Rozhodnutí: R0197/2017/VZ-00304/2018/322/AHo

Instance II.
Věc Vývoj IS CEDR II v roce 2015
Účastníci
  1. Česká republika – Generální finanční ředitelství
Typ správního řízení Veřejná zakázka
Typ rozhodnutí rozklad zamítnut a napadené rozhodnutí potvrzeno
Rok 2017
Datum nabytí právní moci 4. 1. 2018
Související rozhodnutí S0345/2017/VZ-29880/2017/511/ŠKm
R0197/2017/VZ-00304/2018/322/AHo
Dokumenty file icon dokument ke stažení 443 KB

Č. j.:ÚOHS-R0197/2017/VZ-00304/2018/322/AHo

 

Brno 4. ledna 2017

 

 

V řízení o rozkladu ze dne 30. 10. 2017 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne obviněným –

  • Česká republika – Generální finanční ředitelství, IČO 72080043, se sídlem Lazarská 15/7, 117 22 Praha 1,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0345/2017/VZ-29880/2017/511/ŠKm ze dne 13. 10 2017 vydanému ve správním řízení vedeném ve věci možného spáchání přestupku dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, obviněným při zadávání veřejné zakázky s názvem „Vývoj IS CEDR II v roce 2015“ v jednacím řízení bez uveřejnění, na základě výzvy k jednání ze dne 3. 12. 2015, přičemž oznámení o zadání veřejné zakázky bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 23. 3. 2016 pod ev. č. 634915 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 26. 3. 2016 pod ev. č. 2016/S 061-105128,

jsem dle § 152 odst. 6 písm. b) ve spojení s § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované dle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

 

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0345/2017/VZ-29880/2017/511/ŠKm ze dne 13. 10 2017

 

p o t v r z u j i

 

a podaný rozklad

 

z a m í t á m.

 

Odůvodnění

I.               Zadávací řízení a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1.             Zadavatel – Česká republika – Generální finanční ředitelství, IČO 72080043, se sídlem Lazarská 15/7, 117 22 Praha 1 (dále též „zadavatel“ nebo „obviněný“) zadal v jednacím řízení bez uveřejnění dle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1] veřejnou zakázku „Vývoj IS CEDR II v roce 2015“, přičemž oznámení o zadání veřejné zakázky bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 23. 3. 2016 pod ev. č. 634915 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 26. 3. 2016 pod ev. č. 2016/S 061-105128 (dále jen „veřejná zakázka“).

2.             Zadávací řízení na veřejnou zakázku bylo zahájeno dne 3. 12. 2015 odesláním „Výzvy k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění o veřejnou zakázku“ v souladu s § 23 odst. 4 písm. a) zákona (dále jen „výzva“) uchazeči – ASD Software, s.r.o., IČO 62363930, se sídlem Žerotínova 2981/55a, 787 01 Šumperk (dále jen „vybraný uchazeč“).

3.             Dne 10. 2. 2016 uzavřel zadavatel s vybraným uchazečem smlouvu o dílo „Vývoj IS CEDR II v roce 2015“ č. SDI-2015-110-000009 (dále jen „smlouva o vývoji“). Předmětem smlouvy o vývoji byl závazek vybraného uchazeče zajistit úpravy a rozvoj (rozšíření funkcionality) informačního systému IS CEDR II a související služby. Smlouva o vývoji byla uzavřena na dobu neurčitou.

4.             Zadání veřejné zakázky postupem dle § 23 odst. 4 písm. a) zákona v jednacím řízení bez uveřejnění zdůvodnil zadavatel v dokumentu „Písemná zpráva zadavatele k veřejné zakázce „Vývoj IS CEDR II v roce 2015“ č. j. 28770/16/7500-40175-050402, č. spisu 70/2015“ ze dne 22. 3. 2016 (dále jen „písemná zpráva“) pod písm. g) tak, že plnění může poskytnout pouze vybraný uchazeč, a to z technických důvodů a z důvodu ochrany výhradních práv vybraného uchazeče. Dle písemné zprávy zadavatel užívá unikátní specializovaný informační systém a nyní poptává plnění (upgrade tohoto systému). Pokud by bylo plnění poskytnuto jiným dodavatelem, došlo by dle zadavatele k nekompatibilitě s uvedeným informačním systémem a k nepříjemným technickým obtížím. Písemná zpráva dále uvádí, že informační systém je autorským dílem ve smyslu zákona č. 121/2000 Sb., o právu autorském, o právech souvisejících s právem autorským a o změně některých zákonů (autorský zákon), ve znění pozdějších předpisů (dále jen „autorský zákon“) a zadavatel nedisponuje potřebnými oprávněními (tj. právy zasahovat a měnit uvedený informační systém), které by mohl poskytnout třetí osobě.

5.             Dle písemné zprávy byla cena za realizaci předmětu veřejné zakázky sjednána ve výši 3 168 300 Kč bez DPH.                 

6.             Dne 25. 8. 2017 zahájil Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), příslušný dle § 112 zákona k dohledu nad postupem zadavatele při zadávání veřejných zakázek a soutěži o návrh, řízení z moci úřední ve věci podezření ze spáchání přestupku zadavatelem vztahující se k veřejné zakázce dle § 113 zákona ve spojení s § 78 odst. 2 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich (dále jen „zákon o přestupcích“).                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                              

II.             Napadené rozhodnutí

7.             Dne 13. 10. 2017 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0345/2017/VZ-29880/2017/511/ŠKm z téhož dne (dále jen „napadené rozhodnutí“), jehož výrokem I. rozhodl o tom, že se obviněný dopustil přestupku dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že při zadávání veřejné zakázky nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 zákona, když veřejnou zakázku zadal z technických důvodů a z důvodu ochrany výhradních práv v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v § 23 odst. 4 písm. a) zákona, neboť důvody spočívající v existenci technických důvodů a v nutnosti ochrany výhradních práv vybraného uchazeče zaviněně vytvořil právní předchůdce obviněného, kterým byla Česká republika – Ministerstvo financí, IČO 00006947, se sídlem Letenská 525/15, 110 00 Praha 1 (dále jen „právní předchůdce“), v důsledku svého předchozího postupu při uzavření smlouvy o dílo č. ASD/MF/II/97 ze dne 14. 3. 1997 (dále jen „původní smlouva“), který si  musel být vědom potřeby budoucích návazných plnění souvisejících s předmětem původní smlouvy, přičemž uvedený postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a obviněný uzavřel dne 10. 3. 2016 s vybraným uchazečem smlouvu o vývoji.

8.             Výrokem II. napadeného rozhodnutí uložil Úřad obviněnému za spáchání přestupku uvedeného ve výroku I. napadeného rozhodnutí dle § 120 odst. 2 písm. a) zákona pokutu ve výši 100 000 Kč.

III.           Rozklad zadavatele

9.             Dne 30. 10. 2017 obdržel Úřad rozklad zadavatele z  téhož dne proti napadenému rozhodnutí. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo zadavateli doručeno dne 13. 10. 2017. Zadavatel podal rozklad v zákonné lhůtě.

Námitky rozkladu

10.         Zadavatel podaným rozkladem namítá nesprávnost a nepřezkoumatelnost napadeného rozhodnutí. Zadavatel je přesvědčen o tom, že závěr Úřadu konstatující nedoložení a neprokázání existence objektivních důvodů pro zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění, popř. stanovení, že žádný takový důvod neexistoval, je mylný, přičemž uvedené rozvádí v níže uvedených dílčích námitkách.

11.         Zadavatel nesouhlasí se závěry Úřadu vztahujícími se k znaleckému posudku. Dle zadavatele obsahuje znalecký posudek dostatečné odůvodnění technické povahy informačního systému IS CEDR a informace, z nichž vyplývá, že jediný subjekt, který mohl veřejnou zakázku realizovat, byl vybraný uchazeč. Dle tvrzení zadavatele je IS CEDR II jedinečný (atypický) informační systém a zásahy do jednotlivých modulů nelze provádět různými dodavateli, stejně jako nelze realizovat zásahy v rámci každého dílčího modulu, což vyplývá ze znaleckého posudku. Vzhledem k uvedenému bylo nezbytné uskutečnit předmět plnění jako jeden celek. Závěr Úřadu konstatující obecnost a nekonkrétnost znaleckého posudku, neboť obsahuje pouze souhrn domněnek a případných rizik nerealizace jednacího řízení bez uveřejnění, zadavatel rovněž odmítá. Znalecký posudek má být hodnocen v celém svém rozsahu a při zvážení dalších rozhodných skutečností uvedených v zadavatelem předložených dokumentech. Dle zadavatele Úřad nemůže hodnotit technickou stránku věci, neboť uvedené je výsadou znalce, který disponuje potřebnou odbornou erudicí, načež si Úřad nenechal vypracovat oponentní znalecký posudek. Na základě uvedeného shledává zadavatel napadené rozhodnutí nepřezkoumatelným.

12.         Zadavatel brojí proti napadenému rozhodnutí rovněž tím, že absence zdrojových kódů a neumožnění výkonu autorských práv k informačnímu systému IS CEDR II je stěžejním důvodem, proč nesměl oslovit jiného než vybraného uchazeče.

13.         Zadavatel rovněž odmítá závěr napadeného rozhodnutí, dle něhož neunesl důkazní břemeno, přičemž tvrdí, že zákon nestanovil povinnost uvádět ve výzvě k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění důvody, které jej k tomuto postupu vedly, nicméně je musí být schopen osvětlit a obhájit až v případném řízení před Úřadem, což také učinil.

14.         V podaném rozkladu zadavatel nesouhlasí s dílčími závěry Úřadu v tom, že právní předchůdce mohl, či dokonce měl v době uzavření původní smlouvy důvodně předpokládat nezbytnost zásahu do informačního systému IS CEDR II. Na podporu uvedeného zadavatel konstatuje, že právní předchůdce nemohl s určitostí vyloučit, že uvedený informační systém nenahradí v budoucnu jiným. Zadavatel tvrdí, že on ani jeho právní předchůdce stav exkluzivity přímo cíleně nevytvořil, resp. stav exkluzivity byl důsledkem povahy plnění, tj. skutečnosti, že se jedná o dílo ve smyslu autorského zákona. Dle zadavatele nelze vyvodit závěr, že právní předchůdce situaci cíleně připravil a jeho postup lze vyhodnotit maximálně jako nešikovný, neboť v okamžiku uzavření původní smlouvy neměl strategii či jasnou a zdokumentovanou představu o osudu IS CEDR II.

15.         Zadavatel dále argumentuje účelností vynaložených veřejných prostředků (zásadou hospodárnosti) s tím, že je nutné posuzovat, zda je vždy a za všech okolností vhodné, aby si vyhrazoval práva, o kterých nelze v době přípravy zadávacího řízení rozumně očekávat, že nastanou. Zadavatel dále uvádí, že nelze důvodně předpokládat, že by vybraný uchazeč jako stávající dodavatel přistoupil k omezení svých práv k informačnímu systému IS CERD II, což by následně mohlo vést k neuzavření původní smlouvy, přičemž by právní předchůdce nemohl plnit své povinnosti stanovené právními předpisy. Detailní úprava autorských práv v původní smlouvě, dle zadavatele postrádá smysl v okamžiku, kdy systém nahradí jiným, čímž se náklady stanou neodůvodněnou investicí. Dle zadavatele existuje potenciální potřeba úpravy autorských práv vždy, ale ne vždy je ekonomicky odůvodnitelná s odkazem na zásadu hospodárnosti, jak je tomu v tomto případě.

16.         Zadavatel rovněž namítá aplikaci současné judikatury ze strany Úřadu, neboť obsahuje závěry vztahující se k právním předpisům, které v době uzavření původní smlouvy neexistovaly.

17.         Dle názoru zadavatele je nezbytné zvažovat nejen celkovou hospodárnost, ale též proveditelnost investice zadavatele, tedy dispozici s potřebnými finančními prostředky k okamžiku zahájení jednacího řízení bez uveřejnění. Z uvedeného důvodu nebyl zadavatel schopen přesoutěžit jím používaný informační systém, neboť nedisponoval potřebnými finančními prostředky. Dle jeho úsudku neměl jinou možnost, než zadat veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění.

18.         Zadavatel též uvádí, že pokud by nesměl zadat veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění a uzavřít smlouvu o vývoji, stal by se informační systém IS CEDR II nepoužitelným, tj. nebylo by možné činit úkony v rámci poskytování a kontroly dotací. Informační systém IS CEDR II byl a je nedílnou součástí fungující informační infrastruktury zadavatele, jejíž funkčnost nemohla být v žádném případě ohrožena tvorbou nového informačního systému v rámci vypsání otevřeného řízení.

Závěr rozkladu

19.         Zadavatel navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí v celém jeho rozsahu zrušil a věc vrátil Úřadu k dalšímu řízení.

IV.          Řízení o rozkladu

20.         Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup dle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), a dle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Stanovisko předsedy Úřadu

21.         Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou dle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem dle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a dále správnost napadeného rozhodnutí v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru. 

22.         Úřad postupoval správně a v souladu se zákonem, když rozhodl, že se zadavatel dopustil přestupku uvedeného ve výroku I. napadeného rozhodnutí a uložil zadavateli výrokem II. napadeného rozhodnutí pokutu ve výši 100 000 Kč.

23.         V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem přistoupil k zamítnutí rozkladu a potvrzení napadeného rozhodnutí.

V.            K námitkám rozkladu

24.         Dle názoru zadavatele ve správním řízení vedeném před Úřadem dostatečně prokázal a doložil objektivní důvody, které jej vedly k zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění. Zadavatel odmítá závěr Úřadu o tom, že znalecký posudek obsahuje pouze souhrn domněnek a případných rizik nerealizace jednacího řízení bez uveřejnění a rovněž vytýká, že si Úřad nenechal vypracovat oponentní znalecký posudek. K uvedenému konstatuji následující.

25.         Dle § 23 odst. 4 písm. a) zákona lze zadat veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění tehdy, jestliže veřejná zakázka může být splněna z technických či uměleckých důvodů, z důvodu ochrany výhradních práv nebo z důvodů vyplývajících ze zvláštního právního předpisu pouze určitým dodavatelem.

26.         Dle důvodové zprávy k § 23 zákona jsou podmínky pro užití jednacího řízení bez uveřejnění vymezeny taxativně s tím, že tento druh zadávacího řízení by měl být využíván pouze ve zcela výjimečných případech.

27.         Jak uvádí komentář k zákonu [j]ednací řízení bez uveřejnění je svou povahou nejméně formalizovaným druhem zadávacího řízení upraveným tímto Zákonem, který se vyznačuje velice specifickými pravidly, naprosto odlišnými od pravidel stanovených pro jiné druhy zadávacích řízení. Další charakteristikou jednacího řízení bez uveřejnění je fakt, že se jedná o druh zadávacího řízení, který je svojí povahou zadávacím řízením nejméně transparentním, jehož úprava se nachází na samé hranici souladu s ustanovením § 6, neboť nedochází k oznámení o zahájení zadávacího řízení ve smyslu Zákona, ale může dojít k situaci, že zadavatel osloví pouze jediného zájemce.“ (srov. Janoušek, Martin; Machurek, Tomáš; Olík, Miloš; Podešva, Vilém; Stránský Jakub; Šebesta, Milan. Zákon o veřejných zakázkách: Komentář. [Systém ASPI]. Wolters Kluwer). Právě díky této specifičnosti leží důkazní břemeno a stejně tak břemeno tvrzení na zadavateli, který se rozhodl zadat veřejnou zakázku v tomto výjimečném druhu zadávacího řízení. Stejný závěr vyplývá i z rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 3 As 18/2015  - 32 ze dne 25. 11. 2015

28.         V rámci existence důkazního břemene na straně zadavatele a jeho unesení, musí zadavatel prokázat splnění podmínek pro užití postupu dle § 23 odst. 4 písm. a) zákona, neboť jak uvádí rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 62 Af 93/2015 - 357 ze dne 1. 6. 2017 „důkazní břemeno ohledně existence výjimečných podmínek odůvodňujících aplikaci výjimky (tu použití jednacího řízení bez uveřejnění) nese ten, kdo se jich dovolává, tj. zadavatel (tu žalobce). Tím spíše s ohledem na předmět zadávacího řízení musel mít žalobce všechny podklady, bez nichž nemohl zahájit jednací řízení bez uveřejnění a z nichž plynuly důvody, pro něž byl oprávněn přikročit k tomuto typu zadávacího řízení, k dispozici již v době jeho zahájení (tedy fakticky před uzavřením smluv).“ Ke stejnému závěru dospěl i Soudní dvůr Evropské unie v rozsudku C-385/02 ze dne 14. 9. 2004.

29.         Problematice unesení důkazního břemene v souvislosti s § 23 odst. 4 písm. a) zákona se věnuje řada soudních rozhodnutí, z nichž lze na tomto místě uvést rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 8 As 149/2014 – 68 ze dne 31. 8. 2014 uvádějící „[t]oto ustanovení transponuje čl. 31 odst. 1 písm. b) směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby. Ke shodně formulovanému ustanovení čl. 9 písm. b) směrnice Rady 71/305/EHS o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce (Council Directive 71/305/EEC concerning the coordination of procedures for the award of public works contracts) Soudní dvůr uvedl, že toto ustanovení musí být vykládáno restriktivně a důkazní břemeno ohledně existence výjimečných podmínek odůvodňujících zadání zakázky určitému dodavateli nese ten, kdo se jich dovolává (rozsudek ze dne 10. 3. 1987 Komise proti Itálii, 199/85, bod 14). V rozsudku ze dne 18. 5. 1995 Komise proti Itálii, C-57/94, Soudní dvůr upřesnil, že zadavatel musí prokázat nejen existenci „technických důvodů“, ale také, že kvůli těmto technickým důvodům bylo „naprosto nezbytné“ („absolutely essential“) zadat zakázku určitému uchazeči (bod 24 rozsudku)…. Citovaná judikatura Soudního dvora se plně uplatní při výkladu § 23 odst. 4 písm. a) zákona o veřejných zakázkách. Nejvyšší správní soud potvrdil v rozsudku ze dne 11. 1. 2013, čj. 5 Afs 43/2012 – 54, že jednací řízení bez uveřejnění lze použít pouze výjimečně, pokud „uspokojení potřeby zadavatele není nebo nebylo možné dosáhnout v „klasickém“ zadávacím řízení, tj. soutěží o zakázku“, přičemž důkazní břemeno ohledně naplnění zákonných podmínek nese zadavatel.“

30.         Jak správně uvádí napadené rozhodnutí pouze zadavatel a nikdo jiný, musí prokázat naplnění daných technických důvodů a konkrétních výhradních práv, přičemž zadavatelem uváděné důvody musí opodstatnit zcela jednoznačně a nezpochybnitelně nezbytnost zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění (srov. Rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 3 As 18/2015-32 ze dne 25. 11. 2015).

31.         Zadavatel hájil svůj postup, zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění, s odkazem na technické důvody a ochranu autorských práv. Zadavatel jako další, nikoliv stěžejní důvod pro zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění, uvádí ekonomické důvody, resp. postup dle zásady hospodárnosti. Konkretizaci zadavatelem tvrzených důvodů obsahuje písemná zpráva zadavatele, dle které je IS CEDR II unikátní specializovaný informační systém a jeho upgrade nemůže poskytnout nikdo jiný než vybraný uchazeč jakožto tvůrce uvedeného informačního systému. Plnění jiným dodavatelem by dle písemné zprávy způsobilo nekompatibilitu společně s nepřiměřenými technickými obtížemi. Jelikož je předmětný informační systém autorským dílem a zadavatel nedisponuje potřebným oprávněním, které by mohl poskytnout třetí osobě, má zadavatel podmínku pro aplikaci § 23 odst. 4 písm. a) zákona za splněnou.

32.         Ve svém vyjádření ze dne 13. 3. 2017 zadavatel uvádí, že nedošlo k postoupení majetkových práv ve smyslu autorského zákona a zadáním veřejné zakázky v otevřeném zadávacím řízení by porušil ustanovení autorského zákona. Zadavatel dále uvedl, že před vypsáním jednacího řízení bez uveřejnění řádně posoudil smluvní vztahy a zkoumal naplnění podmínek pro použití jednacího řízení bez uveřejnění.

33.         Zadavatel předložil Úřadu čestná prohlášení vybraného uchazeče ze dne 16. 3. 2011 a 25. 3. 2015, ze kterých vyplývá, že vykonává veškerá majetková práva k předmětnému informačnímu systému, přičemž provedení jakýchkoliv úprav informačního systému bez souhlasu držitele majetkových práv je porušením autorského zákona. Vybraný uchazeč je dle uvedených čestných prohlášení jediným subjektem, který je oprávněn k provedení úprav informačního systému IS CEDR II a k poskytnutí technických a provozních služeb k tomuto informačnímu systému.

34.         Ve správním řízení vedeném před Úřadem zadavatel poukazuje na předložený znalecký posudek č. 58 - 2016 z oboru kybernetiky a na znalecký posudek č. 60 – 2016 z oboru ekonomiky, oba vypracované Ing. Martinem Mlýnkem dne 7. 1. 2017 (dále jen „předmětné znalecké posudky“). Zadávací řízení bylo zahájeno dne 3. 12. 2015, přičemž k uzavření smlouvy o vývoji došlo dne 10. 2. 2016. Z uvedeného je patrné, že v době, kdy zadavatel rozhodoval o druhu zadávacího řízení, v němž bude veřejná zakázka zadána, neměl předmětné znalecké posudky k dispozici. Nicméně relevantní znalecké posudky měl mít zadavatel již před samotným zahájením zadávacího řízení na veřejnou zakázku, neboť pouze tak by znal názor třetí nezávislé osoby s náležitými odbornými znalostmi, jimiž běžný uživatel neoplývá.

35.         K otázce znaleckého posudku se vyjádřil též Nejvyšší správní soud v rozsudku č. j. 5 Afs 43/2012 – 53 ze dne 11. 1. 2013. „Zadavatel musel důkladně a objektivně osvědčit, že jsou dány důvody aplikace jednacího řízení bez uveřejnění, a to např. posudkem z oboru IT a oboru práva, tak jak to zadavatel učinil. Zadavatel byl povinen před rozhodnutím, zda lze využít jednací řízení bez uveřejnění, důkladně právně posoudit předchozí zakázku, na kterou se má navazovat, z hlediska autorského práva, povahy licence a technického hlediska. Prokázání existence důvodu pro aplikaci ustanovení § 23 odst. 4 písm. a) zákona není z obecného hlediska vázáno pouze na předložení listiny ve formě dokladu (např. ochranná známka, užitný vzor, patent, licence), ale tyto objektivní důvody musí skutečně existovat; podmínky pro aplikaci citovaného ustanovení zákona musí být naplněny fakticky.“ Ze znaleckého posudku či jiných důkazů předložených zadavatelem tak musí zcela jednoznačně vyplývat oprávněnost užití jednacího řízení bez uveřejnění (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 8 As 149/2014 – 68 ze dne 31. 8. 2014). V rámci unesení důkazního břemene nedostačují samotná tvrzení zadavatele.

36.         Obdobně se k řešené problematice staví Krajský soud v Brně ve svém rozsudku č. j. 31 Af 35/2015 – 80 ze dne 28. 6. 2017. „Pokud žalobce posoudil jím uzavřené smlouvy sám a na základě vlastního posouzení dospěl k závěru o možnosti uzavřít navazující zakázku v JŘBU, tak se nemůže jednat o objektivní posouzení stavu, neboť to nutně předpokládá součinnost třetí osoby, která není součástí původní zakázky a nemá proto žádný zájem na určitém konkrétním výsledku a ani není u ní důvod zpochybňovat nestrannost analýzy.“

37.         K tomu dodávám, že zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění, jak již bylo řečeno, je v souladu s ustálenou judikaturou krajním řešením, kdy ve své podstatě zadavatel nemá objektivní možnost zvolit jiný duh zadávacího řízení. Zadavatel musí odůvodnit neexistenci alternativních řešení, jako využití alternativních distribučních kanálů apod., a to nejen na území České republiky, též v rámci Evropské unie, přičemž uváděné důvody musí být v každém jednotlivém případě pečlivě vymezeny a odůvodněny (viz rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 1 As 256/2016 - 95 ze dne 12. 5. 2016).

38.         K dané problematice zaujal též právní názor Krajský soud v Brně v rozhodnutí č. j. 31 Af 35/2015  – 80 ze dne 28. 6. 2017, který uvádí „[j]estliže žalobce upřednostnil tuto formu veřejné zakázky, bylo jeho povinností prokázat, že jasnou a odůvodněnou vědomost o existenci důvodů pro JŘBU měl ještě před zadáním zakázky v JŘBU. Bylo na žalobci, aby doložil ve správním řízení splnění podmínek pro JŘBU, a nikoliv na žalovaném, potažmo Úřadu, aby prokazoval žalobci, že podmínky pro JŘBU nebyly naplněny, neboť nelze požadovat po žalovaném, aby prokazoval např. absenci posouzení autorskoprávních hledisek. S ohledem na takto výjimečnou povahu JŘBU je princip materiální pravdy modifikován rozložením důkazního břemene mezi zadavatele veřejné zakázky a Úřad, jak konečně vyplývá ze shora citované judikatury jak národních soudů tak i SDEU.“ Uvedený závěr je zcela v souladu s rozsudkem Nejvyššího správního soudu č. j. 3 As 18/2015 – 32 ze dne 25. 11. 2015, který uvádí následující. „[P]okud jde o prokázání naplnění podmínek podle § 23 odst. 4 písm. a) ZVZ, svědčí zadavateli (stěžovateli), proto nelze důvodně požadovat po správních orgánech či krajském soudu, aby se nad rámec podkladů předložených stěžovatelem zabývaly „porovnáním ekonomických výdajů stěžovatele na pořízení nového programového vybavení.

39.         Zadavatel se výše uvedených povinností nemůže zbavit ani odkazem na základní zásady činnosti správních orgánů. I přesto, že Úřad nemůže zcela rezignovat na zjištění stavu věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti, je to primárně zadavatel, kdo předkládá důkazy k prokázání naplnění podmínek pro zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění. Úřad přitom pouze posuzuje, zda zadavatel prokázal existenci podmínek pro užití jednacího řízení bez uveřejnění. Přísnost takovéto konstrukce je dána tím, že jedině zadavatel může mít všechny doklady a podklady prokazující, že postupoval při zadání veřejné zakázky oprávněně. Pro úplnost podotýkám, že Úřad je povinen pečlivě zkoumat podklady poskytnuté zadavatelem za účelem obhájení jeho postupu, avšak tyto podklady musí požívat kvality důkazů prokazujících tvrzené skutečnosti, nikoliv obsahovat pouhé konstatování bez náležitého osvědčení existence podmínek pro uplatnění § 23 odst. 4 písm. a) zákona.

40.         Není rovněž sporu o tom, že je správní řízení zpravidla ovládáno zásadou vyšetřovací a zásadou materiální pravdy. Avšak skutečnost, že správní řád připouští možné výjimky z předmětné zásady, vyplývá ze znění § 3 správního řádu, kde je stanovena povinnost správního orgánu postupovat tak, aby byl zjištěn stav věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti, a to v rozsahu, který je nezbytný pro soulad jeho úkonu s požadavky uvedenými v § 2 správního řádu, avšak tehdy, nevyplývá-li ze zákona něco jiného. Z tohoto pravidla je přípustná výjimka, jak je tomu i v právě posuzované věci v souvislosti s prokazováním důvodů pro oprávněné uplatnění § 23 zákona. Úřad tak má pouze posoudit, zda zadavatelem předložené důkazy prokázaly oprávněnost použití jednacího řízení bez uveřejnění či nikoliv.

41.         K výše uvedenému lze tedy shrnout, že pro důkladné a objektivní posouzení toho, zda došlo k naplnění podmínek, za nichž lze využít jednací řízení bez uveřejnění nedostačují samotná tvrzení zadavatele, ale je nutné tato tvrzení dále podpořit dalšími důkazy (vzhledem k uvedené objektivnosti je zde nutně předpoklad součinnosti třetí osoby). Volba důkazních prostředků na podporu tvrzení zadavatele je pouze na něm samém, neboť důkazní břemeno je na straně zadavatele a on jej musí unést. Tato specifičnost vychází z povahy jednacího řízení bez uveřejnění, a nelze požadovat, aby Úřad nad rámec předložených důkazů prokazoval oprávněnost zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění, což plně koresponduje s legislativou i judikaturou (srov. rozsudek Soudního dvora Evropské unie ze dne 10. 3. 21987 ve věci C - 199/84 komise proti Itálii či rozsudek ze dne 18. 5. 1995 ve věci C - 57/94 Komise proti Itálii).

42.         Předmětné znalecké posudky se zabývají informačním systémem IS CEDR, IS CEDR II a IS CEDR III. Úkolem znalce bylo stanovit předběžnou cenu nového produktu nahrazujícího IS CEDR, vysoutěženého v otevřeném řízení; posoudit systém CEDR z pohledu jádra a samostatných modulů, a zda jednotlivé moduly jsou v technické rovině natolik odděleny, že je možné jejich samostatná funkčnost, správa a další vývoj bez vazby na zbylé moduly či jádro systému; posoudit zda lze zadat otevřené výběrové řízení na zpracování změn do systému CERD; posoudit zda lze zadat otevřené výběrové řízení k zajištění veřejné zakázky.

43.         Znalec v předmětných znaleckých posudcích dospěl k následujícím závěrům. „Stanovení předběžné ceny nového produktu na 41 000 000,- Kč až 102 000 000,- Kč; na základě předané dokumentace a analýz, oddělení modulů systému IS CEDR z technického hlediska není možné; bez vazby na jádro a ostatní moduly není možné samostatné fungování modulů, jejich správa a ani vývoj; na základě předané dokumentace a analýz vypsat otevřené řízení, pro implementace nutných změn do IS CEDR z technického hlediska není možné a z ekonomického hlediska je nehospodárné; vypsat otevřené řízení, pro zadání veřejné zakázky „Technická podpora IS CERD II a III“ není možné. K uvedeným závěrům znalec uvádí, že „při řešení tohoto úkolu, změny v IS CEDR, formou JŘBÚ zajišťujeme vyšší efektivitu a nákladovou synergii. Není možné zadat řešení formou otevřeného VŘ, protože ekonomická a časová náročnost této akce je enormní a nezvládnutelná. Nákup již hotového dodavatelského řešení nevyhovuje, ale i v případě, kdyby vyhovovalo nasazení tohoto systému, je nutné změny v IS CEDR stejně realizovat. Vývoj jiného samostatného řešení generuje v IS CEDR také značné náklady – zde musí být vytvořeno obrovské komunikační rozhraní. Zvýšení rizika závislosti na dodavateli tzv. VENDOR-LOCK-IN – v tomto případě se v podstatě nezmění.

44.         Dle zadavatele předmětné znalecké posudky obsahují dostatečné odůvodnění technické povahy informačního systému IS CEDR a údaje, z nichž vyplývá, že jediný subjekt, který mohl veřejnou zakázku realizovat, byl vybraný uchazeč. K tomu uvádím, že se ztotožňuji s napadeným rozhodnutím v tom, že z předmětných znaleckých posudků plyne především to, že zpracování změn a úprav systému IS CEDR je podmíněno technickou a technologickou návazností na již existující moduly, které od sebe nelze z technických důvodů pro jejich provázanost oddělit.

45.         Co se týče nemožnosti zadání veřejné zakázky v otevřeném řízení, resp. zda využít jednací řízení bez uveřejnění či nikoliv, znalec v předmětných posudcích uvádí následující. „Nepoužití JŘBU by znamenalo mnohem vyšší neúčelné a nehospodárné výdaje, protože by to fakticky znamenalo povinnost zadavatele pořídit tento software znovu, a tím by došlo k znehodnocení již vynaložených investic na celý dosavadní software. Smyslem ZVZ je pak především ochrana veřejných výdajů před nehospodárným využíváním…“. Dále znalec poukazuje na judikaturu Nejvyššího správního soudu a stav exkluzivity, který je dle jeho názoru přirozenou součástí předmětu plnění, neboť se mění různé části systému. Zdůrazněna je též možnost úniku citlivých dat nebo časová a ekonomická náročnost. Znalec též konstatuje že „při VŘ nelze zajistit a hlavně ani dovolit jiné firmě, provádět tyto změny a určitě ne změny ve zdrojovém kódu a strukturách db. Vítězná firma (při otevřeném řízení pokaždé jiná), nezná ani kódy ani struktury, nezná také historii. Navíc řešení je nutno implementovat, otestovat a nasadit do produkčního prostředí, ve velice krátkém čase.

46.         Jak je uvedeno výše, znalecký posudek musí vymezit důvody, na základě kterých byla veřejná zakázka zadána v jednacím řízení bez uveřejnění, zcela konkrétně, přesně a srozumitelně, přičemž je musí též pečlivě odůvodnit. Jen tak bude postaveno na jisto, zda jsou naplněny podmínky pro užití jednacího řízení bez uveřejnění dle § 23 odst. 4 písm. a) zákona. V opačném případě dochází k nezákonnému omezení hospodářské soutěže, přičemž je zcela nedostačující pouhé konstatování existence, daného důvodu.

47.         Úřad v žádném případě nehodnotil technickou stránku věci, ale pouze posuzoval předmětné znalecké posudky společně s ostatními důkazy předloženými zadavatelem, a to v souladu se zásadou volného hodnocení důkazů. Úřad při hodnocení předmětných znaleckých posudků coby podkladů rozhodnutí, jejich závěry v odborné rovině nezpochybňoval ani se od nich neodchyloval, jak namítá obviněný, a nevznikla tu tedy ani povinnost pořízení oponentního znaleckého posudku, jak rovněž namítá obviněný. Dílčí závěry Úřadu, že nelze předmětné znalecké posudky akceptovat jako relevantní argument svědčící ve prospěch existence technických důvodů, neboť ty nejsou žádným způsobem podrobně odůvodněny, a tím pádem ani relevantně prokázány, pak vzhledem k výše uvedenému považuji za správný a zákonný.

48.         I kdyby Úřad připustil naplnění technických důvodů pro zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění, nelze opomenout, že tyto důvody jsou zde spjaty s autorskoprávními. Z rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 31 Af 35/2015 – 80 ze dne 28. 6. 2017 jednoznačně vyplývá, že „… nejprve si musí zadavatel veřejné zakázky zodpovědět otázku autorskoprávní a teprve následně poté, co dospěje k závěru, že po stránce autorskoprávní je nutné veřejnou zakázku zadat v režimu ustanovení § 23 odst. 4 písm. a) ZVZ, tak nastupuje zodpovězení otázky ekonomické a technické.“

49.         Znalec v předmětných znaleckých posudcích mimo jiné konstatoval, že naplnění technického hlediska spočívalo v existenci zdrojových kódů a struktur, přičemž nelze umožnit jiné firmě, aby prováděla změny informačního systému, a to z důvodu výkonu autorských práv. Takovéto omezení však mnohem spíše vyplývá z původní smlouvy než z technických důvodů či z autorského zákona, který neobsahoval kogentní ustanovení regulující výkon autorských práv, ale ponechával jejich rozsah v dispozici smluvních stran původní smlouvy. Uvedené omezení tedy vyplývá z dobrovolně navozené exkluzivity, když se zadavatele dostal do situace, kdy je omezen závazky plynoucími z původní smlouvy a z autorského zákona.

50.         Existenci podmínek, na základě kterých je veřejná zakázka zadána v jednacím řízení bez uveřejnění, v tomto případě tedy z důvodu technických a z důvodu ochrany výhradních práv, nesmí zadavatel způsobit sám svým předchozím jednáním. Dle rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 1 As 256/2015 - 95 ze dne 12. 5. 2016, „… stav exkluzivity' (tj. nezbytnost splnění zakázky pouze určitým dodavatelem) nemůže zadavatel sám vytvořit. Opačný závěr by byl zcela v rozporu se smyslem a účelem zásad, na kterých je právní úprava veřejných zakázek postavena (tj. zásadami transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace).“

51.         Existenci podmínek pro zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění (v řešené věci nutnost technických důvodů a ochrany autorských práv), nesmí zadavatel způsobit svým vlastním chováním. Tento názor zastává též ustálená judikatura Nejvyššího správního soudu, z níž lze uvést rozsudek č. j. 5 Afs 42/2012 – 53. „Jednací řízení bez uveřejnění lze využít, pokud jsou důvody pro jeho použití objektivní, tedy nezávislé na vůli zadavatele. Není sporu o tom, že pokud by se zadavatel svým vlastním zaviněným postupem dostal do situace, kdy musel přidělit zakázku pouze jedné určité společnosti, porušil by tím zákon o veřejných zakázkách. Zadavatel se tak nemůže dovolávat existence pouhého jediného dodavatele (právně nebo fakticky) schopného realizovat předmět veřejné zakázky, pakliže sám tento "stav exkluzivity" vytvořil, a to navíc teprve ve chvíli, kdy již není možné nastalou situaci dostupnými právními prostředky změnit. V této souvislosti lze odkázat např. na již dřívější rozsudek Vrchního soudu v Olomouci ze dne 5. 11. 2002, čj. 2 A 3/2002-75, v němž soud mimo jiné uvedl: "Žalobce usuzuje na správnost aplikace § 50 odst. 1 písm. b) zákona [tehdy zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, obdobně uvedené ustanovení upravuje výzvu jednomu zájemci k podání nabídky specializované veřejné zakázky v případech, kdy plnění veřejné zakázky může poskytnout jediný zájemce] z objektivních skutečností, pro něž bylo možno zadat zakázku pouze jedinému zájemci. Aby mohla být takováto úvaha akceptována, nejsou žádné důvody. Okolnosti, které by za jiné situace mohly aplikaci tohoto ustanovení aprobovat, by nemohly vycházet ze stavu, kdy si žalobce sám nejprve vytvořil ony podmínky, a teprve až bylo právně nemožné nebo obtížné je změnit, dovolával se postupu dle citovaného zákona. Nejprve totiž byly uzavírány smlouvy nájemní, kterými se navodil stav, podle něhož byl žalobce povinen postupovat tak, aby na takto pronajatých pozemcích výstavbu prováděl výlučně nájemce. Následovaly smlouvy o sdružení prostředků, které petrifikovaly stav nájemní a obsah smluv nájemních v tom, že dále se pokračovalo v prohlubování vzájemného smluvního vztahu směřující k oboustranné participaci účastníků smlouvy na vlastní výstavbě domu a teprve poté se přistoupilo k postupu dle zákona o zadávání veřejných zakázek. Nejde tedy o to, zda je právem žalobce uzavřít nájemní smlouvu, ale jaký měl být zvolen režim zakázky. Tato skutečnost je prvotní a následné vztahy jsou druhotné a z ní vyplývající.“

52.         Klíčovým pro posouzení důvodnosti zadavatelovi námitky je to, zda si zadavatel (popř. jeho právní předchůdce) stav exkluzivity způsobil sám či nikoliv, neboť Úřad v napadeném rozhodnutí nepopírá existenci autorských práv vybraného uchazeče k předmětnému informačnímu systému.

53.         Zadavatel v jednacím řízení bez uveřejnění nemusí dodržovat určitá striktní pravidla dopadající na jiná zadávací řízení. Neuplatní se zde např. zákonná povinnost uveřejnění zahájení vůči neomezenému počtu potenciálních dodavatelů, přičemž ve většině případů oslovuje zadavatel pouze jediného dodavatele, jak tomu bylo i v řešeném případě, čímž dochází k omezení hospodářské soutěže. Z uvedeného důvodu je předpoklad, že tento druh zadávacího řízení bude užíván tam, kde de facto hospodářská soutěž neexistuje, neboť není jiný dodavatel, který by byl schopen splnit veřejnou zakázku. Existenci jediného dodavatele však nesmí zapříčinit sám zadavatel. Kdyby tak učinil, nebyly by splněny zákonem předpokládané skutečnosti odůvodňující užití jednacího řízení bez uveřejnění a došlo by k nezákonnému omezení hospodářské soutěže.

54.         Stav exkluzivity vznikl na základě původní smlouvy, kterou uzavřel právní předchůdce zadavatele s vybraným uchazečem. Uvedené lze dovodit z § 8 „Zvláštní ujednání“ původní smlouvy, jenž obsahuje závazek právního předchůdce užívat projekt a programové vybavení dodané vybraným uchazečem jen k účelu předpokládaného touto smlouvou a nepředat je třetím osobám a ani jim neumožnit tento projekt a programové vybavení jakýmkoliv způsobem využívat bez písemného souhlasu zhotovitele. Tyto nevýhodné licenční podmínky následně vedly zadavatele k zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění.

55.         Na uvedeném nic nemění okolnost, že původní smlouvu uzavřel právní předchůdce zadavatele, přičemž je nutné zdůraznit, že zadavateli není vytýkán postup právního předchůdce, tj. uzavření původní smlouvy, nýbrž chybný postup při vyhodnocení splnění podmínek pro zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění.

56.         Zadavatel je v souladu se smyslem a účelem zákona povinen uzavírat smlouvy, tak aby byla zajištěna co největší hospodářská soutěž. Původní smlouva uzavřená právním předchůdcem, na jejímž základě byl pořízen předmětný informační systém, neumožňovala nic jiného než zadávat navazující veřejné zakázky vybranému uchazeči. Právní předchůdce však měl a mohl předvídat potřebu následných zakázek. Vzhledem k předmětu plnění, kdy jde o informační systém vytvořený pro zabezpečení specifické činnosti zadavatele (dříve právního předchůdce) uložené právními předpisy, lze očekávat potřebu následných změn, neboť daná činnost musí být vykonávána delší dobu. Nejedná se tedy zcela jasně o informační systém krátkodobý, tj. na časově omezenou dobu, po kterou nebude třeba do systému nikterak zasahovat. Pokud zadavatel uvádí, že nemohl s určitostí vyloučit, zda v budoucnu nenahradí informační systém IS CEDR II zcela jiným informačním systémem, pak uvádím, že Úřad posuzuje existující stav, přičemž zadavatel tento informační systém stále využívá. Stav exkluzivity, který vytvoří ať už sám zadavatel nebo jeho právní předchůdce, na základě původní smlouvy lze označit za zaviněné vytvoření podmínek pro následné omezení hospodářské soutěže.

57.         V původní smlouvě mělo být licenční oprávnění upraveno dostatečně široce, aby došlo k otevření více možností pro výběr dodavatele následných navazujících plnění. Skutečnost, že je předmětem plnění informační systém jako software požívající autorskoprávní ochrany, sama o sobě nezakládá naplnění podmínky pro zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění.

58.         Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26. 2. 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES uvádí „[p]oužití jednacího řízení bez uveřejnění může opravňovat jen situace objektivní výlučnosti, pokud situaci výlučnosti nevytvořil sám veřejný zadavatel s ohledem na budoucí zadávací řízení. Veřejný zadavatel, který využije této výjimky, by měl odůvodnit, proč nemá k dispozici rozumné alternativy nebo náhradní řešení, jako je například využití alternativních distribučních kanálů, a to i vně členského státu, v němž se veřejný zadavatel nachází, nebo zvážení funkčně srovnatelných stavebních prací, dodávek a služeb. Pokud k situaci výlučnosti došlo z technických důvodů, měly by být tyto důvody v každém jednotlivém případě pečlivě vymezeny a odůvodněny.“

59.         Na podporu výše uvedeného lze uvést právní názor Krajského soudu v Brně obsažený v rozsudku č. j. 62 Af 93/2015 – 357 ze dne 1. 6. 2017. „Pokud žalobce argumentuje tak, že nebylo prokázáno, že jeho jednání by bylo účelové s úmyslem vytvořit podmínky pro využití jednacího řízení bez uveřejnění v budoucnu, tak takový závěr žalovaný netvrdí a nic v tomto směru není žalobci ani jinak k tíži přičítáno. Z hlediska veřejnoprávní odpovědnosti žalobce jako zadavatele veřejných zakázek a subjektu hospodařícího s veřejnými prostředky se jedná o takové způsobení stavu exkluzivity zadavatelem, kdy musel s ohledem na individuální okolnosti zadávání původní zakázky předpokládat nutnost zadávání navazujících zakázek.“

60.         Zadavatel musí ve správním řízení prokázat jak stav exkluzivity, tak to, že ho on sám, popř. jeho právní předchůdce nezavinil. Musí tedy osvědčit, že v době uzavření původní smlouvy nemohl předpokládat potřebu následných souvisejících plnění, což jak správně uvádí napadené rozhodnutí, neprokázal. Námitka zadavatele, že absence zdrojových kódů a neumožnění výkonu autorských práv k informačnímu systému IS CEDR II byla důvodem, proč musel zadat veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění, tak je nedůvodná.

61.         Zadavatel rozporuje tvrzení napadeného rozhodnutí spočívající v tom, že právní předchůdce mohl či měl v době uzavření původní smlouvy důvodně předpokládat nezbytnost zásahů do informačního systému IS CEDR II, přičemž stav exkluzivity cíleně nevytvořil, nýbrž plyne ze skutečnosti, že jde o dílo dle autorského zákona a že postup právního předchůdce je maximálně „nešikovkovný“. Na podporu uvedeného zadavatel konstatuje, že právní předchůdce i on sám nemohl s určitostí vyloučit následné nahrazení předmětného informačního systému zcela novým. K zadavatelem tvrzené námitce uvádím následující.

62.         Jak uvedl zadavatel, informační systém IS CEDR II slouží k zabezpečení agendy kontroly dotací prováděné orgány finanční správy. Zajišťuje propojenost a informovanost poskytovatelů dotací včetně řídících orgánů zodpovědných za správnost čerpání dotací poskytovaných do České republiky Evropskou komisí prostřednictvím evropských strukturálních fondů. Jeho účelem je tedy zajištění specifické činnosti vykonávané na základě právních předpisů, z čehož vyplývá, že nepůjde o činnost jednorázovou či krátkodobou. Předmětný informační systém, aby mohl sloužit k výše uvedenému účelu, musí být vytvořený na míru a předpokládá dlouhodobé užívání. Na uvedeném nic nemění ani argument zadavatele, dle kterého nemohl s určitostí vyloučit, zda nenahradí předmětný informační systém jiným. Z původní smlouvy je patrné, že tato nebyla uzavřena na dobu určitou. Z uvedeného nevyplývá záměr právního předchůdce využívat předmětný informační systém krátkodobě (tj. po omezenou dobu, ve které není třeba následných zásahů do systému), přičemž naopak lze vyvodit zřetelnou představu nezbytnosti budoucích zásahu do systému (upgrady, opravy nevyhovujícího stavu, začlenění nové právní úpravy aj.). Nelze si dost dobře představit, že jakýkoliv software, který má být efektivně využíván po delší časový úsek, nebude potřebovat následné úpravy, rozšíření apod.

63.         Zadavatelem uvedená potenciální možnost nahrazení informačního systému, nemění nic na skutečnosti, že stav exkluzivity byl zaviněně vytvořen, když právní předchůdce musel předpokládat nutnost zadávání navazujících zakázek. Zadavatel následně dospěl k mylnému závěru, že splnil zákonné požadavky pro zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění.

64.         Vzhledem k výše uvedenému, měl a mohl právní předchůdce zadavatele v době, v níž došlo k uzavření původní smlouvy, rozumně očekávat nezbytnost zásahů do předmětného informačního systému. Stav exkluzivity je tedy zaviněný právním předchůdcem zadavatele a nelze jím ospravedlnit zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění. Zadavatel jakožto subjekt hospodařící s veřejnými prostředky musel předpokládat nutnost zadávání navazujících zakázek (srov. Rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 93/2015 – 357 ze dne 1. 6. 2017). K tomu dále uvádím, že polemika Úřadu ohledně aplikovatelnosti § 66 odst. 1 autorského zákona (viz bod 116. až 118. napadeného rozhodnutí) ohledně aplikovatelnosti § 66 odst. 1 autorského zákona byla nadbytečná a učiněná nad rámec nutného posouzení splnění podmínek pro zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění. V této souvislosti je stěžejním, že zadavatel zadal veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění z technických důvodů a z důvodu ochrany výhradních práv, ačkoliv k tomu nebyly splněny podmínky stanovené v § 23 odst. 4 písm. a) zákona, neboť důvody spočívající v existenci technických důvodů a v nutnosti ochrany výhradních práv vybraného uchazeče byl zaviněně vytvořen postupem právního předchůdce obviněného při uzavření původní smlouvy.

65.         Zadavatel dále poukazuje na neexistenci zákonné povinnosti uvádět ve výzvě k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění důvody vedoucí k zadání veřejné zakázky v tomto druhu zadávacího řízení, nicméně je musí být schopen osvětlit a obhájit až v případném řízení vedeném před Úřadem, což dle svého mínění učinil. Zadavatel se domnívá, že zde dostatečně osvětlil a obhájil svůj postup, když zadal veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění. Ovšem jak bylo opakovaně na různých místech tohoto rozhodnutí uvedeno, zadavatel neunesl důkazní břemeno, a tudíž dostatečně neprokázal oprávněnost postupu dle § 23 odst. 4 písm. a) zákona.

66.         Opětovně je nutné zdůraznit, že zadavatel již v době, kdy se rozhodoval o tom, v jakém zadávacím řízením zadá veřejnou zakázku, měl mít postaveno na jisto, a to zcela objektivně nejen dle vlastního úsudku, zda jsou splněny zákonné podmínky pro jednací řízení bez uveřejnění. Pokud by se zadavatel rozhodl zadat veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění pouze na základě vlastního závěru a následně by hledal důvody, na základě kterých tak mohl učinit, byl by tento postup v rozporu se smyslem a účelem zákona (srov. např. rozhodnutí Nejvyššího správního soudu č. j. 62 Af 93/2015 - 357 ze dne 1. 6. 2017).

67.         Úřad v napadeném rozhodnutí netvrdil, že měl zadavatel povinnost uvádět důvody, které jej vedly k jednacímu řízení bez uveřejnění ve výzvě k jednání, jak vyplývá z námitky zadavatele. Nicméně Úřad v napadeném rozhodnutí konstatoval, že takovéto důvody musely objektivně existovat již v době zahájení zadávacího řízení a zadavatel měl mít postaveno na jisto, zda splňuje požadavky dle § 23 odst. 4 písm. a) zákona. Souhlasím s tvrzením zadavatele, dle kterého musí být zadavatel schopen osvětlit a obhájit užití jednacího řízení bez uveřejnění až v případném jednání před Úřadem, nicméně důvody pro zahájení jednacího řízení bez uveřejnění musí existovat již ve fázi, kdy se zadavatel rozhoduje o druhu zadávacího řízení, přičemž nesmí existenci podmínek pro zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění sám zapříčinit. Na základě výše uvedeného je i tato námitka zadavatele nedůvodná.

68.         V další námitce zadavatel obhajuje zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění s odkazem na zásadu hospodárnosti.  Dle názoru zadavatele nebylo možné důvodně předpokládat, že by byl vybraný uchazeč jako stávající dodavatel ochoten přistoupit k omezení svých práv k informačnímu systému IS CEDR II, přičemž by detailní úprava autorských práv v původní smlouvě postrádala smysl v okamžiku, kdy by byl systém nahrazen jiným. Zadavateli se dále jevilo zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění jediným řešením, neboť v předmětné době nedisponoval dostatečnými finančními prostředky k přesoutěžení dosud používaného informačního systému, přičemž uvedené nepovažoval též za hospodárné. K tomuto tvrzení zadavatele uvádím následující.

69.         Zásada hospodárnosti nemůže mít automaticky aplikační přednost před dalšími zásadami a splněním podmínek dle § 23 odst. 4 písm. a) zákona, které mají být vykládány restriktivně (srov. Rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 112/2013 ze dne 15. 10. 2015). Zadavatel musí předně dbát na to, aby zadal veřejnou zakázku za podmínek hospodářské soutěže a konkurenčního prostřední dle smyslu a účelu zákona. Jakkoli odborně provedená ekonomická analýza nebo odborný posudek nenahradí hospodářskou soutěž, která by jinak probíhala (srov. Rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 3 As 18/2015 – 32 ze dne 25. 11. 2015). Uvedené vyplývá též z Rozhodnutí krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 93/2015 – 357 ze dne 1. 6. 2017. Zde Krajský soud v Brně dospěl k závěru že „… je již bezpředmětnou otázka, k jaké situaci posléze zvolený postup vedl a zda byl či nebyl hospodárnější, neboť to nemůže mít vliv na zbavení se odpovědnosti za to, že žalobce postupoval v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by pro to byly splněny zákonné podmínky. Obstát nemůže ani tvrzení ohledně ekonomické výhodnosti žalobcem zvoleného postupu, neboť zásada hospodárnosti nemůže mít aplikační přednost před přísně stanovenými podmínkami pro použití jednacího řízení bez uveřejnění.“

70.         Na neoprávněném zadání veřejné zakázky v jednacím řízení nic nemění tvrzení zadavatele, dle něhož nepředpokládá, že by vybraný uchazeč jakožto tvůrce systému přistoupil na omezení svých práv k informačnímu systému IS CEDR II. Jedná se pouze o jeho vlastní nijak nepodloženou domněnku.

71.         Zadavatel argumentuje rovněž tím, že v případě nahrazení původního systému novým, by investice spočívající v detailní úpravě autorských práv v původní smlouvě byla neodůvodněnou investicí. Z uvedeného rovněž vyplývá, že zadavatel nepokládá za nemožné sjednat takové podmínky, které by odstranily předmětná omezení, načež by bylo možné související plnění zadávat v otevřeném řízení, ovšem pokládá je za finančně nákladné.

72.         Možná změna systému v budoucnosti není důvodem k tomu, aby se zadavatel nepokusil sjednat takové licenční podmínky, které by umožnily zadání navazujících veřejných zakázek v otevřeném řízení. K uvedenému navíc dodávám, že takto odlišná úprava licenčních podmínek by mohla zadavateli přinést i výhody, neboť zadání veřejné zakázky v otevřeném řízení může následně přinést větší kvalitu či nižší cenu, neboť by probíhala hospodářská soutěž, která je nenahraditelná. Není tak možné souhlasit s obecným tvrzením zadavatele založeným na předpokládaných situacích či domněnkách. Na okraj lze podotknout, že původní smlouva vznikla v roce 1997 a nyní tj. v roce 2017 je systém zadavatelem stále využíván.

73.         Zadavatel hájí svůj postup, kdy zadal veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění rovněž tím, že pokud by tento druh zadávacího řízení nemohl využít, stal by se pro něj informační systém IS CEDR II nepoužitelným a nemohl by činit úkoly v rámci poskytování a kontrol dotací. V podaném rozkladu zadavatel pouze tvrdí, že nemohl s určitostí vědět, zda předmětný informační systém nenahradí jiným, zcela novým. Z uvedeného tvrzení zadavatele je patrné, že informační systém sloužící zadavateli k plnění zákonem stanoveného úkolu, tj. poskytování kontrol a dotací, je dle jeho názoru schopný vytvořit i jiný dodavatel než vybraný uchazeč.

74.         Nelze tak přisvědčit zadavateli, že zadání veřejné zakázky v jednacím řízení ospravedlňuje zásada hospodárnosti, kterou zadavatel brojí proti napadenému rozhodnutí. I tuto námitku shledávám nedůvodnou.

75.         Zadavatel rovněž namítá aplikaci současné judikatury na řešenou věc, neboť dle jeho názoru obsahuje závěry vztahující se k právním předpisům, které neexistovaly v době uzavření původní smlouvy.

76.         K uvedenému zdůrazňuji, že předmětem přezkumu bylo posoudit, zda se zadavatel dopustil přestupku, když zadal veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění, a to na základě technických důvodů a z důvodu ochrany výhradních práv, když uzavřel dne 10. 3. 2016 s vybraných uchazečem smlouvu o vývoji. Úřad v napadeném rozhodnutí správně konstatoval, že předmětem přezkumu není postup právního předchůdce zadavatele v roce 1997, ale postup zadavatele v roce 2016 dle zákona, kdy existuje četná ustálená judikatura soudů.

77.         Nad rámec dodávám, že např. otázkou exkluzivity způsobenou zadavatelem se věnovala i judikatura k zákonu č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, a to ve vztahu k výzvě jednomu zájemci k podání nabídky. Právní názor Vrchního soudu v Olomouci uvedený v rozhodnutí č. j. 2 A 3/2002 - 75 ze dne 5. 11. 2002 dopadající na obdobnou otázku se nikterak nerozchází s novější bohatou judikaturou. I zde soud konstatoval, že okolnosti aprobující uzavření smlouvy na podkladě písemné výzvy zadavatele jednomu zájemci o veřejnou zakázku k podání nabídky nesmí vycházet ze stavu, kdy si zadavatel ony podmínky vytvořil sám. Úřadem uváděná judikatura tak představuje konstantní a dlouhodobý právní názor v oblasti zadávání veřejných zakázek. Uvedené však nemění nic na skutečnosti, že Úřad rozhodoval o jednání zadavatele spočívající v zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění, ke kterému došlo v roce 2016.

78.         Ke skutečnosti, že v odůvodnění tohoto rozhodnutí cituji rovněž rozsudky, které byly vydány až po zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění a zadavatel tedy neměl možnost se s nimi seznámit v uvedené době, uvádím, že předmětné pasáže rozsudků rozvíjí myšlenky již dříve uvedené v soudní judikatuře, týkající se povinnosti unést důkazní břemeno zadavatelem při zadávání jednacího řízení bez uveřejnění, přičemž odkazuji i na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 9 As 54/2016 – 45 ze dne 14. 7. 2016. „Judikatura vykládá pojmy a podává výklady právních předpisů, které platí po dobu platnosti a účinnosti dané právní úpravy. Právní názory vymezené správními soudy nemohou správní orgány pojímat tak, že z nich budou vycházet až v rámci řízení zahájených po datu vydání toho kterého rozsudku.“ Předseda Úřadu tedy nemůže opomíjet názor vyslovený v soudní judikatuře, přestože vydané po zadání veřejné zakázky, popř. po zahájení správního řízení, avšak nepřinášející překvapivé závěry, jež by nebyly známy již z ustálené soudní rozhodovací praxe. Vzhledem k právě uvedenému jsou tedy rozsudky citované v  odůvodnění tohoto rozhodnutí zcela přiléhavé i k šetřenému případu.

79.         Námitka zadavatele spočívající v nesprávné aplikaci současné judikatury je na základě výše uvedeného nedůvodná.

80.         Po přezkoumání napadeného rozhodnutí nelze přisvědčit tvrzení zadavatele, že napadené rozhodnutí je nesprávné a nepřezkoumatelné. Závěry Úřadu, obsažené v napadeném rozhodnutí považuji naopak za správné, dostatečně odůvodněné, vnitřně logicky uspořádané a vycházející z řádně zjištěného skutkového stavu, o němž nejsou důvodné pochybnosti. Shrnuji tedy, že Úřad rozhodl správně a v souladu se zákonem, když konstatoval, že se obviněný dopustil přestupku uvedeného ve výroku I. napadeného rozhodnutí, za který mu byla výrokem II. napadeného rozhodnutí uložena pokuta. Jak je uvedeno v odůvodnění tohoto rozhodnutí všechny námitky zadavatele považuji za nedůvodné.

81.         S ohledem k výše uvedenému jsem dospěl k závěru, že se obviněný dopustil přestupku uvedeného v napadeném rozhodnutí dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že při zadávání veřejné zakázky nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 zákona, když veřejnou zakázku zadal z technických důvodů a z důvodu ochrany výhradních práv jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v § 23 odst. 4 písm. a) zákona, neboť důvody spočívající v existenci technických důvodů a v nutnosti ochrany výhradních práv vybraného uchazeče zaviněně vytvořil právní předchůdce zadavatele, v důsledku svého předchozího postupu při uzavření původní smlouvy, který si potřeby budoucích návazných plnění souvisejících s předmětem původní smlouvy musel být vědom, přičemž uvedený postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel uzavřel dne 10. 3. 2016 s vybraných uchazečem smlouvu o vývoji.

K zákonnosti pokuty

82.         Výrok II. napadeného rozhodnutí jsem přezkoumal ve smyslu § 89 odst. 2 správního řádu z hlediska jeho zákonnosti a z hlediska zákonnosti postupu Úřadu, který jeho vydání předcházel. Po přezkoumání tohoto výroku mám za to, že Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí správně vymezil horní hranici pro uložení pokuty v souladu s § 120 odst. 2 zákona a současně při určení výše pokuty přihlédl ke všemu, k čemu ve smyslu § 121 odst. 2 zákona a § 37 zákona o přestupcích přihlédnout měl, když posoudil jak závažnost a následky přestupku, způsob jeho spáchání, tak i okolnosti, za nichž byly přestupky spáchány, přičemž své úvahy srozumitelně odůvodnil.

83.         S ohledem na zásadu absorbce Úřad při uložení pokuty zohlednil i jiné sbíhající delikty, za které již zadavateli uložil pokutu (viz bod 174. - 178. napadeného rozhodnutí), přičemž Úřad přistoupil k uložení souhrnného trestu. V rámci uložení sankce za projednávaný přestupek Úřad zohlednil předchozí uložené pokuty za delikty projednávané v souběhu. Úřad rovněž přihlédl k tomu, že stav exkluzivity zaviněně založil právní předchůdce zadavatele, a to jako k polehčující okolnosti. S přihlédnutím k veškerým polehčujícím a přitěžujícím okolnostem za uplatnění absorbční zásady ve formě analogického použití institutu souhrnného trestu se Úřad přezkoumatelným způsobem vypořádal i s tím, že uložená pokuta není v daném případě likvidační. Mám tak za to, že Úřad stanovil výši pokuty v souladu se zákonem a své rozhodnutí přezkoumatelným způsobem odůvodnil.

84.         K významu a charakteru zkoumání konkrétních majetkových poměrů potrestaného odkazuji na nález pléna Ústavního soudu České republiky ze dne 9. 3. 2004, sp. zn. Pl ÚS 38/02, dle kterého „Z charakteru pokuty jako majetkové sankce nutně vyplývá, že má-li být individualizovaná a přiměřená, musí reflektovat i majetkové poměry potrestaného. Stejná výše pokuty uložená majetnému se bude jevit jako směšná a neúčinná, zatímco v případě postihu nemajetného může působit drakonicky a likvidačně. Není tedy porušením principu relativní rovnosti, když oběma osobám v různých situacích bude uložena pokuta v různé výši, byť by jediným rozdílem jejich situace měly být právě rozdílné majetkové poměry“. Ve světle tohoto nálezu Ústavního soudu uvádím, že Úřad neporušil princip relativní rovnosti ani princip individualizace výše pokuty vzhledem k majetkovým poměrům zadavatele. Úřad přihlédl k majetkovým poměrům zadavatele správně a zákonně.

85.         Úřad se dále v odůvodnění napadeného rozhodnutí zabýval otázkou možné aplikace pozdější právní úpravy. K tomu uvádím, že Úřad dostatečně a správně posoudil, zda nová právní úprava zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů není pro zadavatele, coby pachatele přestupku, příznivější. Úřad tak dospěl ke správnému závěru, že pozdější právní úprava není pro zadavatele příznivější.

86.         Ve smyslu § 89 odst. 2 správního řádu jsem tedy přezkoumal zákonnost napadeného rozhodnutí ve všech jeho výrocích a jeho věcnou správnost v rozsahu vznesených námitek a současně jsem přezkoumal i zákonnost postupu Úřadu, když napadené rozhodnutí jsem shledal zákonným a věcně správným. Úřad ve správním řízení dostatečně zjistil skutkový stav věci tak, aby mohl posoudit, zda se v daném případě zadavatel dopustil porušení zákona a zda toto porušení bylo způsobilé ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Současně Úřad všechny podklady pro vydání rozhodnutí řádně označil a uvedl závěry, které z těchto podkladů zjistil a které ho vedly k závěru, že byly splněny podmínky pro uložení sankce, přičemž zjištěný skutkový stav přezkoumal z hlediska naplnění zákonných ustanovení. Dále Úřad uvedl všechny právní normy, které v dané věci aplikoval a současně dostatečně odůvodnil jejich použití. 

VI.          Závěr

87.         Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval ve věci tohoto správního řízení v souladu se zákonem a správním řádem, když posoudil případ ve všech vzájemných souvislostech a zhodnotil veškeré písemné podklady, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu.

88.         Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí o rozkladu.

 

 

 

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se dle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona, nelze dále odvolat.

 

otisk úředního razítka

 

 

 

 

 

 

Ing. Petr Rafaj

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží:

Česká republika – Generální finanční ředitelství, IČO 72080043, se sídlem Lazarská 15/7, 117 22 Praha 1

 

 

 

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy



[1]Pokud je v tomto rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu ustanovení § 26 zákona v návaznosti na ustanovení § 158 odst. 1 a 2 zákona, podle tohoto znění se posuzují úkony zadavatele a uchazečů v zadávacím řízení. Zákon č. 134/2016 Sb. o zadávání veřejných zakázek se nepoužije s ohledem na ustanovení § 273 odst. 1 tohoto zákona, není-li dále uvedeno jinak.

 

vyhledávání ve sbírkách rozhodnutí

cs | en
+420 542 167 111 · posta@uohs.cz