číslo jednací: S0072/2018/VZ-10621/2018/532/KSt

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 22. 2. 2018 na návrh ze dne 21. 2. 2018, jehož účastníky jsou:

• zadavatel – statutární město Brno, IČO 44992785, se sídlem Dominikánské náměstí 196/1, 602 00 Brno, ve správním řízení zastoupeno na základě plné moci ze dne 5. 3. 2018 společností MT Legal s. r. o., advokátní kancelář, IČO 28305043, se sídlem Jakubská 121/1, 602 00 Brno,
• zadavatel – Dopravní podnik města Brna, a.s., IČO 25508881, se sídlem Hlinky 64/151, 603 00 Brno, ve správním řízení zastoupena na základě Smlouvy o spolupráci, společnosti a spolufinancování stavby „Odhlučnění TT Cejl – Zábrdovická včetně bezbariérových zastávek Vojenská nemocnice“ ze dne 27. 11. 2017 statutárním městem Brno, IČO 44992785, se sídlem Dominikánské náměstí 196/1, 602 00 Brno,
• zadavatel – Technické sítě Brno, akciová společnost, IČO 25512285, se sídlem Barvířská 822/5, 602 00 Brno, ve správním řízení zastoupena na základě Smlouvy o spolupráci, společnosti a spolufinancování stavby „Odhlučnění TT Cejl – Zábrdovická včetně bezbariérových zastávek Vojenská nemocnice“ ze dne 27. 11. 2017 statutárním městem Brno, IČO 44992785, se sídlem Dominikánské náměstí 196/1, 602 00 Brno,

kteří společně zadávají veřejnou zakázku, a

• navrhovatel – STRABAG a.s., IČO 60838744, se sídlem Na Bělidle 198/21, 150 00 Praha 5,

ve věci přezkoumání úkonů zadavatele – statutární město Brno, IČO 44992785, se sídlem Dominikánské náměstí 196/1, 602 00 Brno, zadavatele – Dopravní podnik města Brna, a.s., IČO 25508881, se sídlem Hlinky 64/151, 603 00 Brno, a zadavatele – Technické sítě Brno, akciová společnost, IČO 25512285, se sídlem Barvířská 822/5, 602 00 Brno, učiněných při zadávání veřejné zakázky „Odhlučnění tramvajové trati Cejl – Zábrdovická, včetně bezbariérových zastávek Vojenská nemocnice“ v užším řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 20. 12. 2017 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 22. 12. 2017 pod ev. č. Z2017-036250, ve znění opravy uveřejněné dne 4. 1. 2018, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 22. 12. 2017 pod ev. č. 2017/S 246-513806, ve znění opravy uveřejněné dne 4. 1. 2018 pod ev. č. 2018/S 002-001270,

rozhodl takto:

Návrh navrhovatele – STRABAG a.s., IČO 60838744, se sídlem Na Bělidle 198/21, 150 00 Praha 5 – ze dne 21. 2. 2018, se podle § 265 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

 

Odůvodnění

I.               ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1.             Zadavatel – statutární město Brno, IČO 44992785, se sídlem Dominikánské náměstí 196/1, 602 00 Brno, ve správním řízení zastoupeno na základě plné moci ze dne 5. 3. 2018 společností MT Legal s. r. o., advokátní kancelář, IČO 28305043, se sídlem Jakubská 121/1, 602 00 Brno, zadavatel – Dopravní podnik města Brna, a.s., IČO 25508881, se sídlem Hlinky 64/151, 603 00 Brno, ve správním řízení zastoupena na základě Smlouvy o spolupráci, společnosti a spolufinancování stavby „Odhlučnění TT Cejl – Zábrdovická včetně bezbariérových zastávek Vojenská nemocnice“ ze dne 27. 11. 2017 statutárním městem Brno, IČO 44992785, se sídlem Dominikánské náměstí 196/1, 602 00 Brno, a zadavatel – Technické sítě Brno, akciová společnost, IČO 25512285, se sídlem Barvířská 822/5, 602 00 Brno, ve správním řízení zastoupena na základě Smlouvy o spolupráci, společnosti a spolufinancování stavby „Odhlučnění TT Cejl – Zábrdovická včetně bezbariérových zastávek Vojenská nemocnice“ ze dne 27. 11. 2017 statutárním městem Brno, IČO 44992785, se sídlem Dominikánské náměstí 196/1, 602 00 Brno, kteří společně zadávají níže specifikovanou veřejnou zakázku (dále jen společně „zadavatel“) – zahájil dne 20. 12. 2017 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění užší řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Odhlučnění tramvajové trati Cejl – Zábrdovická, včetně bezbariérových zastávek Vojenská nemocnice“, přičemž oznámení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 22. 12. 2017 pod ev. č. Z2017-036250, ve znění opravy uveřejněné dne 4. 1. 2018, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 22. 12. 2017 pod ev. č. 2017/S 246-513806, ve znění opravy uveřejněné dne 4. 1. 2018 pod ev. č. 2018/S 002-001270 (dále jen „veřejná zakázka“).

2.             Z bodu VII.1.2) formuláře „Oprava – Oznámení změn nebo dodatečných informací“ uveřejněného ve Věstníku veřejných zakázek dne 4. 1. 2018 vyplývá, že zadavatel stanovil lhůtu pro doručení žádostí o účast na den 31. 1. 2018.

3.             Jak vyplývá z dokladu o doručení námitek, jenž tvoří přílohu návrhu, zadavatel obdržel dne 26. 1. 2018 od navrhovatele – STRABAG a.s., IČO 60838744, se sídlem Na Bělidle 198/21, 150 00 Praha 5 (dále jen „navrhovatel“) – námitky ze dne 24. 1. 2018 proti zadávacím podmínkám veřejné zakázky. Rozhodnutí o námitkách ze dne 12. 2. 2018, kterým zadavatel námitky navrhovatele odmítl, bylo navrhovateli doručeno téhož dne.

4.             Vzhledem k tomu, že navrhovatel s důvody uvedenými v rozhodnutí o námitkách nesouhlasil, podal dne 22. 2. 2018 návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele (dále jen „návrh“) u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“).

II.             PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

5.             Podle § 249 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), ve  spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), bylo zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele dnem 22. 2. 2018, kdy Úřad obdržel návrh navrhovatele. Zadavatel obdržel stejnopis návrhu navrhovatele rovněž dne 22. 2. 2018.

6.             Účastníky správního řízení podle § 256 zákona jsou:

• zadavatel,
• navrhovatel.

7.             Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům přípisem č. j. ÚOHS-S0072/2018/VZ-05611/2018/532/MOn ze dne 22. 2. 2018.

8.             Výrokem I. usnesení č. j. ÚOHS-S0072/2018/VZ-08507/2018/532/KSt ze dne 20. 3. 2018 stanovil Úřad účastníkům řízení lhůtu 7 dnůode dne doručení tohoto usnesení, ve které se mohou vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Výrokem II. citovaného usnesení stanovil Úřad zadavateli lhůtuk provedení úkonu, a to podání informace Úřadu o dalších úkonech, které zadavatel provede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení, a zaslání příslušné dokumentace o zadávacím řízení pořízené v souvislosti s provedenými úkony.

Obsah návrhu

9.             V úvodu návrhu navrhovatel uvádí, že návrh směřuje proti zadávacím podmínkám stanoveným zadavatelem v čl. 5.3. „Technická kvalifikace dle ust. § 79 ZZVZ“ kvalifikační dokumentace k zadávacímu řízení  (dále jen „čl. 5.3. kvalifikační dokumentace“), ve kterém je stanoven požadovaný způsob prokázání splnění technické kvalifikace následujícím způsobem:

„(…) Zadavatel požaduje: Dle § 79 odst. 2 písm. a) ZZVZ – seznam stavebních prací včetně osvědčení objednatele o řádném poskytnutí a dokončení nejvýznamnějších z těchto prací dodavatelem, v období posledních 5 let před zahájením zadávacího řízení; (…)“.

„Ze seznamu významných stavebních prací musí jednoznačně vyplývat, že dodavatel v uvedeném období realizoval alespoň tyto významné stavební práce:

1. alespoň 1 stavba, která spočívala v rekonstrukci (přestavbě) či výstavbě tramvajové trati se stojinovou kolejnicí uloženou na velkoplošných panelech v délce trati (nikoliv koleje) alespoň 150 m; tento kvalifikační předpoklad nelze s poukazem na čl. 2.1. prokázat prostřednictvím jiné osoby; (…)“.

10.         Navrhovatel má za to, že zadavatel v čl. 5.3. kvalifikační dokumentace vymezil kvalifikační požadavky k prokázání splnění technické kvalifikace spočívající v realizaci významných stavebních prací co do požadované minimální úrovně příliš specificky, tedy, že se musí jednat o doložení realizace stavební práce na trati se stojinovou kolejnicí „uloženou na velkoplošných panelech“, což vede k nepřiměřenému zúžení okruhu subjektů schopných splnit kvalifikaci veřejné zakázky, aniž by pro takové zúžení byl objektivní důvod.

11.         Navrhovatel v této souvislosti odkazuje na „Vysvětlení zadávací dokumentace II“ ze dne 11. 1. 2018, kde zadavatel uvedl následující: „Požadavek na konstrukci tramvajové trati na velkoplošných panelech se stojinovou kolejnicí je především odůvodněn potřebami zadavatele na řešení bez monolitických nebo dodatečně zmonolitňovaných konstrukcí pro uchycení drobného kolejiva a kolejnic, a to z důvodu zachování trvalého standardu kolejové (tramvajové) sítě města Brna, která tvoří jeden celek“. Podle navrhovatele je však taková argumentace zcela vágní a nijak požadavek zadavatele neodůvodňuje, neboť není ani zřejmé, co zadavatel považuje za „zachování trvalého standardu kolejové (tramvajové) sítě města Brna“.

12.         Navrhovatel konstatuje, že předmětem veřejné zakázky je zhotovení tramvajového svršku, spadajícího do kategorie tzv. „pevná jízdní dráha“, kterou je možné zhotovit z mnoha jiných typů tramvajových svršků (např. W-Tram, RhedaCity, systém PORR a stojinová kolejnice na betonové desce), přičemž tyto typy jsou z hlediska náročnosti výstavby, potřebných technologií, technických prostředků a lidských zdrojů zcela srovnatelné s uložením stojinové kolejnice na velkoplošné panely. Dle navrhovatele proto zadavatel nemá důvod požadovat, aby uchazeč o veřejnou zakázku doložil předchozí zkušenost s jednou konkrétní technologií, zcela srovnatelnou s technologiemi jinými, ale rozhodující by měla být schopnost zhotovitele postavit tramvajovou trať v systému pevné jízdní dráhy.

13.         Navrhovatel je přesvědčen, že ke splnění účelu kvalifikace dle § 79 zákona, tj. aby uchazeč o veřejnou zakázku prokázal potřebnou zkušenost s realizací obdobných stavebních prací, bylo zcela dostačující prokázat realizaci systému pevné jízdní dráhy bez potřeby dalšího omezení. Podle navrhovatele tak zadavatel svým postupem v zadávacím řízení předem znemožnil účast dodavatelům, kteří ve vztahu k předmětu veřejné zakázky plnili v minulosti veřejné zakázky obdobného charakteru.

14.         Navrhovatel považuje výše uvedený postup zadavatele za rozporný s § 6 a § 79 zákona, neboť porušuje zásady rovného zacházení i zákazu diskriminace a překračuje rozsah zákonných možností k prokázání splnění kritérií technické kvalifikace.

15.         Navrhovatel má za to, že zadávací podmínky zadávacího řízení jsou ve zjevném rozporu s  § 36 odst. 1 zákona a odkazuje v této souvislosti na odbornou literaturu (komentář k § 36 odst. 1 zákona v systému ASPI), z níž dle navrhovatele vyplývá, že v určitých případech je přípustné do jisté míry vytvářet nerovnováhu mezi dodavateli, musí proto to však existovat závažný a objektivní důvod. Navrhovatel je však přesvědčen, že zadavatel žádný takový závažný a objektivní důvod neuvádí.

16.         Skutečnost, že požadavek zadavatele na doložení výše uvedené referenční stavby je diskriminační, vyplývá dle navrhovatele i z rozhodovací praxe soudů, např. z rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Ca 9/2007 - 104 ze dne 11. 10. 2007, a též z rozhodovací praxe Úřadu, např. z rozhodnutí č. j. ÚOHS-S674/2015/VZ-40901/2015/542/ODv ze dne 24. 11. 2015.

17.         Navrhovatel je přesvědčen, že kdyby zadavatel neomezil možnost prokazování splnění technické kvalifikace na uložení kolejnice na „velkoplošných panelech“ bylo by více dodavatelů schopno splnit zadávací podmínky a zadavatel by tak mohl získat nabídku s nižší nabídkovou cenou, což by v konečném důsledku vedlo k hospodárnějšímu nakládání s veřejnými prostředky.

18.         Navrhovatel je přesvědčen, že postupem zadavatele při stanovení zadávacích podmínek vznikla navrhovateli budoucí újma spojená s ušlým ziskem vyplývajícím z případné nemožnosti podat nabídku do zadávacího řízení a realizovat veřejnou zakázku.

19.         Navrhovatel uvádí, že závěrem námitek navrhoval zadavateli upravit zadávací podmínky tak, že z čl. 5.3 kvalifikační dokumentace vypustí požadavek na to, aby stojinová kolejnice musela být uložena na velkoplošných panelech, tj. aby příslušná část kvalifikační dokumentace zněla následovně: „alespoň 1 stavba, která spočívala v rekonstrukci (přestavbě) či výstavbě tramvajové trati v pevné jízdnídráze v délce trati (nikoliv koleje) alespoň 150 m); tento kvalifikační předpoklad nelze s poukazem na čl. 2.1. prokázat prostřednictvím jiné osoby;“,  a zároveň, aby s ohledem na změnu zadávacích podmínek přiměřeně prodloužil lhůtu pro podání nabídek.

20.         Navrhovatel pak v této souvislosti odkazuje na „Oznámení o rozhodnutí zadavatele o námitkách“, které navrhovatel obdržel dne 12. 2. 2018 (dále jen „rozhodnutí o námitkách“) a vyjadřuje se k argumentaci zde uvedené.

21.         Zadavatel dle navrhovatele v  rozhodnutí o námitkách uvedl: „(…) systém tramvajové trati se stojinovou kolejnicí uloženou na velkoplošných panelech byl pro plnění zvolen s ohledem na řešení všech ostatních novostaveb nebo již rekonstruovaných úseků tramvajové trati ve městě Brně, u nichž nejsou používány žádné monolitické nebo dodatečně zmonolitňované konstrukce pro uchycení drobného kolejiva a kolejnic; v uličních profilech rovněž nejsou nikde použity jiné než stojinové kolejnice. Jedná se tedy o standard pro město Brno a je nežádoucí vnést do kolejové sítě ojedinělé a pro užití ve městě Brně nestandardní řešení, jelikož celá tramvajová síť by měla tvořit jeden celek. Stěžovatelem uváděné systémy (W-Tram, RhedaCity či systém PORR) nejsou schválenými typy kolejového svršku v kolejové síti na území města Brna.“.

22.         Navrhovatel má za to, že měl zadavatel v souladu se zachováním zásady transparentnosti dle § 6 zákona pojmy „standard pro město Brno“, „vnesení nestandardního řešení“ či „schválené typy kolejového svršku v kolejové síti na území města Brna“, resp. dokumenty prokazující jejich existenci, učinit od okamžiku zahájení zadávacího řízení součástí zadávacích podmínek, případně pozdějšího vysvětlení zadávací dokumentace. Argument zadavatele, že ke standardům tramvajových tratí města Brna patří kolejnice uložená na velkoplošných panelech, navrhovatel odmítá a odkazuje na ulice, resp. části mapy města Brna, kde jsou kolejnice uloženy na pražcích.

23.         Navrhovatel dále nesouhlasí s tvrzením zadavatele, uvedeným v rozhodnutí o námitkách, že: „Systémy uváděné stěžovatelem navíc vyžadují dodatečnou rektifikaci a následné zmonolitnění, což vyvolává prodloužení provádění prací v několika krocích při zhotovení svršku tramvajové dráhy, což by narušilo zadavatelem stanovený limitní termín na provedení limitního díla v délce 15 měsíců (…),apovažuje takové tvrzení za neopodstatněné a je toho názoru, že nezpochybnitelně disponuje potřebnými zdroji za účelem řádného splnění předmětu veřejné zakázky, včetně dodržení veškerých smluvních termínů.

24.         K argumentaci zadavatele, uvedené v rozhodnutí o námitkách, že: „Použití velkoplošných panelů totiž umožňuje operativní řešení havarijních situací za minimalizace časového dopadu do dopravy jak hromadné, tak individuální, což má také významný dopad do provozních nákladů. (…) Rozebíratelný systém kolejnic uložených na velkoplošných panelech zásadně zkracuje dobu výluky v případech poruch inženýrských sítí uložených pod kolejištěm.“, navrhovatel uvádí, že v případě havarijních situací je každou konstrukci včetně velkoplošných panelů nutné alespoň částečně odbourat a dopady této činnosti se ve všech případech, bez ohledu na použitý systém, obvykle minimalizují rekonstrukcí inženýrských sítí souběžně s rekonstrukcí tramvajové trati.

25.         Navrhovatel se dále vyjádřil k argumentaci zadavatele uvedené v rozhodnutí o námitkách, že: „Zadavatel spatřuje významné rozdíly mezi technickým řešením, které požadoval doložit v rámci technické kvalifikace, a technickými řešeními, která uvádí stěžovatel. Rozdílnost těchto technologií spočívá zejména ve způsobu uložení, kdy požadované velkoplošné panely jsou ihned po uložení do podkladní konstrukční vrstvy z drceného kameniva připraveny pro montáž stojinových kolejnic, na rozdíl od výrobků uváděných stěžovatelem, které jsou sice také uloženy na vrstvu z drceného kameniva nebo stmeleného kameniva, ale následně musí být rektifikovány ve vzájemné poloze a také ve výškové poloze, a poté jsou vzájemně zmonolitněny. Požadovaná technologie na velkoplošných panelech se stojinovou kolejnicí vyžaduje větší nároky na prvotní přesnost osazení, (…). U systémů uváděných stěžovatelem nemusí být prvotní osazení natolik přesné, což následně vede k technologickým přestávkám, které si vyžaduje způsob osazení, následné rektifikace a hlavně zmonolitnění.“,a má za to, že přesná pokládka velkoplošných panelů představuje z časového hlediska naprosto srovnatelné řešení jako rektifikace kolejnic u jiných typů konstrukcí. Navrhovatel rovněž konstatuje, že při usazení jím uváděných systémů se jedná o způsob technologie výstavby, nikoli o technologické přestávky. Velkoplošné panely musí být dle navrhovatele uloženy naprosto přesně, jinak by nevycházely správné hodnoty ukazatelů geometrické polohy koleje a rozchodu koleje, a samotné rektifikaci kolejnic se tudíž musí i v tomto případě věnovat stejná pozornost jako u systémů, jejichž použití zadavatel odmítá.

26.         Zadavatel v rozhodnutí o námitkách dále uvádí, že: „Vzhledem k omezené časové dotaci na realizaci veřejné zakázky je naprosto nezbytné, aby byl zhotovitel tramvajové trati dostatečně technicky kvalifikovaný a erudovaný, aby stavební práce provedl přesně dle požadavků zadavatele a ve stanoveném čase; s ohledem na provázanost jednotlivých součástí stavby je jakékoli zdržení zaviněné nedostatečnou odborností zhotovitele neakceptovatelné. (…) To vše s sebou nese požadavek na dispozici odborných a koordinačních znalostí dodavatele, bez kterých by mohlo dojít ke způsobení rozsáhlých škod, zejména na straně zadavatele.“. Navrhovatel odmítá, že by „omezená časová dotace na realizaci veřejné zakázky“ měla mít vliv na jeho odbornost a nesouhlasí s přenášením důsledků tohoto omezení na kvalifikované dodavatele. Navrhovatel je dále přesvědčen, že pokud se zadavatel obával rizika způsobení rozsáhlých škod, byl oprávněn veškerou související odpovědnost přenést na zhotovitele v rámci obchodních podmínek tvořících součást zadávacích podmínek.

27.         Navrhovatel shrnuje, že nesouhlasí s  argumentací zadavatele v rozhodnutí o námitkách a má za to, že zadavatel relevantním způsobem nevyvrátil veškeré skutečnosti namítané navrhovatelem proti diskriminačním zadávacím podmínkám stanoveným v čl. 5.3 kvalifikační dokumentace.

28.         Navrhovatel dále vytýká zadavateli, že v rozhodnutí o námitkách nedodržel povinnost podle § 245 odst. 1 zákona vyjádřit se podrobně a srozumitelně ke všem skutečnostem uvedeným v námitkách, zejména vyjádřit se k závěrům rozhodnutí č. j. ÚOHS-S674/2015/VZ-40901/2015/542/ODv ze dne 24. 11. 2015, které navrhovatel v podaných námitkách zmiňoval, nebo k možnosti dosažení nižší nabídkové ceny a hospodárnějšímu nakládání s veřejnými prostředky.

29.         Navrhovatel se domáhá, aby Úřad zadávací řízení zrušil.

30.         V závěru návrhu navrhovatel shrnuje, že zadávací podmínky zadávacího řízení mají být stanoveny bez jakýchkoliv pochybností zcela v souladu se zákonem, čehož nelze dle navrhovatele dosáhnout jinak, než vypustit z čl. 5.3 kvalifikační dokumentace požadavek, aby stojinová kolejnice musela být uložena na velkoplošných panelech, a aby tak příslušná část kvalifikační dokumentace zněla následovně: „alespoň 1 stavba, která spočívala v rekonstrukci (přestavbě) či výstavbě tramvajové trati v pevné jízdnídráze v délce trati (nikoliv koleje) alespoň 150 m; tento kvalifikační předpoklad nelze s poukazem na čl. 2.1. prokázat prostřednictvím jiné osoby;“.

Vyjádření zadavatele k návrhu ze dne 5. 3. 2018

31.         K obsahu návrhu se zadavatel vyjádřil přípisem ze dne 5. 3. 2018, ve kterém uvedl, že navrhovatel inicioval zahájení správního řízení z důvodu, že je přesvědčen o „přílišné přísnosti“ technické kvalifikace s ohledem na stanovený požadavek na jednu referenční stavbu, která spočívala v rekonstrukci (přestavbě) či výstavbě tramvajové trati v délce trati (nikoliv koleje) alespoň 150 m se stojinovou kolejnicí „uloženou na velkoplošných panelech“ (dále též „požadavek“).

32.         Zadavatel nejprve odkázal na odůvodnění rozhodnutí o námitkách ze dne 12. 2. 2018, ve kterém v plné míře vypořádává argumentaci uvedenou v návrhu. V obecné rovině pak zadavatel zdůraznil, že smyslem kvalifikace není její nastavení tak, aby vyhovovala každému potenciálnímu dodavateli, ale aby z pohledu zadavatele oddělila dodavatele, kteří jsou schopni (způsobilí) plnit předmět veřejné zakázky, od dodavatelů, kteří schopni plnit předmět veřejné zakázky nejsou nebo nemají potřebnou zkušenost, která by garantovala bezproblémový průběh plnění veřejné zakázky. Zadavatel v tomto kontextu odkázal na skutečnost, že dokončil posouzení žádostí o účast podaných v šetřeném zadávacím řízení, jehož výsledkem je skutečnost, že všech 5 účastníků prokázalo splnění kvalifikace v plném rozsahu. Uvedené je samo o sobě důkazem toho, že se nemůže jednat o namítané excesivní nastavení podmínek účasti (kvalifikace) v zadávacím řízení.

33.         Podle zadavatele stanovení požadavků na technickou kvalifikaci ze své podstaty vždy omezuje účast dodavatelů v zadávacím řízení, jak vyplývá např. z rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 5. 6. 2008, sp. zn. 1 Afs 20/2008, avšak při dodržení zásady přiměřenosti při stanovení minimální úrovně požadavků na technickou kvalifikaci a všech dalších zákonných podmínek se nejedná o nepřípustnou diskriminaci či nerovné zacházení s potenciálními dodavateli.

34.         Zadavatel je přesvědčen, že jím stanovený požadavek byl plně přiměřený a daný objektivní povahou předmětu plnění a oprávněnými potřebami zadavatele, k čemuž doplňuje následující.

35.         Na pochybnosti navrhovatele o důvodech, proč stanovil zadavatel požadavek „příliš specificky“, zadavatel odpovídá odkazem na vymezení předmětu plnění veřejné zakázky, který byl dán zadávacími podmínkami. Náročnost specifické části předmětu plnění, ke které se požadavek váže, je do něj legitimně promítnuta. Zadavatel upozorňuje, že požadavek (z hlediska minimální úrovně) ani zdaleka nedosahuje celkového rozsahu této části plnění. Objektivita požadavku tedy plyne z objektivně zjistitelného obsahu předmětu plnění.

36.         Zadavatel odkázal na popis předmětu plnění i s ohledem na nesprávné skutkové východisko navrhovatelovy argumentace, který operuje „pevnou jízdní dráhou“. Ta však neodpovídá zadavatelem zadávané veřejné zakázce, jejíž předmět plnění je mnohem specifičtější, když vychází ze specifik daných objektivně činností zadavatele. Ostatní řešení, která navrhuje navrhovatel, spadají do obecné skupiny a nejsou tedy srovnatelná, jak tvrdí navrhovatel. V případě požadavku, který je založen na zkušenosti s ukládáním kolejnice na velkoplošné panely, jsou eliminovány problémy např. s dodatečnou rektifikací a následným zmonolitněním, což jsou činnosti, které by musely být realizovány v několika krocích při provádění svršku tramvajové dráhy, což by působilo riziko časových průtahů a prodloužení prací. Zadavatel zdůraznil, že použití velkoplošných panelů umožňuje operativní řešení havarijních situací za minimalizace časového dopadu do dopravy, což má také významný dopad do provozních nákladů (na rozdíl od řešení uváděného navrhovatelem, které např. z hlediska nákladovosti při opravách vyvolává vyšší náklady). Ukládání kolejnic do velkoplošných panelů podle zadavatele umožňuje standardizovaný způsob údržby, který je pak ekonomicky a provozně efektivnější a má pouze zanedbatelný dopad do provozu jednotlivých linek. Rozebíratelný systém, oproti monolitickému systému prezentovaného navrhovatelem, také zásadně zkracuje dobu výluky v případech poruch inženýrských sítí uložených pod kolejištěm.

37.         Zadavatel dále ve vyjádření uvedl, že „(…) na rozdíl od navrhovatele – nespatřuje významný rozdíl v časové potřebě na provedení v konečné rektifikaci kolejnic pomocí drobného kolejiva, ale trvale (i v předchozích vyjádřeních) ve způsobu provedení desky pro upevnění kolejnic – z panelů, kdy se jedná o pouhou montáž výrobků na stavbě, nevyžadující další dodatečné zmonolitnění. Navrhovatelem uváděné systémy pro zmonolitňované desky, v rámci kterých je nutné zmonolitnění jednotlivých prvků betonovou směsí, vyvolávají zjevné technologické a časové prodlevy oproti systému z montovaných velkoplošných panelů. Případné použití navrhovatelem jmenovaných systémů jednoznačně vede k delší době provádění stavby tramvajové dráhy.“.

38.         Na základě výše uvedené argumentace nelze podle zadavatele dovodit, že by pro stanovení požadavku neexistoval závažný a objektivní věcný důvod, a že by zadavatel zvýhodňoval některé dodavatele „bezdůvodně“, když pouze žádá, aby byla veřejná zakázka realizována dodavateli, kteří prokáží zkušenost adekvátní složitosti předmětu plnění. Je tedy zřejmé, že navrhovatelem odkazovaná rozhodovací praxe na skutkový stav v tomto případě nedopadá. Současně je zřejmé, že žádný z pětice účastníků zadávacího řízení neměl se splněním požadavku problém a nepovažoval ho za nepřiměřený.

39.         Kromě výše uvedeného zadavatel dále poukázal na závěry, k nimž dospěl Úřad v proběhlém šetření podnětu pod sp. zn. P0394/2017/VZ, k čemuž dále dodal, že sdělením č. j. ÚOHS-P0394/2017/VZ-25877/2017/521/JRo ze dne 5. 9. 2017 mu byl oznámen výsledek šetření podnětu týkajícího se postupu sdružení zadavatelů, jehož byl členem, a to při zadávání veřejné zakázky „Tramvaj Plotní – soubor staveb – etapa 2-4“. Z výsledku šetření podnětu pak vyplývá, že po prošetření v podnětu uváděných skutečností ve spojitosti s relevantními podklady nebyly shledány důvody pro zahájení správního řízení z moci úřední.

40.         Předmětem šetření v rámci uvedeného podnětu byl požadavek zadavatele na technickou kvalifikaci zájemců o účast v zadávacím řízení na veřejnou zakázku, a to na doložení osvědčení, ze kterých by vyplývalo, že dodavatel realizoval mimo jiné i „stavby, které spočívaly (každá z nich) ve výstavbě či přestavbě (komplexní rekonstrukci) tramvajové trati se stojinovou kolejnicí uloženou na železobetonových panelech“. Z uvedeného je zřejmé, že v citované veřejné zakázce se jednalo o věcně identický požadavek.

41.         Zadavatel dále uvedl, že je mu známo, že v rámci šetření tohoto podnětu byli mimo jiné dotazováni i různí dodavatelé (stavební společnosti), kteří se mohli ucházet o veřejnou zakázku takové složitosti a druhu předmětu plnění, přičemž mezi nimi byl i navrhovatel. Z žádosti Úřadu zaslané navrhovateli a zařazené do podnětového spisu pod č. 19 dne 2. 8. 2017 je zřejmé, že se Úřad dotazoval navrhovatele, zda v minulosti vlastními silami realizoval dílo odpovídající požadavku, tedy zakázku zahrnující i stojinovou kolejnici uloženou právě na velkoplošných panelech, s požadavkem na případné uvedení konkrétních investičních akcí. Z obsahu podnětového spisu dále vyplývá, že Úřad obdržel od navrhovatele i odpověď na jeho žádost, kterou zařadil do podnětového spisu pod č. 30 dne 8. 8. 2017. Zadavatel je přesvědčen, že její obsah může být relevantní i pro postup v předmětném správním řízení, stejně jako odpovědi dalších dodavatelů, kteří byli Úřadem během šetření předmětného podnětu osloveni. Pokud by Úřadu byly na základě provedeného šetření podnětu sděleny jiné informace, zcela jistě by dospěl k jinému závěru, než že neshledal důvody pro zahájení správního řízení.

42.         Obdobně zadavatel odkazuje i na závěry odborného stanoviska založeného v podnětovém spisu pod č. 34 dne 16. 8. 2017, ze kterého je zřejmé, že požadavek je relevantní obzvláště z důvodů zkrácení výluky tramvajové trati (časové hledisko). Snaha o dosažení tohoto cíle zadavatelem je pak zcela legitimním důvodem pro vymezení požadavku, a to nejen s ohledem na časové aspekty a celkovou ekonomickou stránku, ale i na naplnění veřejného zájmu na plynulé městské hromadné dopravě.

43.         Na závěr zadavatel zopakoval, že z dokumentace o zadávacím řízení vyplývá, že žádost o účast podalo celkem 5 účastníků, jejichž kvalifikace byla posouzena jako plně vyhovující požadavkům zadavatele uvedeným v kvalifikační části zadávacích podmínek, tedy že všech 5 účastníků splnilo i předmětný požadavek. Vzhledem k uvedenému je zadavatel přesvědčen, že požadavek nepůsobil a ani nemohl objektivně působit diskriminačním či omezujícím způsobem, přičemž má za prokázanou vazbu na předmět plnění veřejné zakázky.

44.         Na základě výše uvedených důvodů zadavatel navrhuje, aby Úřad zamítl návrh navrhovatele podle § 265 písm. a) zákona, neboť nejsou dány důvody pro uložení nápravného opatření.

Vyjádření zadavatele k podkladům rozhodnutí ze dne 27. 3. 2018

45.         Zadavatel ve vyjádření k podkladům rozhodnutí ze dne 27. 3. 2018 odkázal na své vyjádření k návrhu ze dne 5. 3. 2018, které doplnil o následující stanovisko.

46.         Zadavatel je i nadále přesvědčen, že zadávací podmínky veřejné zakázky jsou plně v souladu se zákonem, a to včetně technické kvalifikace, tzn. včetně požadavku na prokázání realizace stavby, která spočívala v rekonstrukci (přestavbě) či výstavbě tramvajové trati v délce trati (nikoliv koleje) alespoň 150 m se stojinovou kolejnicí „uloženou na velkoplošných panelech“.

47.         Zadavatel dále uvedl, že souhlasí se zařazením stanoviska Vysokého učení technického v Brně z podnětového spisu vedeného Úřadem pod sp. zn. P0394/2017/VZ do správního spisu tohoto správního řízení. Zadavatel uvádí, že na základě tohoto stanoviska Úřad neshledal důvody pro zahájení správního řízení, neboť je z něho zřejmé, že požadavek zadavatele je relevantní hlavně z důvodů zkrácení výluky tramvajové trati (časové hledisko), a zároveň uvádí, že dosažení tohoto cíle zadavatelem je legitimním důvodem pro vymezení požadavku, a to nejen s ohledem na časové aspekty a celkovou ekonomickou stránku, ale i s ohledem na naplnění veřejného zájmu na plynulé městské hromadné dopravě. Zadavatel se dále domnívá, že pro věrohodnost tvrzení navrhovatele by bylo relevantní zohlednit i jeho odpovědi na dotazy Úřadu, které byly pořízeny v průběhu šetření a jsou taktéž zařazeny ve zmíněném podnětovém spisu.

48.         V návaznosti na stanovisko VÚT zadavatel zdůraznil, že systém tramvajové trati se stojinovou kolejnicí uloženou na velkoplošných panelech je legitimní a odůvodněný i proto, že takové řešení je již dlouhodobě ve městě Brně aplikováno u všech novostaveb nebo již zrekonstruovaných úseků tramvajové trati v „uličních profilech“, což je i předmětem plnění šetřené veřejné zakázky. Z uvedeného důvodu není zadavatelem požadované řešení možno ztotožňovat s navrhovatelem uváděnými příklady jiného řešení na území statutárního města Brna, neboť uvádí buď ještě nerekonstruované úseky, či úseky se samostatným nepojížděným tramvajovým tělesem. Srovnání s těmito úseky tak o ničem nevypovídá a argumentace navrhovatele proto není příhodná.

49.         Dále zadavatel doplnil, že je zřejmé, že požadavek bylo možné splnit i „mimobrněnskými“ osvědčeními o realizaci stavebních prací, jak vyplynulo i z žádostí předložených některými z pěti účastníků, z nichž všichni jsou již k dnešnímu dni vyzváni k podání nabídek.

50.         Vzhledem k výše uvedeným skutečnostem je zadavatel přesvědčen, že požadavek nepůsobil a ani nemohl objektivně působit neadekvátním, diskriminačním či omezujícím způsobem, přičemž má za prokázanou vazbu na předmět plnění veřejné zakázky. Z uvedených důvodů zadavatel trvá na tom, aby Úřad návrh navrhovatele zamítl podle § 265 písm. a) zákona, neboť nejsou dány důvody pro uložení nápravného opatření.

III.           ZÁVĚRY ÚŘADU

51.         Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, a po zhodnocení všech podkladů, zejména obdržené dokumentace o zadávacím řízení, stanoviska předloženého zadavatelem a na základě vlastních zjištění rozhodl o zamítnutí návrhu podaného navrhovatelem. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.

Relevantní ustanovení zákona

52.         Podle § 6 odst. 1 zákona musí zadavatel při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.

53.         Ve vztahu k dodavatelům musí zadavatel podle § 6 odst. 2 zákona dodržovat zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace.

54.         Podle § 28 odst. 1 písm. a) a b) zákona se pro účely tohoto zákona rozumí

a)  zadávacími podmínkami veškeré zadavatelem stanovené

1. podmínky průběhu zadávacího řízení,

2. podmínky účasti v zadávacím řízení,

3. pravidla pro snížení počtu účastníků zadávacího řízení nebo snížení počtu předběžných nabídek nebo řešení,

4. pravidla pro hodnocení nabídek,

5. další podmínky pro uzavření smlouvy na veřejnou zakázku podle § 104 zákona,

b)  zadávací dokumentací veškeré písemné dokumenty obsahující zadávací podmínky, sdělované nebo zpřístupňované účastníkům zadávacího řízení při zahájení zadávacího řízení, včetně formulářů podle § 212 zákona a výzev uvedených v příloze č. 6 k tomuto zákonu.

55.         Zadávací podmínky nesmí být podle § 36 odst. 1 zákona stanoveny tak, aby určitým dodavatelům bezdůvodně přímo nebo nepřímo zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže.

56.         Pokud zadavatel požaduje prokázání ekonomické nebo technické kvalifikace, musí podle § 73 odst. 6 zákona v zadávací dokumentaci přiměřeně vzhledem ke složitosti a rozsahu předmětu veřejné zakázky stanovit,

a)  která kritéria ekonomické nebo technické kvalifikace požaduje a

b)  minimální úroveň pro jejich splnění.

57.         K prokázání kritérií technické kvalifikace může zadavatel podle § 79 odst. 2 písm. a) zákona požadovat

a)   seznam stavebních prací poskytnutých za posledních 5 let před zahájením zadávacího řízení včetně osvědčení objednatele o řádném poskytnutí a dokončení nejvýznamnějších z těchto prací; zadavatel může stanovit, že budou zohledněny doklady i za dobu delší než posledních 5 let před zahájením zadávacího řízení, pokud je to nezbytné pro zajištění přiměřené úrovně hospodářské soutěže,

58.         Úřad podle § 265 písm. a) zákona návrh zamítne, pokud nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

K právnímu postavení zadavatele

59.         Úřad nejprve ověřil postavení zadavatele podle § 4 zákona.

60.         Podle § 4 odst. 1 zákona veřejným zadavatelem je

a)   Česká republika; v případě České republiky se organizační složky státu považují za samostatné zadavatele,

b)   Česká národní banka,

c)    státní příspěvková organizace,

d)   územní samosprávný celek nebo jeho příspěvková organizace,

e)   jiná právnická osoba, pokud

1.    byla založena nebo zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a

2.    jiný veřejný zadavatel ji převážně financuje, může v ní uplatňovat rozhodující vliv nebo volí více než polovinu členů v jejím statutárním nebo kontrolním orgánu.

K právnímu postavení zadavatele – statutární město Brno

61.         Z ustanovení § 4 odst. 1 písm. d) zákona plyne, že veřejným zadavatelem je mimo jiné územní samosprávný celek.

62.         Podle čl. 99 ústavního zákona č. 1/1993 Sb., Ústava České republiky, ve znění pozdějších ústavních zákonů, se Česká republika člení na obce, které jsou základními územními samosprávnými celky, a kraje, které jsou vyššími územními samosprávnými celky. Podle § 1 zákona č. 128/2000 Sb., o obcích, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o obcích“), platí, že obec je základním územním samosprávným společenstvím občanů; tvoří územní celek, který je vymezen hranicí území obce. Podle § 3 odst. 1 zákona o obcích obec, která má alespoň 3 000 obyvatel, je městem, pokud tak na návrh obce stanoví předseda Poslanecké sněmovny po vyjádření vlády. Podle § 4 odst. 1 zákona o obcích jsou statutárními městy Kladno, České Budějovice, Plzeň, Karlovy Vary, Ústí nad Labem, Liberec, Jablonec nad Nisou, Hradec Králové, Pardubice, Jihlava, Brno, Zlín, Olomouc, Přerov, Chomutov, Děčín, Frýdek-Místek, Ostrava, Opava, Havířov, Most, Teplice, Karviná, Mladá Boleslav a Prostějov.

63.         Na základě výše uvedeného Úřad konstatuje, že zadavatel je veřejným zadavatelem ve smyslu § 4 odst. 1 písm. d) zákona, neboť je územním samosprávným celkem.

K právnímu postavení zadavatele – Dopravní podnik města Brna, a. s.

64.         Podle § 4 odst. 1 písm. e) zákona je veřejným zadavatelem jiná právnická osoba, pokud

1.    byla založena či zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a

2.    jiný veřejný zadavatel ji převážně financuje, může v ní uplatňovat rozhodující vliv nebo jmenuje nebo volí více než polovinu členů v jejím statutárním nebo kontrolním orgánu.

65.         Dopravní podnik města Brna, a. s. je akciovou společností, jejímž jediným akcionářem je podle výpisu z obchodního rejstříku statutární město Brno, přičemž statutární město Brno, jak bylo dovozeno výše v odůvodnění tohoto rozhodnutí, je veřejným zadavatelem podle § 4 odst. 1 písm. d) zákona, neboť je územním samosprávným celkem.

66.         Z dikce ustanovení § 4 odst. 1 písm. e) zákona vyplývá, že do kategorie veřejných zadavatelů se řadí i tzv. jiná právnická osoba, která byla ustanovena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, jež nemají průmyslovou či obchodní povahu, a současně je tato jiná právnická osoba v určitém vztahu ke konkrétnímu veřejnému zadavateli, přičemž tento vztah může být založen buď na základě převážného financování této jiné právnické osoby ze strany veřejného zadavatele, případně na tom, že konkrétní veřejný zadavatel může uplatňovat rozhodující vliv v této jiné právnické osobě nebo že volí více než polovinu členů v statutárním nebo kontrolním orgánu této jiné právnické osoby.

67.         Jak bylo popsáno již výše, zadavatel je akciovou společností, jejímž jediným akcionářem je statutární město Brno. Z uvedeného  důvodu nemůže být proto sporu o tom, že je zde naplněna jedna (§ 4 odst. 1 písm. e) bod 2. zákona) ze shora popsaných podmínek pro konstatování, že společnost Dopravní podnik města Brna, a. s., je veřejným zadavatelem podle § 4 odst. 1 písm. e) zákona. Jestliže totiž 100 % akcií drží statutární město Brno, které je veřejným zadavatelem podle § 4 odst. 1 písm. d) zákona, pak předpoklad výše popsaného „uplatňování rozhodujícího vlivu“ jiného veřejného zadavatele je beze zbytku splněn.

68.         Aby takový subjekt byl zadavatelem ve smyslu dotčeného ustanovení zákona, je dále nezbytné, aby současně splňoval rovněž podmínku uvedenou v § 4 odst. 1 písm. e) bod 1 zákona.

69.         Podle článku II. zakladatelské listiny společnosti Dopravní podnik města Brna, a. s., je předmětem jejího podnikání mj. provozování dráhy tramvajové a trolejbusové na území města Brna a provozování dráhy – vlečky. Podle čl. V) „Předmět podnikání“ stanov je pak předmětem podnikání jmenované společnosti mj. i provozování dráhy tramvajové na území města Brna a obce Modřice a provozování drážní dopravy tramvajové na území města Brna a obce Modřice. Je tedy zřejmé, že jednou z nezanedbatelných činností této společnosti je provoz tramvajové dráhy a provozování tramvajové dopravy, tedy provozování městské hromadné dopravy ve statutárním městě Brně a v obci Modřice. Pojem zadavatele podle předmětného ustanovení zákona je třeba chápat ve funkčním smyslu, tzn. že při určení okruhu zadavatelů je nezbytné vycházet z účelu zřízení a povahy činnosti určitého subjektu. Jelikož zákon dále nespecifikuje, co se míní uspokojováním potřeb veřejného zájmu nemající průmyslovou nebo obchodní povahu, je pro objasnění smyslu této definice nutné vycházet z relevantní judikatury Soudního dvora Evropské unie (dále také jen „SDEU“). Níže citovaná judikatura je přitom na posuzovaný případ použitelná i tehdy, jestliže SDEU v konkrétním případě rozhodoval podle dřívější právní úpravy zadávání veřejných zakázek (směrnic), neboť definice zkoumaného pojmu se ve směrnicích nemění.

70.         Ve světle dlouhodobé rozhodovací praxe SDEU jsou potřeby veřejného zájmu nemající průmyslovou nebo obchodní povahu chápany jako potřeby, které jsou uspokojovány jinak, než dostupností zboží a služeb na trhu, a které se stát (jako druhá varianta), z důvodů obecného zájmu, rozhodl poskytovat sám, nebo nad kterými si přeje udržet rozhodující vliv (viz rozsudek ze dne 10. 11. 1998, C–360/96 Gemeente Arnhem a Gemeente Rheden vs. BFI Holding, ECR 1998, s. I-06821, body 50. a 51.). Při posuzování, zda-li je či není potřeba v obecném zájmu nemající průmyslový ani obchodní charakter přítomna, musí být vzaty v úvahu všechny relevantní právní a faktické prvky, jako okolnosti převládající v době, kdy byl dotyčný subjekt zřizován a podmínky, za kterých vykonává svoji činnost (rozsudek ze dne 22. 5. 2003, C–18/2001 Arkkitehtuuritoimisto Riitta Korhonen Oy a další vs. Varkauden Taitotalo Oy, ECR 2003, s. I-05321, bod 48.). Například v případě společnosti Taitotalo, do jejíž činnosti spadalo zabezpečení realizace výstavby kancelářských prostor pro technické a rozvojové centrum, o jehož vytvoření mělo zájem město Varkaus, SDEU konstatoval: „(…)v uvedeném případě však existuje několik rozdílů mezi společnostmi jako je Taitotalo a společnostmi s ručením omezeným vlastněnými soukromými podnikateli, a sice, že i když nesou stejné ekonomické riziko jako ty druhé a může na ně být stejně prohlášen konkurz, regionální nebo místní orgány, ke kterým patří, to zřídka dovolí a raději budou, jestliže je to vhodné, rekapitalizovat takové společnosti tak, aby tyto společnosti mohly pokračovat v zabezpečování potřeb, pro které byly zřízeny, hlavně zlepšování obecných podmínek pro výkon ekonomických činností v příslušné lokalitě.“. Pro úplnost lze konstatovat, že v případě, kdy určitý subjekt vykonává částečně činnost sloužící k uspokojování potřeb veřejného zájmu a současně i jinou běžnou obchodní činnost, je považován za zadavatele veřejných zakázek v plném rozsahu své činnosti. Uvedený závěr vyplývá mj. z rozsudku SDEU ze dne 15. 1. 1998, C–44/96 Mannesmann Anlagenbau Austria AG a další / Strohal Rotationsdruck GesmbH, ECR 1998, s. I-00073.

71.         Ze shora citovaných rozsudků SDEU lze taktéž dovodit, že jako potřeby veřejného zájmu je nutno chápat takové potřeby, na jejichž uspokojování má zájem širší okruh osob. Nejde tedy o potřeby, z nichž by měl užitek pouze konkrétní subjekt. V takovém případě by se jednalo o potřeby ryze soukromého charakteru. Potřeby veřejného zájmu jsou naopak potřeby, jejichž uspokojování slouží relativně neomezenému okruhu subjektů, jež se nacházejí na území konkrétního územního samosprávného celku (v prostředí České republiky na území obce či kraje), či dokonce na území státu jako takového (tzn. potřeby uspokojované fakticky v zájmu všech občanů České republiky). Jinými slovy řečeno, za potřeby veřejného zájmu je třeba považovat ty potřeby, na jejichž řádném a pokojném uspokojování má zájem sám stát, a které sám stát taktéž uspokojuje, případně jejich uspokojování svěřuje od něj odvozeným subjektům. Potřeby veřejného zájmu se projevují v celé řadě oblastí dané společnosti (komunity). Typicky mezi ně lze řadit např. potřeby projevující se v oblasti hospodářské, sociální, kulturní, dále v oblasti životního prostředí a v neposlední řadě i potřeby týkající se sféry dopravní obslužnosti.

72.         Bude-li Úřad zkoumat zadavatele – Dopravní podnik města Brna, a. s., ve světle kritérií podaných SDEU, dojde k závěru, že účelem jeho založení není běžná podnikatelská činnost a nejde o standardní tržní subjekt, když nad provozováním městské hromadné dopravy si stát logicky hodlá zachovat určitou míru kontroly a nelze tak tuto službu považovat za službu, která by měla průmyslovou nebo obchodní povahu. Ze stanov [čl. XI) „Jediný akcionář v působnosti valné hromady“ stanov] vyplývá, že statutárnímu městu Brno jako jedinému akcionáři je taktéž ponechána široká pravomoc při výkonu působnosti valné hromady, včetně rozhodování o zásadách a pokynech, kterými se má řídit představenstvo. Lze tak uzavřít, že rovněž podmínka uvedená v § 4 odst. 1 písm. e) bodu 1. zákona, totiž že se jedná o právnickou osobu založenou či zřízenou za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, je splněna. Dopravní podnik města Brna, a. s., je proto veřejným zadavatelem ve smyslu § 4 odst. 1 písm. e) zákona.

K právnímu postavení zadavatele – Technické sítě Brno, akciová společnost

73.         Rovněž společnost Technické sítě Brno, akciová společnost, je akciovou společností, jejímž jediným akcionářem je podle výpisu z obchodního rejstříku statutární město Brno, které je, jak bylo dovozeno výše v odůvodnění tohoto rozhodnutí, veřejným zadavatelem podle § 4 odst. 1 písm. d) zákona, neboť je územním samosprávným celkem.

74.         Z uvedeného  důvodu nemůže být tudíž sporu o tom, že je naplněna jedna (§ 4 odst. 1 písm. e) bod 2. zákona) ze shora popsaných podmínek pro konstatování, že společnost Technické sítě Brno, akciová společnost, je veřejným zadavatelem podle § 4 odst. 1 písm. e) zákona, neboť statutární město Brno, které je veřejným zadavatelem podle § 4 odst. 1 písm. d) zákona, podmínku „uplatňování rozhodujícího vlivu“ jiného veřejného zadavatele beze zbytku naplňuje.

75.         Aby takový subjekt byl zadavatelem ve smyslu § 4 odst. 1 písm. e) zákona, je dále nezbytné, aby současně splňoval rovněž podmínku uvedenou v § 4 odst. 1 písm. e) bod 1 zákona.

76.         Podle článku IV. zakladatelské listiny společnosti Technické sítě Brno, akciová společnost, je předmětem jejího podnikání mj. zajištění nepřetržitého provozu kolektorové sítě a veřejného osvětlení města Brna a dále správa, opravy a údržba kolektorové sítě a veřejného osvětlení města Brna. Je tedy zřejmé, že jednou z nezanedbatelných činností jmenované společnosti je souhrn všech činností spojených se správou a zabezpečením provozu veřejného osvětlení a podzemní kolektorové sítě na území města Brna.

77.         I v případě společnosti Technické sítě Brno, akciová společnost, je třeba při určení, zda je zadavatelem, vycházet z účelu zřízení a povahy činnosti tohoto subjektu. Jelikož zákon dále nespecifikuje, co se míní uspokojováním potřeb veřejného zájmu nemající průmyslovou nebo obchodní povahu, je pro objasnění smyslu této definice nutné vycházet z výše uvedené relevantní judikatury SDEU (viz body 70. a 71. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

78.         Bude-li Úřad zkoumat společnost Technické sítě Brno, akciová společnost, ve světle kritérií podaných SDEU, dojde k závěru, že účelem jeho založení není běžná podnikatelská činnost a nejde o standardní tržní subjekt, když veškeré činnosti spojené se správou a zabezpečením provozu veřejného osvětlení a podzemní kolektorové sítě na území města Brnanelze považovat za službu, která by měla průmyslovou nebo obchodní povahu. Ze stanov [čl. XI) „Jediný akcionář v působnosti valné hromady“ stanov] vyplývá, že statutárnímu městu Brno jako jedinému akcionáři je ponechána široká pravomoc při výkonu působnosti valné hromady, včetně rozhodování o zásadách a pokynech, kterými se má řídit představenstvo. Lze tak uzavřít, že rovněž podmínka uvedená v § 4 odst. 1 písm. e) bodu 1. zákona, totiž že se jedná o právnickou osobu založenou či zřízenou za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, je splněna. Rovněž tak i společnost Technické sítě Brno, akciová společnost, je proto veřejným zadavatelem ve smyslu § 4 odst. 1 písm. e) zákona.

Skutečnosti vyplývající z dokumentace o zadávacím řízení

79.         Předmětem šetřené veřejné zakázky podle čl. 2.1. „Předmět plnění veřejné zakázky“ kvalifikační dokumentace a čl. 2.1. „Předmět plnění veřejné zakázky“ zadávací dokumentace je stavba „Odhlučnění tramvajové tratě Cejl – Zábrdovická, včetně bezbariérových zastávek Vojenská nemocnice“, umístěná v městské části Brno – Židenice a Brno - Sever, k.ú. Zábrdovice, obec Brno, která „(…)zahrnuje kompletní rekonstrukci všech veřejných ploch v předmětném prostoru se zohledněním především jeho dopravní funkce, kombinující MHD a IAD, v neposlední řadě se začleněním provozu cyklistů a chodců, včetně rekonstrukce inženýrských sítí. Stavba zahrnuje především provedení rekonstrukce stávající kanalizace a vodovodu, kabelových tras pro dráhu a tramvajové trati, nástupních ostrůvků a přístupových chodníků, komunikace, mostu BM-036 přes řeku Svitavu, trolejového vedení, vyvolaných přeložek inženýrských sítí a veřejného osvětlení. (...) Předmět veřejné zakázky je v souladu s ust. § 92 ZZVZ vymezený stavební dokumentací a výkazem výměr, podrobnosti jsou uvedeny v přílohách zadávací dokumentace, která tvoří společně s touto kvalifikační dokumentací zadávací dokumentaci ve smyslu ZZVZ. (…)

Zadavatel s poukazem na § 105 odst. 2 ZZVZ vyhrazuje, že následující část plnění předmětu veřejné zakázky představuje významné činnosti pro plnění zakázky a proto musí být plněna přímo vybraným dodavatelem (bez využití poddodavatele či jiné osoby):

• stavební práce související s realizací tramvajového svršku.

Zadavatel výslovně upozorňuje, že část kvalifikace, odpovídající shora uvedené části plnění, která nesmí být plněna pomocí jiné osoby, není dodavatel oprávněn prokazovat prostřednictvím jiných osob (ve vymezení požadavků na kvalifikaci je dále výslovně označeno).“.

80.         Přílohou č. 2 zadávací dokumentace je „Projektová dokumentace pro provádění stavby a výkaz výměr včetně dokladové části k DSP“.

81.         Podle čl. 3.6 „Konstrukce a příčné uspořádání“ technické zprávy C6.1 týkající se stavby označené „S0 600.1 TRAMVAJOVÁ TRAŤ CEJL – ZÁBRDOVICKÁ“ jsou „V rámci rekonstrukce TT (…) navrženy následující konstrukce:

1 - konstrukce tramvajové trati ve vozovce, panely DZP

Asfaltový beton pro velmi tenké vrstvy (…)

ŽB panel DZP 220/396 - 3 drážky (nebo Směs stmelená cementem SC²) (…)“.

82.         V části nazvané „Uložení konstrukčních vrstev odhlučněné TT“ citovaného článku technické zprávy je pak stanoveno, že „Panely DZP (základního rozměru 220/396 i zkrácené) se uloží do vrstvy kamenné drtě fr.4-8mm. Boční prostory mezi tramvajovými panely a přilehlou konstrukcí komunikace budou vyplněny směsí SC C8/10.“.

83.         Podle čl. 3.5 „Konstrukce“ technické zprávy C6.2 týkající se stavby označené „S0 600.2 TRAMVAJOVÁ TRAŤ CEJL – VRANOVSKÁ“ je „V rámci rekonstrukce TT (…) navržena následující konstrukce:

1 - konstrukce tramvajové trati ve vozovce, panely DZP

Asfaltový beton pro velmi tenké vrstvy (…)

ŽB panel DZP 220/396 - 3 drážky (nebo Směs stmelená cementem SC²) (…)“.

84.         V části nazvané „Uložení konstrukčních vrstev odhlučněné TT“ citovaného článku technické zprávy je pak stanoveno, že „Panely DZP (základního rozměru 220/396 i zkrácené) se uloží do vrstvy kamenné drtě fr.4-8mm. Boční prostory mezi tramvajovými panely a přilehlou konstrukcí komunikace budou vyplněny směsí SC C8/10.“.

85.         Zadavatel v čl. 5.3. kvalifikační dokumentace požadoval za účelem prokázání technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. a) zákona předložení osvědčení objednatele o řádném poskytnutí a dokončení mj. i následující významné stavební práce:

„(…) Zadavatel požaduje: Dle § 79 odst. 2 písm. a) ZZVZ – seznam stavebních prací včetně osvědčení objednatele o řádném poskytnutí a dokončení nejvýznamnějších z těchto prací dodavatelem, v období posledních 5 let před zahájením zadávacího řízení; (…)“.

„Ze seznamu významných stavebních prací musí jednoznačně vyplývat, že dodavatel v uvedeném období realizoval aspoň tyto významné stavební práce:

1. alespoň 1 stavba, která spočívala v rekonstrukci (přestavbě) či výstavbě tramvajové trati se stojinovou kolejnicí uloženou na velkoplošných panelech v délce trati (nikoliv koleje) alespoň 150 m; tento kvalifikační předpoklad nelze s poukazem na čl. 2.1. prokázat prostřednictvím jiné osoby; (…)“.

86.         Ve vysvětlení zadávací dokumentace II ze dne 11. 1. 2018 zodpovídal zadavatel následující dotaz týkající se výše uvedené významné stavební práce: „Je možné tento specifický požadavek zadavatele na uložení kolejnice na velkoplošných panelech prokázat významnou stavební prací na rekonstrukci (přestavbu) či výstavbu tramvajové trati se stojinovou kolejnicí v systému W-TRAM? Tento systém se nám jeví srovnatelný ne-li co se týče provedení přesnosti uložení kolejového roštu náročnější významnou stavební prací.“. K uvedenému dotazu poskytl zadavatel tuto informaci: „Zadavatel je názoru, že pro prokázání citované části technické kvalifikace předně nelze případnou obdobnost systému W-TRAM dle takto obecné informace zcela posoudit a nemůže předcházet činnosti příslušné odborně-způsobilé komise, která by posoudila příslušné konkrétní doklady, nicméně z obecných informací se v tomto okamžiku spíše domnívá, že uvedený systém není rovnocenný s vymezením významné stavební práce pro účely splnění předmětné části kvalifikace podle odst. 5.3 písm. a) bodu 1. kvalifikační dokumentace. Požadavek na konstrukci tramvajové trati na velkoplošných panelech se stojinovou kolejnicí je především odůvodněn potřebami zadavatele na řešení bez monolitických nebo dodatečně zmonolitňovaných konstrukcí pro uchycení drobného kolejiva a kolejnic, a to z důvodu zachování trvalého standardu kolejové (tramvajové) sítě města Brna, která tvoří jeden celek.“.

Právní posouzení

87.         Předmětné správní řízení bylo zahájeno na základě návrhu, v němž navrhovatel napadá zadávací podmínky šetřené veřejné zakázky. Navrhovatel tvrdí, že zadavatel stanovil kritéria technické kvalifikace diskriminačním a nepřiměřeným způsobem, když požadoval předložení alespoň jedné stavební práce spočívající v rekonstrukci (přestavbě) či výstavbě tramvajové trati se stojinovou kolejnicí uloženou na velkoplošných panelech v délce trati (nikoliv koleje) alespoň 150 m. Podle navrhovatele lze zákonnosti zadávacích podmínek v této části dosáhnout pouze tak, že z čl. 5.3 kvalifikační dokumentace bude vypuštěn požadavek, aby stojinová kolejnice musela být uložena na velkoplošných panelech.

88.         Úvodem Úřad nejprve uvádí, že zadávací podmínky jsou nejvýznamnějším zdrojem informací, na jejichž základě zpracovávají dodavatelé své nabídky, a proto zákon zadavateli ukládá povinnost vymezit jejich prostřednictvím veškeré podrobnosti nezbytné pro účast dodavatele v zadávacím řízení, přičemž mezi tyto zadávací podmínky patří i požadavky na prokázání technické kvalifikace (pokud je zadavatel stanoví, tedy pokud hodlá technickou kvalifikaci dodavatelů pro plnění veřejné zakázky ověřovat).

89.         K požadavkům na technickou kvalifikaci  Úřad v obecné rovině uvádí, že při posuzování takových požadavků zadavatele je třeba vycházet z jejich účelu, kterým je objektivním, transparentním a nediskriminačním způsobem zajistit, aby zadavatel vybíral dodavatele veřejné zakázky pouze z okruhu subjektů, jež poskytují záruky o své schopnosti veřejnou zakázku řádně, včas a v odpovídající kvalitě realizovat. Adekvátně nastavená kritéria technické kvalifikace jsou tedy „sítem“, které má zamezit účasti subjektů neschopných danou veřejnou zakázku řádně splnit. Zadavatel však také může vymezením kritérií technické kvalifikace, zejména stanovením příliš přísných kritérií prokázání způsobilosti dodavatele, výrazným způsobem ovlivnit okruh dodavatelů, mezi jejichž nabídkami bude v závěrečné fázi zadávacího řízení vybírat. Stanovení konkrétních kritérií technické kvalifikace je tak sice plně v gesci zadavatele, ten je však při jejich výběru nucen respektovat jednotlivá zákonná ustanovení, v nichž se zároveň odráží i základní zásady postupu zadavatele uvedené v § 6 zákona, které jsou ve vztahu ke kritériím technické kvalifikace promítnuty i do ustanovení § 73 odst. 6 zákona, které je projevem zásady přiměřenosti, když uvádí, že kritéria technické kvalifikace musí být stanovena přiměřeně vzhledem ke složitosti a rozsahu předmětu veřejné zakázky. Pokud by požadavky zadavatele vybočovaly z jeho oprávněných potřeb ve vztahu k dané veřejné zakázce, porušil by zadavatel jednu ze zásad postupu zadavatele vymezených v § 6 odst. 1 zákona, a sice zásadu přiměřenosti, přičemž takovým postupem by mohlo zároveň dojít i k porušení zásady zákazu diskriminace (§ 6 odst. 2 zákona), protože takové excesivní stanovení požadavků na technickou kvalifikaci by mohlo nedůvodně omezit okruh dodavatelů, kteří by se mohli zadávacího řízení zúčastnit. Zadavatel je s ohledem na dodržení základních zásad zadávacího řízení povinen stanovit kritéria technické kvalifikace takovým způsobem, aby zajistil rovné příležitosti všem dodavatelům, kteří jsou objektivně schopni předmětnou zakázku plnit.

90.         Úřad nejprve k samotné zásadě přiměřenosti (proporcionality) stanovené v § 6 odst. 1 zákona uvádí, že tato základní zásada byla do zákona přejata z nových evropských zadávacích směrnic v souvislosti s přijetím nového zákona o zadávání veřejných zakázek, kde je tato zásada výslovně uvedena. Úřad podotýká, že dodržování této zásady vyplývalo i ze zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ačkoliv zde zásada přiměřenosti nebyla výslovně uvedena (zadavatelé však měli povinnost vymezit minimální úroveň požadavků na kvalifikaci ve vztahu k druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky). Explicitní zakotvení zásady přiměřenosti do zákona vychází ze skutečnosti, že zákon ponechává zadavatelům značnou míru diskrece ohledně volby konkrétního postupu v zadávacím řízení. V zadávacím řízení se přitom z povahy věci střetávají dva protichůdné principy, totiž omezení dodavatelů (způsobené zejména nastavením zadávacích podmínek zadavatelem, zejména ve vztahu k podmínkám účasti) mezi nimiž může proběhnout soutěž o nejvhodnější nabídku, pouze na ty, kteří splňují podmínky zadavatele, a u nichž je tak dán předpoklad kvalitního plnění v budoucnu, a na druhé straně obecný zájem na co nejširším zachování hospodářské soutěže. Postup v souladu se zásadou přiměřenosti tedy primárně (nikoli však výlučně) spočívá v tom, že na jedné straně zadavateli poskytuje dostatečné záruky výběru dodavatele, který skutečně bude schopen veřejnou zakázku kvalitně a v požadovaných termínech realizovat, na druhou stranu se bude jednat o postup, který nad rámec garance výše uvedeného cíle nebude dále nedůvodně omezovat hospodářskou soutěž. Jedná se tak o zásadu, kterou by se měl zadavatel řídit ve všech fázích zadávacího řízení. Úřad uvádí, že tato zásada se však nejvíce uplatňuje při stanovení podmínek účasti v zadávacím řízení, typicky u podmínek kvalifikace, které přímo determinují okruh potenciálních dodavatelů, kteří by se mohli zúčastnit zadávacího řízení.

91.         Úřad v rámci obecných východisek dále uvádí, že se zásadou přiměřenosti je úzce spjata zásada zákazu diskriminace. Porušení zásady zákazu diskriminace pak nelze vztahovat jen na diskriminaci zjevnou (přímou), tedy případ, kdy zadavatel otevřeně postupuje jinak vůči jednotlivému dodavateli a jinak vůči dalším dodavatelům, ale též na diskriminaci skrytou (nepřímou). V tomto ohledu je možno odkázat na rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Ca 9/2007 ze dne 11. 10. 2007 (na který odkazuje i navrhovatel), který byl následně jako věcně správný potvrzen rozsudkem Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 Afs 20/2008 ze dne 5. 6. 2008, podle kterého za skrytou formu nepřípustné diskriminace je třeba považovat i takový postup, pokud zadavatel znemožní některým dodavatelům ucházet se o veřejnou zakázku nastavením takových kvalifikačních předpokladů (požadavků na technickou kvalifikaci), kdy požadovaná úroveň technické způsobilosti je zjevně nepřiměřená ve vztahu k velikosti, složitosti a technické náročnosti konkrétní veřejné zakázky, přitom je zřejmé, že ji mohou splnit toliko někteří z dodavatelů (potenciálních účastníků), jež by jinak byli k plnění předmětu veřejné zakázky objektivně způsobilými. Pakliže zadavatel stanoví např. nepřiměřené podmínky kvalifikace, má tento postup zadavatele negativní dopad do okruhu potenciálních dodavatelů (zužuje jej) a tedy dochází k diskriminaci dodavatelů, kteří by byli, pakliže by zadavatel vymezil své požadavky v souladu se zásadou přiměřenosti, způsobilí ucházet se o veřejnou zakázku a následně veřejnou zakázku plnit, pakliže by jim však byla dána (přiměřeným nastavením požadavků zadavatele) možnost se zadávacího řízení účastnit, resp. podat nabídku. K problematice zásady zákazu diskriminace lze odkázat taktéž např. na rozsudek Krajského soudu v Brně, sp. zn. 62 Ca 29/2009 ze dne 16. 3. 2011, v němž jmenovaný soud mj. uvedl, že „K porušení zásady zákazu diskriminace může dojít např. tehdy, pokud zadavatel stanoví zcela nepřiměřené požadavky na prokázání splnění kvalifikace, v důsledku čehož účelově a v rozporu se zákonem omezí účast určité skupiny dodavatelů. Zadavatel je oprávněn využít prostor daný zákonem a prostřednictvím stanovení úrovně ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů nebo technických kvalifikačních předpokladů znevýhodnit některé dodavatele, to však pouze za předpokladu, že je to odůvodněno objektivními okolnostmi a požadavky zadavatele nejsou nepřiměřené.“. Pro úplnost Úřad dodává, že přestože se závěry soudů učiněné ve výše uvedených rozsudcích vztahují k zákonu č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, lze závěry soudů ohledně smyslu zásady zákazu diskriminace zcela jistě aplikovat rovněž i ve vztahu k zákonu, neboť princip zásady zákazu diskriminace zůstal i v souvislosti s nynější právní úpravou zachován, tedy nezměněn.

92.         Z výše uvedeného vyplývá, že stanovení kvalifikačních kritérií, včetně jejich minimální úrovně, nemůže vést k bezdůvodnému omezení možnosti dodavatelů účastnit se zadávacího řízení, či k jakémukoliv zvýhodnění některého z potenciálních dodavatelů na úkor dodavatelů jiných, kteří by byli taktéž objektivně schopni danou veřejnou zakázku plnit. Naopak, pokud je účelem požadavků na kvalifikaci umožnění účasti pouze těm dodavatelům, kteří jsou zakázku objektivně způsobilí plnit, musí být nastaveny tak, aby umožňovaly účast opravdu všem takto objektivně způsobilým dodavatelům. Nastavení takových kvalifikačních kritérií, která nemají vazbu na předmět veřejné zakázky nebo která jsou ve vztahu k tomuto předmětu zjevně nepřiměřená (byť k němu určitý vztah mají), tedy která ve výsledku pouze znemožní některým dodavatelům se o veřejnou zakázku ucházet, lze považovat za formu nepřípustné diskriminace v zadávacím řízení.

93.         K samotnému významu kvalifikace, resp. kritérií kvalifikace Úřad uvádí, že tyto jsou „podmnožinou“ podmínek účasti, které je zadavatel oprávněn (či v některých případech povinen) stanovit. Kvalifikace umožňuje zadavateli ověřit si na základě vlastností vážících se k osobě dodavatele, zda bude tento dodavatel schopen s vyšší mírou pravděpodobnosti plnit závazky plynoucí z realizace předmětu veřejné zakázky. Zadavatel tedy získává určitou míru jistoty, že s dodavatelem, který požadovanou kvalifikaci splnil a který je tedy kvalifikovaný pro plnění veřejné zakázky, může uzavřít smlouvu na plnění předmětu veřejné zakázky bez větších pochybností o způsobilosti takového dodavatele splnit své závazky. Nicméně obecně platí, že povinností zadavatele je vždy stanovit kvalifikaci tak, aby požadavky na prokázání splnění kvalifikace byly odůvodněny předmětem plnění veřejné zakázky. Způsob nastavení kvalifikace zadavatelem je tedy v maximální možné míře způsobilý omezit okruh potenciálních dodavatelů (tedy omezit hospodářskou soutěž jako takovou), kteří mohou podat svoji nabídku v rámci zadávacího řízení, a proto kvalifikace musí být stanovena přiměřeně k předmětu veřejné zakázky. To, že mají být požadavky k prokázání kvalifikace nastaveny přiměřeně, vyplývá nejen ze samotných základních zásad vyjádřených v ustanovení § 6 odst. 1 zákona, ale např. ve vztahu k požadavkům zadavatele na technickou kvalifikaci je toto výslovně stanoveno i v § 73 odst. 6 zákona, kde je konkrétně uvedeno „Pokud zadavatel požaduje prokázání ekonomické nebo technické kvalifikace, musí v zadávací dokumentaci přiměřeně vzhledem ke složitosti a rozsahu předmětu veřejné zakázky stanovit (…) minimální úroveň pro jejich splnění.“. Z právě uvedeného je tak evidentní, že zákonodárce kladl důraz na to, aby požadavky zadavatelů stanovené ve vztahu k požadavkům na prokázání technické kvalifikace dle § 79 zákona byly stanoveny způsobem, který nebude hospodářskou soutěž omezovat více než je nutné. Ustanovení § 73 odst. 6 zákona tak přímo odkazuje na výše popsanou nově explicitně v zákoně vyjádřenou základní zásadu – zásadu přiměřenosti. Je nesporné, že požadavky na kvalifikaci jsou určitým „sítem“ pro dodavatele v tom smyslu, zda-li jsou pro dané zadávací řízení kvalifikováni či nikoliv, a je tedy třeba náležitě zohlednit, zda nejsou na dodavatele v souvislosti s možnou účastí v zadávacím řízení kladeny nadbytečné požadavky, které pak následně ve svém důsledku omezují širokou soutěž dodavatelů.

94.         Úřad tedy shrnuje, že účelem požadavků na prokázání kvalifikace je objektivním, přiměřeným, transparentním a nediskriminačním způsobem zajistit, aby zadavatel vybíral dodavatele veřejné zakázky pouze z okruhu subjektů, jež poskytují záruky o své schopnosti veřejnou zakázku řádně, včas a v odpovídající kvalitě realizovat. Zadavatel však nemůže vymezením kvalifikačních kritérií, zejména stanovením nepřiměřeně přísných kritérií prokázání způsobilosti dodavatele, ovlivnit okruh dodavatelů tak, že se zadávacího řízení z důvodu nepřiměřeně nastavených kritérií kvalifikace nebude moci účastnit dodavatel, který by jinak byl objektivně způsobilý veřejnou zakázku realizovat.

95.         K šetřenému zadávacímu řízení Úřad nejprve uvádí, že předmětem veřejné zakázky je podle čl. 2.1. „Předmět plnění veřejné zakázky“ kvalifikační dokumentace a čl. 2.1. „Předmět plnění veřejné zakázky“ zadávací dokumentace stavba, která „(…) zahrnuje kompletní rekonstrukci všech veřejných ploch v předmětném prostoru se zohledněním především jeho dopravní funkce, kombinující MHD a IAD, v neposlední řadě se začleněním provozu cyklistů a chodců, včetně rekonstrukce inženýrských sítí. Stavba zahrnuje především provedení rekonstrukce stávající kanalizace a vodovodu, kabelových tras pro dráhu a tramvajové trati, nástupních ostrůvků a přístupových chodníků, komunikace, mostu BM-036 přes řeku Svitavu, trolejového vedení, vyvolaných přeložek inženýrských sítí a veřejného osvětlení. (...).“.

96.         Předmětem šetřené veřejné zakázky jsou tak mimo jiné i stavební práce, při kterých bude rekonstruována tramvajová trať, včetně nástupních ostrůvků a přístupových chodníků. Jak pak vyplývá z čl. 3.6 „Konstrukce a příčné uspořádání“ technické zprávy C6.1 týkající se stavby označené „S0 600.1 TRAMVAJOVÁ TRAŤ CEJL – ZÁBRDOVICKÁ“ a z čl. 3.5 „Konstrukce“ technické zprávy C6.2 týkající se stavby označené „S0 600.2 TRAMVAJOVÁ TRAŤ CEJL – VRANOVSKÁ“ zadavatel v rámci rekonstrukce tramvajové trati ve vozovce požaduje položit železobetonové panely DZP (podrobněji viz body 81. až 84. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

97.         V rámci požadavků na technickou kvalifikaci zadavatel podle čl. 5.3. kvalifikační dokumentace požadoval předložení mimo jiné alespoň jedné referenční stavby, prostřednictvím které měl být splněn požadavek na prokázání realizace stavební práce spočívající v rekonstrukci či výstavbě tramvajové trati se stojinovou kolejnicí uloženou na velkoplošných panelech v délce trati alespoň 150 m (podrobněji viz bod 85. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

98.         Jak vyplývá z návrhu, navrhovatel považuje požadavek zadavatele na předložení referenční stavby prokazující realizaci stavebních prací spočívajících v rekonstrukci či výstavbě tramvajové trati se stojinovou kolejnicí „uloženou na velkoplošných panelech“ za diskriminační, neboť nedůvodně zužuje okruh dodavatelů schopných splnit kvalifikační kritéria veřejné zakázky, aniž by k tomu byl dán objektivní důvod.Podle navrhovatele je předmětem veřejné zakázky zhotovení tramvajového svršku spadajícího do kategorie tzv. „pevná jízdní dráha“, kterou je možné zhotovit z mnoha jiných typů tramvajových svršků, jako např. W-tram, systém PORR, apod. Podle navrhovatele by tak ke splnění kvalifikačního kritéria bylo dostačující, aby požadavek na prokázání kritéria technické kvalifikace zadavatel stanovil tak, že požaduje předložit referenci o realizaci alespoň 1 stavby, která spočívala v rekonstrukci (přestavbě) či výstavbě tramvajové trati v pevné jízdní dráze v délce trati (nikoliv koleje) alespoň 150 m.

99.         Naproti tomu zadavatel je přesvědčen, že jím stanovený požadavek na předložení referenční stavby prokazující realizaci stavebních prací spočívajících v rekonstrukci či výstavbě tramvajové trati se stojinovou kolejnicí uloženou na velkoplošných panelech není stanoven diskriminačním způsobem, byl stanoven přiměřeně a byl daný objektivní povahou předmětu plnění a oprávněnými potřebami zadavatele.

100.     K uvedenému Úřad nejprve uvádí, že je to výlučně zadavatel, který vymezuje předmět plnění veřejné zakázky (tedy to co, a za jakých podmínek v rámci zadávacího řízení vlastně poptává), neboť jen on sám zná nejlépe své vlastní potřeby. Nicméně je nezbytné zdůraznit, že zadavatel je v souladu s § 36 odst. 1 zákona povinen stanovit zadávací podmínky tak, aby určitým dodavatelům bezdůvodně nezaručovaly přímo nebo nepřímo konkurenční výhodu, anebo nevytvářely neodůvodněné překážky hospodářské soutěže.

101.     Ač navrhovatel výslovně nebrojil proti technologii, kterou zadavatel pro plnění předmětu veřejné zakázky zvolil (uložení kolejnice na velkoplošné panely), posoudil Úřad i samotnou zadavatelem zvolenou technologii výstavby, neboť ta úzce souvisí s požadavkem zadavatele na doložení zkušenosti s realizací takové technologie. Úřad tudíž nejprve posoudil odůvodnění zadavatele, proč požadoval právě předmětné stavebně-technologické řešení tramvajové trati.

102.     Zadavatel argumentuje zejména tím, že použití velkoplošných panelů umožňuje operativní řešení havarijních situací za minimalizace časového dopadu do dopravy, což má také významný dopad do provozních nákladů (na rozdíl od řešení uváděného navrhovatelem, které např. z hlediska nákladovosti při opravách vyvolává vyšší náklady). Ukládání kolejnic do velkoplošných panelů podle zadavatele umožňuje standardizovaný způsob údržby, který je pak ekonomicky a provozně efektivnější a má pouze zanedbatelný dopad do provozu jednotlivých linek. Rozebíratelný systém, oproti monolitickému systému prezentovanému navrhovatelem, také zásadně zkracuje dobu výluky v případech poruch inženýrských sítí uložených pod kolejištěm. Dále zadavatel uvedl, že užití tramvajové trati se stojinovou kolejnicí uloženou na velkoplošných panelech požaduje z důvodu, že tímto způsobem jsou řešeny všechny ostatních novostavby nebo již rekonstruované úseky tramvajové trati ve městě Brně. Jedná se tedy podle zadavatele o jakýsi „standard“ pro město Brno a je nežádoucí vnést do kolejové sítě ojedinělé a pro užití ve městě Brně nestandardní řešení, jelikož celá tramvajová síť by měla tvořit jeden celek.

103.     V této souvislosti pak Úřad uvádí, že v rámci výkonu dozoru nad zadáváním veřejných zakázek posuzoval v podnětu vedeném pod sp. zn. P0394/2017 postup zadavatelů (Statutární město Brno, Ředitelství silnic a dálnic ČR, Dopravní podnik města Brna, a.s., a Teplárny Brno, a.s.) ve veřejné zakázce „Tramvaj Plotní – soubor staveb – etapa 2-4“ zadávané v užším řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 29. 9. 2016 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 30. 9. 2016 pod ev. č. zakázky 632317, ve znění oprav uveřejněných dne 17. 10. 2016, 18. 11. 2016 a 12. 12. 2016, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 5. 10. 2016 pod ev. č. 2016/S 192-345818, ve znění oprav uveřejněných dne 14. 10. 2016 pod ev. č. 2016/S 199-358109, dne 17. 11. 2016 pod ev. č. 2016/S 222-404066 a dne 10. 12. 2016 pod ev. č. 2016/S 239-435184. Rovněž v této veřejné zakázce bylo požadováno předložení osvědčení, ze kterých muselo jednoznačně vyplývat, že dodavatel realizoval: „alespoň 2 stavby, které spočívaly (každá z nich) ve výstavbě či přestavbě (komplexní rekonstrukci) tramvajové trati se stojinovou kolejnicí uloženou na železobetonových panelech v délce alespoň 300m/stavba (…).“. V tomto zadávacím řízení pak zadavatel upřesnil, že za významnou zakázku s požadovanými parametry bude považovat provedení výstavby či přestavby tramvajové trati se stojinovou kolejnicí uloženou na velkoplošných panelech (viz níže uvedená žádost č. j. ÚOHS-P0394/2017/VZ-22563/2017/521/JRo ze dne 4. 8. 2017 založená též ve správním spise tohoto správního řízení sp. zn. S0072/2018 pod č. 8).

104.     Protože Úřad ve spise vedeném pod sp. zn. P0394/2017 posuzoval otázku, zda zadavatel nestanovil diskriminačním způsobem požadavky na prokázání technických kritérií, vyžádal si žádostí č. j. ÚOHS-P0394/2017/VZ-22563/2017/521/JRo ze dne 4. 8. 2017 odborné stanovisko od Stavební fakulty Vysokého učení technického v Brně, přičemž se dotazoval, zda je „umístění tramvajové trati na velkoplošných panelech“ běžně využívanou technologií, resp. běžně využívaným stavebním postupem, případně ve kterých státech v rámci Evropské unie může být technologie „umístění tramvajové trati na velkoplošných panelech“ v rámci dopravních staveb využívána, případně kde je v podmínkách České republiky tato technologie umístění tramvajových tratí využívaná.

105.     Na základě výše popsané žádosti obdržel Úřad Odborné stanovisko od Ústavu železničních konstrukcí a staveb, Stavební fakulty Vysokého učení technického v Brně ze dne 11. 8. 2017 (dále jen „stanovisko VÚT“).Ze stanoviska VÚT vyplývá, že „Dotčená konstrukce, resp. technologie „výstavba/přestavba na velkoplošných panelech“, s upřesněním na „výstavbu či přestavbu (komplexní rekonstrukce) tramvajové trati se stojinovou žlábkovou kolejnicí uloženou na velkoplošných panelech“ je zařazována mezi konstrukce pevné jízdní dráhy s prefabrikovanou betonovou deskou. Podobné konstrukce, používané u železničních drah v zemích Evropské unie, mají označení FF BÖGL, nebo ÖBB PORR, který byl použit i v České republice. Typy konstrukcí se liší způsobem uložení prefabrikované desky, jejím tvarem, způsobem výroby, spojováním desek, způsobem uložení a upevnění kolejnic a dalším. V souhrnu pro železniční a tramvajové dráhy je možné považovat konstrukci pevné jízdní dráhy s prefabrikovanými panely se stojinovou kolejnicí v České republice a v zemích Evropské unie za běžný typ.

Upřesnění typu konstrukce pevné jízdní dráhy na velkoplošných panelech se stojinovou kolejnicí pro tramvajové trati je zásadní. V podmínkách České republiky je dalším používaným typem pevné jízdní dráhy pro tramvajové trati konstrukce s velkoplošnými panely s blokovou kolejnicí. Tento typ je principiálně jinou konstrukcí, vyžadující naprosto odlišné technologické postupy.

V případě jednotlivých tratí jednotlivé dopravní podniky v České republice používají pro své trati jeden nebo více základních konstrukčních typů a několik typů doplňkových pro speciální použití. Jeden ze základních typů je zpravidla kolej s klasickým kolejovým roštem ve štěrku, druhým základním typem pak některá konstrukce pevné jízdní dráhy. Volba konkrétního používaného typu pevné jízdní dráhy u daného dopravního podniku souvisí s účelem, pro který je daná konstrukce použita, s dosavadními získanými zkušenostmi pro výstavbu a údržbu tratí na pevné jízdní dráze.

V České republice konstrukci pevné jízdní dráhy s velkoplošnými panely se stojinovou žlábkovou kolejí používá jako základní konstrukci pouze Dopravní podnik města Brna, a. s. Systém je zde naprosto běžný a celková délka je odhadem v řádech kilometrů.

Jako doplňkový tento systém používají Plzeňské městské dopravní podniky, a. s., a Dopravní podnik města Liberce a Jablonce nad Nisou, a. s. V případech těchto dvou dopravních podniků je dotčená konstrukce pevné jízdní dráhy používaná zejména tam, kde je třeba maximálně zkrátit výluku tramvajové trati nebo silničního provozu, tj. např. na křižovatkách nebo přejezdech. Celkovou délku použití u těchto dvou dopravních podniků lze odhadnout řádově na stovky metrů koleje. (…)“.

106.     Vzhledem ke skutečnosti, že ve spise vedeném pod sp. zn. P0394/2017 a v šetřené veřejné zakázce byl stanoven stejný požadavek na prokázání kritéria technické kvalifikace, tedy požadavek na předložení referenční stavby, ze které bude vyplývat realizace stavebních prací spočívajících ve výstavbě či přestavbě tramvajové trati se stojinovou kolejnicí uloženou na velkoplošných panelech, založil Úřad výše citovanou žádost Úřadu ze dne 4. 8. 2017 a stanovisko VÚT do správního spisu tohoto správního řízení jako podklad pro vydání rozhodnutí.

107.     Jak je zřejmé z výše uvedených skutečností, zadavatel potřebu požadovaného plnění, tedy provedení rekonstrukce tramvajové trati se stojinovou kolejnicí uloženou na velkoplošných panelech odůvodnil tím, že požadovaná technologie provedení předmětu plnění veřejné zakázky zkracuje dobu výluky při stavbě takové trati, umožňuje standardizovaný způsob údržby, který je pak ekonomicky a provozně efektivnější, má zanedbatelný dopad do provozu jednotlivých linek a je jednodušší při odstraňování případných havárií inženýrských sítí, přičemž i zásadně zkracuje dobu výluky v případech poruch inženýrských sítí uložených pod kolejištěm. Danou technologii pak zadavatel zvolil i z toho důvodu, že předmětná technologie je uplatňována u všech novostaveb nebo již zrekonstruovaných úseků tramvajové sítě v městě Brně.

108.     K tomu Úřad dodává, že výše uvedené argumenty zadavatele jsou podloženy též výše citovaným stanoviskem VÚT, ze kterého vyplývá, že Dopravní podnik města Brna, a. s., tedy jeden ze zadavatelů šetřené veřejné zakázky, používá konstrukci pevné jízdní dráhy s velkoplošnými panely se stojinovou kolejí jako základní konstrukci, když tento systém je ve městě Brně naprosto běžný a celková délka tramvajových tratí postavených tímto systémem je odhadem v řádech kilometrů. Rovněž tak, jak je dále zřejmé ze stanoviska VÚT, tento systém tramvajové trati používají Plzeňské městské dopravní podniky, a. s., a Dopravní podnik města Liberce a Jablonce nad Nisou, a. s.  Podle stanoviska VÚT se tudíž jedná o poměrně běžnou konstrukci tramvajové trati, která je využívána nejenom v České republice, ale i v zemích Evropské unie. Ze stanoviska VÚT dále vyplývá, že konstrukce tramvajové trati s velkoplošnými panely se využívá především tam, kde je třeba maximálně zkrátit výluku tramvajové trati nebo silničního provozu, tedy např. na křižovatkách nebo přejezdech. Provedení rekonstrukce tramvajové trati se stojinovou kolejnicí uloženou na velkoplošných panelech tedy zkracuje dobu výluky tramvajového nebo silničního provozu v případech rekonstrukce tramvajové trati, což má rovněž dopad nejenom na plynulý provoz jednotlivých tramvajových linek, ale i silničního provozu. V této souvislosti je pak třeba odmítnout argument navrhovatele, že z časového hlediska jsou jím jmenované technologie (systém PORR, W-Tram, RhedaCity, stojinová kolejnice na betonové desce) srovnatelné s technologií požadovanou zadavatelem, když ze stanoviska VÚT jasně vyplývá, že zadavatelem požadovaná technologie je obecně využívána právě tam, kde je třeba zkrátit dobu výluky, tzn. zejména v křižovatkách, jako je tomu v šetřené veřejné zakázce. Volbu takové technologie, která zadavateli zajistí zkrácení doby výluky, tedy co nejkratší omezení silničního i tramvajového provozu, lze považovat za zcela legitimní a odůvodněnou. V neposlední řadě ze stanoviska VÚT vyplývá, že celková délka tramvajových tratí se stojinovou kolejnicí uloženou na velkoplošných panelech ve městě Brně dosahuje několika kilometrů, což lze chápat tak, že ve městě Brně je tento systém tramvajové trati považován za zcela běžný typ. Uvedená skutečnost pak souvisí i s tím, že pokud se jedná o běžný typ tramvajové trati, který dosahuje délky několika kilometrů, pak je jejich údržba a zajišťování oprav ekonomicky a provozně efektivnější.

109.     Na základě výše uvedených skutečností má Úřad za to, že zadavatel potřebu předmětného plnění, tedy rekonstrukce tramvajové trati technologií uložení stojinové kolejnice na velkoplošné panely, která má podle zjištění Úřadu patřit mezi základní konstrukční typy tramvajových tratí, kdy stavby (resp. rekonstrukce tramvajové trati) za využití této stavební technologie byly realizovány v různých městech České republiky a tato technologie je běžná i v ostatních zemích Evropské unie, logicky a srozumitelně odůvodnil, a tudíž požadavek zadavatele na rekonstrukci tramvajové trati touto technologií nelze považovat za nepřiměřený, neodůvodněný nebo diskriminační.

110.     Jak již bylo uvedeno výše v odůvodnění tohoto rozhodnutí, kvalifikace umožňuje zadavateli ověřit si na základě vlastností vážících se k osobě dodavatele, zda bude tento dodavatel schopen s vyšší mírou pravděpodobnosti plnit závazky plynoucí z realizace předmětu veřejné zakázky. Zadavatel tedy stanovením konkrétního požadavku na kvalifikaci získává určitou míru jistoty, že s dodavatelem, který požadovanou kvalifikaci splnil a který je tedy kvalifikovaný pro plnění veřejné zakázky, může uzavřít smlouvu na plnění předmětu veřejné zakázky bez větších pochybností o způsobilosti takového dodavatele splnit své závazky. Je však třeba, aby požadavky na prokázání splnění kvalifikace byly odůvodněny předmětem plnění veřejné zakázky a byly stanoveny přiměřeně k předmětu veřejné zakázky.

111.     V šetřené veřejné zakázce je předmětem veřejné zakázky mimo jiné i provedení rekonstrukcetramvajové trati, nástupních ostrůvků a přístupových chodníků, přičemž rekonstrukce tramvajové trati ve vozovce má být provedena přestavbou tramvajové trati prostřednictvím konstrukce pevné jízdní dráhy se stojinovou kolejnicí uloženou na velkoplošných panelech, přičemž má Úřad za prokázané, že použití takové technologie je v šetřené veřejné zakázce odůvodněné, a že se jedná o poměrně běžnou technologii, která je v České republice i Evropské unii využívána.

112.     V návaznosti na výše uvedené je pak otázkou, zda zadavatel za výše popsaných okolností stanovil požadavek na kvalifikaci v souladu se zákonem, tedy zda je požadavek, aby dodavatelé prokázali své zkušenosti s provedením stavebních prací spočívajících v rekonstrukci či výstavbě tramvajové trati se stojinovou kolejnicí uloženou na velkoplošných panelech, přiměřený právě vzhledem k předmětu veřejné zakázky. Základní argumentace navrhovatele spočívá v tom, že zkušenost dodavatele by bylo možné prokázat i doložením reference spočívající v provedení i jiných konstrukčních typů dráhy, tedy že by bylo zcela dostatečné, pokud by zadavatel požadoval zkušenost s výstavbou tramvajové trati v pevné jízdní dráze. Podle navrhovatele by bylo možné tramvajovou trať zhotovit z jiných typů tramvajových svršků, jako jsou např. W-Tram, systém PORR, atd., neboť podle jeho názoru jsou tyto typy tramvajových tratí z hlediska náročnosti výstavby, potřebných technologií, či lidských zdrojů srovnatelné s uložením stojinové kolejnice na velkoplošných panelech.   

113.     Jak vyplývá ze stanoviska VÚT, konstrukce tramvajové trati se stojinou kolejnicí uloženou na velkoplošných panelech se řadí mezi konstrukce pevné jízdní dráhy s prefabrikovanou betonovou deskou. Nicméně ze stanoviska VÚT dále vyplývá, že „(...)Typy konstrukcí se liší způsobem uložení prefabrikované desky, jejím tvarem, způsobem výroby, spojováním desek, způsobem uložení a upevnění kolejnic a dalším. (…)“. Z uvedeného odborného stanoviska je tedy zřejmé, že i jednotlivé typy konstrukcí zařazených mezi „pevné jízdní dráhy s prefabrikovanou betonovou deskou“ se od sebe navzájem odlišují, a to jednak způsobem uložení prefabrikovaných desek, tvarem prefabrikovaných desek, dále způsobem výroby desek, i způsobem spojování desek, rovněž tak způsobem uložení a upevnění kolejnic na desky, atd. Rovněž tak se liší i konstrukce pevné jízdní dráhy na velkoplošných panelech se stojinovou kolejnicí nebo blokovou kolejnicí. V takových případech se dle stanoviska VÚT jedná o principiálně jiné konstrukce vyžadující naprosto odlišné technologické postupy.

114.     Současně navrhovatel v návrhu citoval následující argumentaci zadavatele uvedenou v rozhodnutí o námitkách, kde je uvedeno, že: „Zadavatel spatřuje významné rozdíly mezi technickým řešením, které požadoval doložit v rámci technické kvalifikace, a technickými řešeními, která uvádí stěžovatel. Rozdílnost těchto technologií spočívá zejména ve způsobu uložení, kdy požadované velkoplošné panely jsou ihned po uložení do podkladní konstrukční vrstvy z drceného kameniva připraveny pro montáž stojinových kolejnic, na rozdíl od výrobků uváděných stěžovatelem, které jsou sice také uloženy na vrstvu z drceného kameniva nebo stmeleného kameniva, ale následně musí být rektifikovány ve vzájemné poloze a také ve výškové poloze, a poté jsou vzájemně zmonolitněny. Požadovaná technologie na velkoplošných panelech se stojinovou kolejnicí vyžaduje větší nároky na prvotní přesnost osazení, (…)“. V této souvislosti je nutné akcentovat, že výše uvedenou argumentaci zadavatele potvrzuje i stanovisko VÚT, a ani sám navrhovatel nerozporuje, že mezi jednotlivými technologiemi jsou rozdíly, neboť na citovanou argumentaci zadavatele reagoval pouze v tom smyslu, že má za to, že přesná pokládka velkoplošných panelů představuje z časového hlediska naprosto srovnatelné řešení jako rektifikace kolejnic u jiných typů konstrukcí a výslovně uvedl, že při usazení jím uváděných systémů se jedná o způsob technologie výstavby, nikoli o technologické přestávky, tzn. sám uznal, že způsob technologie výstavby je u jím jmenovaných systémů odlišný.

115.     Z výše uvedených skutečností je tedy zřejmé, že jednotlivé konstrukce tramvajové trati zařazené mezi pevné jízdní dráhy mají významné odlišnosti. Pokud tedy chce mít zadavatel jistotu, že dodavatel, se kterým uzavře smlouvu na plnění předmětu šetřené veřejné zakázky, bude plně kvalifikovaný splnit závazky vyplývající ze smlouvy, pak se nejeví požadavek na předložení takové referenční stavby, ze které bude vyplývat, že dodavatel již v minulosti realizoval stavbu spočívající v rekonstrukci či výstavbě tramvajové trati takovým způsobem, jakým ji zadavatel v šetřené veřejné zakázce požaduje rekonstruovat, tedy rekonstrukcí tramvajové trati se stojinovou kolejnicí uloženou na velkoplošných panelech, jako nepřiměřený nebo neodůvodněný.

116.     Jestliže je tedy v šetřeném případě předmětem šetřené zakázky rekonstrukce tramvajové trati ve vozovce se stojinovou kolejnicí uloženou na velkoplošných panelech (viz body 80. – 84. odůvodnění tohoto rozhodnutí), a zadavatel požaduje doložit alespoň jednu referenční stavbu, ze které bude vyplývat, že dodavatel již v minulosti realizoval stavbu spočívající v rekonstrukci či výstavbě tramvajové trati se stojinovou kolejnicí na velkoplošných panelech, pak lze konstatovat, že požadavky na prokázání kritéria technické kvalifikace byly zadavatelem stanoveny přiměřeně k předmětu veřejné zakázky, když tyto požadavky jsou objektivně odůvodněny předmětem plnění veřejné zakázky. Požadavky na prokázání kritéria technické kvalifikace tak dle názoru Úřadu odpovídají jak složitosti, tak i rozsahu konkrétní části předmětu plnění šetřené veřejné zakázky.

117.     Nelze tak ani souhlasit s argumentem navrhovatele, že zadavatel stanovil tento požadavek příliš specificky, a že by bylo dostačující, kdyby požadoval prokázání realizace stavby tramvajové trati pevné jízdní dráhy bez potřeby dalšího omezení. Z výše uvedených skutečností totiž jednoznačně vyplývá, že jednotlivé typy konstrukcí tramvajových tratí se liší v technologickém řešení, tedy způsobu, jakým stavební práce probíhají, a pokud zadavatel stanovil, že bude tramvajovou trať rekonstruovat v pevné jízdní dráze se stojinovou kolejnicí uloženou na velkoplošných panelech, přičemž tento typ rekonstrukce tramvajové trati se liší v technickém řešení od tramvajových tratí spadajících obecně do kategorie pevné jízdní dráhy, je zřejmé, že pokud chce zadavatel, aby byla veřejná zakázka realizována řádně a včas, bude požadovat, aby ji realizoval takový dodavatel, který má zkušenosti právě se stavbou tramvajové trati se stojinovou kolejnicí uloženou na velkoplošných panelech, a to z důvodu znalosti technického postupu tohoto druhu tramvajové trati.

118.     S ohledem na výše uvedené pak nelze požadavek zadavatele považovat ani za porušující zásadu zákazu diskriminace, neboť dodavatelé, kteří se nemohli šetřeného zadávací řízení z důvodu zadavatelem stanoveného požadavku na kvalifikaci zúčastnit, byli „vyřazeni“ z účasti v předmětné veřejné zakázce z objektivních a odůvodněných příčin. Pokud je totiž selekce dodavatelů, kteří nejsou způsobilí ke splnění veřejné zakázky odůvodněná, jako je tomu i v šetřeném případě (viz výše), pak nelze hovořit o diskriminaci takových dodavatelů. Úřad pak pouze ověřil, zda stanovením takového kvalifikačního požadavku nedošlo k nepřiměřené překážce hospodářské soutěže.

119.     K uvedenému Úřad uvádí, že ze stanoviska VÚT vyplývá, že tramvajové dráhy s konstrukcí pevné jízdní dráhy s prefabrikovanými panely se stojinovou kolejnicí lze v České republice i v Evropské unii považovat za běžný typ tramvajové dráhy. V rámci České republiky pak tentýž typ tramvajové dráhy je běžný ve statutárním městě Brně. Rovněž tak tento typ tramvajové dráhy používají Plzeňské městské dopravní podniky, a. s., a dopravní podnik města Liberce a Jablonce nad Nisou, a. s., i když pouze jenom jako doplňkový typ tramvajové dráhy.

120.     Jak je tedy zřejmé ze stanoviska VÚT, lze konstrukci tramvajové trati se stojinovou kolejnicí uloženou na velkoplošných panelech jak v České republice, tak i v Evropské unii považovat za běžný typ a provádění takových stavebních prací tedy nelze považovat za nijak výjimečné, popř. ojedinělé a nelze tedy předpokládat, že by takové práce dosud provádělo pouze zcela omezené spektrum dodavatelů.

121.     Dále Úřad dodává, že z obdržené dokumentace o zadávacím řízení, a to jednak ze „Seznamu žádostí o účast podaných v listinné podobě ve lhůtě pro podání“, a dále z „Protokolu o otevírání obálek se žádostmi o účast“ ze dne 31. 1. 2018, vyplývá, že zadavatel obdržel v šetřeném zadávacím řízení celkem 5 žádostí o účast.

122.     Součástí  dokumentace o zadávacím řízení je dále „Protokol z 4. jednání komise“ ze dne 5. 3. 2018, ve kterém je v čl. II. „Náplň jednání komise“ mimo jiné uvedeno, že „(…) Na základě výše uvedeného a na základě zjištění ze svých předchozích jednání komise dospěla k závěru, že všichni výše uvedení účastníci prokázali splnění zadavatelem požadované kvalifikace v plném rozsahu.“.

123.     Jak vyplývá z obsahu obdržené dokumentace o zadávacím řízení, v šetřeném případě podalo 5 účastníků žádost o účast v zadávacím řízení. Protože šetřená veřejná zakázka je zadávána v užším řízení, dodavatelé nejprve podávají žádosti o účast, ve kterých předkládají doklady prokazující splnění kvalifikace. Následně zadavatel posoudí, zda jednotliví účastníci zadávacího řízení prokázali jím stanovené požadavky kvalifikace. Jak vyplývá z výše uvedeného, po posouzení dokladů předložených účastníky šetřeného zadávacího řízení dospěl zadavatel k závěru, že všichni účastníci zadávacího řízení v plném rozsahu prokázali splnění všech zadavatelem stanovených požadavků na kvalifikaci, tedy, že všichni účastníci zadávacího řízení předložili alespoň jednu referenční stavbu prokazující realizaci stavby spočívající v rekonstrukci či výstavbě tramvajové trati se stojinovou kolejnicí na velkoplošných panelech.

124.     Jak je dále zřejmé z čl. 5.3 kvalifikační dokumentace, zadavatel u požadavku na doložení referenční stavby spočívající v rekonstrukci či výstavbě tramvajové trati se stojinovou kolejnicí uloženou na velkoplošných panelech výslovně stanovil, že tento kvalifikační požadavek nelze prokázat prostřednictvím jiné osoby, tedy jej nebylo možné prokázat prostřednictvím poddodavatele. Pokud tedy zadavatel požaduje, aby každý z dodavatelů prokázal, že v minulosti realizoval alespoň jednu stavbu spočívající v rekonstrukci či výstavbě tramvajové trati se stojinovou kolejnicí uloženou na velkoplošných panelech, je zřejmé, že minimálně 5 dodavatelů tuto referenční stavbu v minulosti realizovalo, neboť bylo podáno 5 žádostí o účast v zadávacím řízení.

125.     Vzhledem ke skutečnosti, že se šetřeného zadávacího řízení účastní 5 účastníků, přičemž všichni z nich prokázali splnění požadavku zadavatele, tedy prokázali, že již realizovali stavbu spočívající v rekonstrukci či výstavbě tramvajové trati se stojinovou kolejnicí uloženou na velkoplošných panelech, nelze říct, že by v šetřeném případě neproběhla řádná hospodářská soutěž, a to s ohledem na rozsáhlý předmět šetřené veřejné zakázky, kterým je kompletní rekonstrukce všech veřejných ploch v předmětném prostoru se zohledněním dopravní funkce, kombinující MHD a IAD, se začleněním provozu cyklistů a chodců, včetně rekonstrukce inženýrských sítí, provedení rekonstrukce stávající kanalizace a vodovodu, kabelových tras pro dráhu a tramvajové trati, nástupních ostrůvků a přístupových chodníků, komunikace, mostu BM-036 přes řeku Svitavu, trolejového vedení, vyvolaných přeložek inženýrských sítí a veřejného osvětlení, a rovněž tak s ohledem na předpokládanou hodnotu veřejné zakázky, která podle čl. 2.2. „Předpokládaná hodnota“ zadávací dokumentace pro užší řízení činí 180 mil. až 200 mil. Kč bez DPH. Takový okruh účastníků se jeví v dané věci dostatečným a nevykazuje známky omezení, potlačení nebo vyloučení hospodářské soutěže.

126.     Pro úplnost Úřad dodává, že dodavatel nemusel sám realizovat stavbu spočívající v rekonstrukci či výstavbě tramvajové trati se stojinovou kolejnicí uloženou na velkoplošných panelech, ale mohl se v případě, že takovou stavbu dosud nerealizoval, spojit s dodavatelem, který takovou stavbu realizoval a mohli tak podat nabídku společně.

127.     Na základě výše uvedených skutečností dospěl Úřad k závěru, že zadavatel stanovil šetřené kritérium technické kvalifikace v souladu se zákonem, tzn. tak, aby zajistil rovné příležitosti všem dodavatelům, kteří jsou objektivně schopni předmětnou zakázku plnit. Zadavatel tak dle názoru Úřadu stanovením šetřeného kritéria technické kvalifikace naplnil účel a smysl požadavků na technickou kvalifikaci, když zajistil, aby se zadávacího řízení zúčastnili pouze takoví dodavatelé, kteří jsou objektivně schopni splnit předmět plnění šetřené veřejné zakázky, přičemž tím nedošlo ani k porušení zásady přiměřenosti ani zásady zákazu diskriminace, neboť šetřený kvalifikační požadavek byl stanoven s ohledem na rozsah a složitost předmětu plnění.

128.     Pro úplnost Úřad dále uvádí, že navrhovatel v návrhu odkázal na ulice, resp. části mapy města Brna, kde jsou kolejnice uloženy na pražcích. Tímto odkazem navrhovatel odmítá argument zadavatele, že ke standardům tramvajových tratí města Brna patří kolejnice uložené na velkoplošných panelech. Navrhovatel zároveň namítal, že zadavatel měl již v zadávacích podmínkách vysvětlit, co je míněno „standardem pro město Brno“.

129.     K tomuto argumentu Úřad uvádí, že jak je zřejmé z předmětu šetřené veřejné zakázky, jedná se o rekonstrukci tramvajové trati v „uličním profilu“, tedy ve vozovce, kdy tramvajová trať je vedena prostředkem vozovky. Naproti tomu tramvajové tratě, na které navrhovatel odkazuje, jsou tramvajové tratě, které jsou vedeny převážně podél vozovek a nejsou tedy jejich součástí. Jak uvedl zadavatel ve vyjádření k podkladům rozhodnutí ze dne 27. 3. 2018, navrhovatel v návrhu odkázal na tramvajové tratě, které buď ještě nejsou zrekonstruovány, či se jedná o tramvajové tratě „se samostatným nepojížděným tramvajovým tělesem“. Navrhovatelem uváděné tramvajové tratě jsou tedy odlišné zejména svým umístěním, tedy polohou mimo vozovku; nelze tak srovnávat tramvajovou dráhu rekonstruovanou v šetřené veřejné zakázce a navrhovatelem odkazované tramvajové dráhy, neboť na rekonstrukci tramvajové trati vedené mimo vozovku budou bezpochyby kladeny jiné nároky, neboť při rekonstrukci takové trati nedochází k omezení silničního provozu (není např. kladen takový důraz na zkrácení výluky tramvajové trati). Nadto skutečnost, že město Brno běžně využívá technologii uložení kolejnice na velkoplošných panelech, potvrzuje i stanovisko VÚT a argument navrhovatele je tak pro posouzení dané věci irelevantní.

130.     K odkazu navrhovatele na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Ca 9/2007-104 ze dne 11. 10. 2007, který se týká diskriminačního nastavení technických kvalifikačních předpokladů, Úřad uvádí, že v citovaném rozsudku Krajský soud v Brně rozhodl, že zadavatel – Česká národní banka – stanovil technické kvalifikační předpoklady zjevně nepřiměřeně ve vztahu k velikosti, složitosti a technické náročnosti veřejné zakázky. Skutkový stav v navrhovatelem odkazovaném rozsudku byl však zcela odlišný, než v šetřené věci. Citovaný rozsudek řešil situaci, kdy zadavatel měl 29 odběrných míst elektřiny, avšak požadoval doložení referenčních dodávek elektřiny do 500 odběrných míst. Ve veřejné zakázce šetřené v citovaném rozsudku tak jmenovaný zadavatel požadoval prokázání splnění kritéria technické kvalifikace mnohonásobně vyšším počtem referenčních dodávek oproti tomu, jaké požadoval plnění. Naproti tomu v šetřeném případě požaduje zadavatel předložit pouze 1 referenční stavbu prokazující realizaci stavby spočívající v rekonstrukci či výstavbě tramvajové trati se stojinovou kolejnicí na velkoplošných panelech, která zároveň odpovídá části předmětu plnění. Nadto rozsah požadavku zadavatele (požadavek na rekonstrukci trati v délce alespoň 150 m) navrhovatel ani nerozporuje.

131.     Dále navrhovatel v návrhu odkázal na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S674/2015/VZ-40901/2015/542/ODv ze dne 24. 11. 2015, ve kterém Úřad posuzoval stanovení technických podmínek. V uvedeném rozhodnutí Úřad dospěl k závěru, že zadavatel – Jihomoravský kraj – nedodržel zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, když stanovil požadavky na technickou specifikaci reklamních předmětů v rámci technických podmínek zadávací dokumentace tak, že určitým dodavatelům zaručovaly konkurenční výhodu a vytvářely neodůvodněné překážky hospodářské soutěže. Naopak jak vyplývá výše z odůvodnění tohoto rozhodnutí, Úřad dospěl k závěru, že zadavatel požadovaný způsob provedení rekonstrukce tramvajové trati se stojinovou kolejnicí uložením na velkoplošných panelech řádným a dostatečným způsobem odůvodnil, v důsledku čehož nelze jím stanovený požadavek na doložení provedení jedné stavby spočívající v rekonstrukci tramvajové trati uvedenou technologií považovat za diskriminační, neboť tento požadavek odpovídá rozsahu a složitosti části předmětu plnění šetřené veřejné zakázky. Ani navrhovatelem odkazované rozhodnutí Úřadu tudíž není v šetřené věci přiléhavé.

132.     Navrhovatel rovněž v návrhu argumentoval tím, že se zadavatel v rozhodnutí o námitkách nevyjádřil podrobně a srozumitelně ke všem skutečnostem uvedeným v námitkách, zejména se nevyjádřil k odkazu navrhovatele na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S674/2015/VZ-40901/2015/542/ODv ze dne 24. 11. 2015, a k možnosti dosažení nižší nabídkové ceny a hospodárnějšímu nakládání s veřejnými prostředky, pokud by šetřený požadavek na kvalifikaci nestanovil, čímž nedodržel povinnost podle § 245 odst. 1 zákona.

133.     K odkazu navrhovatele na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S674/2015/VZ-40901/2015/542/ODv ze dne 24. 11. 2015 Úřad uvádí, že navrhovatel v námitkách ze dne 24. 1. 2018 nejprve odkázal na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Ca 9/2007-104 ze dne 11. 10. 2007, jehož část citoval, a následně uvedl, že „Shodně se k této problematice vyjadřuje i ÚOHS v recentní judikatuře, například v rámci rozhodnutí č. j. ÚOHS-S674/2015/VZ-40901/2015/542/ODv (…)“. Zadavatel se pak v rozhodnutí o námitkách výslovně vyjadřuje k navrhovatelem odkazovanému rozhodnutí soudu, tzn. podrobně pak rozebírá problematiku nepřiměřeného nastavení technické kvalifikace, která je v citovaném rozsudku řešena. Odůvodnění problematiky nepřiměřeného stanovení technické kvalifikace se prolíná celým rozhodnutím o námitkách, tudíž skutečnost, že zadavatel výslovně neuvedl, která pasáž má reagovat na výše uvedené rozhodnutí Úřadu, ještě nemusí znamenat, že se zadavatel podrobně a srozumitelně nevyjádřil ke všem skutečnostem uvedeným stěžovatelem v námitkách. Za situace, kdy navrhovatel neuvádí žádné konkrétní specifikum daného případu, popř. neodkazuje na zcela konkrétní pasáž výše uvedeného rozhodnutí Úřadu, která by byla co do problematiky diskriminačního nastavení technické kvalifikace specifická, není nutné, aby zadavatel výslovně uváděl, která část jeho argumentace se má vztahovat k navrhovatelem odkazovanému rozhodnutí Úřadu, nadto za situace, kdy navrhovatel sám uvádí, že argumentace v rozhodnutí Úřadu je shodná jako v soudním rozhodnutí, na které zadavatel reagoval, a k problematice v něm řešené se přezkoumatelně vyjádřil. Tudíž tím, že zadavatel výslovně neoznačil, která část jeho argumentace se vztahuje k navrhovatelem odkazovanému rozhodnutí Úřadu, není za situace, kdy je dotčená problematika v rozhodnutí o námitkách přezkoumatelně zadavatelem odůvodněna, porušením § 245 odst. 1 zákona.

134.     K argumentu navrhovatele, že se zadavatel v rozhodnutí o námitkách nevyjádřil k možnosti dosažení nižší nabídkové ceny a hospodárnějšímu vynaložení veřejných prostředků v případě nestanovení šetřeného požadavku na technickou kvalifikaci, Úřad uvádí, že navrhovatel tento argument v námitkách nijak nekonkretizoval, nepodložil relevantními skutečnostmi, ani jej blíže nerozvedl, a zadavatel tak mohl reagovat jen na zcela obecné konstatování, které je de facto následkem každého porušení zákona. Zadavatel se v rozhodnutí o námitkách přezkoumatelným způsobem vypořádal s věcnými námitkami navrhovatele a tím zdůvodnil svůj postup v šetřeném zadávacím řízení.  Skutečnost, že by zadavatel mohl obdržet nižší nabídkovou cenu a tím by zároveň došlo k hospodárnému vynaložení veřejných prostředků, je vždy třeba posuzovat ve spojení s věcnou stránkou daného případu; pokud zadavatel považuje jím stanovenou technickou kvalifikaci za přiměřenou, což zadavatel přezkoumatelně odůvodnil, je z toho zároveň zřejmé, že takovým stanovením technické kvalifikace dle jeho názoru dosáhne i poměru nejlepší ceny za nejlepší výkon, tzn. jen takové jednání, tedy stanovení technické kvalifikace zákonným způsobem může vést k hospodárnému vynakládání veřejných prostředků. Pokud tedy zadavatel dostatečně odůvodnil, že technická kvalifikace byla stanovena v souladu se zákonem, odůvodnil tím zároveň i svůj postup, jakožto postup v souladu se zásadou hospodárného vynakládání veřejných prostředků. Nelze po zadavateli požadovat, aby výslovně reagoval na každý zcela obecný argument, který obecně souvisí s každým potenciálním porušením zákona, pokud se přezkoumatelně vyjádří ke všem věcným argumentům, které navrhovatel v této souvislosti v námitkách uvedl, což zadavatel v šetřené věci učinil.

135.     Dále Úřad dodává, že zadavatel ve vyjádření ze dne 5. 3. 2018 navrhl, aby Úřad do spisu tohoto správního řízení založil mimo jiné i odpověď navrhovatele založenou do spisu vedeného pod sp. zn. P0394/2017 pod č. 30 dne 8. 8. 2017, jakož i odpovědi dalších dodavatelů, kteří byli Úřadem během šetření předmětného podnětu osloveni s dotazem, zda v minulosti vlastními silami realizovali stavbu odpovídající požadavku zadavatele, tedy zakázku zahrnující i realizaci stojinové kolejnice uložené na velkoplošných panelech, s požadavkem na případné uvedení konkrétních investičních akcí, neboť se domníval, že odpovědi navrhovatele a oslovených dodavatelů mohou být relevantní pro postup v předmětném správním řízení.

136.     K právě uvedenému Úřad uvádí, že účelem předmětného dotazu položeného Úřadem v rámci P03694/2017 bylo získat přehled o tom, kolik dodavatelů disponuje referencí požadovanou zadavatelem, resp. kolik subjektů se vyskytuje na relevantním trhu. Vzhledem k tomu, že v šetřené veřejné zakázce bylo možné skutečnost, zda požadavek zadavatele neomezil hospodářskou soutěž, resp. skutečnost zda se nejedná o zcela nový trh, na kterém by mohl požadavek zadavatele, ač odůvodněný, působit diskriminačně, ověřit počtem podaných žádostí o účast, a zejména skutečností, že všichni dodavatelé kvalifikaci splnili. Úřad tudíž považoval za nadbytečné zadavatelem navržené podklady z podnětového spisu vedeného pod sp. zn. P0394/2017 do tohoto správního spisu zakládat, neboť skutečnost, že o veřejnou zakázku mohla proběhnout dostatečná soutěž, byla prokázána počtem dodavatelů, kteří se účastní šetřeného zadávacího řízení, a kteří kvalifikaci požadovanou zadavatelem splnili.

137.     Na základě výše uvedených skutečností dospěl Úřad k závěru, že zadavatel tím, že požadoval doložení alespoň jedné stavby prokazující realizaci stavby spočívající v rekonstrukci či výstavbě tramvajové trati se stojinovou kolejnicí uloženou na velkoplošných panelech, stanovil tento požadavek na prokázání kritéria technické kvalifikace přiměřeně vzhledem ke složitosti a rozsahu předmětu veřejné zakázky, přičemž uvedený požadavek je rovněž objektivně odůvodněn předmětem plnění veřejné zakázky, když požadavek na prokázání kritéria technické kvalifikace odpovídá části předmětu šetřené veřejné zakázky. Stanovený požadavek tedy nelze považovat za nepřiměřený, ani diskriminační.

138.     Z uvedených důvodů rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí a návrh navrhovatele zamítl.

 

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona zasílají Úřadu výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.

 

otisk úředního razítka

 

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

 

Obdrží:

1.             MT Legal s. r. o., advokátní kancelář, Jakubská 121/1, 602 00 Brno

2.             STRABAG a.s., Na Bělidle 198/21, 150 00 Praha 5

 

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy