číslo jednací: R0210/2017/VZ-02957/2018/323/LVa

Instance II.
Věc Územní plán Kroměříž
Účastníci
  1. město Kroměříž
Typ správního řízení Veřejná zakázka
Typ rozhodnutí rozhodnutí zrušeno a věc vrácena k novému projednání a rozhodnutí
Rok 2017
Datum nabytí právní moci 31. 1. 2018
Související rozhodnutí R0210/2017/VZ-02957/2018/323/LVa
S0378/2017/VZ-10056/2018/542/ODv
Dokumenty file icon dokument ke stažení 489 KB

Č. j.: ÚOHS-R0210/2017/VZ-02957/2018/323/LVa

 

Brno 30. ledna 2018

 

 

Ve správním řízení o rozkladu doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže dne 20. 11. 2017, podaném zadavatelem –

  • město Kroměříž, IČO 00287351, se sídlem Velké nám. 115/1, 767 01 Kroměříž,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0378/2017/VZ-32622/2017/523/ASo ze dne 6. 11. 2017, vydanému ve správním řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných v otevřené soutěži o návrh „Územní plán Kroměříž“, jejíž oznámení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 1. 8. 2016 pod ev. č. 643305,

jsem podle § 152 odst. 6 písm. a) ve spojení s 90 odst. 1 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů na základě návrhu rozkladové komise jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0378/2017/VZ-32622/2017/523/ASo ze dne 6. 11. 2017

 

r u š í m

 

a věc

 

v r a c í m

 

Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k novému projednání.

 

Odůvodnění

I.               Soutěž o návrh a správní řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1.             Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), který je podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1], příslušný k výkonu dohledu nad zadáváním veřejných zakázek a soutěži o návrh, získal pochybnosti o  zákonnosti postupu zadavatele – město Kroměříž, IČO 00287351, se sídlem Velké nám. 115/1, 767 01 Kroměříž, (dále jen „zadavatel“) – při výkonu práv a povinností souvisejících s otevřenou soutěží o návrh „Územní plán Kroměříž“, jejíž oznámení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 1. 8. 2016 pod ev. č. 643305 (dále jen „soutěž o návrh“). Oznámení o zahájení správního řízení bylo zadavateli doručeno dne 21. 9. 2017, čímž bylo podle § 113 zákona ve spojení s § 46 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno správní řízení z moci úřední.

II.             Napadené rozhodnutí

2.             Dne 6. 11. 2017 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0378/2017/VZ-32622/2017/523/ASo z téhož dne (dále jen „napadené rozhodnutí“), kterým Úřad:

a.             ve výroku I. konstatoval, že zadavatel v soutěži o návrh nedodržel postup stanovený v § 106 odst. 2 zákona, neboť nesestavil porotu výhradně z fyzických osob, které jsou ve vztahu k účastníkům soutěže o návrh nepodjaté, když z protokolu o jednání poroty ze dne 2. 12. 2016 vyplývá, že jedním z autorů návrhu č. 2 je pan Ing. arch. Pavel Řihák, nar. 5. 5. 1989, bytem Komenského 558, 697 01 Kyjov, (dále jen „doktorand Řihák“), jehož školitelem v rámci vysokoškolského doktorského studia je předseda poroty prof. Ing. arch. Petr Hrůša, nar. 26. 9. 1955, bytem V luzích 872/18, 637 00 Brno, působící na Katedře architektury Fakulty stavební Vysoké školy báňské - Technické univerzity Ostrava, (dále jen „prof. Hrůša“), a tedy v daném případě existuje důvodná pochybnost o nepodjatosti prof. Hrůši vůči osobě jeho doktoranda Řiháka, a zadavatel zároveň nezajistil, aby prof. Hrůša učinil písemné prohlášení o své nepodjatosti vůči tomuto účastníku soutěže o návrh podle ust. § 106 odst. 2 zákona s tím, že tímto postupem zadavatele došlo rovněž k porušení zásady transparentnosti zakotvené v § 6 odst. 1 zákona, když okolnosti případu vzbuzují důvodnou pochybnost o férovosti průběhu soutěže o návrh v procesu posuzování a hodnocení návrhů, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnějšího návrhu a dosud nedošlo k uzavření smlouvy,

b.             ve výroku II. jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele Úřad zrušil soutěž o návrh,

c.              ve výroku III. podle § 119 odst. 2 zákona a podle § 1 odst. 1 vyhlášky č. 328/2006 Sb., kterou se stanoví paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele pro účely zákona, zadavateli uložil uhradit náklady řízení ve výši 30 000 Kč.

3.             V odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad uvedl, že „pro zajištění férového průběhu soutěže o návrh je zcela nezbytné, aby členové poroty nebyli podjatí, a to konkrétně ve vztahu k účastníkům soutěže o návrh“ (bod 39 odůvodnění napadeného rozhodnutí), dále že „posuzování podjatosti člena poroty v soutěži o návrh nespočívá v dokazování, zda a jak se konkrétní jednání podjaté osoby promítlo do průběhu či výsledku soutěže. V daném případě postačí, bude-li prokázáno, že existovaly okolnosti vzbuzující odůvodněnou pochybnost o férovosti průběhu soutěže o návrh. Skutečnost, že neexistují pochybnosti o férovosti průběhu soutěže o návrh, je rovněž podmínkou dodržení zásady transparentnosti“ (bod 40 odůvodnění napadeného rozhodnutí), přičemž odkázal na judikaturu, dle které požadavek na transparentnost není splněn tehdy, „pokud jsou v zadavatelově postupu shledány takové prvky, jež by zadávací řízení činily nekontrolovatelným, hůře kontrolovatelným, nečitelným a nepřehledným nebo jež by vzbuzovaly pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele“ (bod 41 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Dále Úřad konstatoval, že v případě porotci podepsaného prohlášení „se nejedná o prohlášení ve smyslu ust. § 106 odst. 2 zákona, neboť z jeho obsahu nevyplývá, že by v něm členové poroty učinili prohlášení o své nepodjatosti ve vztahu k účastníkům soutěže o návrh. Ba naopak je v tomto prohlášení ze dne 22. 11. 2016 výslovně uvedeno, že nezávislým členům poroty nejsou známa jména autorů předložených soutěžních návrhů“ (bod 42 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Dle Úřadu je nutno posoudit charakter vztahu studenta doktorského studijního programu a jeho školitele obecně (tedy nikoli podrobně zhodnotit vztah prof. Hrůši a doktoranda Řiháka), přičemž Úřad konstatoval, že postačuje, že mohly existovat okolnosti vzbuzující v ostatních účastnících soutěže odůvodněnou pochybnost o férovosti průběhu soutěže o návrh (bod 43 odůvodnění napadeného rozhodnutí), přičemž Úřad dospěl k závěru, že doktorské studium je koncipováno převážně jako individuální, kde je rozhodující odborný vztah mezi školitelem a studentem (bod 49 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Dále Úřad poukázal na skutečnost, že z dikce ustanovení § 106 odst. 2 zákona a výkladu termínu „podjatost“ je „zřejmé, že prohlášení o nepodjatosti je možné učinit toliko ve vztahu k účastníkům soutěže o návrh, tj. pouze ve vztahu ke konkrétním osobám, neboť toto prohlášení z podstaty věci není možné činit vůči neurčitému okruhu subjektů“ (bod 44 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

III.           Rozklad zadavatele

4.             Dne 20. 11. 2017 byl Úřadu doručen rozklad zadavatele z téhož dne proti napadenému rozhodnutí. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo zadavateli doručeno dne 6. 11. 2017. Rozklad byl podán v zákonné lhůtě.

Námitky rozkladu

5.             Zadavatel je toho názoru, že Úřad si ustanovení § 105 odst. 3 a § 106 odst. 2 zákona vyložil nesprávně tak, že výslovnou zásadu anonymity návrhů podle § 105 odst. 3 zákona je v zájmu dodržení zásady transparentnosti a naplnění analogicky dovozovaného obsahu pojmu nepodjatosti v podmínkách soutěže o návrh nutné částečně prolomit či alespoň ohrozit předložením seznamu konkrétních osob, tj. autorů soutěžních návrhů (bez jejich přiřazení ke konkrétnímu návrhu) členům poroty před začátkem posuzování a hodnocení soutěžních návrhů. Z komentářové literatury dle zadavatele ovšem vyplývá opačný závěr, viz:

  • Jurčík, R.: Zákon o veřejných zakázkách. Komentář. 4. Vydání. Praha: C. H. Beck, 2015, s. 941-943: „Lze doporučit, i když to výslovně komentované ustanovené neřeší, aby členům poroty nebyla poskytována informace o tom, kdo (kteří zájemci) podali návrhy.“ (k § 105 odst. 3 zákona)
  • Wolters Kluwer: Zákon o veřejných zakázkách, 2. vydání, kolektiv autorů: „Zákon nedefinuje, co konkrétně znamená nepodjatost člena poroty v soutěži o návrh (…). Toto ustanovení tedy není přímo aplikovatelné. (…) požadavek na nepodjatost členů poroty ve vztahu k účastníkům soutěže o návrh je s ohledem na princip anonymity poněkud absurdní (…). (k § 106 odst. 2 zákona)

6.             Dále zadavatel v rozkladu poukazuje na znění ustanovení § 105 odst. 3 (zadavatel zajistí po celou dobu soutěže o návrh až do okamžiku uveřejnění výsledků hodnocení návrhů anonymitu podaných návrhů alespoň tak, aby porota při hodnocení návrhů nebyla schopna k návrhu přiřadit účastníka soutěže o návrh, který jej podal), přičemž tvrdí, že kdyby zákonodárce toto minimum (tedy identifikaci účastníků soutěže před hodnocením) považoval za jediné zákonné řešení, nepoužíval by slovo „alespoň“.

7.             Zadavatel si údajně všechny uvedené zdroje vyložil tak, že nejtransparentnějším řešením je nesdělovat účastníky členům poroty před hodnocením návrhů, neboť po sdělení účastníků členům poroty nemá zadavatel zachování anonymity jakkoli pod kontrolou.

8.             Z textu a kontextu ustanovení § 105 odst. 3 zákona údajně nelze dospět k závěru, že zadavatel musí před hodnocením návrhů sdělit identifikaci účastníků členům poroty. Dle zadavatele „[n]ávrh správního orgánu na předložení seznamu autorů soutěžních návrhů (…) před začátkem posuzování a hodnocení soutěžních návrhů navíc není ani možné realizovat vzhledem k tomu, že před začátkem posuzování a hodnocení soutěžních návrhů nezná jména autorů soutěžních návrhů porota ani zadavatel“.

9.             Zadavatel se domnívá, že Úřad provedl analogický výklad pojmu nepodjatosti za pomoci § 74 odst. 7 zákona nad výslovný požadavek zákona zachovávat anonymitu, a Úřad tak ukládá zadavateli povinnost sdělovat před hodnocením návrhů účastníky porotě, přičemž zákon uložení takové povinnosti nezná. Navíc sdělení účastníků porotě před hodnocením návrhů ohrožuje transparentnost více, než zachování anonymity.

10.         Co se týče pochybnosti o možné podjatosti předsedy poroty (prof. Ing. arch. Petra Hrůši), Úřad založil své závěry na pouhých domněnkách a spekulacích o výjimečnosti vztahu školitele a studenta doktorského studijního programu, které však nemohou být podkladem správního rozhodnutí. Vztah školitele a studenta však může a nemusí být výjimečný na jakémkoli stupni vzdělání. Skutečnost, že jde o individuální studium, má pouze organizační význam.

11.         Úřad chybně předpokládá, že úlohou školitele je pouze glorifikace jeho studenta. Stejně tak nemá význam možnost existence zájmu školitele na dobrých výsledcích studenta, neboť takový zájem může vzniknout taktéž na jakémkoli stupni studia.

12.         Ze závěrů Úřadu de facto vyplývá, že každý erudovaný dlouholetý vysokoškolský profesor je naprosto nevhodným kandidátem na porotce, což je zcela absurdní.

13.         Zadavatel připomíná uplatnění zásady in dubio pro reo a poukazuje na to, jak byla otázka podjatosti řešena v rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0711/2015/VZ-45143/2015/522/Dma ze dne 17. 12. 2015.

14.         Zadavatel rovněž nesouhlasí s tvrzením Úřadu, že autorství je pro školitele nepřímo čitelné (neboť mu jsou známy některé charakteristické prvky práce konkrétního autora). Doktorand Řihák dosud totiž ještě nevypracoval ani jeden územní plán, prof. Hrůša tedy nemohl vidět žádnou jeho předchozí práci na zpracování územního plánu (pokud se bere v úvahu samotný věcný návrh, a nikoli např. styl legendy apod.). Navíc prof. Hrůša bývá často odborným členem porot, a tedy by mohl dle typických znaků poznat i jiné návrhy.

15.         Zadavatel dále poukazuje na to, že Úřad neuvedl, jak se vypořádal s návrhem učinit dotaz na Českou komoru architektů (dále jen „ČKA“).

16.         Dále zadavatel odkazuje na dřívější rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0113/2017/VZ-13378/553/VDy ze dne 25. 4. 2017, kde byla posuzována tatáž soutěž o návrh, kde Úřad za stejného skutkového stavu dospěl k závěru, že není důvod soutěž rušit.

Závěr rozkladu

17.         Zadavatel se domáhá zrušení napadeného rozhodnutí a zastavení správního řízení.

IV.          Řízení o rozkladu

18.         Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 správního řádu a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Doplnění rozkladu

19.         Dne 12. 12. 2017 Úřad od zadavatele obdržel doplnění rozkladu z téhož dne, jehož obsahem je stanovisko ČKA k napadenému rozhodnutí.

20.         ČKA v tomto stanovisku uvádí, že požadavek na podpis písemného prohlášení před zahájením činnosti poroty je v rozporu s principem anonymity, který je jedním ze stěžejních principů soutěže o návrh. Údajně má anonymita účastníků zajistit transparentní a nestranné hodnocení a výběr nejvhodnějšího návrhu pouze na základě odborných hledisek. Naopak jednání zadavatele by bylo v rozporu se zákonem, kdyby zadavatel požadoval od porotců prohlášení o nepodjatosti vůči jmenovitě určeným účastníkům.

21.         Ke vztahu doktoranda a jeho školitele ČKA uvádí, že nejde o vztah závislosti, a pokud ano, pak je spíše doktorand závislý na svém školiteli, což by se projevilo, pouze pokud by doktorand hodnotil práci svého školitele.

Stanovisko předsedy Úřadu

22.         Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí, jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu, a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech, jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí s právními předpisy a jeho správnost v rozsahu námitek uvedených v rozkladu, jakož i soulad řízení, které vydání napadeného rozhodnutí předcházelo, s právními předpisy, a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

23.         Úřad tím, že svým rozhodnutím č. j. ÚOHS-S0378/2017/VZ-32622/2017/523/ASo ze dne 6. 11. 2017, rozhodl tak, jak je uvedeno v napadeném rozhodnutí, nerozhodl správně a v souladu se zákonem. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem přistoupil ke zrušení napadeného rozhodnutí a vrácení věci Úřadu k novému projednání. Současně je v tomto rozhodnutí vysloven závazný právní názor, kterým je Úřad při dalším projednání věci vázán.

V.            K námitkám rozkladu a k důvodům zrušení napadeného rozhodnutí

24.         Nejprve se vyjádřím k některým námitkám zadavatele, neboť mám za to, že v nich obsažená argumentace by mohla mít vliv na správnost napadeného rozhodnutí.

K námitce nesprávného výkladu § 105 odst. 3 a § 106 odst. 2 zákona Úřadem

25.         Názor zadavatele, že by se Úřad dopustil nesprávné interpretace ustanovení § 105 odst. 3 a § 106 odst. 2 zákona, nesdílím, a to z následujících důvodů.

26.         V ustanovení § 105 odst. 3 zákona se uvádí: „Zadavatel zajistí po celou dobu soutěže o návrh až do okamžiku uveřejnění výsledků hodnocení návrhů anonymitu podaných návrhů alespoň tak, aby porota při hodnocení návrhů nebyla schopna k návrhu přiřadit účastníka soutěže o návrh, který jej podal. Způsob zajištění anonymity uvede zadavatel v soutěžních podmínkách. Nedodrží-li účastník soutěže o návrh požadavky zadavatele týkající se anonymity, zadavatel tohoto účastníka ze soutěže o návrh vyloučí a tuto skutečnost účastníkovi soutěže o návrh písemně oznámí a vyzve jej k převzetí jeho návrhu.“

27.         Ustanovení § 106 odst. 2 zákona zní: „Porota musí být sestavena výhradně z fyzických osob, které musí být ve vztahu k účastníkům soutěže o návrh nepodjaté. Většina členů poroty musí být ve vztahu k zadavateli nezávislá. Nezávislými se rozumí členové poroty, kteří nejsou se zadavatelem v trvalém obchodním vztahu, popřípadě ve vztahu zaměstnaneckém, služebním a obdobném. O své nepodjatosti a nezávislosti učiní členové poroty před zahájením své činnosti písemné prohlášení.“

28.         Vyjdeme-li ze znění uvedených ustanovení, nutně dospějeme k závěru, že výklad poskytnutý Úřadem (a sice, že členové poroty musí učinit prohlášení o nepodjatosti vůči konkrétním účastníkům soutěže), je jediný možný, jelikož nelze učinit prohlášení o nepodjatosti obecně, bez vztahu ke konkrétním osobám. Zákon výslovně uvádí, že porota musí být sestavena výhradně z fyzických osob, které musí být ve vztahu k účastníkům soutěže o návrh nepodjaté. Zároveň musí členové poroty o své nepodjatosti a nezávislosti učinit písemné prohlášení. Pokud bychom se přiklonili k výkladu zadavatele, ustanovení § 105 odst. 3 zákona by tak de facto zcela vyloučilo aplikaci ustanovení § 106 odst. 2 zákona, což je nepřípustné. Dále, pokud toto prohlášení má být činěno vůči konkrétním osobám (tedy za znalosti těchto osob), a zároveň musí zůstat zajištěno, aby jména autorů nebyla přiřaditelná k jednotlivým soutěžním návrhům, je jediným možným řešením těchto požadavků seznámit členy poroty se jmény autorů, avšak přitom zajistit anonymitu návrhů.

29.         K odkazům zadavatele na komentářovou literaturu uvádím, že komentář není závazným výkladem zákona, ale pouze subjektivním názorem autora.  Pokud zadavatelem citovaná literatura uvádí, že „[l]ze doporučit, (…), aby členům poroty nebyla poskytována informace o tom, kdo (kteří zájemci) podali návrhy“ (Jurčík, R.: Zákon o veřejných zakázkách. Komentář. 4. Vydání. Praha: C. H. Beck, 2015, s. 941-943), zcela je opomíjena povinnost zakotvená v § 106 odst. 2 zákona spočívající v povinnosti zajistit podepsání písemného prohlášení o nepodjatosti. Ke stejnému závěru (tentokrát již výslovně) dochází druhý zadavatelem citovaný autor (Wolters Kluwer: Zákon o veřejných zakázkách, 2. vydání, kolektiv autorů), když tvrdí, že ustanovení § 106 odst. 2 zákona není aplikovatelné. Jednotlivá ustanovení zákona je nutno vykládat ve vzájemné souvislosti a výklad, pomocí kterého bychom dospěli k závěru, že na základě jednoho ustanovení zákona se jiné ustanovení zákona de facto nikdy neaplikuje, je nepřípustný.

30.         Ostatně pro tento závěr svědčí jiná odborná literatura, dle které „[a]by mohlo být ze strany členů hodnotící komise a jejich náhradníků uvedené prohlášení provedeno, je nezbytné, aby znaly [sic] identitu uchazečů, jejichž nabídky budou posuzovat a hodnotit“ (RAUS, David. Zákon o veřejných zakázkách: komentář. Praha: Linde, 2007, str. 547) – ačkoli konkrétní citace se vztahuje k ustanovení § 74 odst. 7 zákona, je nepochybně aplikovatelná i na prohlášení o nepodjatosti podepisované v rámci soutěže o návrh. Týž autor uvádí, že „[p]okud jde o vymezení situací, které zakládají stav podjatosti, lze podpůrně použít demonstrativní výčet uvedený v § 74 odst. 7 zákona. Podjatost člena poroty by tedy byla dána např. tehdy, jestliže se dotyčná osoba podílela na zpracování návrhu kteréhokoli účastníka soutěže (a to přímo či nepřímo, bez ohledu na míru účasti na přípravě nabídky a její formě), jestliže má osobní zájem na výsledku soutěže o návrh, pokud by člen poroty byl v osobním, pracovním či jiném obdobném poměru k některému z účastníků apod.“ (RAUS, David. Zákon o veřejných zakázkách: komentář. Praha: Linde, 2007, str. 722). Veškerá zadavatelem citovaná literatura zdůrazňuje nutnost zajistit anonymitu návrhů. Tedy nemožnost spojit autora návrhu a návrh, nikoliv povinnost nesdělovat autory porotě vůbec.

31.         Zadavatel rovněž odůvodňoval svůj postup argumentem, že nejtransparentnějším řešením je nesdělovat účastníky členům poroty před hodnocením návrhů, neboť po sdělení účastníků členům poroty nemá zadavatel zachování anonymity jakkoli pod kontrolou. Vzhledem k tomu, že v šetřené soutěži o návrh samotnému hodnocení návrhů předcházelo posuzování kvalifikace, zadavatel již musel vědět, kteří autoři se soutěže o návrh účastní. Uvedené vyplývá např. z protokolu o znovuposouzení kvalifikace, které proběhlo dne 30. 5. 2017, kde jsou účastníci uvedeni. Je na zadavateli, aby v tomto ohledu zajistil splnění všech podmínek zákona, tedy seznámení členů s poroty se jmény uchazečů, a zároveň zachování anonymity návrhů (spočívající v jejich nepřiřaditelnosti ke konkrétnímu uchazeči), přičemž není vyloučeno, aby určitá osoba jednající za zadavatele měla povědomí o tom, který návrh byl podán kterým uchazečem. Jak zadavatel uvedené zajistí, si stanoví v soutěžních podmínkách. Je tedy na zadavateli, jaký postup pro naplnění podmínek zákona zvolí (viz § 105 odst. 2 a 3 zákona). Námitku zadavatele, že se Úřad dopustil nesprávné interpretace ustanovení § 105 odst. 3 a § 106 odst. 2 zákona, proto shledávám nedůvodnou.

K námitce, že jména autorů nezná ani zadavatel

32.         Tato námitka se úzce váže k námitce předchozí. Tvrzení zadavatele, že jména autorů nezná ani on sám považuji za nepravdivé, neboť jak bylo uvedeno výše, je to právě zadavatel, kdo přebírá soutěžní návrhy a dokumenty prokazující splnění kvalifikace jednotlivými uchazeči. Zejména v situaci, kdy podání soutěžních návrhů předcházelo posuzování kvalifikace, nelze tvrdit, že jména autorů nezná ani zadavatel. Není důvod konstruovat jakýsi zákaz zadavatele seznámit se se jmény autorů, zvláště pokud jsou zadavateli jména autorů od posuzování kvalifikace známa a členové hodnotící komise musí učinit prohlášení o své nepodjatosti, které je nutno učinit pouze vůči konkrétním osobám autorů. Jak je uvedeno v ustanovení § 105 odst. 3 zákona, zadavatel zajistí po celou dobu soutěže o návrh až do okamžiku uveřejnění výsledků hodnocení návrhů anonymitu podaných návrhů alespoň tak, aby porota při hodnocení návrhů nebyla schopna k návrhu přiřadit účastníka soutěže o návrh, který jej podal. Dále uvedené ustanovení stanoví, že způsob zajištění anonymity uvede zadavatel v soutěžních podmínkách. I tuto námitku zadavatele tedy shledávám nedůvodnou.

K námitce, že při dřívějším posouzení věci Úřad pochybení neshledal

33.         K rozhodnutí, na které odkazuje zadavatel (rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0113/2017/VZ-13378/553/VDy ze dne 25. 4. 2017), uvádím následující. Je pravdou, že předmětem posuzování v předchozím případě byla tatáž soutěž o návrh, přezkum Úřadu se však tehdy omezil toliko na posouzení nesplnění zákonných požadavků a neprokázání kvalifikačních předpokladů určitých účastníků soutěže, tedy na fázi předcházející hodnocení návrhů, neboť pouze to bylo obsahem podnětu. Uvedeným rozhodnutím byly zrušeny úkony zadavatele spojené s posouzením splnění kvalifikačních předpokladů určitých účastníků. Úřad neposuzoval postup zadavatele spočívající v zajištění toho, aby členové poroty učinili písemné prohlášení o své nepodjatosti ve vztahu ke konkrétním účastníkům soutěže o návrh. Úřad se ani nezabýval otázkou možné podjatosti jednoho z členů poroty. Je tedy zavádějící tvrdit, že Úřad za stejného skutkového stavu dospěl k závěru, že není důvod soutěž rušit, neboť tento postup zadavatele nebyl předmětem správního řízení. I tato námitka zadavatele je tedy nedůvodná.

K rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0711/2015/VZ-45143/2015/522/Dma ze dne 17. 12. 2015

34.         Zadavatel na uvedené rozhodnutí odkazoval v souvislosti s uplatněním zásady in dubio pro reo a otázkou podjatosti. V uvedeném případě však byly skutkové okolnosti příliš odlišné na to, aby zakládaly předpoklad, že se v nyní šetřeném případě má rozhodnout obdobně. V dokumentaci o veřejné zakázce, kterou zadavatel poskytl Úřadu v odkazovaném případě, absentovala čestná prohlášení hodnotitelů nabídek o jejich nepodjatosti, a tato byla dodána až následně, což sice vyvolávalo důvodnou pochybnost o tom, kdy tato prohlášení skutečně vznikla (a zda nebyla vyhotovena dodatečně), avšak v duchu zásady in dubio pro reo se Úřad rozhodl správní řízení zastavit. V odkazovaném případě tedy čestná prohlášení splňující zákonné požadavky existovala, což představuje podstatnou odlišnost od nyní šetřeného případu.

35.         Nad rámec uvádím, že v bodu 22 odůvodnění odkazovaného rozhodnutí je uvedeno, že „povinnost učinit prohlášení o nepodjatosti nelze splnit ‚generálním‘ prohlášením o nepodjatosti učiněným subjektem“, což jen potvrzuje závěr Úřadu, že prohlášení o nepodjatosti musí být vždy vztažena ke konkrétním osobám.

K námitce, že se Úřad nevypořádal s návrhem zadavatele učinit dotaz na ČKA

36.         Je pravdou, že Úřad se opomenul vypořádat s návrhem zadavatele na dotázání ČKA. Dle ustanovení § 50 odst. 4 správního řádu hodnotí správní orgán podklady, zejména důkazy, podle své úvahy a přihlíží přitom pečlivě ke všemu, co vyšlo v řízení najevo, včetně toho, co uvedli účastníci. Podle ustanovení § 52 není správní orgán návrhy účastníků vázán, ale vždy provede důkazy, které jsou potřebné ke zjištění stavu věci. Pokud by tedy Úřad měl za to, že byl skutkový stav dostatečně zjištěn, nebyl by povinen navrhovaný důkaz provést. Pokud se však Úřad rozhodl navržený důkaz neprovést, měl v odůvodnění napadeného rozhodnutí uvést, proč se tak (ne)stalo. Pokud v šetřeném případě Úřad nabyl dojmu, že vyjádření ČKA nemůže nijak přispět k objasnění stavu věci, měl to v rozhodnutí uvést a odůvodnit. Jak ostatně uvedl i Nejvyšší správní soud „[ú]vahu o tom, který z účastníkem navržených důkazů proveden nebude, musí správní orgán náležitě odůvodnit. Z již zmiňovaných limitů zásady zakotvené v § 3 správního řádu vyplývá, že odmítnutí provést určitý důkaz může přicházet v úvahu za předpokladu, že tvrzená skutečnost, k jejímuž ověření nebo vyvrácení je důkaz navrhován, nemá relevantní souvislost s předmětem řízení, nebo že navržený důkaz není způsobilý tvrzenou skutečnost vyvrátit nebo potvrdit, tzn. nedisponuje vypovídací potencí, nebo že provedení důkazu je nadbytečné, a to tehdy, byla-li již skutečnost, která má být dokazována, v dosavadním řízení bez důvodných pochybností postavena najisto.“

37.         Domnívám se, že toto opomenutí by samo o sobě nebylo na překážku potvrzení napadeného rozhodnutí, avšak muselo by být zhojeno doplněním odůvodnění, proč tento důkaz proveden nebyl. Jelikož jsem však dospěl k závěru, že jsou dány důvody pro zrušení napadeného rozhodnutí, a vzhledem k tomu, že v doplnění rozkladu zadavatel stanovisko ČKA již předložil, při novém projednání věci Úřad uvedené stanovisko zohlední, případně uvede, proč stanovisko dle něj není ke zjištění stavu věci relevantní.

K důvodům zrušení napadeného rozhodnutí

38.         Ustanovení § 3 správního řádu stanoví, že nevyplývá-li ze zákona něco jiného, postupuje správní orgán tak, aby byl zjištěn stav věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti, a to v rozsahu, který je nezbytný pro soulad jeho úkonu s požadavky uvedenými v § 2 správního řádu.

39.         K prvé části výroku I. napadeného rozhodnutí, kde Úřad dospěl k závěru, že „zadavatel v soutěži o návrh nedodržel postup stanovený v § 106 odst. 2 zákona, neboť nesestavil porotu výhradně z fyzických osob, které jsou ve vztahu k účastníkům soutěže o návrh nepodjaté, když z protokolu o jednání poroty ze dne 2. 12. 2016 vyplývá, že jedním z autorů návrhu č. 2 je pan Ing. arch. Pavel Řihák, nar. 5. 5. 1989, bytem Komenského 558, 697 01 Kyjov, jehož školitelem v rámci vysokoškolského doktorského studia je předseda poroty prof. Ing. arch. Petr Hrůša, nar. 26. 9. 1955, bytem V luzích 872/18, 637 00 Brno, působící na Katedře architektury Fakulty stavební Vysoké školy báňské - Technické univerzity Ostrava, a tedy v daném případě existuje důvodná pochybnost o nepodjatosti prof. Ing. arch. Petra Hrůši vůči osobě jeho doktoranda“, uvádím, že ke konstataci uvedeného nebyl dostatečně zjištěn skutkový stav, neboť Úřad dostatečně neprokázal existenci důvodné pochybnosti o nepodjatosti předsedy poroty.                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                               

40.         Co se týče podjatosti obecně, Úřad správně uvedl, že její definice se nachází v § 74 odst. 7 zákona, přičemž dle tohoto ustanovení členové hodnotící komise nesmí být ve vztahu k veřejné zakázce a k uchazečům podjati, zejména se nesmí podílet na zpracování nabídky, se zřetelem k výsledku zadávacího řízení jim nesmí vzniknout osobní výhoda nebo újma, nesmí mít osobní zájem na zadání veřejné zakázky a s uchazeči je nesmí spojovat osobní ani pracovní či jiný obdobný poměr (viz bod 39 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Úřad neopomněl ani související judikaturu (rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 1 Afs 103/2012 – 44 ze dne 4. 4. 2013), kde Nejvyšší správní soud říká, že „[p]odjatostí se obecně rozumí nezpůsobilost rozhodující osoby k nestrannému a nezaujatému posuzování záležitostí jiných a rozhodování o nich, která je zapříčiněna zejména subjektivním poměrem k dané věci a nebo účastníkům“ (viz bod 40 odůvodnění napadeného rozhodnutí), avšak Úřad už nedovodil, proč by poměr prof. Hrůšy a doktoranda Řiháka měl být podřaditelný pod některý z případů podjatosti.

41.         Odborná literatura (RAUS, David. Zákon o veřejných zakázkách: komentář. Praha: Linde, 2007, str. 546) soudí, že „[z]a osobní poměr lze považovat zejména jakýkoli rodinný a příbuzenský vztah, resp. vztah osob blízkých ve smyslu § 116 občanského zákoníku. Pracovním poměrem se pak rozumí zejména poměr zaměstnanecký, vztahem obdobným pracovnímu poměru by mohl být např. služební poměr nebo poměr vyplývající z účasti člena hodnotící komise ve statutárním, dozorčím či jiném orgánu uchazeče.“ Co se pracovního poměru týče, minulosti Úřad dovodil, že ani „samotný fakt, že se jedná o bývalého zaměstnance jednoho z uchazečů, neprokazuje podjatost tohoto člena komise“ (viz rozhodnutí Úřadu č. j. VZ/S159/05 ze dne 14. 11. 2005). Domnívám se, že Úřad neprokázal, že by v šetřeném případě nastala některá z výše popsaných situací, tedy že by se předseda poroty podílel na zpracování návrhu, že by mu se zřetelem k výsledku zadávacího řízení vznikla osobní výhoda nebo újma, že by měl osobní zájem na výběru vítězného návrhu, ani že by je spojoval osobní, pracovní, či jiný obdobný poměr, zvláště přihlédneme-li k tomu, jak tyto vztahy vykládá výše uvedená odborná literatura.

42.         Úřad sám v napadeném rozhodnutí uvedl, že v daném případě nijak podrobně neposuzoval vztah předsedy poroty vůči jeho doktorandovi, ale pouze se zaměřil na zodpovězení otázky, zda mohly existovat okolnosti vzbuzující v ostatních účastnících soutěže odůvodněnou pochybnost o férovosti průběhu soutěže o návrh (viz bod 43 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Úřad se pouze zabýval obecným charakterem vztahu studenta doktorského studijního programu a jeho školitele, resp. vlivem této okolnosti na nestrannost hodnocení předsedy poroty. Veškeré závěry přitom Úřad opřel o skutečnost, že jelikož je doktorské studium koncipováno jako studium individuální, jde o relativně úzký vztah dvou osob, který je založen na přímé osobní spolupráci, aniž by se zabýval bližšími okolnostmi případu.

43.         Z napadeného rozhodnutí není patrné, jak Úřad při rozhodování přihlédl ke stanovisku předsedy poroty ze dne 12. 9. 2017 doručenému Úřadu téhož dne (ačkoli jeho část cituje), ve kterém předseda poroty mimo jiné uvedl, že diplomový projekt, který se studentem řešil v minulosti, se urbanismu dotýkal pouze okrajově, neboť se týkal spíš architektury, ani osobní studijní plán studenta se nezabývá urbanismem, ale spíše architekturou. O svém aktuálním vedení studenta se vyjadřuje jako o „latentním“ či „neexistujícím“. Práce doktoranda zatím nebyla údajně ani započata, reálně tedy „žádná spolupráce neexistuje“. Dále uvádí, že „nejsme trvalými ani dočasnými projektovými partnery, ani nejsem bezprostředním nadřízeným nebo spolupracovníkem Ing. arch. Pavla Řiháka; ten pracuje ve zcela samostatné kanceláři, jejíž činnost je v podstatě potenciálně konkurenční k mé soukromé kanceláři Architekti Hrůša spol., Atelier Brno s.r.o.“

44.         Pouhá existence vztahu školitel – doktorand však dle mého názoru bez dalšího nedostačuje pro učinění závěru, že existuje důvodná pochybnost o nepodjatosti jedné z těchto osob. Úřad pochybnost o nepodjatosti zdůvodnil v podstatě jenom skutečností, že doktorandské studium je studium individuální, a tedy jde o relativně úzký vztah dvou osob, který je založen na přímé osobní spolupráci, aniž by Úřad přihlížel ke konkrétním okolnostem případu. Pochybnost o nepodjatosti by tak musela být dovozována rovněž u diplomantů a jejich školitelů, což by v praxi znamenalo, že každý vysokoškolský profesor by mohl být hodnocen jako podjatý vůči všem svým studentům, což je neudržitelný závěr. Nabízí se dále otázka, zda by se pak tato podjatost dovozovala pouze u studentů aktuálních, či také u všech bývalých studentů daného školitele. Z rozkladu navíc vyplývá, že doktorand Řihák dosud nevypracoval ani jeden územní plán. Závěry Úřadu uvedené v bodu 50 odůvodnění napadeného rozhodnutí (jako např. že nelze vyloučit, že se prof. Hrůša mohl dozvědět o záměru svého doktoranda účastnit se předmětné soutěže, příp. že prof. Hrůša mohl návrh svého doktoranda rozpoznat) jsou spekulacemi nezakládajícími se na žádných konkrétních důkazech.

45.         K možnému rozpoznání autorství doktoranda jeho školitelem uvádím, že u každého architekta, urbanisty a u řady jiných profesí lze očekávat, že každá z osob tuto profesi vykonávajících má svůj osobitý styl, který může být do jisté míry osobitý až nezaměnitelný. Ostatně nezaměnitelný rukopis např. známého architekta může být bezpochyby rozeznatelný nejen jeho školitelem, ale i širokou (natož odbornou) veřejností. Možnost, že porotci „odhalí“ autorství účastníka ze samotného návrhu, tedy proto nelze vyloučit takřka nikdy. Nebylo prokázáno, že školitel zákonitě musel poznat práci svého doktoranda (ačkoli tento byl pouze spoluautorem jednoho ze soutěžních návrhů). Ani v případě poznání autorství některého ze soutěžních návrhů však nemusí být následkem závěr o podjatosti hodnotitelů těchto návrhů, pokud se neprokáží další tomu svědčící okolnosti. V určitých profesích by navíc takovéto „automatické závěry o podjatosti“ mohly znamenat podstatné zúžení okruhu možných hodnotitelů, což by se mohlo projevit snížením kvality samotného hodnocení či obecně řečeno neodůvodněnými komplikacemi při realizaci soutěží o návrh.

46.         Pakliže není najisto postaveno, že existuje důvodná pochybnost o nepodjatosti školitele, nelze ani konstatovat, že postup zadavatele byl v tomto ohledu netransparentní.

47.         Ačkoli souhlasím se závěrem Úřadu, že zadavatel nedostál své povinnosti týkající se prohlášení o nepodjatosti, výrok I. napadeného rozhodnutí byl v této části formulován tak, že se vztahoval pouze na prohlášení prof. Hrůši, přičemž ze spisu je zřejmé, že výrok by měl být koncipován nejen ve vztahu k prof. Hrůšovi, ale ke všem členům poroty (čemuž odpovídá i formulace použitá v oznámení o zahájení správního řízení). Prohlášení o nepodjatosti vůči konkrétním účastníkům soutěže však musí být podepsáno každým ze členů poroty. Přestože ze správního spisu nevyplývá, že by snad tato prohlášení od ostatních členů poroty byla odlišná, napadené rozhodnutí poukazuje na nesplnění této povinnosti pouze u prof. Hrůši. Také vzhledem k tomu, že výrok I. napadeného rozhodnutí současně obsahuje část týkající se možné podjatosti prof. Hrůši, která nemá dostatečnou oporu ve zjištěném skutkovém stavu, je nutno celé napadené rozhodnutí zrušit a vrátit Úřadu k novému projednání.

K výrokům II. a III. napadeného rozhodnutí

48.         Podle § 82 odst. 3 správního řádu, pokud odvolání směřuje jen proti některému výroku rozhodnutí nebo proti vedlejšímu ustanovení výroku, které netvoří nedílný celek s ostatními, a pokud tím nemůže být způsobena újma některému z účastníků, nabývá zbytek výrokové části právní moci, umožňuje-li to povaha věci. Jelikož jsem dospěl k závěru, že výrok I. napadeného rozhodnutí je založen na nedostatečných skutkových zjištěních, které mohly mít za následek nesprávné posouzení věci, a jelikož výrokem II. napadeného rozhodnutí Úřad uložil zadavateli opatření k nápravě postupu uvedeného ve výroku I. napadeného rozhodnutí a v návaznosti na výrok I. napadeného rozhodnutí uložil výrokem III. napadeného rozhodnutí Úřad zadavateli uhradit náklady řízení, musel jsem přistoupit ke zrušení napadeného rozhodnutí rovněž v jeho výrocích II. a III., když tyto výroky tvoří s výrokem I. napadeného rozhodnutí nedílný celek.

Shrnutí

49.         Podle § 90 odst. 1 písm. b) správního řádu jestliže odvolací správní orgán dojde k závěru, že napadené rozhodnutí je v rozporu s právními předpisy nebo že je nesprávné, napadené rozhodnutí nebo jeho část zruší a věc vrátí k novému projednání správnímu orgánu, který rozhodnutí vydal; v odůvodnění tohoto rozhodnutí vysloví odvolací správní orgán právní názor, jímž je správní orgán, který napadené rozhodnutí vydal, při novém projednání věci vázán; proti novému rozhodnutí lze podat odvolání.

50.         Při novém projednání věci Úřad zjistí skutkový stav ohledně případné podjatosti předsedy poroty tak, aby o něm nebyly důvodné pochybnosti, přičemž se v rámci posouzení věci zaměří na konkrétní okolnosti případu, vezme v úvahu veškeré relevantní podklady, rovněž námitky rozkladu a vypořádá se s nimi. Úřad se bude zabývat písemným prohlášením vůči konkrétním účastníkům soutěže u všech členů poroty a tomu adekvátně upraví formulaci výroku. Své závěry Úřad přezkoumatelným způsobem odůvodní.

VI.          Závěr

51.         Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že nastaly důvody pro zrušení  napadeného rozhodnutí, jsem rozhodl tak, jak je ve výroku uvedeno. Úřad je při svém novém rozhodování vázán právním názorem vysloveným v tomto rozhodnutí

 

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona, nelze dále odvolat.

 

otisk úředního razítka

 

 

 

 

 

 

Ing. Petr Rafaj

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

 

 

Obdrží:

město Kroměříž, Velké nám. 115/1, 767 01 Kroměříž

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy



[1] Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu ust. § 26 zákona v návaznosti na ust. § 158 odst. 1 a 2 zákona, podle tohoto znění se posuzují úkony zadavatele a uchazečů v zadávacím řízení. Zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále jen „ZZVZ“) se nepoužije s ohledem na ustanovení § 273 odst. 1 tohoto zákona, není-li dále uvedeno jinak.

vyhledávání ve sbírkách rozhodnutí

cs | en
+420 542 167 111 · posta@uohs.cz