číslo jednací: R0022/2018/VZ-10094/2018/323/PMo

Č. j.: ÚOHS-R0022/2018/VZ-10094/2018/323/PMo

Brno: 6. dubna 2018

 

V řízení o rozkladu ze dne 12. 2. 2018 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne navrhovatelem –

• společností Fiala, Tejkal a partneři, advokátní kancelář, s.r.o., IČO 28360125, se sídlem Helfertova 2040/13, 613 00 Brno,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0472/2017/VZ-02716/2018/532/MOn ze dne 26. 1. 2018, vydanému ve správním řízení zahájeném na návrh dne 4. 12. 2017 ve věci přezkoumání úkonů zadavatele –

• statutárního města Brna, IČO 44992785, se sídlem Dominikánské náměstí 196/1, 602 00 Brno, ve správním řízení zastoupeného na základě plné moci ze dne 13. 12. 2017 společností MT Legal s.r.o., advokátní kancelář, IČO 28305043, se sídlem Jakubská 121/1, 602 00 Brno,

 

učiněných při zadávání veřejné zakázky s názvem „Dostavba kanalizace v Brně II – odborné poradenství“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 19. 9. 2017 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 22. 9. 2017 pod ev. č. Z2017-026010, a v Úředním věstníku Evropské Unie dne 23. 9. 2017 pod ev. č. 2017/S183-375313,

jsem podle § 90 odst. 4 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 257 písm. j) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise jmenované podle § 152 odst. 3 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, rozhodl takto:

 

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0472/2017/VZ-02716/2018/532/MOn ze dne 26. 1. 2018

 

r u š í m

 

a správní řízení zahájené na návrh dne 4. 12. 2017, vedené pod sp. zn. ÚOHS-S0472/2017/VZ ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky s názvem „Dostavba kanalizace v Brně II – odborné poradenství“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 19. 9. 2017 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 22. 9. 2017 pod ev. č. Z2017-026010, a v Úředním věstníku Evropské Unie dne 23. 9. 2017 pod ev. č. 2017/S183-375313,

 

z a s t a v u j i .

 

Odůvodnění

I.               Správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1.             Dne 4. 12. 2017 obdržel Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“[1]), návrh navrhovatele – společnosti Fiala, Tejkal a partneři, advokátní kancelář, s.r.o., IČO 28360125, se sídlem Helfertova 2040/13, 613 00 Brno, (dále jen „navrhovatel“) na zahájení řízení o přezkoumání úkonů (dále jen „návrh“) zadavatele – statutárního města Brna, IČO 44992785, se sídlem Dominikánské náměstí 196/1, 602 00 Brno, ve správním řízení zastoupeného na základě plné moci ze dne 13. 12. 2017 společností MT Legal s.r.o., advokátní kancelář, IČO 28305043, se sídlem Jakubská 121/1, 602 00 Brno, (dále jen „zadavatel“) učiněných při zadávání veřejné zakázky s názvem „Dostavba kanalizace v Brně II – odborné poradenství“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 19. 9. 2017 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 22. 9. 2017 pod ev. č. Z2017-026010, a v Úředním věstníku Evropské Unie dne 23. 9. 2017 pod ev. č. 2017/S183-375313, (dále jen „veřejná zakázka“).

2.             Návrhem se navrhovatel u Úřadu domáhal, aby bylo zadavateli uloženo nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení dle § 263 odst. 2 zákona, neboť úkony zadavatele v zadávacím řízení porušují závazná ustanovení zákona, zejm. zásadu transparentnosti a neumožňují řádnou soutěž o veřejnou zakázku, přičemž uvedená pochybení zadavatele jsou dle názoru navrhovatele nezhojitelná.

3.             Předmětem veřejné zakázky dle bodu 2.1 zadávací dokumentace bylo poskytnutí odborného poradenství spočívajícího v provedení přípravy a zajištění dvou zadávacích řízení určených k zadání nadlimitních veřejných zakázek pro realizaci díla pro dostavbu oddílné kanalizace v městských částech dle FIDIC RED BOOK a retenční nádrž Červeny mlýn a retenční nádrž Královky dle FIDIC YELLOW BOOK.

II.             Napadené rozhodnutí

4.             Dne 26. 1. 2018 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0472/2017/VZ-02716/2018/532/MOn (dále jen „napadené rozhodnutí“), kterým zamítl návrh navrhovatele, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

5.             V odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad mj. konstatoval, že v případě, kdy zadavatel rozčlení hodnotící kritérium „Nabídková cena“ na další dílčí položky, které poté hodnotí, je povinen sdělit při otevírání nabídek i údaj odpovídající těmto dílčím subkritériím, neboť jen tehdy bude dodrženo ustanovení § 110 odst. 3 a 5 zákona a zásada transparentnosti dle § 6 odst. 1 zákona. V šetřeném případě mají dle Úřadu cenová podkritéria diametrálně odlišnou váhu a možnost manipulace s dílčími nabídkovými cenami dodavatelů, které budou předmětem hodnocení, tak může růst. Pokud zadavatel nehodnotil celkovou výši nabídkové ceny, nýbrž dvě cenová podkritéria hodnocení se vzájemně diametrálně odlišnými vahami, pak nesdělení a nezaprotokolování dílčích nabídkových cen, které budou předmětem hodnocení, má za následek narušení transparentnosti procesu otevírání nabídek. Dodavatelé si totiž nemohli být jisti, že s cenami nebude následně manipulováno a nelze vyloučit, že by úprava dílčích cen, které jsou předmětem hodnocení s přiznáním rozdílné váhy daného (sub)kritéria, mohla mít vliv na výběr dodavatele.

6.             Dle Úřadu sice zadavatel při otevírání obálek s nabídkami při sdělování údajů vztahujících se k číselným hodnotícím kritériím (když neuvedl dílčí části nabídkové ceny, které byly předmětem hodnocení) porušil § 110 odst. 3 a 5 zákona a zásadu transparentnosti, avšak Úřad zjistil, že toto pochybení zadavatele v šetřeném případě nemohlo mít ani potenciální vliv na výběr dodavatele. Za situace, kdy zadavatel sdělil celkové výše nabídkových cen, mohlo by případnou manipulací s dílčími nabídkovými cenami vybraného dodavatele dojít toliko k ovlivnění hodnocení nabídek s ohledem na celkový počet přidělených bodů a na celkový vzájemný bodový rozdíl mezi oběma hodnocenými nabídkami, nikoli na výsledné pořadí hodnocených nabídek, ani na výběr dodavatele. Podle Úřadu ani navrhovatel nerozporoval to, že by zadavatel při otevírání obálek s nabídkami nesdělil celkové nabídkové ceny obsažené v nabídkách navrhovatele a vybraného dodavatele.

III.           Námitky rozkladu

7.             Dne 12. 2. 2018 obdržel Úřad rozklad navrhovatele z téhož dne proti napadenému rozhodnutí. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo navrhovateli doručeno dne 26. 1. 2018. Navrhovatel tedy podal rozklad v zákonné lhůtě.

8.             Navrhovatel se v rozkladu nejprve ztotožňuje se závěry Úřadu ohledně konstatovaného porušení zákona zadavatelem při otevírání obálek s nabídkami. Navrhovatel však vyjadřuje nesouhlas se závěrem Úřadu, dle něhož porušení zákona zadavatelem při otevírání obálek s nabídkami nemělo vliv na výběr dodavatele, a tudíž i se závěrem, že v šetřeném případě nejsou dány důvody pro uložení nápravného opatření. Navrhovatel má za to, že je tento závěr Úřadu z části založen na nesprávném právním posouzení věci, které představuje neodůvodněný odklon od rozhodovací praxe Úřadu, což má založit nepřezkoumatelnost napadeného rozhodnutí.

9.             Navrhovatel uvádí, že názor Úřadu, že nebyl hodnocen počet zkušeností uvedený v nabídkách, a proto zadavatel nebyl povinen tento údaj při otevírání nabídek číst, není správný z hlediska věcného ani právního posouzení. Konstrukce, kterou Úřad v napadeném rozhodnutí prostřednictvím svých propočtů vytvořil, a na základě kterých dospěl k závěru, že nedošlo k ovlivnění výběru dodavatele, je dle navrhovatele v daném případě irelevantní. Navrhovatel odkazuje na předchozí rozhodovací praxi Úřadu, kdy rovněž šetřil porušení zásady transparentnosti při otevírání obálek s nabídkami, a od níž se Úřad dle navrhovatele bez bližšího zdůvodnění odklonil. Navrhovatel má za to, že Úřad v napadeném rozhodnutí vychází z premisy, že hodnocení nabídek v ostatních kritériích hodnocení bylo provedeno správně a souladně se zákonem, a proto je z hlediska posouzení vlivu na výběr dodavatele z důvodu porušení zákona při otevírání obálek s nabídkami rozhodné pouze bodové hodnocení v rámci kritéria hodnocení A. Tato premisa dle navrhovatele nemá oporu v provedeném dokazování.

10.         Závěr o správnosti hodnocení nabídek v ostatních kritériích hodnocení, tedy v kritériích hodnocení B a C, přitom Úřad dle navrhovatele zakládá pouze na tom, že přidělení bodů v rámci těchto kritérií navrhovatel v námitkách, resp. v návrhu, nezpochybnil. Navrhovatel má za to, že pokud Úřad svůj závěr, že porušení zákona zadavatelem při otevírání obálek s nabídkami výběr dodavatele neovlivnilo, opřel o výsledek hodnocení nabídek v kritériích hodnocení B a C, neboť ani případné bodové rozdíly při Úřadem zvažovaných možnostech manipulace v kritériu hodnocení A nemohly ovlivnit výběr dodavatele, měl nejprve přezkoumat (v souladu se zásadou vyhledávácí) správnost výsledku hodnocení nabídek v kritériích hodnocení B a C. S ohledem na to, že Úřad dle navrhovatele na tento postup rezignoval, zatížil napadené rozhodnutí vadou nepřezkoumatelnosti.

11.         Navrhovatel rovněž vyjadřuje nesouhlas se závěrem Úřadu, že předmětem hodnocení subkritérií B1 a B2, resp. C1 a C2, nebyl počet relevantních zkušeností uvedených v nabídkách účastníků zadávacího řízení. Navrhovatel dále zpochybňuje názor Úřadu, že před přidělením příslušného počtu bodů jednotlivým zkušenostem musel zadavatel zhodnotit kvalitu těchto zkušeností. Navrhovatel uvádí, že přidělení příslušného počtu bodů jednotlivým zkušenostem proběhlo v kritériích hodnocení B a C u všech zkušeností uvedených v seznamu zkušeností, jež byly součástí nabídek. Dle navrhovatele byla hodnocena každá uvedená zkušenost, a to dle toho, jakou měrou naplnila podmínky stanovené zadavatelem. Na tom nic nemění ani to, že některým zkušenostem bylo přiděleno 0 bodů. Nepřečtením příslušného počtu zkušeností jednotlivých účastníků zadávacího řízení uvedeného v jejich nabídkách a jeho nezaprotokolování zadavatel porušil zásadu transparentnosti při otevírání nabídek.

12.         K názoru Úřadu, že číselně vyjádřitelným kritériem hodnocení je pouze takové kritérium hodnocení, jehož hodnotu zadavatel pouze mechanicky převezme z nabídky účastníka zadávacího řízení a bez dalšího následně hodnotí, navrhovatel uvádí, že takový výklad je nepřípustně restriktivní, nemá oporu v zákoně a jde proti smyslu a účelu zadávacího řízení.

Závěr rozkladu

13.         Navrhovatel navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí v celém rozsahu zrušil.

  

Vyjádření zadavatele

14.         Zadavatel se k podanému rozkladu vyjádřil dopisem ze dne 19. 2. 2018, v němž uvedl, že se v plném rozsahu ztotožňuje s napadeným rozhodnutím a podaný rozklad považuje za zcela nedůvodný. Ve svém vyjádření zadavatel odkázal na svá vyjádření učiněná ve správním řízení ze dne 14. 12. 2017 a ze dne 12. 1. 2018.

IV.          Další procesní vývoj ve správním řízení

15.         Dne 6. 2. 2018 Úřad obdržel podání zadavatele označené jako „Informace o uzavření smlouvy“ z téhož dne, v němž zadavatel Úřadu sdělil, že dne 5. 2. 2018 uzavřel smlouvu na realizaci veřejné zakázky označenou jako „Smlouva o poskytování právních a odborných technických služeb“ (dále jen „předmětnásmlouva“) s vybraným uchazečem – Sdružením AKCCS a Klee Consulting, jehož členy je společnost CÍSAŘ, ČEŠKA, SMUTNÝ s.r.o., advokátní kancelář, se sídlem Hvězdova 1716/2b, 140 00 Praha 4, a společnost Klee Consulting s. r. o., se sídlem Olgy Havlové 2874/12, 130 00 Praha 3, (dále jen „vybraný uchazeč“).

V.            Řízení o rozkladu

16.         Následně předal Úřad podle § 88 odst. 1 správního řádu spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu, přičemž tomuto předání předcházelo neshledání podmínek pro postup podle § 87 správního řádu.

17.         S ohledem na to, že předmětná smlouva na plnění veřejnou zakázku byla Úřadu doručena ze strany zadavatele dne 6. 2. 2018, stala se tak součástí správního spisu vedeného pod sp. zn. ÚOHS-S0472/2017/VZ, jakožto podklad pro vydání druhostupňového rozhodnutí.

18.         Dne 6. 3. 2018 bylo vydáno usnesení č. j. ÚOHS-R0022/2018/VZ-05525/2018/323/PMo, kdy byla všem účastníkům dána možnost vyjádřit se k podkladům rozhodnutí.

19.         Dne 13. 3. 2018 doručil navrhovatel Úřadu své vyjádření k podkladům rozhodnutí, v němž navrhuje, aby Úřad z důvodu uzavření smlouvy usnesením dané správní řízení zastavil podle § 257 písm. j) zákona a rovněž Úřad žádá o vrácení kauce ve výši 50 000 Kč ve smyslu § 255 odst. 6 zákona. 

Stanovisko předsedy Úřadu

20.         Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení rozhodných skutečností s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

21.         Jelikož jsem v průběhu tohoto řízení o rozkladu zjistil, že ve smyslu § 90 odst. 4 správního řádu nastala skutečnost, která odůvodňuje zastavení řízení, bez dalšího jsem napadené rozhodnutí zrušil a správní řízení, zahájené na návrh dne 4. 12. 2017, vedené pod sp. zn. ÚOHS-S0472/2017/VZ ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky, zastavil.

22.         V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem přistoupil ke zrušení napadeného rozhodnutí a zastavení správního řízení.

 

VI.          K důvodům zrušení napadeného rozhodnutí a zastavení řízení

23.         Podle § 263 odst. 2 zákona nedodrží-li zadavatel pravidla stanovená pro zadání veřejné zakázky nebo pro zvláštní postup podle části šesté, přičemž tím ovlivní nebo může ovlivnit výběr dodavatele nebo výběr návrhu, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad zruší zadávací řízení nebo soutěž o návrh nebo jen jednotlivý úkon zadavatele.

24.         Podle § 152 odst. 5 správního řádu, nevylučuje-li to povaha věci, platí pro řízení o rozkladu ustanovení o odvolání.

25.         Podle § 90 odst. 4 správního řádu, jestliže odvolací správní orgán zjistí, že nastala skutečnost, která odůvodňuje zastavení řízení, bez dalšího zruší napadené rozhodnutí a řízení zastaví, ledaže jiné rozhodnutí o odvolání může mít význam pro náhradu škody nebo pro právní nástupce účastníků.

26.         Podle § 257 písm. j) zákona Úřad zahájené řízení usnesením zastaví, jestliže zadavatel v průběhu správního řízení uzavřel smlouvu na plnění předmětu přezkoumávané veřejné zakázky.

27.         Správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele podle § 249 zákona bylo zahájeno na základě písemného návrhu navrhovatele. V době podání návrhu bylo cílem navrhovatele zrušení zadávacího řízení veřejné zakázky ve smyslu ustanovení § 263 odst. 2 zákona. S tímto cílem návrhu navrhovatele se v zásadě kryje význam, který by pro navrhovatele mělo eventuální budoucí rozhodnutí Úřadu.

28.         V průběhu vedení tohoto správního řízení však došlo k uzavření smlouvy na předmět veřejné zakázky, čímž bylo zadávací řízení veřejné zakázky skončeno. V tomto správním řízení tak v průběhu řízení o rozkladu došlo k naplnění zákonem předpokládaného procesního důvodu pro zastavení správního řízení. Po uzavření smlouvy na předmět plnění veřejné zakázky je tedy jasné, že již nelze dosáhnout cíle, ke kterému návrh směřoval.

29.         I kdyby bylo možné v rámci tohoto správního řízení docílit pravomocného meritorního výroku Úřadu ve věci návrhu navrhovatele, nedošlo by ke změně v právním postavení navrhovatele a rozhodnutí Úřadu o návrhu navrhovatele by pro navrhovatele nemělo význam, neboť naplnění významu navrhovatelem zamýšleného v době podání návrhu by již nebylo objektivně možné. Prvotního cíle, kterého chtěl navrhovatel podáním návrhu dosáhnout (uložení nápravného opatření), tedy již dosáhnout nelze.

30.         Skutečnost, že zadavatel uzavřel smlouvu na veřejnou zakázku, je zákonem předpokládaný procesní důvod pro zastavení řízení podle § 257 písm. j) zákona.

31.         K povinnosti Úřadu vést řízení o přezkoumání úkonů zadavatele i poté, co byla uzavřena smlouva na plnění předmětu veřejné zakázky, tj. poté co odpadl předmět řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, se vyjádřil Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku č. j. 10 As 80/2015 ze dne 3. 12. 2015, v němž uvedl, že „[ú]řad nemá po uzavření smlouvy na veřejnou zakázku již žádnou pravomoc věcně přezkoumávat zadávací řízení a ukládat případné sankce (s výjimkou uložení sankce za porušení dříve uloženého zákazu uzavření smlouvy). Takový postup by byl nad rámec zákonem svěřené pravomoci Úřadu a tedy nepřípustný.“ Přestože závěry citovaného rozsudku dopadají na právní úpravu dle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, jsou plně aplikovatelné i za účinnosti zákona. Povinnost Úřadu vést řízení o přezkoumání úkonů zadavatele i poté, co byla uzavřena smlouva na předmět plnění veřejné zakázky, tj. poté co odpadl předmět řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, by byla konstruována nad rámec platné právní úpravy a zákonem stanovené pravomoci Úřadu.

32.         Uzavření smlouvy na veřejnou zakázku zapříčinilo stav, kdy zanikla možnost Úřadu uložit zadavateli nápravné opatření. V přezkoumávané věci by totiž případné rozhodnutí o rozkladu nesplnilo svůj účel, tj. i kdyby případně byly navrhovatelovy námitky shledány v řízení o rozkladu důvodnými. V takovém případě by totiž Úřad nemohl uložit žádné nápravné opatření v již ukončeném zadávacím řízení veřejné zakázky, tj. vyhovět návrhu navrhovatele, neboť již není zadávacího řízení, jež by Úřad podle § 263 odst. 2 zákona mohl svým rozhodnutím zrušit nebo v rámci kterého by mohl Úřad zrušit jen jednotlivý úkon zadavatele.

33.         Co se týká námitek uvedených v rozkladu a současně také ve vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí, konstatuji, že jsem nebyl oprávněn se jimi zabývat, neboť je třeba se nejdříve vypořádat s tím, zda je naplněn procesní rámec pro věcný přezkum. To znamená, že nejdříve musí být splněny podmínky, za kterých lze vůbec řízení vést. V předmětné věci však tyto podmínky splněny nebyly, neboť uzavřením smlouvy na plnění veřejné zakázky došlo k odpadnutí předmětu řízení a vznikla tak překážka, díky které již Úřad nemůže ve věci rozhodnout. Současně však připomínám, že Úřad v rámci prvostupňového řízení řádně návrh navrhovatele přezkoumal, když dospěl k závěru, že tento není v celém svém rozsahu důvodný.

34.         Podle § 90 odst. 4 správního řádu je odvolací správní orgán povinen v situaci, kdy zjistí, že nastala skutečnost, která odůvodňuje zastavení řízení, bez dalšího zrušit napadené rozhodnutí a řízení zastavit. Tím je ze zákona vyloučeno, aby v rámci tohoto řízení o rozkladu došlo k jinak samozřejmému přezkumu souladu napadeného rozhodnutí s právními předpisy a jeho správnosti v rozsahu námitek rozkladu zadavatele podle § 89 odst. 2 správního řádu.

35.         Vzhledem k tomu, že je z obsahu spisu tohoto správního řízení zřejmé, že žádný z účastníků netvrdil ani neprokázal, že by jiné rozhodnutí o rozkladu mohlo mít význam pro náhradu škody nebo pro právní nástupce účastníků nezbývá, než postupem podle § 90 odst. 4 správního řádu napadené rozhodnutí zrušit a správní řízení zastavit.

VII.        Závěr

36.         Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že nastala skutečnost, která odůvodňuje zastavení řízení, jsem dospěl k závěru, že nastaly podmínky pro zrušení napadeného rozhodnutí a zastavení správního řízení.

37.         Vzhledem k výše uvedenému, když jsem shledal důvody, pro které bylo nutno napadené rozhodnutí zrušit a správní řízení zastavit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku tohoto rozhodnutí uvedeno.

 

 

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona, nelze dále odvolat.

 

otisk úředního razítka

 

 

Ing. Petr Rafaj

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

 

 

 

 

Obdrží:

1.         MT Legal s.r.o., advokátní kancelář, Jakubská 121/1, 602 00 Brno

2.         Fiala, Tejkal a partneři, advokátní kancelář, s.r.o., Helfertova 2040/13, 613 00 Brno

 

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy