhu potenciálních dodavatelů a k omezení hospodářské soutěže. Z tohoto důvodu zadavatel v zadávací dokumentaci formuloval svůj požadavek na prokázání technické kvalifikace tak, že je dodavatel povinen předložit seznam servisních středisek, kde budou probíhat servisní prohlídky, aniž by specifikoval, z jakého titulu má být dodavatel oprávněn provádět servisní činnost v uvedených servisních střediscích.

34.         Zadavatel závěrem uvádí, že nesouhlasí s tím, že provádění servisních činností v prostorách, které nejsou ve vlastnictví dodavatele, je plnění předmětu veřejné zakázky prostřednictvím poddodavatele. Za plnění zakázky poddodavatelem je dle zadavatele nutno považovat situaci, kdy servisní činnosti provádí pro dodavatele třetí osoba. V nynější situaci však zadavatel nemá důvod pochybovat o tom, že bude servis prováděn samotným dodavatelem.

35.         Závěrem zadavatel konstatuje, že považuje návrh navrhovatele za neodůvodněný a navrhuje, aby Úřad návrh zamítl.

Další průběh správního řízení

36.         Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S0393/2017/VZ-29785/2017/541/SLa ze dne 13. 10. 2017 stanovil zadavateli lhůtu k provedení úkonu – podání informace Úřadu o dalších úkonech, které zadavatel provede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení, a zaslání příslušné dokumentace o veřejné zakázce, pořízené v souvislosti s provedenými úkony.

37.         Úřad dne 17. 10. 2017 obdržel žádost navrhovatele o umožnění nahlédnutí do spisu vedeného Úřadem v rámci správního řízení pod sp. zn. ÚOHS-S0393/2017/VZ. Dne 17. 10. 2017 bylo umožněno zástupci navrhovatele nahlédnout do příslušného správního spisu.

38.         Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S0393/2017/VZ-30687/2017/541/SLa ze dne 20. 10. 2017 stanovil účastníkům řízení lhůtu pro vyjádření se k podkladům rozhodnutí.

39.         Úřad dne 26. 10. 2017 obdržel žádost navrhovatele o umožnění nahlédnutí do spisu vedeném Úřadem v předmětném správním řízení. Dne 27. 10. 2017 bylo umožněno zástupci navrhovatele nahlédnout do příslušného správního spisu.

Vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí ze dne 27. 10. 2017

40.         Dne 27. 10. 2017 obdržel Úřad vyjádření navrhovatele z téhož dne, ve kterém opětovně uvádí, že nabídka vybraného dodavatele neměla být vůbec předmětem hodnocení nabídek jednotlivých dodavatelů, neboť tato nabídka vůbec nesplňuje zadávací podmínky tak, jak byly stanoveny v zadávací dokumentaci, tudíž tato společnost měla být již ve fázi před hodnocením nabídek vyloučena z další účasti v zadávacím řízení. Dle navrhovatele z nabídky vybraného dodavatele jakkoli nevyplývá, že poskytovatelem servisních služeb bude přímo vybraný dodavatel, když ve své nabídce jako servisní střediska uvedl společnosti EKO Agrostav, a.s. a RENOMAG spol. s r.o.

41.         Ke splnění zadavatelem požadované technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. c) zákona navrhovatel uvádí, že vybraný dodavatel ve své nabídce neuvedl, že by požadovanou technickou kvalifikaci spočívající v předložení seznamu servisních středisek v dosahu 100 km od každého místa dodání prokazoval prostřednictvím jiné osoby ve smyslu ustanovení § 83 zákona. V takovém případě by totiž vybraný dodavatel musel ve své nabídce předložit požadované doklady.

42.         Navrhovatel dále vychází z protokolu z jednání komise ze dne 9. 6. 2017 a z protokolu z druhého jednání komise ze dne 21. 7. 2017, když podle navrhovatele hodnotící komise a následně i zadavatel nesprávně dospěli k závěru, že nabídka vybraného dodavatele splňuje zadávací podmínky. Samotné zjištění vyplývající z protokolu z jednání komise ze dne 21. 7. 2017, že na adresách společností EKO Agrostav, a.s. a RENOMAG spol. s r.o. se nacházejí prostory, v nichž je teoreticky možné provádět servis stavebních strojů, dle navrhovatele samo o sobě nemůže vést k závěru o úplnosti nabídky vybraného dodavatele.

43.         Naopak skutečnost, že vybraný dodavatel ve své nabídce uvedl jako servisní střediska dvě samostatné společnosti (EKO Agrostav, a.s. a RENOMAG spol. s r.o.) měla zadavatele vést ke zcela zásadní pochybnosti, zda tyto dvě společnosti nejsou poddodavateli vybraného dodavatele, nadto by vybraný dodavatel ve své nabídce prokazoval splnění kvalifikace prostřednictvím jiných osob a musel by tak ve své nabídce ve vztahu k těmto dvěma společnostem předložit doklady uvedené v ustanovení § 83. Žádnou takovou pochybnost či absenci dokladů v nabídce vybraného dodavatele již zadavatel neřešil a nabídku vybraného dodavatele vyhodnotil jako nejvýhodnější.

44.         Navrhovatel dále konstatuje, že ze zadávací dokumentace sice výslovně nevyplývá požadavek zadavatele na provádění servisních služeb ve vlastní provozovně, nicméně nelze odhlédnout ani od toho, že v bodu 4.3. zadávací dokumentace, byť ve vztahu k prokázání profesní způsobilosti, zadavatel výslovně uvedl:  „Dodavatelé nejsou oprávněni prokázat živnostenské oprávnění prostřednictvím subdodavatele, neboť zadavatel požaduje, aby dodavatel byl výrobce, příp. výhradním dovozcem strojů a současně autorizovaným servisem“. Z výše citované podmínky obsažené v bodu 4.3. zadávací dokumentace tak dle navrhovatele vyplývá požadavek zadavatele na to, že servisní služby ve vztahu k předmětu veřejné zakázky nelze provádět u poddodavatele, ale musí je provádět přímo dodavatel. Pokud ovšem má dodavatel provádět servisní služby sám, tedy nikoli prostřednictvím poddodavatele, a má tak činit po celou dobu trvání veřejné zakázky, naplňuje tak dle navrhovatele podmínky poskytování živnosti ve smyslu ustanovení § 2 zákona č. 455/1991 Sb., o živnostenském podnikání (živnostenský zákon), ve znění pozdějších předpisů (dále jen „živnostenský zákon“).

45.         Navrhovatel dále vychází z ustanovení § 17 živnostenského zákona a argumentuje, že z citovaného ustanovení živnostenského zákona jasně vyplývá, že pokud má dodavatel poskytovat zadavateli servisní služby v jím identifikovaných servisních střediscích (tj. ve společnosti EKO Agrostav, a.s. a ve společnosti RENOMAG spol. s r.o.) a má-li tak činit sám, musí mít k užívání prostor v těchto servisních střediscích právní důvod, musí v nich mít umístěnu provozovnu, přičemž je povinen tuto provozovnu ohlásit příslušnému živnostenskému úřadu, který ji zapíše do živnostenského rejstříku, a taková provozovna musí být trvale a zvenčí viditelně označena obchodní firmou dodavatele a jeho identifikačním číslem.

46.         Navrhovatel v rámci vyjádření uvedl, že pomine-li skutečnost, že si zadavatel v zadávacích podmínkách vyhradil, že servisní služby musí poskytovat přímo dodavatel, tak dle navrhovatele pokud zadavatel svůj požadavek na prokázání technické kvalifikace formuloval tak, že dodavatel je povinen předložit seznam servisních středisek, aniž bylo rozhodné, z jakého titulu je dodavatel oprávněn v jím uvedeném servisním středisku servisní služby provádět, přicházejí v úvahu pouze dvě varianty:

„1. servisní služby bude dodavatel provádět sám – pak ovšem platí to, co bylo navrhovatelem uvedeno výše ve vztahu k neexistenci provozovny společnost HOME DEVELOPMENT s.r.o. na adresách jí označených servisních středisek společností EKO Agrostav, a.s. a RENOMAG spol. s r.o.;

2. servisní služby bude pro dodavatele provádět poddodavatel – pak ovšem platí to, že společnost HOME DEVELOPMENT s.r.o. měla splnění technické kvalifikace prokázat prostřednictvím jiné osoby, což však, jak již bylo uvedeno výše, neučinila.“.

47.         K oběma výše uvedeným příkladům navrhovatel uvádí, že vybraný dodavatel evidentně nesplnil zadávací podmínky a jeho nabídka měla být vyřazena. Navrhovatel tedy trvá na svém návrhu a navrhuje, aby Úřad rozhodnutí zadavatele o výběru dodavatele zrušil a uložil zadavateli, aby o výběru znovu rozhodl.

Rozhodnutí Úřadu ze dne 10. 11. 2017

48.         Úřad rozhodnutím č. j. ÚOHS-S0393/2017/VZ-33133/2017/541/SLa ze dne 10. 11. 2017 (dále jen „původní rozhodnutí“ nebo „napadené rozhodnutí“) ve výroku I. konstatoval, že zadavatel nedodržel při zadávání veřejné zakázky postup stanovený v § 123 písm. b) zákona, když oznámení o výběru dodavatele neobsahovalo ve vztahu k výsledku posouzení splnění podmínek účasti vybraným dodavatelem u požadované technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. c) zákona vymezené v bodu 4. 5. dokumentace zadávacího řízení údaje rozhodné pro prokázání splnění citovaného kritéria kvalifikace, neboť citované kritérium technické kvalifikace bylo prokazováno ve smyslu § 83 zákona prostřednictvím jiných osob, avšak v oznámení o výběru dodavatele tato skutečnost nebyla vůbec zachycena, čímž zadavatel nedodržel zákonem kladené povinnosti na obsah oznámení o výběru dodavatele, přičemž uvedený postup zadavatele mohl ovlivnit výběr dodavatele a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.

49.         Výrokem II. napadeného rozhodnutí Úřad konstatoval, že zadavatel nedodržel při zadávání veřejné zakázky postup stanovený v § 122 odst. 2 zákona, v návaznosti na § 6 odst. 1 zákona, když v rozhodnutí o výběru dodavatele uvedl, že rozhodl na základě ustanovení § 122 odst. 2 zákona, dle kterého v případě, že v zadávacím řízení je jediný účastník, může zadavatel takového účastníka zadávacího řízení vybrat bez provedení hodnocení, ačkoliv ze zprávy o hodnocení nabídek vyplývá, že v předmětném zadávacím řízení byly hodnoceny nabídky tří účastníků zadávacího řízení a žádný z nich nebyl zadavatelem vyloučen, čímž se jeho postup stal netransparentním, přičemž tento postup zadavatele mohl ovlivnit výběr dodavatele a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.

50.         Výrokem III. napadeného rozhodnutí Úřad podle § 263 odst. 2 zákona zrušil úkon zadavatele spočívající v rozhodnutí o výběru dodavatele, dále zrušil úkon zadavatele spočívající v oznámení o výběru dodavatele a současně zrušil všechny následující úkony zadavatele učiněné v zadávacím řízení na předmětnou veřejnou zakázku.

51.         Výrokem IV. napadeného rozhodnutí Úřad uložil zadavateli podle § 263 odst. 8 zákona až do pravomocného skončení správního řízení vedeného Úřadem zákaz uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku.

52.         Výrokem V. napadeného rozhodnutí Úřad uložil zadavateli povinnost uhradit náklady řízení ve výši 30 000 Kč.

53.         V celém rozsahu proti původnímu rozhodnutí zadavatel dne 27. 11. 2017 podal rozklad, jenž Úřad obdržel téhož dne (dále jen „rozklad“).

Rozklad zadavatele ze dne 27. 11. 2017

54.         Dne 27. 11. 2017 obdržel Úřad rozklad zadavatele z téhož dne. Dne 6. 12. 2017 byl zadavatelem podaný rozklad doplněn prostřednictvím podání z téhož dne, označeném jako doplnění rozkladu.

55.         Zadavatel v rozkladu předně vyjádřil svůj nesouhlas se závěry Úřadu ve vztahu k prokazování technické kvalifikace vybraného dodavatele spočívající v dispozici se servisními středisky. Úřad tento technický kvalifikační předpoklad totiž posoudil jakožto prokazování prostřednictvím jiných osob ve smyslu ustanovení § 83 zákona. Zadavatel považuje servisní střediska za věci či práva poskytnutá třetími osobami, a tedy za zcela běžné předměty, které jsou sice nutné pro realizaci jím zadávané veřejné zakázky, avšak jelikož se tyto jiné osoby, které je poskytují, dle zadavatele přímo nepodílí na realizaci předmětu této veřejné zakázky, neměl dle jeho tvrzení vybraný dodavatel povinnost jejich kvalifikaci dále dokládat zákonem stanovenými doklady (viz § 83 zákona). Zadavatel je proto názoru, že správní orgán nesprávně posoudil otázku, v jakých případech je technická kvalifikace prokazována jinými osobami. Zadavatel tak má za to, že v nyní šetřeném případě se o takovou situaci nejedná, a že tedy nebyl povinen uvést příslušné údaje v oznámení o výběru dodavatele.

56.         V rozkladu pak dále zadavatel v souvislosti s výrokem II. Úřadu brojí proti vyhodnocení Úřadem zjištěného pochybení v rozhodnutí o výběru dodavatele, v němž zadavatel uvedl odkaz na chybné ustanovení zákona. Tento nedostatek dle zadavatelova tvrzení nelze vykládat jinak než jako běžnou chybu v psaní vzniklou administrativním pochybením, jelikož tato nezakládá důvod pro pochybení o jeho postupu v zadávacím řízení. Zjevná neexistence pochybností o jeho postupu dle jeho tvrzení spočívá zejména ve skutečnosti, že zadavatel reálně dodržel postup  stanovený v § 122 odst. 1, a pouhý nesprávný odkaz na § 122 odst. 2 obsahující odlišný postup, jehož podmínky zjevně nebyly naplněny, nezakládá závažné pochybení zadavatele, tak jak bylo Úřadem vysloveno ve výroku II. a jak jej tento odůvodnil.

57.         Zadavatel se závěrem rozkladu domáhá zrušení napadeného rozhodnutí v celém rozsahu z důvodu jeho nezákonnosti a nesprávnosti.

Vyjádření navrhovatele k rozkladu ze dne 11. 12. 2017

58.         Dne 11. 12. 2017 obdržel Úřad vyjádření navrhovatele k rozkladu proti napadenému rozhodnutí. Navrhovatel považuje závěry Úřadu uvedené ve výroku I. a II. napadeného rozhodnutí za správné. Navrhovatel k argumentaci zadavatele, že se v daném případě nejedná o prokázání kvalifikace prostřednictvím jiných osob, dodává, že Úřad se s touto argumentací již vypořádal v odůvodnění napadeného rozhodnutí, když konstatoval, že je třeba od sebe odlišovat obecné poskytnutí věcí nebo práv třetí osobou (např. dodávku energií, paliv, materiálů apod.) a poskytnutí věcí nebo práv třetí osobou, které musí být současně prokázány v rámci příslušných kritérií technické kvalifikace.

59.         K výroku II. napadeného rozhodnutí navrhovatel ve svém vyjádření uvádí, že i v tomto případě se Úřad již vypořádal s argumentací zadavatele, když konstatoval, že odkaz na ustanovení § 122 odst. 2 zákona v rozhodnutí o výběru nelze vnímat jen jako pouhou chybu v psaní, když správně zde měl být uveden odkaz na ustanovení § 122 odst. 1 zákona.

60.         Závěrem navrhovatel uvádí, že se Úřad vypořádal se všemi argumenty a námitkami zadavatele, posoudil celou problematiku komplexně ve všech vzájemných souvislostech, a považuje tedy napadené rozhodnutí za věcné a správné a navrhuje, aby předseda Úřadu rozklad zadavatele zamítl a napadené rozhodnutí potvrdil.

Rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 20. 2. 2018

61.         Předseda Úřadu rozhodnutím č. j. ÚOHS-R0217/2017/VZ-05186/2018/323/JKt/Ebr ze dne 20. 2. 2018 (dále jen „druhostupňové rozhodnutí“) potvrdil výrok I. původního rozhodnutí a současně zrušil výroky II. až V. původního rozhodnut a věc v tomto rozsahu vrátil Úřadu k novému projednání. Dále předseda Úřadu druhostupňovým rozhodnutím nařídil zadavateli z moci úřední podle § 61 odst. 1 správního řádu předběžné opatření spočívající v zákazu uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na předmětnou veřejnou zakázku.

62.         Předseda Úřadu se ve druhostupňovém rozhodnutí zcela ztotožnil se závěry Úřadu týkající se shledání, že požadavkem zadavatele, aby dodavatel předmětu plnění veřejné zakázky byl současně i poskytovatelem servisních služeb pro kráčivá rypadla, zadavatel nevyloučil možnost prokázání technické kvalifikace podle ustanovení § 79 odst. 2 písm. c) zákona (tj. doložení seznamu servisních středisek) prostřednictvím jiných osob dle ustanovení § 83 zákona.

63.         Předseda Úřadu dále ve vztahu k výroku I. původního rozhodnutí potvrdil závěry Úřadu, že je potřeba odlišovat obecné poskytování věcí nebo práv, prostřednictvím kterých bude vybraný dodavatel plnit předmět veřejné zakázky (např. dodávka energií, paliv, materiálů apod.) a na druhé straně poskytování takových věcí nebo práv, díky kterým vybraný dodavatel splní zadavatelem stanovené požadavky na kupříkladu technickou kvalifikaci, a díky jejichž splnění se vůbec může účastnit zadávacího řízení na veřejnou zakázku.

64.         K výše uvedenému předseda Úřadu dále dodává, že Úřad správně uzavřel, že vybraný dodavatel nepředložil ve vztahu k prokázání kritérií technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. c) zákona prostřednictvím jiných osob všechny doklady, které byl v souladu s § 83 zákona povinen zadavateli předložit. Zadavatel tak při absenci vybraných dokladů nemohl dostát svým povinnostem kladeným na oznámení o výběru a řádně uvést veškeré doklady, prostřednictvím kterých by mělo být splnění podmínek účasti ze strany vybraného dodavatele prokázáno.

65.         Předseda Úřadu se ve druhostupňovém neztotožnil se závěrem Úřadu, uvedeném v původním rozhodnutí, že zadavatel nedodržel zákonný postup, jelikož v rozhodnutí o výběru dodavatele zadavatel uvedl, že rozhodl na základě ustanovení § 122 odst. 2 zákona, ačkoliv ze zprávy o hodnocení nabídek vyplývá, že v předmětném zadávacím řízení byly hodnoceny nabídky tří účastníků zadávacího řízení a žádný z nich nebyl zadavatelem vyloučen, čímž se jeho postup stal netransparentním, přičemž tento postup zadavatele mohl ovlivnit výběr dodavatele a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.

66.         Ke svému závěru předseda Úřadu dodává, že zadavatel se nedopustil pochybení v samotném svém postupu při hodnocení nabídek, když pouze v rozhodnutí o výběru uvedl odkaz na chybný odstavec téhož paragrafu (§ 122 zákona), neboť ze zprávy o hodnocení nabídek vyplývá, že byly hodnoceny nabídky celkem tří účastníků zadávacího řízení, a zadavatel tak provedl hodnocení v souladu se zákonem.

67.         Předseda Úřadu s ohledem na výše uvedené Úřadu uložil nové projednání věci a posouzení, zda pochybení v podobě uvedení chybného ustanovení zákona v rozhodnutí o výběru je možné vnímat jakožto chybu, která mohla mít vliv na výběr dodavatele.

68.         Předseda Úřadu k výše uvedenému závěrem konstatuje, že možnost vzniku netransparentnosti zadávacího řízení v důsledku administrativního pochybení zadavatele se odvíjí od jeho intenzity. Ne každé pochybení lze považovat za prvek, na který by měl Úřad reagovat uložením nápravného opatření v podobě zrušení úkonu, ve kterém se zadavatel této chyby dopustil, případně další opatření.

69.         Jelikož předseda Úřadu dospěl k závěru, že výrok I. původního rozhodnutí je správný a v souladu se zákonem a že výrok II. původního rozhodnutí je naopak nezákonný z důvodu jeho nedostatečného odůvodnění, a jelikož výrokem III. původního rozhodnutí Úřad uložil zadavateli opatření k nápravě postupu uvedeného jak ve výroku I., tak ve výroku II. původního rozhodnutí, zrušil předseda Úřadu výrok III. původního rozhodnutí z důvodu jeho navázání na výrok II., který zrušil.

70.         Předseda Úřadu k výroku IV. původního rozhodnutí, v němž Úřad uložil zadavateli zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku a výroku V. původního rozhodnutí, v němž Úřad uložil zadavateli uhradit náklady řízení, konstatuje, že musel přistoupit ke zrušení původního rozhodnutí rovněž v těchto výrocích, když i tyto výroky tvoří s výrokem III. původního rozhodnutí nedílný celek.

Pokračování správního řízení

71.         Přípisem č. j. ÚOHS-S0393/2017/VZ-06446/2018/541/SLa ze dne 2. 3. 2018 oznámil Úřad účastníkům správního řízení, že se v předmětném správním řízení pokračuje.

72.         Usnesením č. j. ÚOHS-S0393/2017/VZ-08096/2018/541/SLa ze dne 15. 3. 2018 Úřad stanovil účastníkům řízení lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

73.         Úřad dne 15. 3. 2018 obdržel žádost navrhovatele o umožnění nahlédnutí do spisu vedeném Úřadem v předmětném správním řízení. Dne 19. 3. 2018 bylo umožněno zástupci navrhovatele nahlédnout do příslušného správního spisu.

74.         Účastníci správního řízení se ve lhůtě stanovené usnesením č. j. ÚOHS-S0393/2017/VZ-08096/2018/541/SLa ze dne 15. 3. 2018 ani později k podkladům rozhodnutí nevyjádřili.  

IV.          ZÁVĚRY ÚŘADU          

75.         Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve vzájemných souvislostech, a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o zadávacím řízení, po zohlednění závěrů druhostupňového rozhodnutí a na základě vlastního zjištění jako opatření k nápravě postupu zadavatele uvedeného ve výroku I. rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0393/2017/VZ-33133/2017/541/SLa ze dne 10. 11. 2017, kterým bylo konstatováno, že zadavatel nedodržel při zadávání veřejné zakázky postup stanovený v § 123 písm. b) zákona, když oznámení o výběru dodavatele neobsahovalo ve vztahu k výsledku posouzení splnění podmínek účasti vybraným dodavatelem u požadované technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. c) zákona vymezené v bodu 4. 5. dokumentace zadávacího řízení údaje rozhodné pro prokázání splnění citovaného kritéria kvalifikace, neboť citované kritérium technické kvalifikace bylo prokazováno ve smyslu § 83 zákona prostřednictvím jiných osob, avšak v oznámení o výběru dodavatele tato skutečnost není vůbec zachycena, čímž zadavatel nedodržel zákonem kladené povinnosti na obsah oznámení o výběru dodavatele, přičemž uvedený postup zadavatele mohl ovlivnit výběr dodavatele a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, zrušil podle ustanovení § 263 odst. 2 zákona úkon zadavatele spočívající v oznámení o výběru dodavatele a současně ruší všechny následující úkony zadavatele učiněné v zadávacím řízení na veřejnou zakázku. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.

Relevantní ustanovení zákona vztahující se k novému posouzení

76.         Podle § 6 odst. 1 zákona zadavatel při postupu podle tohoto zákona musí dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.

77.         Podle § 39 odst. 1 zadavatel postupuje v zadávacím řízení podle pravidel stanovených tímto zákonem a je přitom povinen dodržet stanovené zadávací podmínky. Pokud pravidla pro průběh zadávacího řízení tento zákon nestanoví, určí je zadavatel v souladu se zásadami podle § 6.

78.         Podle § 122 odst. 1 zákona je zadavatel povinen vybrat k uzavření smlouvy účastníka zadávacího řízení, jehož nabídka byla vyhodnocena jako ekonomicky nejvýhodnější podle výsledku hodnocení nabídek nebo výsledku elektronické aukce, pokud byla použita.

79.         Podle § 122 odst. 2 zákona pokud je v zadávacím řízení jediný účastník zadávacího řízení, může být zadavatelem vybrán bez provedení hodnocení.

80.         Podle §122 odst. 3 zákona zadavatel odešle vybranému dodavateli výzvu k předložení

a)      originálů nebo ověřených kopií dokladů o jeho kvalifikaci, pokud je již nemá k dispozici,

b)      dokladů nebo vzorků, jejichž předložení je podmínkou uzavření smlouvy, pokud si je zadavatel vyhradil podle § 104 odst. 1, a

c)      informací a dokladů podle § 104 odst. 2 písm. a) a b), je-li vybraný dodavatel právnickou osobou; v takovém případě se postupuje podle § 46 odst. 1 obdobně.

81.         Podle § 122 odst. 5 zákona zadavatel vyloučí účastníka zadávacího řízení, který nepředložil údaje, doklady nebo vzorky podle odstavce 3 nebo výsledek zkoušek vzorků neodpovídá zadávacím podmínkám.

Skutečnosti vyplývající z dokumentace o veřejné zakázce vztahující se k novému posouzení

82.         Zadavatel v článku 6. „Hodnocení nabídek“ článku 6. 1. dokumentace zadávacího řízení stanovil, že hodnocení nabídek bude v souladu s § 114 odst. 1 zákona provedeno podle jejich ekonomické výhodnosti. Ekonomická výhodnost nabídek bude v souladu s ustanovením § 114 odst. 2 hodnocena podle nejnižší nabídkové ceny. Hodnocení bude provedeno podle absolutní výše celkové nabídkové ceny bez DPH za celý předpokládaný rozsah plnění. Nabídky budou seřazeny v pořadí od nejnižší po nejvyšší nabídkovou cenu. Přičemž za nejvýhodnější nabídku bude považována nabídka s nejnižší nabídkovou cenou.

83.         Ze zprávy o hodnocení nabídek vyplývá, že „Hodnocení nabídek proběhlo v souladu s § 114 zákona a zadávacími podmínkami. Základním hodnotícím kritériem byla stanovena v souladu s ustanovením § 114 odst. 2 věty druhé nejnižší nabídková cena“, přičemž zadavatel následně seřadil nabídky účastníků od nabídky s nejnižší nabídkovou cenou po nejvyšší nabídkovou cenu takto:

Pořadí nabídek	Identifikační údaje účastníka	Nabídková cena
1	HOME DEVELOPMENT s.r.o., Holečkova 2538/5, 370 04 České Budějovice, IČ: 281 46 506	12 989 000 Kč
2	Stavoplast KL spol. s.r.o., Stachy 266, 384 73 Stachy, IČ: 407 40 056	13 000 000 Kč
3	EUROTER s.r.o., Štúrova 1, P.O. BOX D 55, 921 01 Piešťany, Slovenská republika, IČ: 362 31 819	14 320 560 Kč

84.         V rozhodnutí o výběru dodavatele ze dne 21. 8. 2017 zadavatel uvedl, že rozhoduje „na základě ustanovení § 122, odst. 2 zákona (…) o výběru dodavatele pro výše uvedenou nadlimitní veřejnou zakázku na dodávky, zadanou v otevřeném řízeni dle zákona.“, a následně v souladu se zprávou o hodnocení nabídek uvedl identifikační údaje účastníka s nejnižší nabídkovou cenou, tedy vybraného dodavatele.

Právní posouzení

85.         Úřad uvádí, že z důvodu přehlednosti se před samotným odůvodněním nápravného opatření, které je předmětem výroku I. tohoto rozhodnutí, zabýval úvahami, ke kterým byl povinován předsedou Úřadu v rámci druhostupňového rozhodnutí.

K posouzení rozhodnutí o výběru dodavatele

86.         Jak již bylo uvedeno výše Úřad ve výroku II. původního rozhodnutí konstatoval, že zadavatel při zadávání veřejné zakázky nedodržel postup stanovený v § 122 odst. 2 zákona, v návaznosti na § 6 odst. 1 zákona, když v rozhodnutí o výběru dodavatele zadavatel uvedl, že rozhodl o výběru dodavatele na základě ustanovení § 122 odst. 2 zákona, dle kterého v případě, že v zadávacím řízení je jediný účastník, může zadavatel takového účastníka zadávacího řízení vybrat bez provedení hodnocení, ačkoliv ze zprávy o hodnocení nabídek vyplývá, že v předmětném zadávacím řízení byly hodnoceny nabídky tří účastníků zadávacího řízení a žádný z nich nebyl zadavatelem vyloučen, čímž se postup zadavatele stal netransparentním, přičemž tento postup zadavatele mohl ovlivnit výběr dodavatele a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.

87.         Původním rozhodnutím tak Úřad konstatoval, že výše uvedený postup zadavatele nelze vnímat pouze jako použití chybného ustanovení zákona a vnímat jej jako administrativní chybu, ale je nutné v šetřeném případě na uvedené jednání zadavatele, který rozhodl o výběru s odkazem na § 122 odst. 2 zákona pohlížet rovněž v intencích rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 ca 31/2008-114 ze dne 19. 1. 2010, kdy požadavek transparentnosti není splněn tehdy, jsou-li v postupu zadavatele shledány takové prvky, které činí zadávací řízení „nekontrolovatelným, hůře kontrolovatelným, nečitelným, nepřehledným nebo jež by vzbuzovaly pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele.“, přičemž Úřad v původním rozhodnutí dovodil, že zadavatel svým postupem, když v rozhodnutí o výběru dodavatele použil odkaz na ustanovení § 122 odst. 2 zákona, vnesl do zadávacího řízení takový prvek, který činí zadávací řízení nečitelným a nepřehledným, neboť uvedené rozhodnutí o výběru dodavatele neodráží stav zadávacího řízení tak, jak byl zachycen v jiných částech dokumentace o zadávacím řízení.

88.         V návaznosti na závěry předsedy Úřadu obsažené v druhostupňovém rozhodnutí se Úřad opětovně zabýval výše uvedeným postupem zadavatele při výběru dodavatele zaznamenaném v rozhodnutí o výběru dodavatele a otázkou, zda pochybení zadavatele v uvedení chybného ustanovení zákona v rozhodnutí o výběru, lze označit za prostou administrativní chybu, či zda toto pochybení lze vnímat jako prvek, který do zadávacího řízení vnáší element nečitelnosti a nepřehlednost, čímž dochází k porušení zásady transparentnosti.

89.         Úřad v rámci nového právního posouzení věci vzal v potaz skutečnost, že přestože se zadavatel v citovaném rozhodnutí o výběru dodavatele odkázal na ustanovení § 122 odst. 2 zákona (které se aplikuje za situace, kdy je v zadávacím řízení jediný účastník zadávacího řízení a může tak být zadavatelem vybrán bez provedení hodnocení), tak se zadavatel fakticky nedopustil nedodržení postupu stanoveného v § 122 odst. 2 zákona, neboť jak vyplývá ze zprávy o hodnocení nabídek „hodnocení nabídek proběhlo v souladu s § 114 zákona a zadávacími podmínkami. Základním hodnotícím kritériem byla stanovena v souladu s ustanovením § 114 odst. 2 věty druhé nejnižší nabídková cena. Nabídky účastníků byly seřazeny od nabídky s nejnižší nabídkovou cenou po nejvyšší nabídkovou cenu.“, přičemž v citované zprávě byla následně uvedena tabulka obsahující nabídky tří účastníků, kdy na prvním místě této tabulky byla uvedena nabídka vybraného dodavatele, z čehož je patrné, že zadavatel rozhodl o výběru dodavatele v souladu se způsobem vymezeným v zadávací dokumentaci, tedy na základě nejnižší nabídkové ceny (viz bod 82. odůvodnění tohoto rozhodnutí), z čehož lze dovodit, že zadavatel provedl výběr dodavatele ve smyslu § 122 odst. 1 zákona a nikoli jak zadavatel uvedl v rozhodnutí o výběru ve smyslu § 122 odst. 2 zákona.

90.         Úřad se dále v rámci nového právního posouzení věci zabýval tím, zda výše popsané pochybení zadavatele v podobě uvedení chybného odstavce ustanovení zákona v rozhodnutí o výběru mohlo mít či mělo vliv na výběr dodavatele a zda by zadavatel vybral odlišného dodavatele, pokud by uvedl správné označení příslušného odstavce § 122 zákona. Úřad k tomuto podotýká, že ačkoli za určitých okolností může takový postup ovlivnit výběr dodavatele a vyústit v situaci, kdy nebude zjevné, dle kterého ustanovení zadavatel skutečně postupoval, v nyní projednávaném případě Úřad při zvážení závěrů vyplývajících ze zprávy o hodnocení nabídek, z nichž vyplývá, že zadavatel fakticky provedl výběr dodavatele podle § 122 odst. 1 zákona, tj. na základě nejnižší nabídkové ceny, dospěl k závěru, že v daném případě lze nedostatek zadavatele spočívající v označení chybného odstavce příslušného ustanovení zákona vnímat jako chybu administrativního charakteru, která v daném případě nemohla mít vliv na výběr dodavatele.

91.         Při zohledněné výše uvedených skutečností, tj. zejména skutečnosti, že zadavatel provedl hodnocení nabídek v souladu se zákonem a zadávací dokumentací, když při výběru dodavatele postupoval dle článku 6 „Hodnocení nabídek“ dokumentace zadávacího řízení a fakticky svým postupem naplnil ustanovení § 122 odst. 1 zákona, Úřad dospěl k závěru, že uvedení chybného odkazu na ustanovení zákona v rozhodnutí o výběru dodavatele lze považovat za administrativní chybu, která nečiní zadávací řízení nečitelným nebo nepřehledným. V daném případě tak nebyla porušena zásada transparentnosti, neboť z popisu hodnocení, jakož i ze zprávy o hodnocení nabídek vyplývá, jak zadavatel postupoval při výběru dodavatele, přičemž tento výběr provedl v souladu se způsobem vymezeným v zadávací dokumentaci. 

92.         Jak Úřad dovodil výše, administrativní pochybení zadavatele v podobě uvedení chybného odstavce ustanovení zákona v daném případě nedosáhlo takové intenzity, aby vnášelo do zadávacího řízení prvek netransparentnosti ve smyslu § 6 odst. 1 zákona. Uvedené pochybení zadavatele tak není důvodem k uložení nápravného opatření ve smyslu § 263 odst. 2 zákona, neboť v daném případě nemohlo mít vliv na výběr dodavatele.

93.         Úřad pro úplnost uvádí, že pochybení zadavatele, které mohlo ovlivnit výběr dodavatele a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, bylo potvrzeno výrokem I. původního rozhodnutí, kdy zadavatel nepostupoval v souladu se zákonem tím, že oznámení o výběru dodavatele neobsahovalo ve vztahu k výsledku posouzení splnění podmínek účasti vybraným dodavatelem údaje rozhodné pro prokázání splnění jednotlivých kritérií kvalifikací ve smyslu § 123 písm. b) zákona. Za uvedené pochybení zadavatele je výrokem I. tohoto rozhodnutí zadavateli uloženo nápravné opatření spočívající ve zrušení oznámení o výběru dodavatele. Je tedy zřejmé, že ačkoliv Úřad nepřistoupil v rámci nového právního posouzení věci k uložení nápravného opatření spočívajícího ve zrušení rozhodnutí o výběru (neboť neshledal, že pochybení zadavatele v podobě uvedení chybného odstavce ustanovení zákona v daném případě dosáhlo takové intenzity, aby vnášelo do zadávacího řízení prvek netransparentnosti ve smyslu § 6 odst. 1 zákona a bylo by jej tak nutné zrušit), nelze v daném případě odhlédnout od skutečnosti, že oznámení o výběru dodavatele bylo v rámci nápravného opatření zrušeno a zadavatel jej bude muset učinit znovu, čímž za předpokladu řádného a zákonného vyhotovení daného oznámení o výběru dodavatele bude možno zhojit administrativní pochybení zadavatele učiněné v rozhodnutí o výběru dodavatele (viz dále).

K uložení nápravného opatření

94.         Podle § 263 odst. 1 zákona Úřad není vázán návrhem, pokud jde o ukládané nápravné opatření.

95.         Podle § 263 odst. 2 zákona nedodrží-li zadavatel pravidla stanovená pro zadání veřejné zakázky nebo pro zvláštní postup podle části šesté, přičemž tím ovlivní nebo může ovlivnit výběr dodavatele nebo výběr návrhu, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad zruší zadávací řízení nebo soutěž o návrh nebo jen jednotlivý úkon zadavatele.

96.         Při rozhodování o uložení nápravného opatření podle § 263 odst. 2 zákona je Úřad povinen na základě zjištěných skutečností uvážit, jaké nápravné opatření má zvolit k dosažení nápravy protiprávního stavu při respektování základních zásad procesu zadávání, tj. zásady transparentnosti, přiměřenosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace, přičemž není vázán návrhem navrhovatele.

97.         Dle § 90 odst. 1 písm. b) správního řádu jestliže odvolací správní orgán dojde k závěru, že napadené rozhodnutí je v rozporu s právními předpisy nebo že je nesprávné, napadené rozhodnutí nebo jeho část zruší a věc vrátí k novému projednání správnímu orgánu, který rozhodnutí vydal; v odůvodnění tohoto rozhodnutí vysloví odvolací správní orgán právní názor, jímž je správní orgán, který napadené rozhodnutí vydal, při novém projednání věci vázán; proti novému rozhodnutí lze podat odvolání.

98.         V druhostupňovém rozhodnutí předseda Úřadu uvedl následující: „Zároveň by bylo vhodné vzít v rámci nového projednání věci v potaz možnost zhojení nyní projednávaného pochybení zadavatele při následném uložení nápravného opatření za pochybení uvedené ve výroku I. napadeného rozhodnutí, neboť k tomuto s ohledem na zrušení výroku III. napadeného rozhodnutí musí v rámci nového prvostupňového rozhodnutí dojít.“

99.         Dle druhostupňového rozhodnutí, jehož právním názorem je Úřad ve smyslu § 90 odst. 1 písm. b) správního řádu vázán, je nutno uloženým nápravným opatřením zohlednit výrok I. původního rozhodnutí.

100.     Úřad ve výroku I. původního rozhodnutí konstatoval, že zadavatel nedodržel při zadávání veřejné zakázky postup stanovený v § 123 písm. b) zákona, když oznámení o výběru dodavatele neobsahovalo ve vztahu k výsledku posouzení splnění podmínek účasti vybraným dodavatelem u požadované technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. c) zákona vymezené v bodu 4. 5. dokumentace zadávacího řízení údaje rozhodné pro prokázání splnění citovaného kritéria kvalifikace, neboť citované kritérium technické kvalifikace bylo prokazováno ve smyslu § 83 zákona prostřednictvím jiných osob, avšak v oznámení o výběru dodavatele tato skutečnost nebyla vůbec zachycena, čímž zadavatel nedodržel zákonem kladené povinnosti na obsah oznámení o výběru dodavatele, přičemž uvedený postup zadavatele mohl ovlivnit výběr dodavatele a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.

101.     Vzhledem k tomu, že došlo k naplnění podmínek dle § 263 odst. 2 zákona, je Úřad povinen rozhodnout o uložení nápravného opatření. Úřad jako opatření k nápravě zvolil zrušení úkonu zadavatele spočívajícího v oznámení o výběru dodavatele a současně zrušil všechny následující úkony zadavatele v zadávacím řízení na veřejnou zakázku tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

102.     V této souvislosti Úřad pro úplnost uvádí, že zrušení oznámení o výběru považuje za dostatečné nápravné opatření, neboť vzhledem k tomu, že předmětné oznámení o výběru neobsahuje ve vztahu k výsledku posouzení splnění podmínek účasti vybraným dodavatelem u požadované technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. c) zákona vymezené v bodu 4. 5. dokumentace zadávacího řízení údaje rozhodné pro prokázání splnění citovaného kritéria kvalifikace (jak vyplývá z odůvodnění výroku I. původního rozhodnutí), je zřejmé, že zadavatel bez řádně odůvodněného výběru vtěleného do oznámení o výběru nemůže uzavřít v zadávacím řízení smlouvu v souladu se zákonem, neboť za situace, kdy není výběr dodavatele řádně odůvodněn v rámci oznámení o výběru dodavatele, nelze považovat proces oznamování výběru dodavatele za řádně ukončený.  

103.     S ohledem na výše uvedené tak Úřad konstatuje, že nepřistoupil k uložení nápravného opatření spočívající ve zrušení rozhodnutí zadavatele o výběru dodavatele, neboť jak bylo dovozeno výše, nelze provedený výběr považovat za nesprávný, a tudíž není nutné rozšířit nápravné opatření vztahující se k oznámení o výběru dodavatele rovněž na rozhodnutí o výběru dodavatele. Úřad tak při rozhodování o uložení nápravného opatření postupoval v intencích druhostupňového rozhodnutí a uložil nápravné opatření pouze ve vztahu k pravomocnému porušení zákona zadavatelem (viz výrok I. původního rozhodnutí).

K zákazu uzavřít smlouvu v zadávacím řízení

104.     Podle § 263 odst. 8 zákona ukládá-li Úřad nápravné opatření s výjimkou zákazu plnění smlouvy, zakáže zároveň zadavateli až do pravomocného skončení řízení uzavřít v zadávacím řízení smlouvu; rozklad proti tomuto výroku nemá odkladný účinek.

105.     Výše citované ustanovení formuluje jako obligatorní součást rozhodnutí Úřadu o uložení nápravného opatření (s výjimkou zákazu plnění smlouvy) rovněž výrok o tom, že zadavatel až do pravomocného skončení správního řízení nesmí uzavřít smlouvu v zadávacím řízení, přičemž tento výrok je účinný dnem vydání rozhodnutí, a tedy je účinný i u nepravomocného rozhodnutí. Tento zákaz uzavřít smlouvu se ukládá z důvodu, aby se zadavatel nemohl vyhnout splnění uloženého nápravného opatření uzavřením smlouvy ještě před nabytím právní moci rozhodnutí.

106.     Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku I. uložil nápravné opatření, a to zrušení úkonu zadavatele spočívajícího v  oznámení o výběru dodavatele a současně zrušil všechny následující úkony zadavatele učiněné v zadávacím řízení na veřejnou zakázku, zakázal zároveň ve výroku II. tohoto rozhodnutí zadavateli až do pravomocného skončení správního řízení vedeného Úřadem pod sp. zn. S0393/2017/VZ uzavřít v zadávacím řízení smlouvu na veřejnou zakázku.

K nákladům řízení

107.     Podle § 266 odst. 1 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu, kterým se ukládá nápravné opatření nebo zákaz plnění smlouvy, též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení. Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví Ministerstvo pro místní rozvoj vyhláškou. Příslušná vyhláška č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, stanoví v § 1, že paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, kterou je povinen zadavatel uhradit v případě, že Úřad rozhodl o uložení nápravného opatření nebo zákazu plnění smlouvy, činí 30 000 Kč.

108.     Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku I. uložil nápravné opatření spočívající ve zrušeníúkonu zadavatele spočívajícího v oznámení o výběru dodavatele a současně zrušil všechny následující úkony zadavatele učiněné v zadávacím řízení na veřejnou zakázku, rozhodl Úřad o uložení povinnosti uhradit náklady řízení, jak je uvedeno ve výroku III. tohoto rozhodnutí.

109.     Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2017000393.

 

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. Včas podaný rozklad proti výroku I. a III. tohoto rozhodnutí má odkladný účinek. Včas podaný rozklad proti výroku II. tohoto rozhodnutí nemá podle § 263 odst. 8 zákona odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.

 

 

otisk úředního razítka

 

 

 

 

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

 

 

 

Obdrží:

1.             Povodí Moravy, s. p., Dřevařská 932/11, Veveří, 602 00 Brno   

2.             Mgr. Marek Plajner, advokát, Na Příkopě 957/23, 110 00 Praha 1

3.             HOME DEVELOPMENT s.r.o., Holečkova 2538/5, 370 04 České Budějovice

 

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy