číslo jednací: S0469/2017/VZ-03741/2018/541/AHr

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 1. 12. 2017 na návrh ze dne 30. 11. 2017, jehož účastníky jsou

• zadavatel – Statutární město Hradec Králové, IČO 00268810, se sídlem Československé armády 408/51, 502 00 Hradec Králové,
• navrhovatel – TESCO SW a. s., IČO 25892533, se sídlem Tř. Kosmonautů 1288/1, 779 00 Olomouc

ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky „Portál občana a komunikace s úřadem přes internet“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 9. 6. 2017 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 12. 6. 2017 pod ev. č. Z 2017-015388, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 13. 6. 2017 pod ev. č. 2017/S 111-223569, a jehož oznámení o zrušení zadávacího řízení bylo odesláno k uveřejnění dne 20. 11. 2017 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 23. 11. 2017 pod ev. č. formuláře F 2017-032672, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 23. 11. 2017 pod ev. č. 2017/S 225-468762,

 

rozhodl takto:

I.

Zadavatel – Statutární město Hradec Králové, IČO 00268810, se sídlem Československé armády 408/51, 502 00 Hradec Králové – nedodržel při zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku „Portál občana a komunikace s úřadem přes internet“ zadávanou v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 9. 6. 2017 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 12. 6. 2017 pod ev. č. Z 2017-015388, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 13. 6. 2017 pod ev. č. 2017/S 111-223569, a jehož oznámení o zrušení zadávacího řízení bylo odesláno k uveřejnění dne 20. 11. 2017 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 23. 11. 2017 pod ev. č. formuláře F 2017-032672, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 23. 11. 2017 pod ev. č. 2017/S 225-468762, postup stanovený v § 127 odst. 2 písm. d) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na zásadu transparentnosti dle § 6 odst. 1 citovaného zákona, když rozhodl o zrušení zadávacího řízení podle citovaného ustanovení zákona, aniž by v rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení ze dne 24. 10. 2017 nebo v oznámení (ve smyslu sdělení o zrušení zadávacího řízení podle § 128 odst. 1 citovaného zákona) o zrušení předmětného zadávacího řízení ze dne 27. 10. 2017 dostatečně podrobně odůvodnil pro fakultativní zrušení zadávacího řízení dle §127 odst. 2 písm. d) citovaného zákona, v jakých konkrétních skutečnostech spatřuje nemožnost objektivně posoudit v rámci posuzování kvalifikace v zadávacím řízení na citovanou veřejnou zakázku splnění technické úrovně kvalifikace definované skrze požadavek na „obdobné řešení a rozsah včetně obdobných integračních vazeb“, když tuto skutečnost uvedl jako důvod pro zrušení zadávacího řízení, čímž je předmětné zrušení zadávacího řízení netransparentní, tedy nepřezkoumatelné z hlediska oprávněnosti naplnění důvodů hodných zvláštního zřetele, přičemž postup zadavatele mohl ovlivnit výběr dodavatele a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.

II.

Jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele – Statutární město Hradec Králové, IČO 00268810, se sídlem Československé armády 408/51, 502 00 Hradec Králové – uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí Úřad pro ochranu hospodářské soutěže podle § 263 odst. 2 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ruší úkon zadavatele spočívající v rozhodnutí ze dne 24. 10. 2017 o zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku „Portál občana a komunikace s úřadem přes internet“ zadávanou v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 9. 6. 2017 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 12. 6. 2017 pod ev. č. Z 2017-015388, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 13. 6. 2017 pod ev. č. 2017/S 111-223569, a jehož oznámení o zrušení zadávacího řízení bylo odesláno k uveřejnění dne 20. 11. 2017 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 23. 11. 2017 pod ev. č. formuláře F 2017-032672, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 23. 11. 2017 pod ev. č. 2017/S 225-468762, jakož i všechny následné úkony zadavatele učiněné v předmětném zadávacím řízení, včetně oznámení zadavatele ze dne 27. 10. 2017 o zrušení zadávacího řízení na citovanou veřejnou zakázku.

III.

Zadavateli – Statutární město Hradec Králové, IČO 00268810, se sídlem Československé armády 408/51, 502 00 Hradec Králové – se podle § 263 odst. 8 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, až do pravomocného skončení správního řízení vedeného Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže pod sp. zn. S0469/2017/VZ ve věci návrhu navrhovatele – TESCO SW a. s., IČO 25892533, se sídlem Tř. Kosmonautů 1288/1, 779 00 Olomouc – ze dne 30. 11. 2017 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, ukládázákaz uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku „Portál občana a komunikace s úřadem přes internet“ zadávanou v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 9. 6. 2017 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 12. 6. 2017 pod ev. č. Z 2017-015388, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 13. 6. 2017 pod ev. č. 2017/S 111-223569, a jehož oznámení o zrušení zadávacího řízení bylo odesláno k uveřejnění dne 20. 11. 2017 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 23. 11. 2017 pod ev. č. formuláře F 2017-032672, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 23. 11. 2017 pod ev. č. 2017/S 225-468762.

IV.

Podle § 266 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na § 1 vyhlášky č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, se zadavateli – Statutární město Hradec Králové, IČO 00268810, se sídlem Československé armády 408/51, 502 00 Hradec Králové – ukládá

 

uhradit náklady řízení ve výši 30 000,- Kč (třicet tisíc korun českých).

Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

 

Odůvodnění

I.              ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1.             Zadavatel - Statutární město Hradec Králové, IČO 00268810, se sídlem Československé armády 408/51, 502 00 Hradec Králové (dále jen „zadavatel“) – zahájil podle zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), dne 9. 6. 2017 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění otevřené řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Portál občana a komunikace s úřadem přes internet,“ přičemž předmětné oznámení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 12. 6. 2017 pod ev. č. Z 2017-015388, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 13. 6. 2017 pod ev. č. 2017/S 111-223569 (dále jen „veřejná zakázka“).

2.             Předmětem plnění veřejné zakázky je dle článku 4 „Vymezení předmětu veřejné zakázky a jeho technická specifika“ zadávací dokumentace komplexní dodávka, implementace a technická podpora portálu občana a komunikace s úřadem přes internet.

3.             Celková maximální cena veřejné zakázky dle článku 6 „Předpokládaná hodnota a maximální cena veřejné zakázky“ zadávací dokumentace činí 16 137 231 Kč bez DPH.

4.             Z požadavků zadavatele na kvalifikaci specifikovaných v článku 7 „Podmínky účasti v zadávacím řízení“ zadávací dokumentace mimo jiné vyplývá, že v souladu s § 79 odst. 2 písm. b) zákona stanovil zadavatel, že dodavatel prokazuje splnění technické kvalifikace podle tohoto ustanovení předložením seznamu „minimálně 3 významných dodávek poskytnutých dodavatelem za poslední 3 roky před zahájením zadávacího řízení, včetně uvedení ceny a doby jejich poskytnutí a identifikace objednatele“. Zadavatel dále uvedl, že „vymezení minimální úrovně tohoto kvalifikačního předpokladu odpovídá druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky. Dodavatel splňuje tento kvalifikační předpoklad, pokud v posledních 3 letech realizoval, tzn. ukončil včetně všech požadovaných plnění (podmínka ukončení se nevztahuje na servisní smlouvu):

• minimálně 2 dodávky Portálu občana obdobného řešení a rozsahu včetně obdobných integračních vazeb s cenou každé dodávky ve výši minimálně 2 000 000 Kč vč. DPH,
• zároveň minimálně 1 dodávku DDEÚ obdobného řešení a rozsahu, které je v současné době zavedeno do ostrého provozu s cenou této dodávky minimálně ve výši 2 000 000 Kč vč. DPH.“

5.             Zadavatel v rámci článku 14 „Hodnotící kritéria a způsob hodnocení nabídek“ zadávací dokumentace stanovil způsob hodnocení nabídek tak, že nabídky budou hodnoceny podle jejich ekonomické výhodnosti, přičemž ekonomickou výhodnost nabídek stanovil zadavatel na základě nejvýhodnějšího poměru nabídkové ceny a kvality. Váha dílčího hodnotícího kritéria „Celková nabídková cena bez DPH“ byla stanovena na 80 % a váha dílčího hodnotícího kritéria „Splnění bonifikačních požadavků Zadavatele“ byla stanovena na 20 %.

6.             Z protokolu o otevírání obálek ze dne 21. 7. 2017 vyplývá, že zadavatel ve lhůtě pro podání nabídek obdržel nabídky 2 dodavatelů, a to nabídku dodavatele TESCO SW a. s., IČO 25892533, se sídlem Tř. Kosmonautů 1288/1, 779 00 Olomouc (dále jen „navrhovatel“) a nabídku dodavatele ICZ a. s., IČO 25145444, se sídlem Na Hřebenech II 1718/10, 140 00 Praha 4 (dále jen „dodavatel ICZ a.s.“).

7.             Usnesením z 14. jednání Rady města Hradec Králové č. RM/2017/1124 ze dne 24. 10. 2017 rozhodl zadavatel podle § 127 odst. 2 písm. d) zákona o zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku.

8.             Oznámením o zrušení zadávacího řízení ze dne 27. 10. 2017 zadavatel oznámil ve smyslu § 128 zákona zrušení zadávacího řízení na předmětnou veřejnou zakázku. V rámci oznámení o zrušená zadávacího řízení zadavatel odůvodnil zrušení tak, že v průběhu zadávacího zřízení zjistil, že v rozporu s § 73 odst. 6 zákona nestanovil jednoznačně a srozumitelně minimální úroveň kritéria technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. b) zákona, neboť v průběhu posuzování kvalifikace dodavatelů zadavatel, respektive jím pověřená komise, zjistil, že s ohledem na zvolenou definici „obdobné řešení a rozsah včetně obdobných integračních vazeb“ není schopen ve skutečnosti s ohledem na složitost a komplexnost předmětu veřejné zakázky objektivně posoudit, které z referenčních řešení dodavatelů ještě naplňuje pojem „obdobné řešení a rozsah“ a „obdobná integrační vazba,“ a které již nikoliv.

9.             Navrhovatel podal dne 9. 11. 2017 navrhovatel námitky proti zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku, které zadavatel obdržel téhož dne.

10.         Dne 22. 11. 2017 rozhodl zadavatel o námitkách navrhovatele tak, že námitky v celém rozsahu odmítl, neboť je považoval za nedůvodné a neopodstatněné (dále jen „rozhodnutí o námitkách“). Uvedené rozhodnutí bylo navrhovateli doručeno téhož dne.

11.         Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval vyřízení svých námitek za učiněné v souladu se zákonem, podal dne 1. 12. 2017 k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky. Zadavatel obdržel stejnopis návrhu rovněž dne 1. 12. 2017.

II.            OBSAH NÁVRHU

12.         Dne 1. 12. 2017 obdržel Úřad návrh navrhovatele ze dne 30. 11. 2017, v rámci kterého se navrhovatel domáhá, aby rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení bylo zrušeno, neboť rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení je nepřezkoumatelné; a rovněž nebyly splněny podmínky pro postup podle ust. § 127 odst. 2 písm. d) zákona.

13.         K nepřezkoumatelnosti rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení navrhovatel v rámci svého návrhu uvedl, že usnesení ze 14. jednání Rady města Hradec Králové č. RM/2017/1124 ze dne 24. 10. 2017, kterým zadavatel zrušil zadávací řízení na předmětnou veřejnou zakázku, neobsahuje žádné odůvodnění, odkazuje toliko na nezveřejněnou důvodovou zprávu. Není tedy možné dovodit, jakými úvahami se zadavatel při zrušení předmětné veřejné zakázky řídil. K tomu navrhovatel dále s odkazem na rozhodnutí Úřadu ze dne 10. 7. 2015[1] uvedl, že požadavek na přezkoumatelnost je základní podmínkou legality rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení. Navrhovatel dále vyjadřuje nesouhlas s tvrzením zadavatele v rozhodnutí o námitkách že „[z]ákon neklade […] na zadavatele požadavek, aby své rozhodnutí o zrušení odůvodnil,“ neboť spatřuje zásadní rozpor tohoto názoru jak se zásadou transparentnosti, tak s výše uvedeným rozhodnutím Úřadu.

14.         Podle názoru navrhovatele není dostačující ani odůvodnění zadavatele uvedené v oznámení o zrušení zadávacího řízení, neboť z něj nevyplývá, jaká komise měla zjistit, že není s to zhodnotit splnění kvalifikačních kritérií, a co konkrétně této komisi v takovém posouzení brání.

15.         Navrhovatel dále uvedl, že se zadavatel pokouší odůvodnit svůj postup (zrušení zadávacího řízení) teprve v rozhodnutí o námitkách, ovšem tyto důvody jsou podle názoru navrhovatele vnitřně rozporné. Pokud zadavatel například v rozhodnutí o námitkách uvedl, že „nad rámec požadavků vymezených v zadávací dokumentaci referenční dodávka obsahovala i specializovaný kryptografický hardware, který by ale nebyl předmětem dodávky zadavateli,“ je podle názoru navrhovatele zřejmé, že zadavatel věděl, jaké požadavky na předložení referenčních zakázek formuloval, a která řešení považoval za obdobná, neboť dokázal identifikovat, že například specializovaný kryptografický hardware je nad rámec těchto požadavků.

16.         K nenaplnění důvodu pro zrušení zadávacího řízení navrhovatel nejprve obecně uvedl, že zadávací řízení bylo zrušeno z důvodu dle § 127 odst. 2 písm. d) zákona, podle kterého může zadavatel zrušit zadávací řízení, pokud se v průběhu zadávacího řízení vyskytly důvody hodné zvláštního zřetele, včetně důvodů ekonomických, pro které nelze po zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval, bez ohledu na to, zda tyto důvody zadavatel způsobil či nikoliv.

17.         Navrhovatel dále uvádí, že ustanovení § 127 odst. 2 písm. d) zákona lze jako důvodu pro zrušení zadávacího řízení využít pouze v případě, jestliže se (i) v průběhu zadávacího řízení; (ii) vyskytnou důvody hodné zvláštního zřetele; (iii) pro které nelze po zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval. Navrhovatel má za to, že ani jedna z těchto podmínek není splněna.

18.         Navrhovatel v rámci návrhu vyjádřil přesvědčení, že důvod zrušení zadávacího řízení uvedený v oznámení o zrušení zadávacího řízení tj. „zadavatel nestanovil jednoznačně a srozumitelně minimální úroveň kritéria technické kvalifikace“ je důvodem, který se vyskytl před zahájením zadávacího řízení, nikoli v jeho průběhu. K tvrzení zadavatele v oznámení o zrušení zadávacího řízení, že výše uvedený důvod zjistila „zadavatelem pověřená komise,“ navrhovatel uvádí, že podle § 42 odst. 1 zákona se úkony komise považují za úkony zadavatele. Navrhovatel dále uvádí, že není možné tvrdit, že „pokud si zadavatel, který zadávací dokumentaci vytvořil, teprve v průběhu zadávacího řízení ‚všimne,‘ že mu (zadávací dokumentace) nevyhovuje,“ jedná se o událost, která nastala v průběhu zadávacího řízení. K podpoře tvrzení, že vytvoření zadávacích podmínek nelze považovat za úkon v průběhu zadávacího řízení, odkazuje navrhovatel na ustanovení 56 odst. 1, § 47 odst. 1 písm. b) a § 241 odst. 3 zákona.

19.         Navrhovatel je dále přesvědčen, že důvod, který zadavatel uvedl v oznámení o zrušení zadávacího řízení, není důvodem předvídaným zákonem, tedy že se nejedná o důvod zvláštního zřetele hodný ve smyslu § 127 odst. 2 písm. d) zákona. Navrhovatel s odkazem na rozhodnutí Úřadu[2] vztahující se k § 84 odst. 2 písm. e) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o veřejných zakázkách“) dovozuje, že důvodem hodným zvláštního zřetele může být i pochybení zadavatele v průběhu zadávacího řízení, které by způsobilo nezákonnost celého zadávacího řízení a mohlo by se projevit v postihu zadavatele ze strany Úřadu, přičemž takové pochybení musí být objektivně přezkoumatelné. Podle názoru navrhovatele se však zadavatel v průběhu předmětného zadávacího řízení žádného srovnatelného „nenapravitelného pochybení“ nedopustil. Navrhovatel dále uvádí, že zadavatel jednoznačně a velmi přesně stanovil v čl. 4 Zadávací dokumentace a v jejích přílohách č. 1 a 13 předmět plnění veřejné zakázky. K prokázání technické kvalifikace měl dodavatel doložit, že již realizoval obdobné dodávky, odpovídající předmětu posuzované veřejné zakázky, přičemž navrhovatelem doložené referenční dodávky tyto požadavky jednoznačně splňovaly. Zadavatel až v rozhodnutí o námitkách uvádí tři důvody, pro které údajně nemohl posoudit, zda se jedná o obdobné referenční dodávky. K tomu navrhovatel uvedl, že „pokud jde o referenční dodávku pro město Přerov, je způsobem použití a rozsahem implementace totožná s požadavky Zadavatele a zamýšleným účelem a užitím Portálu občana, a to jak rozsahem samotného informačního systému z pohledu občanů, tak i úřadu. Stejně tak byl v referenčním řešení vytvořen a využíván obdobný rozsah integračních vazeb. Zadavatel konec konců požádal město Přerov o osobní návštěvu, které se zúčastnil i náš zaměstnanec, a Zadavatel se tak mohl o ‚obdobnosti‘ řešení realizovaného v této referenční nabídce přesvědčit. Pokud jde o referenční dodávku ‚Pořízení SW – digitalizace dokumentů‘ Oblastní nemocnice Kladno, a. s., i tato plně vyhovuje kritériu ‚obdobnosti,‘ a to z několika pohledů. Z pohledu účelu užití DDEÚ je referenční dodávka způsobem použití a rozsahem implementace totožná s požadavky a zamýšleným účelem užití DDEÚ v rámci komplexního řešení požadovaném v této zakázce, a to včetně požadavků na legislativu. Z pohledu funkcionalit byla i v rámci referenční dodávky nasazena stejná technologie, jaká je součástí stávající nabídky, a tedy i všechny funkcionality požadované v zadávací dokumentaci ve vztahu k DDEÚ byly součástí referenčního řešení.“.

20.         Navrhovatel v rámci návrhu rovněž uvedl, že v posuzovaném případě není ve smyslu § 127 odst. 2 písm. d) zákona dán důvod v zadávacím řízení nepokračovat. Zrušení zadávacího řízení je totiž možné jen za přísně vymezených podmínek. Podle Rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 27. 1. 2010, č. j. Afs 64/2009-109 na který navrhovatel odkázal, je třeba jakékoli zrušení zadávacího řízení v případě veřejné zakázky vykládat restriktivně, aby bylo zamezeno libovůli (svévoli) veřejného zadavatele. Navrhovatel s odkazem na komentářovou literaturu[3] dále uvedl, že „zrušení zadávacího řízení nesmí sloužit jako nástroj, kterého zadavatel využije, pokud zadávací řízení nesměřuje k výběru jím ‚preferovaného dodavatele.‘“. Navrhovatel má za to, že právě situace uvedená v přechozí větě je skutečným důvodem, pro který zadavatel zadávací řízení zrušil, neboť nabídka podaná navrhovatelem byla zřetelné výhodnější, než nabídka druhého uchazeče, a „ekonomická výhodnost nabídky Navrhovatele je tedy jednoznačná,“ neboť nabídková cena navrhovatele činila 7 777 700 Kč bez DPH, zatímco nabídková cena druhého uchazeče v pořadí činila 14 341 073 Kč bez DPH. Nadto navrhovatel uvedl, že svým podáním ze dne 4. 8. 2017 svou nabídkovou cenu řádné odůvodnil na základě výzvy zadavatele k odůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny ze dne 31. 7. 2017, přičemž zadavatel nepřistoupil k vyloučení navrhovatele z další účasti na zadávacím řízení.

21.         Navrhovatel má za to, že zrušením předmětného zadávacího řízení by mu nepochybně vznikla újma, neboť z předložených nabídek vyplývá, že nabídka navrhovatele byla ekonomicky nejvýhodnější, a zadavatel s ním tedy měl uzavřít smlouvu.

22.         S ohledem na výše uvedené má navrhovatel za to, že rozhodnutí zadavatele o zrušení předmětného zadávacího řízení je nezákonné, a žádá Úřad, aby rozhodl o jeho zrušení.

III.         PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

23.         Úřad obdržel návrh navrhovatele dne 1. 12. 2017 a tímto dnem bylo podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů.

24.         Účastníky správního řízení podle ustanovení § 256 zákona jsou:

• zadavatel,
• navrhovatel.

25.         Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkům řízení přípisem č. j. ÚOHS-S0469/2017/VZ-35502/2017/541/AHr ze dne 4. 12. 2017 (dále jen „oznámení o zahájení správního řízení“), ve kterém mimo jiné uvedl, že v souladu s § 251 odst. 5 zákona mohou účastníci řízení v zákonem stanovené lhůtě navrhovat důkazy, uvádět skutečnosti či činit jiné návrhy.

Vyjádření zadavatele ze dne 8. 12. 2017

26.         Dne 8. 12. 2017 obdržel Úřad vyjádření zadavatele z téhož dne k návrhu navrhovatele. Zadavatel uvádí, že se neztotožňuje s návrhem navrhovatele, aby rozhodnutí zadavatele o zrušení veřejné zakázky bylo zrušeno, neboť má za to, že předmětný návrh je nedůvodný.

27.         Zadavatel nejdříve shrnuje obsah odůvodnění oznámení o zrušení zadávacího řízení, přičemž k navrhovatelem tvrzené nepřezkoumatelnosti rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení uvádí, že zákon dává zadavateli možnost zrušit zadávací řízení v taxativně vymezených případech, avšak neklade na zadavatele požadavek, aby své rozhodnutí odůvodnil. K tomu zadavatel uvádí, že ustanovení § 128 odst. 1 zákona (sdělení a oznámení o zrušení zadávacího řízení) pouze ukládá zadavateli, aby do 3 dnů od rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení odeslal písemné sdělení všem účastníkům zadávacího řízení, přičemž zákon nestanoví formální ani obsahové požadavky tohoto sdělení. Navrhovatel dále uvedl, že v zájmu dodržení zásady transparentnosti podle § 6 zákona v oznámení o zrušení zadávacího řízení přesto podrobně sdělil důvody, které jej vedly ke zrušení zadávacího řízení. Rovněž skutečnost, že navrhovatel ve svých námitkách brojí proti důvodům uvedeným v oznámení o zrušení zadávacího řízení dle § 128 odst. 1 zákona, svědčí dle zadavatele o tom, že navrhovateli nečinilo žádný problém identifikovat důvody, pro které zadavatel zadávací řízení zrušil. K tvrzení navrhovatele, že zadavatel v oznámení o zrušení zadávacího řízení neidentifikoval komisi, jež měla zjistit, že není s to zhodnotit splnění kvalifikačních kritérií, ani konkrétní skutečnosti, které této komisi brání v takovém posouzení, uvedl zadavatel, že pro přezkoumatelnost důvodů zrušení zadávacího řízení ani transparentnost zadávacího řízení nemá identifikace této komise v oznámení o zrušení zadávacího řízení význam, neboť podle ustanovení § 42 odst. 1 zákona platí nevyvratitelná právní domněnka, že úkony zadavatelem pověřených komisí jsou považovány za úkony zadavatele. Zadavatel dodává, že konkrétní důvody, které bránily ve zhodnocení splnění kvalifikačních kritérií, byly v oznámení o zrušení zadávacího řízení přesně uvedeny.

28.         K navrhovatelem tvrzenému nenaplnění důvodu pro zrušení zadávacího řízení zadavatel opětovně uvádí, že „teprve v průběhu zadávacího řízení zjistil, že v rozporu s  § 73 odst. 6 zákona nestanovil jednoznačně a srozumitelně minimální úroveň kritéria technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. b) zákona, v rámci kterého zadavatel mimo jiné stanovil v čl. 7.2.4 zadávací dokumentace, že dodavatel splňuje tento kvalifikační předpoklad, pokud v posledních 3 letech realizoval, tzn. ukončil včetně všech požadovaných plnění (podmínka ukončení se nevztahuje na servisní smlouvu) minimálně 2 dodávky Portálu občana obdobného řešení a rozsahu včetně obdobných integračních vazeb s cenou každé dodávky ve výši minimálně 2 000 000 Kč vč. DPH a zároveň 1 dodávku DDEÚ obdobného řešení a rozsahu, které je v současné době zavedeno do ostrého provozu s cenou této dodávky minimálně ve výši 2 000 000 Kč vč. DPH.“ Zadavatel dále uvedl, že požadované řešení veřejné zakázky bylo podrobně popsáno v zadávací dokumentaci, která stanovila požadavky na technické řešení dodávky včetně integrace na spisovou službu, čímž vymezila právní rámec pro nakládání s písemnostmi zadavatele včetně písemností, které měly být ukládány na poptávaném DDEÚ. Z vymezení požadavku na referenční zakázku však podle názoru zadavatele nevyplývá, v jakém rozsahu, tedy ve vztahu ke kterým částem požadovaného technického řešení, poptávaným funkcionalitám nebo jiným částem veřejné zakázky vztahoval zadavatel svůj požadavek na obdobné řešení a rozsah.

29.         Z výše uvedených důvodů nebyl zadavatel schopen posoudit, zda řešení DDEÚ v referenci předložené navrhovatelem lze považovat za „obdobné,“ když nad rámec požadavků zadavatele vymezených v zadávacích podmínkách obsahovala předmětná referenční zakázka i specializovaný kryptografický hardware. Zadavateli rovněž nebylo zřejmé, zda lze za „obdobné“ řešení považovat řešení provozované z hlediska nakládání s písemnostmi v jiném právním rámci (Oblastní nemocnice Kladno, a. s. nevykonává, na rozdíl od zadavatele, státní správu a není povinna například uchovávat dokumenty podle zákona č. 499/2004 Sb., o archivnictví a spisové službě, ve znění pozdějších předpisů). Zadavatel uvedl, že z výše uvedené referenční zakázky navrhovatele nebylo zcela jasné ani to, zda integraci na nemocniční informační systém lze považovat za obdobnou integraci na spisovou službu požadovanou zadavatelem.

30.         Zadavatel shrnuje, že důvody hodné zvláštního zřetele, pro které zadavatel zrušil zadávací řízení, vznikly na základě faktorů na straně zadavatele, které nebyly ani nemusely být zřejmé před zahájením zadávacího řízení, přičemž zadavatel tyto důvody způsobil nikoli úmyslně a tyto důvody vyšly najevo až při posuzování splnění technické kvalifikace nabídek dodavatelů. Zadavatel dodává, že po něm za této situace nelze požadovat, aby uzavřel posouzení kvalifikace účastníků zadávacího řízení, aniž by měl zajištěno, že veřejná zakázka bude plněna dodavatelem, který k tomu má určitou technickou způsobilost, což je účelem stanovení jednotlivých kritérií technické kvalifikace v zadávacích podmínkách.

31.         Závěrem zadavatel uvedl, že měl v zadávací dokumentaci požadavky na prokázání technické kvalifikace vymezit přesně – definováním, jaké realizované technické řešení, funkcionality a právní rámec musí být referenční zakázkou doloženy. Skutečnost, že zadávací dokumentace tyto požadavky jednoznačně nedefinovala, vedla k nemožnosti posoudit splnění technické kvalifikace dodavatelů. Zadavatel se tedy v průběhu zadávacího řízení dostal do situace, kdy nebyl schopen posoudit prokázání technické kvalifikace dodavatelů a tedy ani při zadávání veřejné zakázky postupovat podle předem stanovených pravidel. Za této situace nelze po zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval.

32.         Na základě výše uvedeného zadavatel navrhuje, aby Úřad návrh navrhovatele zamítnul, protože nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

Další průběh správního řízení

33.         Usnesením č. j. ÚOHS-S0469/2017/VZ-36536/2017/541/AHr ze dne 14. 12. 2017 stanovil Úřad zadavateli dodatečnou lhůtu pět dnů od doručení tohoto usnesení k provedení úkonu – doručení zbývající části dokumentace o zadávacím řízení o předmětné veřejné zakázce v souladu s § 252 ve spojení s § 216 odst. 1 zákona.

Vyjádření zadavatele ze dne 19. 12. 2017

34.         Dne 19. 12. 2017 obdržel Úřad vyjádření zadavatele k obdrženému usnesení k provedení úkonu – doručení zbývající části dokumentace o zadávacím řízení – z téhož dne. Dne 20. 12. 2017 obdržel Úřad prostřednictvím datové schránky chybějící část dokumentace o zadávacím řízení, která obsahovala záznamy komunikace mezi zadavatelem a dodavateli v elektronické podobě.

Další průběh správního řízení

35.         Usnesením č. j. ÚOHS-S0469/2017/VZ-37437/2017/541/AHr ze dne 21. 12. 2017 určil Úřad zadavateli lhůtu k provedení úkonu - podání informace Úřadu o dalších úkonech, které zadavatel provede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení, a zaslání příslušné dokumentace o zadávacím řízení ve smyslu § 216 odst. 1 zákona, pořízené v souvislosti s provedenými úkony – a to nejpozději jeden den po provedení příslušného úkonu.

36.         Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S0469/2017/VZ-00143/2018/541/AHr ze dne 3. 1. 2018 stanovil účastníkům řízení lhůtu pro vyjádření se k podkladům rozhodnutí.

IV.         ZÁVĚRY ÚŘADU

37.         Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o zadávacím řízení, vyjádření účastníků řízení a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel nedodržel při zrušení zadávacího řízení o předmětné veřejné zakázce postup stanovený v § 127 odst. 2 písm. d) zákona v návaznosti na zásadu transparentnosti dle § 6 odst. 1 zákona, když rozhodl o zrušení zadávacího řízení podle citovaného ustanovení zákona, aniž by v rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení ze dne 24. 10. 2017 nebo v oznámení (ve smyslu sdělení o zrušení zadávacího řízení podle § 128 odst. 1 zákona) o zrušení předmětného zadávacího řízení ze dne 27. 10. 2017 dostatečně podrobně odůvodnil pro fakultativní zrušení zadávacího řízení dle §127 odst. 2 písm. d) zákona, v jakých konkrétních skutečnostech spatřuje nemožnost objektivně posoudit v rámci posuzování kvalifikace v zadávacím řízení na citovanou veřejnou zakázku splnění technické úrovně kvalifikace definované skrze požadavek na „obdobné řešení a rozsah včetně obdobných integračních vazeb“, když tuto skutečnost uvedl jako důvod pro zrušení zadávacího řízení, čímž je předmětné zrušení zadávacího řízení netransparentní, tedy nepřezkoumatelné z hlediska oprávněnosti naplnění důvodů hodných zvláštního zřetele, přičemž postup zadavatele mohl ovlivnit výběr dodavatele a dosud nedošlo k uzavření smlouvy. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

Posouzení právního postavení zadavatele

38.         Úřad se v prvé řadě zabýval otázkou, zda Statutární město Hradec Králové naplňuje definici zadavatele ve smyslu § 4 odst. 1 zákona.

39.         Podle § 4 odst. 1 písm. d) zákona je veřejným zadavatelem územní samosprávný celek nebo jeho příspěvková organizace.

40.         Podle čl. 99 ústavního zákona č. 1/1993 Sb., Ústava České republiky, ve znění pozdějších ústavních zákonů, se Česká republika člení na obce, které jsou základními územními samosprávnými celky, a kraje, které jsou vyššími územními samosprávnými celky.

41.         Zadavatel svou činnost vykonává na základě zákona č. 128/2000 Sb., o obcích (obecním zřízení), ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o obcích“).

42.         Jak je zřejmé z § 1 zákona o obcích, obec je základním územním samosprávným společenstvím občanů; tvoří územní celek, který je vymezen hranicí území obce.

43.         Podle § 4 odst. 1 zákona o obcích jsou statutárními městy Kladno, České Budějovice, Plzeň, Karlovy Vary, Ústí nad Labem, Liberec, Jablonec nad Nisou, Hradec Králové, Pardubice, Jihlava, Brno, Zlín, Olomouc, Přerov, Chomutov, Děčín, Frýdek-Místek, Ostrava, Opava, Havířov, Most, Teplice, Karviná, Mladá Boleslav a Prostějov.

44.         Vzhledem k výše uvedenému Úřad konstatuje, že zadavateli - Statutárnímu městu Hradec Králové – svědčí postavení veřejného zadavatele ve smyslu § 4 odst. 1 písm. d) zákona, neboť je územním samosprávným celkem.

Relevantní ustanovení zákona

45.         Podle § 6 odst. 1 zákona zadavatel při postupu podle tohoto zákona musí dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.

46.         Podle § 39 odst. 1 zadavatel postupuje v zadávacím řízení podle pravidel stanovených tímto zákonem a je přitom povinen dodržet stanovené zadávací podmínky. Pokud pravidla pro průběh zadávacího řízení tento zákon nestanoví, určí je zadavatel v souladu se zásadami podle § 6 zákona.

47.         Podle § 73 odst. 6 zákona platí, že pokud zadavatel požaduje prokázání ekonomické nebo technické kvalifikace, musí v zadávací dokumentaci přiměřeně vzhledem ke složitosti a rozsahu předmětu veřejné zakázky stanovit,

a) která kritéria ekonomické nebo technické kvalifikace požaduje a

b) minimální úroveň pro jejich splnění.

48.         Podle § 79 odst. 1 zákona stanoví zadavatel kritéria technické kvalifikace za účelem prokázání lidských zdrojů, technických zdrojů nebo odborných schopností a zkušeností nezbytných pro plnění veřejné zakázky v odpovídající kvalitě. Zadavatel může považovat technickou kvalifikaci za neprokázanou, pokud prokáže, že dodavatel má protichůdné zájmy, které by mohly negativně ovlivnit plnění veřejné zakázky.

49.         Podle § 79 odst. 2 písm. b) může zadavatel k prokázání kritérií technické kvalifikace požadovat seznam významných dodávek nebo významných služeb poskytnutých za poslední 3 roky před zahájením zadávacího řízení včetně uvedení ceny a doby jejich poskytnutí a identifikace objednatele; zadavatel může stanovit, že budou zohledněny doklady i za dobu delší než poslední 3 roky před zahájením zadávacího řízení, pokud je to nezbytné pro zajištění přiměřené úrovně hospodářské soutěže.

50.         Podle § 127 odst. 2 písm. d) zákona může zadavatel zrušit zadávací řízení, jestliže se v průběhu zadávacího řízení vyskytly důvody hodné zvláštního zřetele, včetně důvodů ekonomických, pro které nelze po zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval, bez ohledu na to, zda tyto důvody zadavatel způsobil či nikoliv.

51.         Podle § 128 odst. 1 zákona je zadavatel povinen do 3 pracovních dnů od rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení odeslat písemné sdělení o zrušení zadávacího řízení všem účastníkům zadávacího řízení.

52.         Podle § 217 odst. 1 zákona vyhotoví zadavatel o každém zadávacím řízení písemnou zprávu.

53.         Podle § 217 odst. 2 písm. j) zákona musí písemná zpráva zadavatele obsahovat alespoň odůvodnění zrušení zadávacího řízení nebo nezavedení dynamického nákupního systému, pokud k tomuto došlo.

54.         Podle § 217 odst. 5 zákona je zadavatel povinen do 30 pracovních dnů od ukončení zadávacího řízení uveřejnit písemnou zprávu na profilu zadavatele.

Skutečnosti vyplývající z dokumentace o zadávacím řízení

55.         Usnesením z 14. jednání Rady města Hradec Králové č. RM/2017/1124 ze dne 24. 10. 2017 rozhodl zadavatel ve smyslu § 127 odst. 2 písm. d) zákona o zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku, přičemž součástí citovaného usnesení nebylo žádné bližší odůvodnění zrušení zadávacího řízení na předmětnou veřejnou zakázku.

56.         Z protokolu o prvním jednání hodnotící komise ze dne 25. 7. 2017 vyplývá, že hodnotící komise zjistila takové nejasnosti, které vyžadují, aby navrhovatel a dodavatel ICZ a. s. objasnili předložené údaje, neboť „existují nejasnosti mezi popisnou částí nabídky a požadavkem zadávací dokumentace.“

57.         Z protokolu o druhém jednání hodnotící komise ze dne 22. 8. 2017 vyplývá, že odbor informatiky zadavatele odeslal dne 31. 7. 2017 navrhovateli žádost o písemné objasnění či doplnění nabídky. V rámci této žádosti položil zadavatel navrhovateli celkem 16 dotazů, z čehož poslední dotaz obsahoval žádost o vyjasnění více než 80 požadavků uvedených v příloze č. 1 „Specifikace předmětu zakázky“ zadávací dokumentace. Některé z dotazů zadavatele směřovaly na objasnění navrhovatelem předložených referenčních zakázek, například dotazem č. 1 žádal zadavatel o vysvětlení, proč navrhovatel doložil technickou kvalifikaci na DDEÚ referenční zakázkou „Pořízení SW – digitalizace dokumentů,“ která nepochází „z obdobné oblasti působení (státní správy, samospráva),“ a dotazem č. 2 žádal zadavatel o doložení, že významná zakázka na DDEÚ prokázána projektem „Pořízení SW – digitalizace dokumentů“, je v souladu s požadavky legislativy, uvedené zadavatelem v příloze č. 1 „Specifikace předmětu zakázky“ zadávací dokumentace (zejména se zákonem č. 499/2004 Sb., o archivnictví a spisové službě, ve znění pozdějších předpisů, vyhláškou č. 259/2012 Sb., o podrobnostech výkonu spisové služby, ve znění pozdějších předpisů, Národním standardem pro elektronické systémy spisové služby).

58.         Písemné vysvětlení nabídky navrhovateli bylo zadavateli doručeno dne 9. 8. 2017. Navrhovatel zodpověděl dotazy zadavatele tak, že k dotazu č. 1 sdělil, že předložením kvalifikace byl předmětný požadavek zadavatele splněn, neboť zadavatel v zadávací dokumentaci požadoval pouze doložení minimálně 1 dodávky DDEÚ obdobného řešení a rozsahu, které je v současné době zavedeno do ostrého provozu. Navrhovatel doplnil, že předmětná reference pochází z Oblastní nemocnice Kladno, a. s. nemocnice Středočeského kraje, jejímž jediným akcionářem je Středočeský kraj, tudíž že se jedná pouze o jinou korporátní a zákonem přípustnou formu jinak běžné příspěvkové organizace kraje. K dotazu č. 2 upozornil navrhovatel, že jeho požadavek formulovaný v předmětném dotazu nebyl v zadávací dokumentaci explicitně specifikován, navrhovatel však přesto nad rámec požadavků zadávací dokumentace prohlásil, že produkt TS-ELDAx je v souladu s relevantními požadavky dle zákona č. 499/2004 Sb., o archivnictví a spisové službě, ve znění pozdějších předpisů, vyhlášky č. 259/2012 Sb., o podrobnostech výkonu spisové služby a národního standardu pro elektronické systémy spisové služby.

59.         Z protokolu o třetím jednání hodnotící komise ze dne 31. 8. 2017 vyplývá, že zadavatel konstatoval, že v některých bodech je předmětné objasnění dostačující, avšak některé body požadují další vysvětlení, a že dne 23. 8. 2017 odeslal zadavatel navrhovateli druhou žádost o písemné objasnění či doplnění nabídky, kde reagoval na vysvětlení navrhovatele z 9. 8. 2017, přičemž formuloval dalších 19 dotazů. Zadavatel se domnívá, že odpověď navrhovatele na dotaz č. 2 v žádosti zadavatele o vysvětlení nabídky z 31. 7. 2017 je neúplná, a zadavatel trvá na zodpovězení otázky tak, že navrhovatel uvede „konkrétní čísla parametrů/funkcionalit z přílohy č. 1, kapitola 3.1 část B, které nemá realizovány, resp. které nejsou nasazeny u zákazníka uvedeného v referenci,“ a že navrhovatel sdělí, zda má nebo nemá „realizovanou vazbu DDEÚ se spisovou službou v rozsahu jaký je uveden v doplňujících dotazech v bodech 11, 12, 13, 14, 15, ID 68, ID 105 (u jednotlivých bodů ano/ne) u zákazníka uvedeného v referenci.“.

60.         Dne 30. 8. 2017 bylo zadavateli doručeno druhé písemné objasnění nabídky navrhovatele. Navrhovatel opětovně sdělil, že zadavatel v článku 7 „Podmínky účasti v zadávacím řízení“ zadávací dokumentace specifikoval pouze obecný požadavek na „obdobné“ řešení, aniž by kromě finančního objemu upřesnil, jak bude tuto „obdobnost“ hodnotit. Navrhovatel dále uvedl, že jím předložená referenční zakázka je z pohledu užití DDEÚ účelem, způsobem použití a rozsahem implementace prakticky totožná s požadavky a zamýšleným účelem užití DDEÚ v rámci komplexního řešení této zakázky, a to včetně požadavků na legislativu, a že v rámci referenční zakázky byla nasazena stejná technologie, jaká je součástí nabídky navrhovatele, a tedy i všechny funkcionality požadované zadávacími podmínkami byly součástí referenčního řešení. Závěrem navrhovatel uvedl, že další dotazy zadavatele nevedou k objasnění případných nejasností, ale k zjevnému rozšíření požadavků na kvalifikaci.

61.         Z protokolu o čtvrtém jednání hodnotící komise ze dne 27. 9. 2017 vyplývá, že hodnotící komise zadavatele konstatovala, že navrhovatel položené dotazy ohledně technického řešení dostatečně objasnil, a že „nejasnosti ve vysvětlení se týkají reference poskytnuté ohledně DDEÚ.“ Hodnotící komise dále konstatovala, že posouzení reference jakožto prokázání technické kvalifikace přísluší podle vnitřních předpisů komisi pro posouzení kvalifikace, a že tedy předá obě nabídky komisi pro posouzení kvalifikace.

62.         V protokolu o posouzení splnění podmínek účasti dodavatelů v zadávacím řízení ze dne 16. 10. 2017 zadavatel konstatuje, že z vymezení požadavku na doložení referenční zakázky za účelem prokázání technické kvalifikace k plnění předmětné veřejné zakázky nevyplývá, „v jakém rozsahu, tedy ve vztahu ke kterým částem požadovaného technického řešení, poptávaným funkcionalitám nebo jiným částem zakázky, zadavatel vztahoval svůj požadavek ‚obdobného‘ řešení a rozsahu a které řešení lze ještě považovat za obdobné a tedy vyhovující požadavkům zadavatele.“

63.         Z protokolu o posouzení splnění podmínek účasti dodavatelů v zadávacím řízení ze dne 16. 10. 2017 dále vyplývá, že hodnotící komise navrhla zadavateli předmětné zadávací řízení zrušit dle § 127 odst. 2 písm. d).

64.         V oznámení o zrušení zadávacího řízení ze dne 27. 10. 2017 odůvodnil zadavatel zrušení zadávacího řízení následujícím způsobem. „Zadavatel v průběhu zadávacího řízení zjistil, že v rozporu s ust. § 73 odst. 6 zákona nestanovil jednoznačně a srozumitelně minimální úroveň kritéria technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. b) zákona, v rámci kterého zadavatel mimo jiné stanovil v čl. 7.2.4 zadávací dokumentace, že dodavatel splňuje tento kvalifikační předpoklad, pokud v posledních 3 letech realizoval, tzn., ukončil včetně všech požadovaných plnění (podmínka ukončení se nevztahuje na servisní smlouvu) minimálně 2 dodávky Portálu občana obdobného řešení a rozsahu včetně obdobných integračních vazeb s cenou každé dodávky ve výši minimálně 2 000 000 Kč vč. DPH a zároveň 1 dodávku DDEÚ obdobného řešení a rozsahu, které je v současné době zavedeno do ostrého provozu s cenou této dodávky minimálně ve výši 2 000 000 Kč vč. DPH. V průběhu posuzování kvalifikace dodavatelů zadavatel, resp. zadavatelem pověřená komise, zjistila, že s ohledem na zvolenou definici minimální úrovně „obdobné řešení a rozsah včetně obdobných integračních vazeb“, není schopna ve skutečnosti s ohledem na složitost a komplexnost předmětu veřejné zakázky objektivně posoudit, které z referenčních řešení dodavatelů ještě naplňuje pojem „obdobné řešení a rozsah“, a které již ne. Ze stejného důvodu pak není zadavatel schopen posoudit, které referenční řešení dodavatelů ještě naplňuje pojem „obdobná integrační vazba“ a které již ne. Zadavatel, vycházejíc z toho, že účelem stanovení požadavků na prokázání splnění technické kvalifikace je zajištění, aby byla veřejná zakázka plněna dodavatelem, který k tomu má určitou technickou způsobilost, tj. bude k jejímu plnění mít potřebné odborné a materiální předpoklady, čímž má být minimalizováno zadavatelovo riziko, že dojde ke zmaření primárního účelu zadávacího řízení, kterým je řádná a efektivní realizace plnění veřejné zakázky, a dále mající na paměti, že smyslem prokazování technické kvalifikace je zajistit, aby se o přidělení veřejné zakázky ucházeli pouze ti dodavatelé, kteří jsou ve skutečnosti schopni danou zakázku řádně plnit po stránce technické a materiální 1, pak konstatuje, že jím zvolený způsob stanovení minimální úrovně technické kvalifikace dle čl. 7.2.4 zadávací dokumentace není s to výše uvedené zaručit.“ Všechny výše uvedené důvody shledal zadavatel důvody hodnými zvláštního zřetele, pro které nelze po zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval, a proto zadavatel v souladu s § 127 odst. 2 písm. d) zákona předmětné zadávací řízení zrušil.

Obecně k zásadě transparentnosti

65.         Úřad k zásadě transparentnosti, zakotvené v § 6 odst. 1 zákona, v obecné rovině uvádí, že je tato zásada vedle zásady rovného zacházení, zákazu diskriminace a zásady přiměřenosti jednou ze základních zásad, jež musí být zadavatelem dodržovány v průběhu celého zadávacího řízení. Intepretací zásady transparentnosti se ve své rozhodovací praxi opakovaně zabývaly soudy i Úřad. Například v rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 1 Afs 45/2010-1592 ze dne 15. 9. 2010 se Nejvyšší správní soud ztotožňuje s obecným výkladem zásady transparentnosti podaným Krajským soudem v Brně v rozsudku č. j. 62 Ca 31/2008-114 ze dne 19. 1. 2010, že požadavek transparentnosti „není splněn tehdy, pokud jsou v zadavatelově postupu shledány takové prvky, jež by zadávací řízení činily nekontrolovatelným, hůře kontrolovatelným, nečitelným a nepřehledným nebo jež by vzbuzovaly pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele.“. V rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 50/2011-72 ze dne 15. 2. 2012 pak bylo dovozeno, že „[ú]kolem zásady transparentnosti je zajištění toho, aby zadávání veřejných zakázek probíhalo průhledným, právně korektním a předvídatelným způsobem za předem jasně a srozumitelně stanovených podmínek. […] Porušením této zásady pak je jakékoli jednání zadavatele, které způsobuje nečitelnost zadávacího řízení.“. S ohledem na výše uvedené závěry lze konstatovat, že z pohledu dodržení zásady transparentnosti obstojí pouze takové odůvodnění zrušení zadávacího řízení, které je možno zpětně objektivně přezkoumat, tj. jehož obsah je možno podrobit kontrole, přičemž skutečnosti v něm uvedené musí být objektivně ověřitelné. Povinnost zadavatele odůvodnit svůj postup při zadávání veřejných zakázek lze tedy dovodit již ze samotných zásad zadávání veřejných zakázek.

Obecně k možnosti zadavatele zrušit zadávací řízení

66.         Úřad k problematice zrušení zadávacího řízení v obecné rovině konstatuje, že zákonodárce rozlišuje mezi zákonnou povinností zrušit zadávací řízení a fakultativní možností zadavatele zrušit zadávací řízení v případech stanovených zákonem. Obligatorně se zadávací řízení ruší podle ustanovení § 127 odst. 1 zákona, fakultativně za podmínek stanovených v ustanovení § 127 odst. 2 a 3 zákona.

67.         Jak již uvedl Úřad dříve ve svých rozhodnutích, zákon dává zadavateli možnost zrušit zadávací řízení jen z důvodů taxativně vymezených, což má vést k omezení možnosti zneužití tohoto práva a současně k zachování právní jistoty uchazečů o veřejnou zakázku, neboť, jak uvádí Krajský soud v Brně v rozsudku č. j. 30 Af 65/2013 – 70 ze dne 15. 10. 2015, „[z]ákon o veřejných zakázkách zrušení zadávacího řízení nepreferuje. Účelem každého zadávacího řízení by měl být výběr nejvhodnějšího řešení, uzavření smlouvy na veřejnou zakázku a její uskutečnění, a sice na základě výběru pro zadavatele nejvýhodnější nabídky (ať už na základě nejnižší ceny či celkově ekonomicky nejvhodnější nabídky) při dodržení zásad uvedených v § 6 zákona o veřejných zakázkách [...].“ Úřad dodává, že přestože se výše uvedené závěry Krajského soudu v Brně a dosavadní rozhodovací praxe Úřadu učiněné v citovaných rozhodnutích vztahují k zákonu o veřejných zakázkách, lze tyto obecné závěry aplikovat rovněž ve vztahu k zákonu.

68.         Úřad konstatuje, že při posouzení, zda zrušení šetřeného zadávacího řízení proběhlo v souladu se zákonem, je třeba mj. s ohledem na zásadu transparentnosti vycházet pouze z důvodů uvedených zadavatelem v rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení, případně ve sdělení o zrušení zadávacího řízení, neboť zadavatel je povinen uvést všechny relevantní důvody, pro které zadávací řízení zrušil, přičemž odůvodnění by mělo mimo jiné obsahovat ustanovení relevantní právní úpravy, podle které zadavatel zadávací řízení ruší, a mělo by být dostatečně konkrétní a srozumitelné, a to zejména z hlediska přezkoumatelnosti takového rozhodnutí. K této skutečnosti se vyjádřil Úřad ve svém rozhodnutí č. j. ÚOHS-S412/2013/VZ-18402/2015/541/MSc ze dne 17. 7. 2015, ve kterém uvádí, že „Úřad v souladu s rozhodnutím předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R80/2014/VZ- 10687/2015/322/MLr/KMr ze dne 4. 5. 2015 konstatuje, že základem pro skutková zjištění při právním posuzování zákonnosti zrušení zadávacího řízení jsou samotné důvody, které zadavatel formuloval v oznámení o zrušení zadávacího řízení. Zadavatel je povinen při formulaci důvodů, pro které zrušil zadávací řízení, dodržovat zásady uvedené v § 6 odst. 1 zákona. Tyto důvody musí být přitom vyjádřeny v oznámení o zrušení zadávacího řízení, jednoznačně, srozumitelně a tím i přezkoumatelně, aby se s nimi mohli seznámit zájemci či uchazeči a následně ve správním řízení (případně při prošetřování podnětu) také Úřad, aby nevzniklo žádných pochybností o tom, jaké důvody vedly zadavatele ke zrušení zadávacího řízení, přičemž pozdější a jiné odůvodnění zrušení zadávacího řízení je právně irelevantní.“

69.         V souvislosti s výše citovaným rozhodnutím poukazuje Úřad na změnu právní úpravy oznámení o zrušení zadávacího řízení, respektive sdělení o zrušení zadávacího řízení podle § 128 zákona. Podle § 128 odst. 1 zákona je zadavatel povinen do 3 pracovních dnů od rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení odeslat písemné sdělení o zrušení zadávacího řízení všem účastníkům zadávacího řízení, zatímco podle § 84 odst. 8 zákona o veřejných zakázkách byl zadavatel povinen odeslat písemné oznámení o zrušení zadávacího řízení do 2 pracovních dnů po přijetí rozhodnutí všem známým zájemcům či uchazečům s uvedením důvodu. Úřad konstatuje, že z ustanovení § 128 odst. 1 zákona, na rozdíl od přechozí právní úpravy (§ 84 odst. 8 zákona o veřejných zakázkách) nevyplývá povinnost zadavatele odůvodnit rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení konkrétní písemností zadavatele - oznámením, respektive sdělením o zrušení zadávacího řízení. Tato změna právní úpravy, mající za následek změnu požadavků na oznámení o zrušení zadávacího řízení, nečiní bez dalšího předchozí rozhodovací praxi neaplikovatelnou, avšak při jejím posuzování je nutné k této změně přihlížet a předchozí rozhodovací praxi interpretovat ve světle nového ustanovení. V zájmu dodržení zásady transparentnosti postupu zadavatele podle § 6 odst. 1 zákona je však třeba i nadále trvat na dostatečně konkrétním, tedy přezkoumatelném odůvodnění zrušení zadávacího řízení, přičemž toto odůvodnění může být obsaženo jak ve sdělení o zrušení zadávacího řízení, tak v samotném rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení. Úřad dodává, že ačkoli zadavatel používá ve svých písemnostech označení „oznámení o zrušení zadávacího řízení“, vyplývá z obsahu tohoto „oznámení,“ že se jedná o sdělení o zrušení zadávacího řízení podle § 128 odst. 1 zákona, které nelze zaměňovat s oznámením podle § 128 odst. 2 zákona. Pro přehlednost tohoto rozhodnutí vychází Úřad v následujícím textu z označení používaného zadavatelem, pokud bude dále užíváno označení „oznámení o zrušení zadávacího řízení,“ jedná se o sdělení o zrušení zadávacího řízení podle § 128 odst. 1 zákona.

70.         Obdobně se Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku č. j. 2 Afs 23/2013-39 ze dne 20. 5. 2014 zabýval náležitostmi rozhodnutí o vyloučení uchazeče ze zadávacího řízení, kde uvedl, že: „Požadavkem, od něhož však není možné ustoupit, je, aby se vyloučený uchazeč mohl seznámit s důvody svého vyloučení do té míry, aby s nimi bylo možné relevantně polemizovat.“ a že „ V rozhodnutí sice byly obsaženy všechny podstatné náležitosti (včetně důvodů vyloučení, které výslovně požaduje § 76 odst. 6 zákona), zadavatel však pochybil, pokud zde neuvedl důvody vyloučení v podrobnostech, které by uchazeči umožňovaly jednoznačně pochopit úvahy, které k jeho vyloučení vedly. Jakkoli tyto deficity odůvodnění rozhodnutí zadavatele nedosahují intenzity neplatnosti právního úkonu (pro neurčitost jeho obsahu), je evidentní, že požadavek na zajištění efektivní obrany vyloučeného uchazeče proti tomuto postupu nebyl postupem zadavatele bezezbytku naplněn“. Úřad poznamenává, že závěry Nejvyššího správního soudu uvedené v citovaném rozsudku lze analogicky aplikovat i na rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení, resp. na sdělení o tomto úkonu zadavatele. Z výše uvedeného tedy vyplývá, že Úřad přezkoumává oprávněnost zrušení zadávacího řízení zadavatelem pouze vzhledem ke skutečnostem, kterými zadavatel odůvodnil zrušení zadávacího řízení.

K výroku I. rozhodnutí

71.         V šetřeném případě zadavatel zrušil předmětné zadávací řízení usnesením z 14. jednání Rady Města Hradec Králové, konaného dne 24. 10. 2017 s odkazem na ustanovení § 127 odst. 2 písmeno d) zákona. V oznámení o zrušení zadávacího řízení ze dne 27. 10. 2017 odůvodnil zadavatel zrušení předmětného zadávacího řízení tak, že v průběhu zadávacího řízení zadavatel zjistil, že v rozporu s § 73 odst. 6 zákona nestanovil jednoznačně a srozumitelně minimální úroveň kritéria technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. b) zákona, neboť v průběhu posuzování kvalifikace dodavatelů zadavatel zjistil, že není schopen ve skutečnosti objektivně posoudit, které z referenčních řešení dodavatelů ještě naplňuje pojem „obdobné řešení a rozsah“ a „obdobná integrační vazba,“ a které již ne (viz bod 64. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

72.         Z uvedeného tedy vyplývá, že zadavatel zrušil předmětné zadávací řízení s odkazem na ustanovení § 127 odst. 2 písm. d) zákona, přičemž v odůvodnění oznámení o zrušení zadávacího řízení ze dne 27. 10. 2017 uvedl skutečnosti, které se lze dle jeho názoru subsumovat pod „důvody hodné zvláštního zřetele“ ve smyslu citovaného ustanovení zákona.

73.         V souvislosti s výše uvedenými skutečnostmi Úřad poukazuje na změnu právní úpravy „důvodů hodných zvláštního zřetele.“ Podle § 127 odst. 2 písm. d) zákona může zadavatel zrušit zadávací řízení, pokud se v průběhu zadávacího řízení vyskytly důvody hodné zvláštního zřetele, včetně důvodů ekonomických, pro které nelze po zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval, bez ohledu na to, zda tyto důvody zadavatel způsobil či nikoliv, zatímco podle předchozí právní úpravy (§ 84 odst. 2 písm. e) zákona o veřejných zakázkách) mohl zadavatel bez zbytečného odkladu zrušit zadávací řízení, pokud se v průběhu zadávacího řízení vyskytly důvody hodné zvláštního zřetele, pro které nebylo možné po zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval, přičemž podle předchozí rozhodovací praxe[4] se muselo jednat o důvody objektivní, vzniklé vně zadavatele. Zákon tedy oproti předchozí právní úpravě předvídá možnost zadavatele zrušit zadávací řízení i na základě důvodů hodných zvláštního zřetele, které způsobil sám zadavatel, pročež z předchozí rozhodovací praxe nelze v této věci bez dalšího vycházet.

74.         Úřad konstatuje, že z konstantní judikatury správních soudů (srov. např. rozsudek Krajského soudu v Brně ze sp. zn. 62 Af 61/2012 ze dne 6. 6. 2013 a rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 Afs 64/2013 ze dne 6. 11. 2013) vyplývá obecná zásada, že je zcela na zadavateli, aby zajistil, že veškeré kroky, které činí v zadávacím řízení, budou působit transparentně. Aby tedy bylo možné považovat konkrétní úkon zadavatele (zde zrušení zadávacího řízení) za transparentní, a tedy i zákonný, musí být takový úkon Úřadem přezkoumatelný.

75.         Úřad v návaznosti na rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 5. 5. 2014, č. j. ÚOHS-R408/2013/VZ-9189/2014/310/MLr a navrhovatelem zmiňovanou rozhodovací praxi uvádí, že základem pro skutková zjištění Úřadu při právním posouzení zákonnosti zrušení zadávacího řízení jsou samotné důvody, které zadavatel formuloval právě ve svém rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení, popřípadě  ve sdělení o zrušení zadávacího řízení podle § 128 odst. 1 zákona, přičemž tyto důvody musí být vyjádřeny jednoznačně, srozumitelně a tím i přezkoumatelně. Na základě výše uvedené rozhodovací praxe Úřad konstatuje, že za přezkoumatelný je třeba považovat takový úkon zadavatele, který je zadavatelem jednoznačně a srozumitelně odůvodněn.

76.         Lze přisvědčit zadavateli, že zákon neklade žádné formální ani obsahové požadavky na rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení ani sdělení o zrušení zadávacího řízení. Zákon tedy zadavateli výslovně neukládá povinnost odůvodnit rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení ani sdělení o zrušení zadávacího řízení. Navzdory absenci výslovné právní úpravy zastává Úřad s ohledem na zásadu transparentnosti právní názor, že zrušení zadávacího řízení musí být vždy dostatečně, jednoznačně a srozumitelně odůvodněno nejpozději ve sdělení o zrušení zadávacího řízení, včetně odůvodnění situace, která ke zrušení zadávacího řízení vede, přičemž uvedený požadavek vyplývá rovněž z důvodové zprávy k zákonu. Účelem oznamovací povinnosti podle § 128 odst. 1 zákona, který stanoví, že zadavatel je povinen do 3 pracovních dnů od rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení odeslat písemné sdělení o zrušení zadávacího řízení všem účastníkům zadávacího řízení, totiž není pouze skutečnost, že se účastníci zadávacího řízení neprodleně dozvědí o tom, že zadávací řízení bylo zrušeno a nebude nadále pokračovat. Význam oznamovací povinnosti podle § 128 odst. 1 zákona spočívá též v možnosti účastníků zadávacího řízení posoudit zákonnost zrušení zadávacího řízení zadavatelem a popřípadě brojit proti tomuto rozhodnutí námitkami nebo návrhem na přezkum postupu zadavatele Úřadem. Úřad k tomu konstatuje, že právě pro zajištění možnosti účastníků zadávacího řízení posoudit zákonnost zrušení zadávacího řízení zadavatelem a popřípadě brojit proti tomuto zrušení návrhem Úřadu je naprosto klíčové, aby důvody pro zrušení zadávacího řízení byly dostatečně specifikovány, neboť Úřad přezkoumává oprávněnost zrušení zadávacího řízení pouze vzhledem k důvodům uvedeným zadavatelem (srov. rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 23. 10. 2014, č. j. ÚOHS-R413/2013/VZ-22401/2014/310/MLr).

77.         V návaznosti na výše uvedené, že význam oznamovací povinnosti podle § 128 odst. 1 zákona spočívá mimo jiné v poskytnutí podkladů účastníkům zadávacího řízení k seznámení se s úvahami zadavatele, přezkoumání zákonnosti rozhodnutí a popřípadě k podání opravných prostředků, Úřad konstatuje, že pro splnění této povinnosti není podstatné, zda je odůvodnění zrušení zadávacího řízení obsaženo již v samotném rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení, nebo až ve sdělení o zrušení zadávacího řízení. Zadavateli se tak v posuzovaném případě nabízí dvě možnosti, jak v souladu se zásadami zadávání veřejných zakázek své rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení odůvodnit – buďto již v samotném rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení, nebo ve sdělení o zrušení zadávacího řízení. Pro posouzení splnění oznamovací povinnosti dle § 128 odst. 1 zákona zadavatelem tedy není podstatné, v které z výše uvedených písemností jsou důvody zrušení zadávacího řízení obsaženy, nýbrž skutečnost, že zadavatel tyto důvody nejpozději do 3 pracovních dnů od rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení účastníkům oznámí. Význam oznamovací povinnosti podle § 128 odst. 1 zákona je v posuzovaném případě ještě zesílen, neboť zadavatel v oznámení o zrušení zadávacího řízení uvedl, že uvedené důvody zrušení zadávacího řízení jsou důvody hodnými zvláštního zřetele podle § 127 odst. 2 písm. d) zákona, a pojem „důvody hodné zvláštního zřetele“ nelze sám o sobě považovat za dostatečně určitý. Pro přezkoumatelnost zrušení zadávacího řízení je tedy navíc třeba, aby zadavatel odůvodnil, v jakých konkrétních skutečnostech spatřuje důvody hodné zvláštního zřetele podle § 127 odst. 2 písm. d) zákona.

78.         Úřad konstatuje, že výše uvedený účel sdělení o zrušení zadávacího řízení podle § 128 zákona nelze v posuzovaném případě rovnocenně naplnit prostřednictvím písemné zprávy zadavatele podle § 217 zákona, přestože povinnost zadavatele odůvodnit zrušení zadávacího řízení v písemné zprávě zadavatele je výslovně upravena § 217 odst. 2 písm. j) zákona. Z dikce § 217 odst. 5 zákona vyplývá, že zadavatel je povinen do 30 pracovních dnů od ukončení zadávacího řízení uveřejnit písemnou zprávu na svém profilu. Naproti tomu podle § 128 odst. 1 zákona platí, že zadavatel je povinen do 3 pracovních dnů od předmětného rozhodnutí odeslat sdělení o zrušení zadávacího řízení všem účastníkům zadávacího řízení. Z uvedeného je zřejmé, že uvedení důvodů zrušení zadávacího řízení nejpozději ve sdělení o zrušení zadávacího řízení v souladu s ustanovením § 128 odst. 1 zákona (tj. do 3 pracovních dnů od rozhodnutí) poskytuje účastníkům zadávacího řízení podstatně větší prostor k seznámení se s důvody, pro které zadavatel předmětné zadávací řízení zrušil, a k případné přípravě a podání opravných prostředků, než uvedení důvodu zrušení zadávacího řízení až v písemné zprávě zadavatele podle § 217 odst. 2 písm. j) zákona (tj. do 30 pracovních dnů od ukončení zadávacího řízení). Ve vztahu k případnému podání námitek Úřad uvádí, že podle § 242 odst. 1 věty první zákona musí být námitky doručeny zadavateli do 15 dnů ode dne, kdy se stěžovatel dozvěděl o domnělém porušení tohoto zákona zadavatelem a podle § 242 odst. 2 zákona platí, že námitky proti úkonům oznamovaným v dokumentech, které je zadavatel povinen podle tohoto zákona uveřejnit či odeslat stěžovateli, musí být doručeny zadavateli do 15 dnů od jejich uveřejnění či doručení stěžovateli.

79.         Úřad konstatuje, že v daném případě nebylo zrušení zadávacího řízení na předmětnou veřejnou zakázku odůvodněno v souladu se zákonem, neboť faktické důvody tohoto zrušení nejsou v rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení ze dne 24. 10. 2017 ani v oznámení o zrušení zadávacího řízení ze dne 27. 10. 2017 dostatečně ozřejměny. Zadavatel v oznámení o zrušení zadávacího řízení ze dne 27. 10. 2017 odůvodňuje zrušení zadávacího řízení tak, že toto řízení zrušil pro důvody hodné zvláštního zřetele, které spočívají v tom, že v zadávací dokumentaci v rámci požadavků na technickou kvalifikaci dodavatelů stanovil požadavek na předložení referenčních zakázek způsobem, že dodavatelé měli doložit, že v minulosti plnili „minimálně 2 dodávky Portálu občana obdobného řešení a rozsahu včetně obdobných integračních vazeb s cenou každé dodávky ve výši minimálně 2 000 000 Kč vč. DPH a zároveň 1 dodávku DDEÚ obdobného řešení a rozsahu, které je v současné době zavedeno do ostrého provozu s cenou této dodávky minimálně ve výši 2 000 000 Kč vč. DPH,“ a v průběhu posuzování kvalifikace dodavatelů zjistil, že s ohledem na zvolenou definici minimální úrovně „obdobné řešení a rozsah včetně obdobných integračních vazeb,“ není schopen s ohledem na složitost a komplexnost veřejné zakázky objektivně posoudit, která referenční dodávka je svým řešením a rozsahem a která je svou integrační vazbou obdobná předmětu plnění veřejné zakázky. Zadavatel však v rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení ze dne 24. 10. 2017 ani v oznámení o zrušení zadávacího řízení ze dne 27. 10. 2017 nikterak nespecifikoval konkrétní skutečnosti, které mu v posouzení splnění požadavku kvalifikace ohledně referenčních zakázek bránily. V oznámení o zrušení zadávacího řízení ze dne 27. 10. 2017 zadavatelem uvedená „složitost a komplexnost předmětu veřejné zakázky,“ na jejímž základě nebyl schopen splnění kvalifikace posoudit, přitom jako konkrétní skutečnost bránící v posouzení kvalifikace nemůže obstát, neboť se jedná o obecný pojem, nepodpořený ani konkrétními příklady související s předmětem plnění. Zadavatel neuvedl žádné technické aspekty, které by názorně podaly informaci, z jakého důvodu nelze posoudit konkrétní parametry porovnávaného plnění, a to především s ohledem na obsahovou náplň předmětného plnění a předmětné reference, případně v souvislosti s dalšími skutečnostmi souvisejícími s definovaným plněním. Pokud tedy zadavatel shledal předmět plnění natolik složitým pro účely posouzení splnění kvalifikace, že není schopen odborně posoudit míru naplnění jím stanovených požadavků, je nezbytné, aby na konkrétních příkladech souvisejících např. s technickou stránkou předmětného plnění popsal, z jakého důvodu nelze dojít k objektivním závěrům z hlediska naplnění požadavků na kvalifikaci, aby na takto specifikované důvody mohli účastníci řízení případně konkrétně reagovat a aby Úřad tyto důvody mohl podrobit přezkumu z hlediska jejich oprávněnosti. Zadavatel dále v odůvodnění oznámení o zrušení zadávacího řízení ze dne 27. 10. 2017 uvedl, že jím zvolený způsob stanovení minimální úrovně technické kvalifikace není s to zaručit naplnění účelu požadavků na prokázání splnění technické kvalifikace, kterým je „zajištění, aby byla veřejná zakázka plněna dodavatelem, který k tomu má určitou technickou způsobilost, tj. bude k jejímu plnění mít potřebné odborné a materiální předpoklady, čímž má být minimalizováno zadavatelovo riziko, že dojde ke zmaření primárního účelu zadávacího řízení, kterým je řádná a efektivní realizace plnění veřejné zakázky,“ a zajištění, aby se o přidělení veřejné zakázky ucházeli pouze ti dodavatelé, kteří jsou schopni skutečně předmětnou veřejnou zakázku plnit po stránce technické i materiální. Ani zde zadavatel neuvádí konkrétní skutečnosti, na kterých zakládá své přesvědčení, že jím zvolený způsob na prokázání technické kvalifikace není schopen zajistit splnění účelu požadavků na prokázání technické kvalifikace. Z oznámení o zrušení zadávacího řízení ze dne 27. 10. 2017 nejsou zřejmé ani konkrétní úvahy, které zadavatel k výše uvedeným závěrům vedly (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 2 Afs 23/2013-39 ze dne 20. 5. 2014). Z výše uvedeného je zřejmé, že důvody zrušení zadávacího řízení uvedené v oznámení o zrušení zadávacího řízení ze dne 27. 10. 2017 jsou obecné a neobsahují potřebnou míru detailu (tato skutečnost ovšem nevylučuje, že se jedná o důvody hodné zvláštního zřetele podle § 127 odst. 2 písm. d) zákona, pro které je možné zadávací řízení zrušit, avšak bez dostatečně konkrétního odůvodnění nelze tyto důvody přezkoumat).

80.         Pro naplnění požadavku přezkoumatelnosti rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení podle § 127 odst. 2 písm. d) zákona je nutná potřebná míra odůvodnění tohoto zrušení. Úřad dále uvádí, že v rámci aplikace § 127 odst. 2 písm. d) zákona a interpretace v něm uvedených „důvodů hodných zvláštního zřetele“ je nezbytné omezit libovůli zadavatele, aby se co možná nejvíce omezila možnost se zadávacím řízením manipulovat. V návaznosti na předchozí větu je toto ustanovení třeba vykládat restriktivně a ve prospěch hospodářské soutěže, tedy tak, že ke zrušení zadávacího řízení lze přistoupit skutečně pouze v případech, kdy s ohledem na situaci zadavatele se prokazatelně jedná o takovou skutečnost, že je nutné zadávací řízení zrušit a nelze použít jiný způsob nápravy vad zadávacího řízení. S přihlédnutím k výše uvedenému Úřad opětovně uvádí, že jako důvody hodné zvláštního zřetele ve smyslu § 127 odst. 2 písm. d) zákona, na základě kterých lze zrušit zadávací řízení, obstojí pouze takové důvody, které jsou transparentní, tedy přezkoumatelné.

81.         Přestože určité skutečnosti bránící posouzení splnění kvalifikace zadavatel, resp. jím pověřená komise, formuloval v rozhodnutí o námitkách ze dne 22. 11. 2017, nelze tento postup považovat za zhojení dovozené nezákonnosti jednání zadavatele, jelikož porušení zásady transparentnosti zadávacího řízení podle § 6 odst. 1 zákona spočívající v nedostatečném odůvodnění zrušení zadávacího řízení nelze dodatečně napravit doplněním dalších důvodů v rozhodnutí o námitkách dodavatele, písemné zprávě zadavatele či ve vyjádření k návrhu navrhovatele. Takový postup zadavatele by byl ve zjevném rozporu zejména s nutností zajištění možnosti účastníků posoudit zákonnost zrušení zadávacího řízení a popřípadě možnosti proti tomuto rozhodnutí brojit. K tomuto závěru odkazuje Úřad opětovně na výše citovanou rozhodovací praxi, zejména na rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 5. 5. 2014, č. j. ÚOHS-R408/2013/VZ-9189/2014/310/MLr, rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 23. 10. 2014, č. j. ÚOHS-R413/2013/VZ-22401/2014/310/MLr a rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S412/2013/VZ-18402/2015/541/MSc ze dne 17. 7. 2015.

82.         Z postupu zadavatele vyplývá, že mu v průběhu posuzování nabídky navrhovatele nebyly zřejmé některé skutečnosti stran splnění požadavků na kvalifikaci, pročež žádal navrhovatele o jejich objasnění. Konkrétní důvody, které zadavatel považoval za důvody hodné zvláštního zřetele podle § 127 odst. 2 písm. d) a pro které zadavatel nebyl schopen posoudit splnění požadavků na kvalifikaci, však v rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení ze dne 24. 10. 2017, jakož i v oznámení o zrušení zadávacího řízení ze dne 27. 10. 2017 absentovaly. Namísto toho zadavatel v oznámení o zrušení zadávacího řízení ze dne 27. 10. 2017 formuloval důvody, které, jak Úřad dovodil výše, jsou pouze obecného charakteru, neboť neobsahují konkrétní skutečnosti, aby je bylo možné považovat za dostatečně odůvodněné a prokazující oprávněnost postupu zadavatele při zrušení zadávacího řízení. Na základě uvedených skutečností Úřad konstatuje, že postup zadavatele v zadávacím řízení se stal nečitelným, neboť důvody zrušení zadávacího řízení uvedené v oznámení o zrušení zadávacího řízení ze dne 27. 10. 2017 není možné objektivně přezkoumat a jako takové tedy nemohou obstát.

83.         Úřad se dále zabýval otázkou vlivu zrušení zadávacího řízení na výběr dodavatele. Úřad odkazuje na rozhodnutí předsedy Úřadu sp. zn. R128/2014, v němž je konstatováno, že zákon nevyžaduje prokázání vlivu na výběr nejvhodnější nabídky, postačí takové jednání zadavatele, které mohlo mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky. Výše uvedený závěr předsedy Úřadu o potencialitě vlivu lze demonstrovat na ustálené rozhodovací praxi jak Úřadu, tak soudů, a byť se uvedené příklady týkají řízení o deliktu (posuzovaného podle zákona o veřejných zakázkách), ve vztahu k potencialitě vlivu na výběr nejvhodnější nabídky, je možná jejich aplikace i na zde posuzovaný případ, kdy Úřad přezkoumává postup zadavatele v zadávacím řízení ještě před uzavřením smlouvy, neboť ustanovení § 263 odst. 2 zákona stanoví, že nedodrží-li zadavatel pravidla stanovená pro zadání veřejné zakázky nebo pro zvláštní postup podle části šesté, přičemž tím ovlivní nebo může ovlivnit výběr dodavatele nebo výběr návrhu, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad zruší zadávací řízení nebo soutěž o návrh nebo jen jednotlivý úkon zadavatele. Jak rovněž konstatoval Krajský soud v Brně v rozsudku č. j. 62 Af 58/2010-159 ze dne 20. 3. 2012 „Pro naplnění skutkové podstaty deliktu je přitom takováto možnost zcela postačující a soudu tedy nezbývá než uzavřít s tím, že žalobce nevyvrátil, že by existovala možnost, že by v případě řádného zadání veřejné zakázky byla podána nabídka další, přičemž nelze vyloučit alespoň potenciální možnost, že by se taková nabídka stala nabídkou vítěznou…K tomu je třeba poukázat na to, že se jedná toliko o možnost (hypotézu), kterou není možné jakkoli prokazovat.“. Obdobně pak v rozhodnutí sp. zn. R406/2013 předseda Úřadu konstatoval, že „v tomto kontextu je třeba poukázat na znění ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona, dle něhož postačuje pouhá možnost podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, což vyplývá z formulace tohoto ustanovení zákona, cit.: ‚…nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku‘.“.

84.         V rozhodnutí č. j. ÚOHS-R180/2008/VZ-1837/2009/310/ASc již ze dne 12. 2. 2009 předseda konstatoval, že „Skutková podstata správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona [o veřejných zakázkách, ZVZ] je navíc naplněna, i pokud jednání zadavatele má pouze potenciál podstatně ovlivnit výběr nabídky, tedy je pouze schopno tohoto ovlivnění, aniž by k němu nutně došlo. Z dikce zákona [o veřejných zakázkách, ZVZ] jasně plyne, že slovo „podstatně“ se vztahuje jak na skutečné ovlivnění (ovlivnil) tak i na potenciální možnost ovlivnění (mohl ovlivnit) výběru nabídky. …k uložení pokuty Úřadem postačí pouze potenciální možnost ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Úřad tedy není nucen zkoumat, zda k ovlivnění skutečně došlo či nedošlo, neboť z hlediska ustanovení § 120 zákona [o veřejných zakázkách, ZVZ] stačí pouhá možnost tohoto ovlivnění.“. Krajský soud v Brně v rozsudku ze dne 7. 10. 2011 č. j. 62 Af 41/2010-72, dovodil, že „pro spáchání správního deliktu podle tohoto ustanovení [Pozn. Úřadu: § 120 odst. 1 písm. a)] (a pro uložení pokuty podle § 120 odst. 2 zákona o veřejných zakázkách) musí být prokázáno, že zadavatel porušil ZVZ, přitom k porušení ZVZ ze strany zadavatele došlo kvalifikovaným způsobem. Tento kvalifikovaný způsob porušení ZVZ (závažnější, „nebezpečnější“ porušení ZVZ) je dán tehdy, pokud kromě samotného nedodržení pravidla podávaného z některého z ustanovení ZVZ již došlo k uzavření smlouvy na veřejnou zakázku a zároveň pokud samotné nedodržení pravidla podávaného z některého z ustanovení ZVZ buď podstatně ovlivnilo, nebo mohlo podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky“.

85.         K výše uvedeným závěrům dospěl rovněž Nejvyšší správní soud v rozsudku č. j. 9 As 63/2016- 43 ze dne 18. 8. 2016, ve kterém bylo mimo jiné konstatováno následující. „Devátý senát neshledal důvody se od výše citované judikatury v projednávané věci odchýlit. Lze tedy uzavřít, že stěžovatel není u ohrožovací formy správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách (nezákonným postupem zadavatele mohl být ovlivněn výběr nejvhodnější nabídky) povinen prokazovat, že zde existoval konkrétní dodavatel, který by se, nebýt pochybení zadavatele, zadávacího řízení zúčastnil a mohl podat výhodnější nabídku. Postačí, aby stěžovatel v rozhodnutí učinil kvalifikovanou úvahu, z níž bude logickým a srozumitelným způsobem vyplývat, proč v důsledku pochybení zadavatele mohlo dojít k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, tj. k ohrožení soutěže o veřejnou zakázku.“.

86.         Jak již Úřad uvedl výše, citované závěry o potencialitě vlivu byly ze strany Úřadu a následně v rámci soudních přezkumů učiněny za účinnosti zákona o veřejných zakázkách, avšak vyslovené závěry stran potenciality vlivu na výběr nejvhodnější nabídky jsou aplikovatelné i za účinnosti zákona, kdy je posuzován možný vliv na výběr dodavatele.

87.         Úřad konstatuje, že konkrétním projevem potenciality vlivu na výběr dodavatele je v posuzovaném případě skutečnost, že kdyby byl zadavatel zadávací řízení nezrušil, mělo by dojít k výběru některého z dodavatelů. Protože ale zadavatel rozhodl o zrušení předmětného zadávacího řízení, žádný z dodavatelů nebyl ani nemohl být doposud vybrán, což nepochybně svědčí o možné potencialitě vlivu rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení ze dne 24. 10. 2017 na výběr dodavatele.

88.         K dalším namítaným skutečnostem navrhovatele Úřad uvádí, že vzhledem k tomu, že zadavatel v rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení ze dne 24. 10. 2017 ani v oznámení o zrušení zadávacího řízení ze dne 27. 10. 2017 toto zrušení dostatečně neodůvodnil, čímž se postup zadavatele stal nepřezkoumatelným, jak Úřad dovodil výše, nepovažuje Úřad za účelné zabývat se ostatními argumenty navrhovatele. Již z podstaty zjištěné nepřezkoumatelnosti postupu zadavatele je ostatně zřejmé, že věcné posouzení předmětného rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení není při absenci náležitého odůvodnění možné. Úřad má za to, že šetření dalších skutečností uvedených v návrhu by nemohlo mít na výsledek rozhodnutí Úřadu, co do uloženého nápravného opatření, jímž došlo ke zrušení rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení ze dne 24. 10. 2017, jakož i všech následných úkonů zadavatele učiněné v předmětném zadávacím řízení, včetně oznámení zadavatele ve smyslu sdělení podle § 128 odst. 1 zákona ze dne 27. 10. 2017 o zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku, vliv. Úřad tak postupuje v souladu s konstantní rozhodovací praxí, dle níž zkoumání dalších důvodů pro uložení nápravného opatření je nadbytečné, existuje-li alespoň jeden oprávněný důvod. Takový postup v rámci přezkumu je nejen v souladu s rozhodovací praxí Úřadu a správních soudů, ale též v souladu se zásadou procesní ekonomie. Je neúčelné, aby se Úřad věcně zabýval všemi důvody pro uložení nápravného opatření a k prokázání či vyvrácení jejich existence prováděl rozsáhlé dokazování, jež dále zatíží účastníky řízení a případně též nedůvodně pozdrží průběh přezkumného řízení, když i po posouzení těchto skutečností by se na uloženém nápravném opatření nic nezměnilo.

89.         S ohledem na výše uvedené skutečnosti rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

K uložení nápravného opatření

90.         Podle § 263 odst. 1 zákona Úřad není vázán návrhem, pokud jde o ukládané nápravné opatření.

91.         Podle § 263 odst. 2 zákona nedodrží-li zadavatel pravidla stanovená pro zadání veřejné zakázky nebo pro zvláštní postup podle části šesté, přičemž tím ovlivní nebo může ovlivnit výběr dodavatele nebo výběr návrhu, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad zruší zadávací řízení nebo soutěž o návrh nebo jen jednotlivý úkon zadavatele.

92.         Při rozhodování o uložení nápravného opatření podle § 263 odst. 2 zákona je Úřad povinen na základě zjištěných skutečností uvážit, jaké nápravné opatření má zvolit k dosažení nápravy protiprávního stavu při respektování základních zásad procesu zadávání, tj. zásady transparentnosti, přiměřenosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace, přičemž není vázán návrhem navrhovatele.

93.         Úřad ve výroku I. tohoto rozhodnutí konstatoval, že zadavatel nedodržel při zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku postup stanovený v § 127 odst. 2 písm. d) zákona v návaznosti na zásadu transparentnosti dle § 6 odst. 1 zákona, když rozhodl o zrušení zadávacího řízení podle citovaného ustanovení zákona, aniž by v rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení ze dne 24. 10. 2017 nebo v oznámení (ve smyslu sdělení o zrušení zadávacího řízení podle § 128 odst. 1 zákona) o zrušení předmětného zadávacího řízení ze dne 27. 10. 2017 dostatečně podrobně odůvodnil pro fakultativní zrušení zadávacího řízení dle § 127 odst. 2 písm. d) zákona, v jakých konkrétních skutečnostech spatřuje nemožnost objektivně posoudit v rámci posuzování kvalifikace v zadávacím řízení na citovanou veřejnou zakázku splnění technické úrovně kvalifikace definované skrze požadavek na „obdobné řešení a rozsah včetně obdobných integračních vazeb“, když tuto skutečnost uvedl jako důvod pro zrušení zadávacího řízení, čímž je předmětné zrušení zadávacího řízení netransparentní, tedy nepřezkoumatelné z hlediska oprávněnosti naplnění důvodů hodných zvláštního zřetele, přičemž postup zadavatele mohl ovlivnit výběr dodavatele a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.

94.         Vzhledem k tomu, že došlo k naplnění podmínek dle § 263 odst. 2 zákona, je Úřad povinen rozhodnout o uložení nápravného opatření. Úřad jako opatření k nápravě zvolil zrušení úkonu zadavatele spočívajícího v rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení ze dne 24. 10. 2017, jakož i všech následných úkonů zadavatele učiněných v předmětném zadávacím řízení, včetně oznámení (sdělení ve smyslu § 128 odst. 1 zákona) ze dne 27. 10. 2017 o zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku, tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

K zákazu uzavřít smlouvu v zadávacím řízení

95.         Podle § 263 odst. 8 zákona ukládá-li Úřad nápravné opatření s výjimkou zákazu plnění smlouvy, zakáže zároveň zadavateli až do pravomocného skončení řízení uzavřít v zadávacím řízení smlouvu; rozklad proti tomuto výroku nemá odkladný účinek.

96.         Výše citované ustanovení formuluje jako obligatorní součást rozhodnutí Úřadu o uložení nápravného opatření (s výjimkou zákazu plnění smlouvy) rovněž výrok o tom, že zadavatel až do pravomocného skončení správního řízení nesmí uzavřít smlouvu v zadávacím řízení, přičemž tento výrok působí právní účinky již dnem vydání rozhodnutí, bez ohledu na jeho právní moc. Tento zákaz uzavřít smlouvu se ukládá z důvodu, aby se zadavatel nemohl vyhnout splnění uloženého nápravného opatření uzavřením smlouvy ještě před nabytím právní moci rozhodnutí.

97.         Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku II. uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení ze dne 24. 10. 2017 a všech následných úkonů zadavatele, uložil zároveň ve výroku III. tohoto rozhodnutí zadavateli zákaz uzavřít smlouvu v předmětném zadávacím řízení, a to až do pravomocného skončení tohoto správního řízení.

K nákladům řízení

98.         Podle § 266 odst. 1 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu, kterým se ukládá nápravné opatření nebo zákaz plnění smlouvy, též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení. Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví Ministerstvo pro místní rozvoj vyhláškou. Příslušná vyhláška č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, stanoví v § 1, že paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, kterou je povinen zadavatel uhradit v případě, že Úřad rozhodl o uložení nápravného opatření nebo zákazu plnění smlouvy, činí 30 000 Kč.

99.         Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku II. uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení a všech následných úkonů zadavatele, rozhodl Úřad o uložení povinnosti uhradit náklady řízení, jak je uvedeno ve výroku IV. tohoto rozhodnutí.

100.     Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně     číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2017000469.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad proti výroku I., II. a IV. tohoto rozhodnutí má odkladný účinek. Rozklad proti výroku III. tohoto rozhodnutí nemá podle § 263 odst. 8 zákona odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se Úřadu podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona zasílají Úřadu výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.

 

otisk úředního razítka

 

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

 

Obdrží

1.             Statutární město Hradec Králové, Československé armády 408/51, 502 00 Hradec Králové

2.             TESCO SW a. s., Tř. Kosmonautů 1288/1, 779 00 Olomouc

 

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy