Rozhodnutí: S0332/2017/VZ-29452/2017/531/ESt

Instance I.
Věc Dlouhodobé zajištění dopravní obslužnosti územního obvodu města Louny veřejnými službami v přepravě cestujících III
Účastníci
  1. město Louny
  2. Autobusová doprava s.r.o. Podbořany
Typ správního řízení Veřejná zakázka
Typ rozhodnutí § 265 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb.
Rok 2017
Datum nabytí právní moci 18. 1. 2018
Související rozhodnutí S0332/2017/VZ-29452/2017/531/ESt
R0187/2017/VZ-01526/2018/322/AHo
Dokumenty file icon dokument ke stažení 734 KB

Č. j.: ÚOHS-S0332/2017/VZ-29452/2017/531/ESt

 

Brno: 11. října 2017

 

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 18. 8. 2017, na návrh ze dne 17. 8. 2017, jehož účastníky jsou

  • zadavatel – město Louny, IČO 00265209, se sídlem Mírové náměstí 35, 440 01 Louny, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 22. 8. 2017 společností B&C Dopravní systémy s.r.o., IČO 28699572, se sídlem Husova 517, 411 17 Libochovice,
  • navrhovatel – Autobusová doprava s.r.o. Podbořany, IČO 61325759, se sídlem Dělnická 946, 441 01 Podbořany,

ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky „Dlouhodobé zajištění dopravní obslužnosti územního obvodu města Louny veřejnými službami v přepravě cestujících III“, zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 18. 6. 2017 a ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 21. 6. 2017 pod ev. č. Z2017-016115, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 22. 6. 2017 pod ev. č. 2017/S 118-237049,

rozhodl takto: 

Návrh navrhovatele – Autobusová doprava s.r.o. Podbořany, IČO 61325759, se sídlem Dělnická 946, 441 01 Podbořany – ze dne 17. 8. 2017 se podle § 265 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

 

Odůvodnění

I.               ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1.             Zadavatel – město Louny, IČO 00265209, se sídlem Mírové náměstí 35, 440 01 Louny, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 22. 8. 2017 společností B&C Dopravní systémy s.r.o., IČO 28699572, se sídlem Husova 517, 411 17 Libochovice (dále jen „zadavatel“) – uveřejnil podle zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), ve Věstníku veřejných zakázek dne 21. 6. 2017 pod ev. č. Z2017-016115, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 22. 6. 2017 pod ev. č. 2017/S 118-237049, oznámení o zahájení otevřeného zadávacího řízení nadlimitní veřejné zakázky „Dlouhodobé zajištění dopravní obslužnosti územního obvodu města Louny veřejnými službami v přepravě cestujících III“ (dále jen „veřejná zakázka“). Oznámení o zahájení zadávacího řízení bylo zadavatelem do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 18. 6. 2017 a tímto dnem bylo podle § 56 odst. 1 zákona zahájeno zadávací řízení na předmětnou veřejnou zakázku.

2.             Zadavatel se ve smyslu § 43 zákona nechal při výkonu práv a povinností souvisejících se zadávacím řízením na základě plné moci ze dne 7. 6. 2017 zastoupit společností B&C Dopravní systémy s.r.o., IČO 28699572, se sídlem Husova 517, 411 17 Libochovice. 

3.             V bodu II.1.3) oznámení o zahájení zadávacího řízení je uvedeno, že se jedná o veřejnou zakázku na služby, přičemž z bodu II.2.4) oznámení o zahájení zadávacího řízení vyplývá, že jejím předmětem je „zabezpečení provozování pravidelné městské autobusové dopravy na období od 1.7.2018 do 30.6.2028 pro potřeby obyvatel města Louny.“.

4.             Zadavatel stanovil v bodu II.2.6) oznámení o zahájení zadávacího řízení předpokládanou hodnotu veřejné zakázky ve výši 109 913 400,- Kč bez DPH.

5.             V bodu IV.1.1) oznámení o zahájení zadávacího řízení zadavatel v dalším určil, že veřejná zakázka bude zadávána v otevřeném řízení, přičemž lhůtu pro podání nabídek zadavatel stanovil v bodě IV.2.2) oznámení o zahájení zadávacího řízení do 25. 7. 2017 do 13:00 hod.

6.             Dne 25. 7. 2017 v 09:57:55 hod. obdržel zadavatel od dodavatele – Autobusová doprava s.r.o. Podbořany, IČO 61325759, se sídlem Dělnická 946, 441 01 Podbořany (dále jen „navrhovatel“) – námitky ze dne 24. 7. 2017 proti zadávací dokumentaci veřejné zakázky. Zadavatel rozhodnutím ze dne 7. 8. 2017, které navrhovatel obdržel dne 8. 8. 2017, podané námitky ze dne 24. 7. 2017 odmítl.

7.             Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí zadavatele o jím podaných námitkách za učiněné v souladu se zákonem, podal dne 18. 8. 2017 návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele (dále jen „návrh“) u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“).

II.             OBSAH NÁVRHU

8.             Navrhovatel v podaném návrhu brojí proti zadávacím podmínkám uvedeným v zadávací dokumentaci, kdy je přesvědčen, že se zadavatel při zadávání veřejné zakázky dopustil porušení zejména § 6 zákona, § 36 zákona a § 89 zákona.

9.             V úvodu návrhu navrhovatel odkazuje na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0131/2017/VZ-15395/2017/531/ESt ze dne 18. 5. 2017 (dále jen „původní rozhodnutí“), kterým Úřad zrušil „původní“ veřejnou zakázku „Dlouhodobé zajištění dopravní obslužnosti územního obvodu města Louny veřejnými službami v přepravě cestujících II“ (dále jen „původní veřejná zakázka“). Navrhovatel má za to, že zadavatel v zadávacím řízení na šetřenou veřejnou zakázku neopravil v zadávací dokumentaci nezákonnosti, které mu byly ve shora citovaném rozhodnutí Úřadem vytýkány. Dané nezákonnosti spatřuje navrhovatel zejména v požadavku zadavatele na vozidla, prostřednictvím nichž má být veřejná zakázka plněna a dále ve formulaci povinností vítězného dodavatele souvisejících s provozem čipových karet, přičemž předmětné požadavky zadavatele považuje za nepřiměřené, diskriminační a částečně také neurčité (nejasné).

10.         Navrhovatel dále v úvodu návrhu odkazuje na svou argumentaci obsaženou v námitkách ze dne 24. 7. 2017 (dále jen „námitky“), kterou v návrhu dále rozvádí v reakci na tvrzení zadavatele uvedená v jeho rozhodnutí o námitkách ze dne 17. 8. 2017 (dále jen „rozhodnutí o námitkách“). Navrhovatel v námitkách primárně napadá požadavek zadavatele na pořízení nových vozidel (autobusů) pro plnění veřejné zakázky, který považuje za nepřiměřený, diskriminační a bezdůvodně vytvářející překážky hospodářské soutěže. Navrhovatel je toho názoru, že posuzovanou veřejnou zakázku by byl schopen plnit se zachováním stejného standardu kvality i staršími vozidly, jež by mohl v průběhu realizace obměnit, což by bylo pro zadavatele ještě výhodnější, neboť pořizovací náklady by byly nižší, čímž by mohl navrhovatel nabídnout lepší cenu za předmět plnění veřejné zakázky.

11.         Navrhovateli dále není jasné, proč zadavatel v zadávací dokumentaci, v komparaci se zadávací dokumentací na původní veřejnou zakázku, zmírnil svůj požadavek, když stanovil, že vozidla pořízená pro účely veřejné zakázky budou moci být v době zahájení plnění stará 1 rok, tj. pořízená od data 1. 7. 2017. Navrhovatel konstatuje, že dopravce, který si pořídil vozidla pro účely plnění původní veřejné zakázky, a to s ohledem na příslib zadavatele, že bude uznávat za nová vozidla i vozidla pořízená v průběhu roku 2017, nebude moci tato svá vozidla pro plnění šetřené veřejné zakázky použít, neboť s ohledem na dobu zadávání původní veřejné zakázky je musel pořídit před inkriminovaným datem 1. 7. 2017.

12.         V návrhu navrhovatel dodává, že zadavatel v rozhodnutí o námitkách žádným způsobem neosvětlil, proč by byl použitím starších vozidel narušen „bezproblémový a kontinuální provoz“, jelikož pořízení nových vozidel nemá na toto sebemenší vliv.

13.         K odkazu zadavatele na nařízení vlády č. 63/2011 Sb., o stanovení minimálních hodnot a ukazatelů standardů kvality a bezpečnosti a o způsobu jejich prokazování v souvislosti s poskytováním veřejných služeb v přepravě cestujících, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „nařízení vlády č. 63/2011 Sb.“), užitého v rozhodnutí o námitkách, které má odůvodňovat jeho požadavek na pořízení nových vozidel, navrhovatel sděluje, že předmětné nařízení uvádí průměrné stáří vozidel, přičemž je z něj nadto zjevné, že stáří 9, resp. 11 let je již zcela hraničním stářím autobusů. K uvedenému navrhovatel podotýká, že průměrné stáří lze zcela jistě kombinovat se stanovením požadavku na maximální stáří každého jednotlivého vozidla. Jestliže tedy zadavatel vznesl kategorický požadavek, že předmětná veřejná zakázka musí být plněna novými autobusy, nejedná se o jediné, jakož ani o nejlepší, řešení.

14.         K požadavku zadavatele na délku autobusů pak navrhovatel v námitkách konstatuje, že se jedná o diskriminační parametr vozidla, neboť veřejnou zakázku lze plnit i autobusy, které jsou delší než 11 m; nehledě na to, že některé autobusy označované jako 11 m dlouhé ve skutečnosti tuto délku přesahují.

15.         K výše uvedenému pak navrhovatel v návrhu doplňuje, že „zadavatel znalý místních poměrů“, jak se ostatně sám zadavatel v rozhodnutí o námitkách označuje, by měl být schopen předložit zcela konkrétní poznatky o místech, v nichž je průjezdnost města omezena do té míry, že zde v případě průjezdu autobusem delším než 11 m hrozí najíždění do protisměrné části vozovky či na chodník. Avšak zadavatel nic takového nepředložil, a to ani v reakci na navrhovatelem uplatněné námitky.

16.         Konečně navrhovatel v námitkách v tomto ohledu rozporuje požadavky na třídveřová vozidla, šířku dveří 1200 mm, a nízkopodlažní vozidla, kdy je přesvědčen, že výsledná množina autobusů, které pro plnění veřejné zakázky přichází do úvahy, je velmi malá.

17.         V další části námitek navrhovatel brojí proti povinnosti vítězného dodavatele zajistit vydávání čipových karet cestujícím, jakož i veškeré další procesy související s „životním cyklem“ čipových karet. Navrhovatel podotýká, že zadávací dokumentace nestanovuje žádný časový okamžik, popř. objektivní okolnost, při jejichž nastání by mělo dojít k zavedení systému čipových karet, ačkoliv toto bylo zadavateli Úřadem vytknuto v původním rozhodnutí. Navrhovatel doplňuje, že ze zadávací dokumentace sice vyplývá, že vítězný dodavatel musí být na odbavení pomocí čipových karet připraven a musí zajistit jejich vydávání, nicméně nikde v zadávací dokumentaci již není určeno, od kdy a na čí náklady se tak má dít.

18.         V návrhu pak navrhovatel nesouhlasí s tvrzením zadavatele uvedeným v rozhodnutí o námitkách, že byla nezákonnost zadávací dokumentace na původní veřejnou zakázku vyřešena vypuštěním věty „pokud se zadavatel rozhodne systém čipových karet zavést“, neboť shora uvedené určení časového okamžiku se v zadávací dokumentaci i nadále nenachází, přičemž zadávací dokumentace musí zcela výslovně a určitě obsahovat identifikaci povinností vítězného dodavatele, tedy i toho, kdy mají být předmětné povinnosti plněny.

19.         V námitkách dále navrhovatel poukazuje na vnitřní rozpor zadávací dokumentace, která stanovuje vítěznému dodavateli povinnost obstarávat celý „životní cyklus“ čipových karet, avšak současně na více místech zakazuje vítěznému dodavateli vést jakoukoliv evidenci osobních údajů držitelů karet. Navrhovatel se domnívá, že ze strany vítězného dodavatele nebude snadné zajišťovat celou řadu úkonů souvisejících s vydáváním a „životním cyklem“ čipových karet bez evidence osobních údajů jejich držitelů.

20.         V návrhu k tomuto navrhovatel dodává, že rozhodnutí o námitkách vnáší do zadávacích podmínek další nejasnosti, když podle všeho zůstane na rozhodnutí zadavatele, zda vítězného dodavatele vedením příslušné evidence pověří či nikoliv. Navrhovatel upozorňuje, že nutnost zajistit odpovídající ochranu osobních údajů přináší další povinnosti a náklady, s nimiž však zadávací dokumentace vůbec nepočítá.

21.         Za nedostatečně jasnou považuje navrhovatel v námitkách rovněž i úpravu blíže neurčeného „certifikátu“ vydávaného k čipové kartě, který má sloužit k prokazování vlastnictví konkrétního držitele čipové karty. V zadávací dokumentaci je totiž uvedeno, že předmětný certifikát nebude obsahovat žádné osobní údaje jeho držitele, a tudíž není zřejmé, jak by mohl být daný certifikát způsobilý osvědčovat vlastnické právo konkrétní osoby.

22.         K argumentu zadavatele uvedeného v rozhodnutí o námitkách, že přenosné čipové karty nebudou žádné osobní údaje obsahovat, navrhovatel v návrhu sděluje, že i kdyby tento argument zadavatele připustil, přetrvává nejasnost u certifikátu vydávaného u osobní čipové karty, u níž je v zadávací dokumentaci explicitně uvedeno, že „její vydání je podmíněno souhlasem se zpracováním osobních údajů žadatele o její vydání“, a že „obsahuje kromě evidenčního čísla také další osobní údaje, jako jsou fotografie, jméno a příjmení držitele, datum narození držitele“. Navrhovatel k uvedenému doplňuje, že ponechává bez komentáře, na základě jakých příčin má být certifikát, jehož účel zadavatel v rozhodnutí o námitkách vymezuje jako způsob prokázání vlastnictví přenosné karty, vydáván ke kartě, jež obsahuje fotografii a jednoznačnou identifikaci konkrétní osoby.

23.         Navrhovatel v námitkách v dalším vyslovuje přesvědčení, že zadavatel stanovil technické podmínky v rozporu s § 89 odst. 5 zákona, když v zadávací dokumentaci uvedl přímý odkaz na konkrétní značku bezkontaktní čipové karty Mifare DESFire EV-1 8k, přičemž současně neuvedl podle § 89 odst. 6 zákona možnost nabídnout rovnocenné řešení.

24.         Navrhovatel v návrhu odmítá argumentaci zadavatele vyjádřenou v rozhodnutí o námitkách, že konkrétní typ čipové karty požaduje z důvodu jednoznačnosti a unikátnosti vnitřního čísla čipu karty, přičemž v případě připuštění jiných, byť kompatibilních čipových karet, by mohlo dojít k tomu, že by různými výrobci byly vyrobeny karty se stejným číslem. Zadavateli dle přesvědčení navrhovatele nic nebránilo v tom, uvést tyto své požadavky namísto přímého odkazu na určitý výrobek, popř. odkaz uvést, avšak připustit rovnocenné řešení.

25.         Konečně navrhovatel v podaných námitkách, stejně tak i v návrhu, poukazuje na nesrovnalost v instrukcích pro složení peněžní jistoty, kdy zadavatel v zadávací dokumentaci určil, aby byla jistota složena pod variabilním symbolem představujícím číslo veřejné zakázky uvedené ve Věstníku veřejných zakázek, které obsahuje 12 znaků sestávajících z číslic, písmene a interpunkčního znaménka, avšak variabilní symbol jakožto platební identifikátor má pouze 10 znaků sestávajících výhradně z číslic.

26.         Navrhovatel s ohledem na všechny shora předestřené argumenty v závěru návrhu navrhuje, aby Úřad zrušil zadávací řízení na šetřenou veřejnou zakázku.

III.           PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

27.         Podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, bylo zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele dne 18. 8. 2017, kdy Úřad obdržel návrh navrhovatele. Zadavateli byl stejnopis návrhu doručen taktéž dne 18. 8. 2017.

28.         Účastníky správního řízení podle § 256 zákona jsou:

o      zadavatel,

o      navrhovatel.

29.         Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům dopisem č. j. ÚOHS-S0332/2017/VZ-24244/2017/531/VNe ze dne 22. 8. 2017.

30.         Usnesením č. j. ÚOHS-S0332/2017/VZ-27723/2017/531/ESt ze dne 25. 9. 2017 určil Úřad účastníkům řízení lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Žádný z účastníků se ve lhůtě určené citovaným usnesením, ani později, k podkladům rozhodnutí nevyjádřil.

Vyjádření zadavatele k návrhu ze dne 25. 8. 2017

31.         Zadavatel se k návrhu vyjádřil ve svém stanovisku ze dne 25. 8. 2017, které Úřad obdržel dne 27. 8. 2017, přičemž konstatuje následující.   

32.         Zadavatel předně sděluje, že trvá na tom, že jeho požadavek na vozidla, jimiž má být veřejná zakázka plněna, je zcela v souladu se zákonem, čili není pro dodavatele nijak diskriminační, ani nepřiměřený. Zadavatel s námitkami navrhovatele nesouhlasí a je přesvědčen, že se s nimi dostatečně vypořádal již ve svém rozhodnutí o námitkách, kde podrobně vyargumentoval jejich neopodstatněnost.

33.         Ve vztahu k navrhovatelem rozporovaným požadavkům na vozidla, kterými má být veřejná zakázka plněna, zadavatel primárně konstatuje, že při jejich stanovení vycházel z významnosti předmětu plnění veřejné zakázky, kterým je zajištění bezproblémového a kontinuálního provozu městské autobusové dopravy pro obyvatelstvo zadavatele.

34.         Zadavatel dále sděluje, že požadavek na stáří vozidel (autobusů) vychází z nařízení vlády č. 63/2011 Sb., jehož cílem je snížit průměrné stáří dopravní techniky, jež je využívána pro veřejnou hromadnou autobusovou dopravu, kdy předmětné nařízení předpokládá plnění předmětu konkrétní veřejné zakázky jak výhradně novými vozidly, tak i vozidly průměrného stáří, přičemž zadavatel se ze zcela objektivních důvodů rozhodl pro vozidla nová. U nových vozidel bude mít totiž zadavatel jistotu ohledně jejich technického stavu a požadovaných vlastností a tato tak dostojí jeho požadavku na kvalitní a bezpečné zajištění předmětu plnění veřejné zakázky. Zadavatel doplňuje, že pokud by zvolil požadavek na vozidla pouze průměrného stáří, mohlo by v praxi dojít k situaci, že by městská doprava byla po celou dobu provozována vozidly na hranici stanoveného průměrného stáří, což by významně snižovalo kvalitu poskytovaných služeb. 

35.         Zadavatel dále vyjadřuje přesvědčení, že požadavek na nová vozidla pro plnění posuzované veřejné zakázky představuje maximálně rovné možnosti pro všechny dodavatele. Jestliže by zadavatel připustil plnění veřejné zakázky od počátku vozidly průměrného stáří, mohlo by dojít např. k situaci, kdy jeden dodavatel bude nabízet celkovou cenu významně nižší s nasazením starší dopravní techniky a druhý dodavatel cenu vyšší z důvodu mladšího průměrného stáří autobusů. K tomu zadavatel dodává, že je velmi složité posoudit skutečnou kvalitu u vozidel s rozdílným stářím, a to vzhledem k celkovému poničení, opotřebovanosti, provozní spolehlivosti, apod.

36.         Jako další důvod pro stanovení požadavku na nová vozidla uvádí zadavatel skutečnost, že nebude muset na konci plnění veřejné zakázky řešit problém, jak naložit s vozidly, která budou pod hranicí 9 let, neboť pokud budou vozidla pořízena jednorázově a využívána po dobu platné smlouvy, tj. 10 let, pak na konci realizace budou na hranici svého stáří 11 let a budou dále nevyužitelná, a tudíž nebude nutné řešit nedočerpání hodnoty jejich pořízení, což je pro zadavatele z ekonomického hlediska výhodnější.

37.         U požadavku na délku vozidel 11 m vycházel zadavatel jednak z parametrů obsluhovaných a využívaných komunikací města, kdy se jedná o úzké ulice s malými kruhovými objezdy a úzkými křižovatkami, a taktéž i z počtu přepravovaných cestujících, kdy vozidla o délce 12 m by představovala pro zadavatele zbytečně nevyužitou kapacitu, což by pro něj bylo neekonomické a neefektivní. Zadavatel dodává, že ve stanovisku Dopravního inspektorátu Louny, Policie České republiky, které přiložil ke svému vyjádření k návrhu ze dne 25. 8. 2017, je výslovně doporučeno, aby s přihlédnutím k parametrům křižovatek a dotčených komunikací byly k provozování městské autobusové dopravy Louny použity nízkopodlažní autobusy s délkou maximálně 11 metrů, neboť při využití autobusů větších rozměrů by mohlo docházet k ohrožení bezpečnosti a plynulosti dopravy v ulicích města Louny, zejména k najíždění vozidel do protisměrné části vozovky, najíždění na chodníky, jakož i k dalším negativním jevům.

38.         Pokud jde o stanovení počtu dveří a jejich rozměrů a požadavku na „nízkopodlažnost“, pak zadavatel poznamenává, že tyto jsou zcela opodstatněné, a to zejména s ohledem na skladbu cestujících (např. lidé důchodového věku se sníženou pohyblivostí a matky s kočárky). Troje dveře zajistí rychlou výměnu cestujících, umožní lepší nástup imobilních cestujících a zároveň tím i zajistí dodržování stanoveného jízdního řádu. Předmětné parametry jsou tedy nastaveny tak, aby umožnily všem cestujícím pohodlné a snadné používání městské autobusové dopravy a aby byla současně zajištěna její bezpečnost a plynulost.

39.         Zadavatel vyjadřuje názor, že navrhovateli není zcela známa problematika městské autobusové dopravy, neboť přizpůsobování vozidel požadavkům cestujících je naplňováním požadavku kvality a atraktivity hromadné autobusové dopravy, avšak navrhovatel požaduje, aby se dopravnímu prostředku naopak přizpůsobili cestující.

40.         S ohledem na výše popsané ve vztahu k požadavkům na vozidla pro plnění předmětu veřejné zakázky tudíž zadavatel konstatuje, že zadávací podmínky stanovil v souladu se zákonem a zdůrazňuje, že právě on zná nejlépe své vlastní potřeby a je schopen je nejpřesněji definovat, přičemž tyto nemají být „diktovány“ ze strany dodavatelů.

41.         K argumentu navrhovatele, že v zadávací dokumentaci není stanoven okamžik, od kdy má dojít k zavedení systému čipových karet, přičemž se odvolává na původní rozhodnutí Úřadu, zadavatel předně sděluje, že Úřad v původním rozhodnutí upozornil na nekonzistentnost stanovení jeho požadavků ohledně zavedení systému čipových karet a konstatace (dovětku) „pokud se objednatel systém bezkontaktních čipových karet rozhodne zavést“. Tímto mohla dle Úřadu vzniknout pro účastníky zadávacího řízení nejistota v tom, zda vůbec, a pokud ano, pak kdy, se zadavatel rozhodne předmětný systém čipových karet zavést. Zadavatel ovšem upozorňuje, že v zadávací dokumentaci na šetřenou veřejnou zakázku se již předmětný dovětek neobjevuje, přičemž je zdůrazněna povinnost zavést a provozovat systém čipových karet od počátku doby plnění veřejné zakázky. Vzhledem k právě řečenému tudíž nelze mít pochyb o tom, že systém čipových karet, včetně souvisejících služeb, bude vítězný dodavatel povinen provozovat od samotného počátku realizace veřejné zakázky.

42.         K tvrzení navrhovatele, že zadávací dokumentace je vnitřně rozporná, když stanoví, že vítězný dodavatel bude muset zajistit celý „životní cyklus“ čipových karet, avšak zároveň mu zakazuje vést evidenci osobních údajů držitelů karet, zadavatel konstatuje, že v tomto žádný rozpor neshledává, neboť ze zadávací dokumentace jednoznačně vyplývá, že tím, kdo bude moci primárně vést evidenci (registr) osobních údajů držitelů čipových karet, bude zadavatel, s tím, že toto oprávnění bude delegovat na vítězného dodavatele. Tímto si zadavatel zajistí možnost kontroly nad vedením evidence osobních údajů svých občanů a nad tím, že tato evidence bude vedena v souladu se zákonem č. 101/2000 Sb., o ochraně osobních údajů a o změně některých zákonů, ve znění pozdějších předpisů, přičemž vítěznému dodavateli nebude v důsledku tohoto nijak znemožněno plnit své povinnosti ohledně obstarání „životního cyklu“ bezkontaktních čipových karet.

43.         Zadavatel se v další části svého stanoviska vyjadřuje k navrhovatelem zpochybňované neurčitosti „certifikátu“ vydávaného k čipové kartě. Zadavatel sděluje, že navrhovatel blíže nespecifikuje tuto svou námitku, jakož ani neodkazuje na konkrétní ustanovení zadávací dokumentace, nicméně zadavatel dle textace dovozuje, že námitka směřuje do části zadávací dokumentace, jež se týká přenosné čipové karty. K tomu zadavatel konstatuje, že v zadávací dokumentaci je dostatečně specifikováno, co se rozumí přenosnou kartou a jaký je smysl daného certifikátu, tj. že přenosná karta nebude obsahovat žádné osobní údaje žadatele, přičemž zmíněný certifikát, který bude žadateli o kartu vydán spolu s touto kartou, slouží k prokázání oprávněného vlastnictví (držby) předmětné karty. Zadavatel proto nechápe, v čem navrhovatel spatřuje neurčitost. Zadavatel zdůrazňuje, že se jedná o běžný způsob zabezpečení přenosné bezkontaktní čipové karty, který je používán dopravci v celém Ústeckém kraji.

44.         K tvrzení navrhovatele stran nejasnosti certifikátu u osobní karty pak zadavatel sděluje, že cestující musí souhlasit se zpracováním osobních údajů za účelem vydání karty, přičemž proces přepsání osobních údajů a naskenování fotografie do systému pro vydávání karet a následný přenos těchto údajů na kartu je též zpracováním osobních údajů. Právě z tohoto důvodu je vyžadován souhlas se zpracováním osobních údajů. Certifikát vydaný ke kartě bude sloužit ke ztotožnění držitele karty v případě, že se tento nemůže prokázat platným dokladem, tj. např. žáci mladší 15 let. Vzhledem k právě řečenému tudíž zadavatel neshledává na tomto požadavku taktéž nic nejasného.

45.         K navrhovatelem namítanému odkazu na konkrétní typ čipové karty Mifare DESFire EV-1 8k (MF3 IC D81) zadavatel konstatuje, že předmětné označení je nutné chápat jako technické označení typu, resp. systému elektronické karty, který je nabízen několika dodavateli, přičemž uvedená karta ve svém názvu označuje zejména technologii a strukturu. K tomu zadavatel předesílá, že neměl jinou možnost, jak požadovanou bezkontaktní čipovou kartu definovat, neboť se jedná o obecnou specifikaci bezkontaktních čipových karet kompatibilních s odbavovacím systémem a ostatními kartami užívanými v integrovaném dopravním systému Ústeckého kraje, do něhož se zadavatel má v plánu do budoucna zapojit; karta je tedy definována tak, aby odpovídala jednotnému standardu požadovanému Ústeckým krajem. Zadavatel dodává, že takto definovaný typ bezkontaktních čipových karet mu umožní se zapojit do integrovaného dopravního systému Ústeckého kraje v podstatě bez jakýchkoliv nákladů, popř. jen s minimálními náklady, které si eventuálně ponese sám, a tudíž postupoval při definování požadavku na systém čipových karet zcela v duchu zákona, jímž je mimo jiné snaha o zajištění hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti nakládání s veřejnými prostředky.

46.         Zadavatel v dalším uvádí, že ustanovení zákona o možnosti nabídnout rovnocenné řešení nelze v šetřené veřejné zakázce aplikovat z toho důvodu, že každá elektronická karta má v sobě od výroby unikátní číslo, jež není možno žádným způsobem změnit, přičemž veškeré zpracování dat probíhá právě na základě tohoto čísla karty. U kompatibilních (obdobných) karet by mohlo reálně dojít k duplicitě čísel kompatibilní karty s kartou Mifare DESFire EV-1 8k (MF3 IC D81), kterou používají dopravci v celém Ústeckém kraji, což by následně způsobilo problémy s odbavením, jakož i se zpracováním dat v návazných systémech. Zadavatel doplňuje, že pokud by v zadávací dokumentaci vymezil podmínku, že vítězný dodavatel musí zajistit, aby každá karta měla unikátní výrobní číslo, tak, aby se nemohla „potkat“ s výrobním číslem jiné bezkontaktní čipové karty, nebylo by v silách dodavatelů veřejné zakázky, potažmo ani v silách dodavatelů těchto čipových karet, zajistit předmětnou podmínku právě bez bližší specifikace karty, čili tak, jak ji uvedl zadavatel v zadávací dokumentaci.

47.         Konečně se zadavatel vyjadřuje k navrhovatelem rozporovaným instrukcím pro složení peněžní jistoty, kdy konstatuje, že skutečnost, že variabilní symbol může obsahovat pouze číslice v maximálním počtu 10, je obecně známá, a proto nebylo třeba v zadávací dokumentaci zdůrazňovat, že variabilní symbol bude tvořen číslicemi čísla veřejné zakázky uvedeného ve Věstníku veřejných zakázek. K tomu zadavatel dodává, že účastníci zadávacího řízení, pokud skládají peněžní jistotu, jsou povinni v nabídce sdělit údaje o provedené platbě zadavateli, a tudíž jejich platba je vždy identifikovatelná, ať již uvedou nesprávný variabilní symbol, popř. neuvedou-li dokonce žádný. Zadavatel má za to, že požadavek na uvedení variabilního symbolu je čistě formálním požadavkem, jehož nesplnění by v žádném případě nemohlo vést k vyloučení příslušného účastníka ze zadávacího řízení, natož pak že by případná nejasnost ohledně variabilního symbolu pro složení peněžní jistoty mohla zapříčinit nemožnost účastníka zadávacího řízení podat nabídku.

48.         S ohledem na výše popsané tedy zadavatel trvá na tom, že vypracoval zadávací dokumentaci a stanovil zadávací podmínky dostatečně určitě, přehledně a nediskriminačně, čili tak, aby na jejich základě mohli dodavatelé vypracovat a podat soutěžitelnou nabídku, přičemž zákon nijak neporušil, a navrhovateli tudíž nemohla vzniknout jím tvrzená újma. Zadavatel je přesvědčen, že námitky navrhovatele jsou obstrukčního charakteru a mají za cíl pouze vyvolat průtahy zadávacího řízení.

49.         Ve světle všech shora předestřených argumentů proto zadavatel v závěru jeho vyjádření navrhuje, aby Úřad návrh navrhovatele zamítl s tím, že nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

IV.          ZÁVĚRY ÚŘADU

50.         Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména obdržené dokumentace o zadávacím řízení, vyjádření účastníků řízení a na základě vlastního zjištění rozhodl podle § 265 písm. a) zákona o zamítnutí návrhu navrhovatele, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

Relevantní ustanovení zákona

51.         Podle § 6 odst. 1 zákona musí zadavatel při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.

52.         Podle § 6 odst. 2 zákona ve vztahu k dodavatelům musí zadavatel dodržovat zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace.

53.         Podle § 36 odst. 1 zákona nesmí být zadávací podmínky stanoveny tak, aby určitým dodavatelům bezdůvodně přímo nebo nepřímo zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže.

54.         Podle § 36 odst. 3 zákona zadávací podmínky zadavatel stanoví a poskytne dodavatelům v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení. Zadavatel nesmí přenášet odpovědnost za správnost a úplnost zadávacích podmínek na dodavatele.

55.         Podle § 89 odst. 5 zákona není-li to odůvodněno předmětem veřejné zakázky, zadavatel nesmí zvýhodnit nebo znevýhodnit určité dodavatele nebo výrobky tím, že technické podmínky stanoví prostřednictvím přímého nebo nepřímého odkazu na

a) určité dodavatele nebo výrobky, nebo

b) patenty na vynálezy, užitné vzory, průmyslové vzory, ochranné známky nebo označení původu.

56.         Podle § 89 odst. 6 zákona odkaz podle odstavce 5 písm. a) nebo b) může zadavatel použít, pokud stanovení technických podmínek podle odstavce 1 nemůže být dostatečně přesné nebo srozumitelné. U každého takového odkazu zadavatel uvede možnost nabídnout rovnocenné řešení.

Relevantní ustanovení dalších právních předpisů

57.         Podle čl. 99 ústavního zákona č. 1/1993 Sb., Ústava České republiky, ve znění pozdějších ústavních zákonů, se Česká republika člení na obce, které jsou základními územními samosprávnými celky, a kraje, které jsou vyššími územními samosprávnými celky.    

58.         Podle § 1 odst. 1 zákona č. 128/2000 Sb., o obcích (obecní zřízení), ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o obcích“), je obec základním územním samosprávným společenstvím občanů; tvoří územní celek, který je vymezen hranicí území obce.

59.         Podle § 3 odst. 1 nařízení vlády č. 63/2011 Sb. dopravce poskytuje veřejné služby v přepravě cestujících ve veřejné linkové dopravě na základě smlouvy uzavřené s objednatelem vozidly, jejichž průměrné stáří nepřesahuje 9 let. Pro určení stáří vozidla je rozhodné datum jeho první registrace.

60.         Podle § 3 odst. 2 nařízení vlády č. 63/2011 Sb. jestliže dopravce poskytuje veřejné služby v přepravě cestujících ve veřejné linkové dopravě na základě smlouvy uzavřené s objednatelem po celou dobu účinnosti smlouvy pouze vozidly, která byla při zahájení plnění smlouvy nová, nejde-li po dobu nezbytně nutnou o použití náhradního vozidla, nepřesahuje průměrné stáří vozidel použitých k plnění smlouvy 11 let. Za nová vozidla se považují vozidla pořízená za účelem plnění smlouvy uzavřené s objednatelem, která dosud nebyla žádným způsobem provozována v České republice ani v jiném státě ani nebyla používána ke zkušebním či předváděcím účelům.

Skutečnosti vyplývající z dokumentace o zadávacím řízení

61.         Z úvodu zadávací dokumentace vyplývá, že tato je rozdělena na 3 samostatné díly, a sice:

1) Díl 1 Podmínky zadávacího řízení (dále jen „díl 1“),

2) Díl 2 Formuláře k prokázání kvalifikace a jiných zadávacích podmínek a dalších skutečností (dále jen „díl 2“),

3) Díl 3 Vzor smlouvy (dále jen „díl 3“).

62.         Z článku 3. „Vymezení předmětu plnění veřejné zakázky“, konkrétně z bodu 3.1, dílu 1 zadávací dokumentace vyplývá, že předmětem veřejné zakázky je „dlouhodobé zajištění dopravní obslužnosti územního obvodu města Louny veřejnými službami v přepravě cestujících v délce trvání 10 let.“.

63.         V článku 4. „Doba a místo plnění“, konkrétně v bodu 4.1 „Doba plnění veřejné zakázky“, dílu 1 zadávací dokumentace určil zadavatel předpokládaný termín zahájení plnění šetřené veřejné zakázky na 1. 7. 2018, přičemž předpokládaný termín jejího ukončení stanovil na 30. 6. 2028.

64.         V článku 7. „Jistota“ dílu 1 zadávací dokumentace stanovil zadavatel účastníkům zadávacího řízení povinnosti související s poskytnutím jistoty za nabídku, kterou požadoval ve výši 2 000 000,- Kč, přičemž v bodu 7.2. uvedl, že „ [v]případě peněžní jistoty složí účastník částku ve výši odpovídající jistotě na účet zadavatele č. (…), variabilní symbol číslo zakázky ve věstníku veřejných zakázek, specifický symbol: IČ účastníka.“.

65.         Z dokumentace o zadávacím řízení bylo Úřadem zjištěno, že díl 3 zadávací dokumentace obsahuje vzor smlouvy na veřejnou zakázku.

66.         Zadavatel v článku VIII „Standardy kvality a bezpečnosti“ vzoru smlouvy vytýčil povinnosti vítězného dodavatele související s plněním veřejné zakázky, přičemž v bodu 8.14 jmenovaného článku vzoru smlouvy ve vztahu k vydávání čipových karet uvedl, že „[d]opravce je povinenzajistit vydávání čipových karet cestujícím v souladu s přílohou č. 5 této Smlouvy, jakož i veškeré další procesy související s životním cyklem čipových karet (příjem žádosti o vydání čipové karty, personalizace čipové karty, výdej čipové karty cestujícímu (držiteli), výměna čipové karty, její ztráta, odcizení, zničení, reklamace apod.).“.

67.         Z článku XVIII „Závěrečná ustanovení“, konkrétně z bodu 18.17, vzoru smlouvy vyplývá, že jeho součástí učinil zadavatel, mimo jiného, i přílohu č. 5 – „Standardy kvality a bezpečnosti“ (dále jen „příloha č. 5“).

68.         V příloze č. 5 vzoru smlouvy zadavatel specifikoval minimální požadavky na zajištění předmětu plnění veřejné zakázky vítězným dodavatelem, přičemž v článku 2. určil, že požaduje, aby „základní vozidla a zálohové vozidlo byla jednotného provedení, co se týče typu a značky. Objednatel (zadavatel, pozn. Úřadu) dále požaduje, aby základní a zálohová vozidla byla jednotného vnějšího provedení (tj. označení, barevné provedení, design, dekorační prvky apod.). Objednatel striktně požaduje všechna vozidla M3, třídy I., Typ A, o délce 10 – 11 m, a to pro vozidlo základní i zálohové.“.

69.         V článku 3. „Počet vozidel, kapacita vozu:“ přílohy č. 5 vzoru smlouvy pak zadavatel uvedl, že „při stanovení svých požadavků vychází z nutné potřeby, bezpečnosti a ekonomické dostatečnosti městské autobusové dopravy, která je provozována více než 20 let. Zadavatel proto objektivně požaduje délku vozidel max. do 11 m, neboť na základě svých znalostí dopravní prostupnosti jednotlivých částí města zná maximální přípustnou délku vozidla, které bude možné bez omezení provozovat na jednotlivých linkách městské autobusové dopravy. Pro stanovení délky vozidla objednavatel dále uvádí, že dle stávající praxe a provozu zná skutečnou a nutnou dopravní kapacitu vozidel – počet cestujících na jednotlivých linkách.“.

70.         Požadavky na všechna vozidla, jež mají být součástí předmětu plnění veřejné zakázky, pak zadavatel shrnul v článku 4. „Standardy kvality a bezpečnosti pro vozidla pro plnění veřejné zakázky“ přílohy č. 5 vzoru smlouvy, v němž vyjmenoval požadované parametry v následujících 16 bodech, které dále v příloze č. 5 vzoru smlouvy specifikoval:

1.           Přední směrový elektronický panel nebo tabule

2.           Boční směrový elektronický panel nebo směrová tabule

3.           Zadní elektronický panel nebo tabule

4.           Elektronický vizuální informační systém - vnitřní přední

5.           Dveře vozidla, pro variantu od 10 m do 11 m troje dveře

6.           Signalizační zařízení uvnitř vozidla

7.           Informační vitríny

8.           Informační piktogramy

9.           Klimatická a světelná pohoda vozidel

10.         Stáří a technický stav vozidel

11.         Vnější nátěr vozidel

12.         Čistota a vzhled vozidel

13.         Elektronický akustický informační systém

14.         Nízkopodlažnost vozidla

15.         Vyhrazená místa nejméně pro jeden kočárek a invalidní cestující v počtu, který odpovídá zákonu č. 56/2001 Sb. a Směrnici 2007/46/E platné pro vozidla M3

16.         Elektronický odbavovací systém.

71.         V totožném článku, konkrétně pod bodem ad 5) „Dveře vozidla“, přílohy č. 5 vzoru smlouvy konkretizoval zadavatel požadavky na dveře autobusů, přičemž, mimo jiného, uvedl, že „[v]šechna vozidla standardu o délce 10 m až 11 m musí být ve standardu vybavena nejméně trojicí dveří určenými pro výstup i nástup cestujících, min. jedny dveře pro nástup s kočárkem/invalidním vozíkem o šířce alespoň 1200 mm.“.

72.         Požadavek na stáří autobusů vymezil zadavatel v totožném článku, konkrétně v bodu ad 10) „Stáří a technický stav vozidel“, přílohy č. 5 vzoru smlouvy, v němž sdělil, že „[p]o provedené analýze došel k závěru, že jeho požadavkům nejvíce vyhovují nově pořízená vozidla, která budou provozována po celou dobu smlouvy (…). Objednatel požaduje všechna vozidla standardu jako vozidla nově pořízená výhradně k realizaci Veřejné zakázky s využitím na celou Dobu zakázky/plnění (vozidla po ukončení zakázky/plnění budou ve stáří 10 let). V případě, kdy vozidlo bylo zakoupeno pro účel zakázky v roce 2017, tj. v předcházejícím roce před rokem zahájení zakázky a zahájení zakázky (2018), objednatel připouští stáří vozidla v okamžiku zahájení plnění veřejné zakázky 1 rok..

73.         Ve shora jmenovaném článku, konkrétně v bodě ad 16) „Elektronický odbavovací systém“, přílohy č. 5 vzoru smlouvy zadavatel vznesl požadavek, aby všechna vozidla používaná k plnění veřejné zakázky byla „již od počátku Doby plnění (tedy od 1.7.2018) vybavena elektronickým odbavovacím systémem umožňujícím odbavení cestujících prostřednictvím čipových karet, tak jak je uvedeno níže, a v budoucnu i propojení s Integrovaným dopravním systémem Ústeckého kraje na území Ústeckého kraje (dále jen IDS ÚK).“.

74.         Požadavky týkající se čipových karet zadavatel vymezil v  článku „Čipové karty a elektronický odbavovací systém“ přílohy č. 5 vzoru smlouvy, kde v odstavci I. „Nosič elektronického jízdného a elektronických peněz“, konkrétně pod bodem 1., uvedl, že „[z]ákladním nosičem elektronických jízdních dokladů a základním platebním prostředkem umožňujícím odbavení cestujících elektronickým odbavovacím systémem je bezkontaktní čipová karta (…) Mifare DESFire EV-1 8k (MF3 IC D81), jejíž vydávání cestujícím zajišťuje Dopravce dle této přílohy č. 5 smlouvy. S ohledem na předpokládané zapojení do IDS ÚK a s tím související nezbytností zajistit kompatibilitu čipových karet s elektronickými odbavovacími systémy ostatních dopravců, musí čipové karty vydávané Dopravcem dle této Smlouvy splňovat veškeré níže uvedené parametry, mít definovanou vnitřní strukturu a požadované zabezpečení.“.

75.         Požadavky na vydávání čipových karet pak zadavatel blíže popsal v totožném článku, konkrétně v odstavci IV. „Vydávání bezkontaktních čipových karet cestujícím“, přílohy č. 5 vzoru smlouvy, kde pod bodem 2. uvedl, že „[d]opravce bude vydávat čipové karty ve variantách:

o      Přenosná karta

o      Osobní karta

  • bez evidence osobních údajů
  • s evidencí osobních údajů

a) Přenosná karta

  • Přenosná karta je určena pro libovolného cestujícího a její vydání ani používání není podmíněno zpracováním osobních údajů žadatele o vydání nebo držitele karty. Jediným evidovaným identifikátorem této karty je identifikační číslo karty. Ke každé kartě bude držiteli vydán tzv. certifikát, který bude určen k prokázání vlastnictví konkrétní čipové karty. Rovněž tento certifikát neobsahuje žádné osobní údaje držitele karty.
  • V případě nutnosti řešení procesů životního cyklu karty, jako je například blokace, zrušení, převod elektronických peněz na hotovost atp. musí být předložen vydaný certifikát ke kartě, bez něj nebude provedení jakéhokoliv procesu s kartou možné.

b) Osobní karta bez evidence osobních údajů

  • Osobní karta je určena pro konkrétního cestujícího a její vydání je podmíněno souhlasem se zpracováním osobních údajů žadatele o její vydání. Karta obsahuje kromě evidenčního čísla také další osobní údaje, jako jsou fotografie, jméno a příjmení držitele, datum narození držitele.
  • Analogicky k přenosné kartě bude také k osobní kartě vydáván certifikát, kterým bude držitel při řešení procesů životního cyklu karty prokazovat vlastnictví konkrétní karty.
  • Dopravce nepovede žádnou databázi osobních údajů držitelů BČK.

c) Osobní karta s evidencí osobních údajů

Objednatel, nebo jím pověřený subjekt (Dopravce), povede registr osobních údajů držitelů   BČK, a to za účelem řešení životního cyklu BČK.“.

76.         V  článku „Čipové karty a elektronický odbavovací systém“, konkrétně v odstavci IV. „Vydávání bezkontaktních čipových karet cestujícím“, pod bodem 3., přílohy č. 5 vzoru smlouvy zadavatel v dalším uvedl, že „[v] souvislosti s vydáváním čipových karet je Dopravce povinen dodržovat zejména, nikoliv však výlučně, níže uvedené povinnosti:

(…)

e) Při vydávání čipových karet je Dopravce povinen pracovat s osobními údaji žadatele v co nejmenším rozsahu nutném pro vydání osobní čipové karty, a to pouze po dobu potřebnou pro vydání čipové karty. Procesy musí splňovat požadavky zákona č. 101/2000 Sb., o ochraně osobních údajů a o změně některých zákonů, v platném znění („zákon o ochraně osobních údajů“);

f) Dopravce nesmí vést žádnou evidenci osobních údajů držitelů čipových karet ve smyslu zákona o ochraně osobních údajů (…).“.

77.         Z „Protokolu o otevírání nabídek“ ze dne 25. 7. 2017 vyplývá, že zadavatel ve lhůtě pro podání nabídek obdržel celkem 2 nabídky na plnění veřejné zakázky.

K postavení zadavatele

78.         Úřad se nejprve zabýval otázkou, zda zadavatel v šetřeném případě spadá do některé z kategorií zadavatelů podle § 4 zákona. Podle § 4 odst. 1. písm. d) zákona náleží do kategorie veřejných zadavatelů i územní samosprávný celek nebo jeho příspěvková organizace. Podle čl. 99 ústavního zákona č. 1/1993 Sb., Ústava České republiky, ve znění pozdějších ústavních zákonů, se Česká republika člení na obce, které jsou základními územními samosprávnými celky, a kraje, které jsou vyššími územními samosprávnými celky. Platí, že podle § 1 odst. 1 zákona o obcích je obec základním územním samosprávným společenstvím občanů; tvoří územní celek, který je vymezen hranicí území obce. S ohledem na uvedené skutečnosti Úřad tudíž tuto část odůvodnění uzavírá s konstatováním, že zadavatel, tj. město Louny, coby základní územní samosprávný celek, je veřejným zadavatelem ve smyslu § 4 odst. 1 písm. d) zákona. Osoba „zadavatele veřejné zakázky“ je tudíž zcela prokazatelně dána.   

K požadavkům zadavatele na vozidla  

79.         Navrhovatel v podaném návrhu předně namítá, že požadavky zadavatele na vozidla (autobusy), prostřednictvím nichž má být veřejná zakázka plněna, jsou nepřiměřené a diskriminační (viz bod 10. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

80.         Úřad v obecné rovině primárně uvádí, že veškeré požadavky na předmět plnění zadavatel stanoví na základě svých potřeb s ohledem na poptávané plnění. Veškeré požadavky však musí vždy vycházet z objektivně zdůvodnitelných potřeb zadavatele. I při existenci konkrétní potřeby, na základě které zadavatel specifikuje určitý technický parametr výrobku, práce nebo poptávané služby, kterým provádí kvalitativní vymezení předmětu veřejné zakázky, musí zadavatel dodržet základní zásady zadávacího řízení, jež nachází své vyjádření v ustanovení § 6 zákona, aby bylo dosaženo účelu předpokládaného zákonem, a to uskutečnění soutěže o konkrétní veřejnou zakázku za splnění základních zásad veřejného zadávání, a to zásad transparentnosti, nediskriminace, přiměřenosti a rovného zacházení. Jedním z důsledků zadávacího řízení je omezení okruhu dodavatelů pro účely uzavření smlouvy a s tím související výběr vhodného dodavatele k uzavření smlouvy na plnění veřejné zakázky. Uvedené omezení se děje prostřednictvím nastavení parametrů předmětu plnění, popř. nastavením požadavků na kvalifikaci (způsobilost účastníka zadávacího řízení) – kupříkladu požadovaný minimální obrat, předložení seznamu významných služeb, apod.; samotný výběr pak prostřednictvím hodnocení na základě předem stanovených kritérií hodnocení. Uvedené pak musí být nastaveno takovým způsobem, aby nedocházelo k omezování hospodářské soutěže v rozporu se zákonem. Tomu mají zabránit právě zásady uvedené v § 6 zákona, tedy zásady transparentnosti, přiměřenosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

81.         Problematiku povinnosti dodržování zásady zákazu diskriminace řeší např. rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 Afs 20/2008 ze dne 5. 6. 2008, ze kterého vyplývá, že smysl ustanovení § 6 zákona „(…)v prvé řadě směřuje k cíli samotného zákona, kterým je zajištění hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti nakládání s veřejnými prostředky. Zákon tohoto cíle dosahuje především vytvářením podmínek pro to, aby smlouvy, jejichž plnění je hrazeno z veřejných prostředků, byly zadavateli uzavírány při zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli“. Dále Nejvyšší správní soud zdůraznil (…)že smysl a cíl zákazu diskriminace nutně vede interpreta § 6 zákona k závěru, že tento zákaz zahrnuje jednak zákaz diskriminace zjevné (přímé), tedy odlišného zacházení s jednotlivcem ve srovnání s celkem, jednak též zákaz diskriminace skryté (nepřímé), pokud tato vede v podstatě k obdobným právem zakázaným důsledkům (v oblasti práva veřejných zakázek tedy poškozování hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli).“. Nejvyšší správní soud dále konstatoval: „Klíčovým problémem takto pojaté skryté diskriminace je tedy „zjevná nepřiměřenost“ kvalifikačních předpokladů ve vztahu ke konkrétní veřejné zakázce. Tato zjevná nepřiměřenost není vymezitelná žádnou obecnou floskulí, nýbrž je nutno ji vykládat vždy se zřetelem na individuální kauzu. (…) V každém případě musí správní soudy při aplikaci kritéria „zjevné nepřiměřenosti“ poskytnout prostor pro legitimní ekonomickou úvahu zadavatele, a tedy shledání skryté diskriminace je přípustné tam, kde kvalifikační předpoklady jsou vskutku excesivní a jasně vybočují z oprávněných potřeb dané zakázky (…).“. Byť se uvedené závěry obsažené v citovaném rozsudku vztahují k předchozí právní úpravě, jsou dle názoru Úřadu plně aplikovatelné i ve vztahu k zákonu č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, neboť přijetí nové právní úpravy nikterak nepozměnilo smysl základních zásad. Ostatně tyto závěry jsou rovněž přiléhavé i ve vztahu ke stanovení technických podmínek plnění veřejné zakázky, přestože se citované soudní rozhodnutí týká stanovení požadavků zadavatele na kvalifikaci potenciálních dodavatelů. Gros citovaného rozhodnutí totiž spočívá v uchopení „zjevné nepřiměřenosti“ v jednání zadavatele, a to bez rozdílu, zda k tomuto mělo dojít nastavením požadavků na samotný předmět plnění, či nastavením požadavků na kvalifikaci, resp. způsobilost dodavatelů. Úřad dále upozorňuje, že samotná podstata zákazu tzv. skryté diskriminace znemožňuje jakoukoliv mechanickou aplikaci. Není totiž dost dobře možné požadovat po zadavatelích, aby jimi stanovené požadavky na předmět plnění mohli splnit všichni dodavatelé předmětných služeb. Takový požadavek by ostatně nebyl ani reálně možný a byl by v rozporu se smyslem a účelem zákona, kterým je zajistit právě to, aby nabídku sice mohlo podat široké spektrum dodavatelů, nicméně pouze těch, kteří jsou schopni předmět plnění řádně, v požadovaných specifikacích, resp. v požadované specifikaci či parametrech dodat. Odvrácenou stranou stanovení určitých striktních podmínek na předmět plnění veřejné zakázky je tedy selekce těch dodavatelů, jež ke splnění veřejné zakázky způsobilí nejsou, přičemž o takovéto (legitimními ekonomickými zájmy podložené) selekci pak nelze hovořit jako o skryté diskriminaci. Stejně tak lze příkladmo odkázat i na závěry obsažené v rozsudku sp. zn. 5 Afs 131/2007 ze dne 12. 5. 2008, v němž Nejvyšší správní soud uvedl, že: „Porušení zásady nediskriminace zadávacího řízení by nesporně nastalo, pokud by zadavatel v téže situaci a v týchž otázkách přistupoval k některým uchazečům o veřejnou zakázku procedurálně nebo obsahově jinak než ke zbylým, popř. pokud by v důsledku zadavatelova postupu bylo některým uchazečům objektivně znemožněno nebo ztíženo ucházet se o veřejnou zakázku za podmínek, za nichž se o ni mohou ucházet jiní uchazeči“. Zásada zákazu diskriminace je pak obligatorním principem při realizaci zadávacích řízení a je na ni kladen důraz i v rozhodovací praxi Soudního dvora Evropské unie, který se otázkou zákazu diskriminace v jakýchkoliv formách na jakékoli úrovni také několikrát zabýval, a to např. v rozsudku ze dne 27. 10. 2005 ve věci C-158/03 Komise Evropských společenství proti Španělskému království.  Za skrytou formu nepřípustné diskriminace je pak třeba považovat např. takový postup, kdy zadavatel znemožní některým dodavatelům ucházet se o veřejnou zakázku nastavením takových podmínek plnění veřejné zakázky, že ji mohou splnit toliko někteří z dodavatelů, jež by jinak byli k plnění předmětu veřejné zakázky objektivně způsobilými. Tedy postup zadavatele, kdy někteří z dodavatelů mají znemožněnu účast v zadávacím řízení, byť by předmět veřejné zakázky mohli realizovat stejně úspěšně jako dodavatelé ostatní, je postupem diskriminačním, který odporuje základním zásadám uvedeným v § 6 zákona.  

82.         V souvislosti s užitím pojmu „zjevná nepřiměřenost“, který byl výše zmíněn v souvislosti s rozsudkem Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 Afs 20/2008, Úřad podotýká, že zásada přiměřenosti (proporcionality) byla do zákona nově přejata z dikce evropských zadávacích směrnic, přičemž zakotvení této zásady vychází ze skutečnosti, že zákon ponechává zadavatelům značnou míru diskrece stran volby konkrétního postupu v zadávacím řízení. Postup v souladu se zásadou přiměřenosti primárně (nikoli však výlučně) spočívá v tom, že na jedné straně zadavateli poskytuje dostatečné záruky výběru dodavatele, který skutečně bude schopen veřejnou zakázku v požadované kvalitě a v požadovaných termínech realizovat, na druhou stranu se bude jednat o postup, který nad rámec garance výše uvedeného cíle nebude dále nedůvodně omezovat hospodářskou soutěž. Jedná se o zásadu, kterou by se zadavatel měl řídit ve všech fázích zadávacího řízení, např. i při vymezení předmětu plnění a požadavků na něj kladených.

83.         V souvislosti s problematikou specifikace předmětu plnění v návaznosti na potřeby zadavatele lze odkázat například na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 31 Af 3/2015-29 ze dne 19. 12. 2016, v němž se uvedený soud vyjádřil následovně: „Předně soud považuje za nutné konstatovat, že každý zadavatel při zadávání veřejné zakázky reaguje na svoji potřebu a k té samozřejmě směřuje svou snahu o uzavření smlouvy prostřednictvím veřejné zakázky. Podle názoru soudu je naprosto v pořádku, pokud zadavatel reaguje vypsáním zakázky na svoji vzniklou potřebu řešení určité situace. Z povahy věci tak samotná potřeba zadavatele v sobě implikuje omezení pro její řešení, neboť určité zájmy zadavatelů v sobě implikují pouze limitní množství řešitelů.“. Dále lze odkázat například na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 9 Afs 87/2008 ze dne 9. 7. 2009, v němž jmenovaný soud konstatoval, že „[p]ředmět veřejné zakázky vychází z potřeb zadavatele a může mít nejrůznorodější charakter daný jeho věcným obsahem, potřebami zadavatele, jeho finančními možnostmi, apod.“.

84.         Obecně je třeba ve vztahu k procesu zadávání veřejných zakázek konstatovat, že v zadávacím řízení lze ve své podstatě každou zadávací podmínku či požadavek zadavatele považovat za do určité míry limitují a omezující, nicméně takto je konstruován celý zákon o zadávání veřejných zakázek a určitá míra omezení volnosti, jak pro zadavatele, tak dodavatele, je zákonem předvídaná a povolená. Zadavatel v případě, že klade na dodavatele (účastníky) určitá omezení – požadavky na dodávané plnění, je vázán jednotlivými zákonnými ustanoveními, stejně tak pak je povinen reflektovat ve vztahu ke všem jeho úkonům, tedy i nastavení zadávacích podmínek, ustanovení § 6 zákona, v němž jsou vyjádřeny základní zásady zadávacího řízení. Zadavatel je tedy povinen dodržovat při formulaci technických podmínek zásadu nediskriminace a přiměřenosti a současně platí, že nesmí bezdůvodně zvýhodnit či znevýhodnit některé dodavatele. Uvedené však neznamená, že je zadavatelům upírána možnost stanovit technické podmínky podle svých potřeb. Technická specifikace pak ovšem musí vycházet z objektivně zdůvodnitelných požadavků zadavatele. Výše uvedené závěry již ostatně byly Úřadem opakovaně vyřčeny, kdy lze např. odkázat na rozhodnutí Úřadu ve věci sp. zn. ÚOHS-S230/2009.

85.         Ve zde projednávané věci je mj. sporu o to, zda se zadavatel nedopustil porušení zákona, když v rámci minimálních požadavků na vozidla, uvedených v příloze č. 5 vzoru smlouvy, stanovil parametry na stáří vozidel (autobusů), kdy požaduje výlučně nová vozidla, přičemž délka těchto vozidel nesmí přesáhnout 11 metrů (viz body 68. a násl. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Navrhovatel současně brojí i proti kombinaci požadavků zadavatele na to, aby se jednalo o nízkopodlažní autobusy, které musí být vybaveny trojicí dveří, přičemž tyto dveře musí mít šířku 1200 mm (viz bod 16. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Navrhovatel tímto způsobem definované požadavky na autobusy shledává nepřiměřenými a diskriminačními, tj. vytvářejícími bezdůvodné překážky hospodářské soutěže. Zadavatel logicky zastává názor diametrálně odlišný, když má za to, že jím stanovené požadavky jsou souladné se zákonem, přičemž při jejich stanovení vycházel z významnosti předmětu plnění veřejné zakázky, kterým je zajištění bezproblémového a kontinuálního provozu městské autobusové dopravy pro obyvatelstvo zadavatele (viz bod 33. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

86.         Za účelem posouzení, zda stanovením předmětných zadávacích podmínek mohl zadavatel porušit zásadu zákazu diskriminace a omezit tak soutěžní prostředí, se Úřad tedy zabýval otázkou, zda navrhovatelem namítané požadavky zadavatele na vozidla (autobusy) byly stanoveny diskriminačně, popř. v rozporu se zásadou přiměřenosti, tj. zda stanovením těchto zadávacích podmínek mohl zadavatel omezit hospodářskou soutěž bezdůvodným znevýhodněním některých potenciálních dodavatelů.

87.         Pro zodpovězení shora uvedené otázky je tudíž podstatné zjistit a postavit najisto, zda jsou shora specifikované parametry autobusů požadované zadavatelem přiměřené a objektivně odůvodnitelné, či nikoliv.

K požadavku na stáří vozidel (autobusů)

88.         V šetřeném případě zadavatel požadoval k plnění předmětu veřejné zakázky celkem 6 vozidel (5 vozidel základních a jedno vozidlo zálohové), která budou „nově pořízená výhradně k realizaci Veřejné zakázky“. Uvedený požadavek zadavatel odůvodnil ve svém vyjádření k návrhu ze dne 25. 8. 2017 zejména získáním jistoty ohledně technického stavu a požadovaných vlastností předmětných vozidel (viz body 34. a násl. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Navrhovatel přitom vyslovuje přesvědčení, že předmět plnění je možné realizovat i staršími vozidly, a to při zachování stejného standardu kvality (viz bod 10. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Zadavatel ve svém vyjádření k návrhu rovněž zdůrazňuje, že požadavek na stáří vozidel vychází z nařízení vlády č. 63/2011 Sb., jehož cílem je snížit průměrné stáří dopravní techniky využívané pro veřejnou hromadnou dopravu.

89.         Úřad na tomto místě předesílá, že předmět plnění šetřené veřejné zakázky spočívá v zajištění dopravní obslužnosti v územním obvodu zadavatele veřejnými službami. Úřad sděluje, že stát zajišťuje dopravní obslužnost na svém území prostřednictvím propracovaného systému veřejné dopravy, který vede k rozvoji jak jednotlivých regionů, tak i celého území České republiky. Veřejná doprava poskytuje alternativu k dopravě individuální a umožňuje pohyb osob po městě, kraji nebo i celém státu. Veřejná doprava je důležitou službou, jež přispívá k trvale udržitelnému rozvoji daného území, neboť zprostředkovává dostupnost lékařské péče, školských zařízení, zaměstnání, apod., jakož i zmírňuje dopady nedostatečné kapacity silniční infrastruktury, neboť umožňuje přepravovat jedním vozidlem až několik desítek osob. Zadavatel, coby subjekt veřejné správy, musí bezpochyby náležitě dbát o všestranný rozvoj svého území a o potřeby svých občanů. Potřebu dopravy pak subjekty veřejné správy uspokojují v režimu veřejné služby, tedy služby zajišťované ve prospěch určité skupiny občanů nebo společnosti jako celku. Účelem plnění posuzované veřejné zakázky je tak zajištění dopravní obslužnosti na území zadavatele prostřednictvím autobusové dopravy, a tím i uspokojení přepravních potřeb společnosti, především obyvatel zadavatele. Lze tedy uvést, že předmět plnění veřejné zakázky je významným prostředkem k zabezpečení dopravních potřeb obyvatel zadavatele a tím ve výsledku i zkvalitnění jejich života.

90.         Úřad v dalším poznamenává, že standardy kvality a bezpečnosti v souvislosti s poskytováním veřejných služeb v přepravě cestujících upravuje nařízení vlády č. 63/2011 Sb.

91.         Podle § 3 odst. 1 nařízení vlády č. 63/2011 Sb. dopravce poskytuje veřejné služby v přepravě cestujících ve veřejné linkové dopravě na základě smlouvy uzavřené s objednatelem vozidly, jejichž průměrné stáří nepřesahuje 9 let. Pro určení stáří vozidla je rozhodné datum jeho první registrace.

92.         Podle § 3 odst. 2 nařízení vlády č. 63/2011 Sb. jestliže dopravce poskytuje veřejné služby v přepravě cestujících ve veřejné linkové dopravě na základě smlouvy uzavřené s objednatelem po celou dobu účinnosti smlouvy pouze vozidly, která byla při zahájení plnění smlouvy nová, nejde-li po dobu nezbytně nutnou o použití náhradního vozidla, nepřesahuje průměrné stáří vozidel použitých k plnění smlouvy 11 let. Za nová vozidla se považují vozidla pořízená za účelem plnění smlouvy uzavřené s objednatelem, která dosud nebyla žádným způsobem provozována v České republice ani v jiném státě ani nebyla používána ke zkušebním či předváděcím účelům.

93.         Z výše citovaných ustanovení daného nařízení vlády je tedy zřejmé, že k provozování veřejné linkové dopravy jsou přípustná jak použitá vozidla, tj. vozidla, která před zahájením plnění smlouvy na provozování této dopravy nebyla nová, jejichž průměrné stáří však nesmí přesáhnout 9 let, tak i vozidla nová, tzn. vozidla pořízená příslušným dopravcem právě pro účely plnění smlouvy, u nichž maximální hranici průměrného stáří stanovuje předmětné nařízení vlády na 11 let.

94.         V kontextu se shora uvedeným dospěl Úřad k závěru, že požadavek zadavatele na nová vozidla (autobusy), jejichž prostřednictvím bude vítězný dodavatel předmět veřejné zakázky plnit, není nijak excesivním (zjevně nepřiměřeným) ve vztahu k předmětu veřejné zakázky. Jak již Úřad uvedl, předmět plnění má sloužit k zajištění dopravních potřeb společnosti, resp. obyvatel zadavatele. Úřad na tomto místě dále sděluje, že podstatou veřejné služby v silniční dopravě je nabídka mobility občanům bez nutnosti využití individuální automobilové dopravy, a to především z důvodu nedostatečné silniční kapacity. Z toho důvodu je veřejná doprava velice důležitou veřejnou službou a je vysoce žádoucí, aby byla co nejdostupnější a atraktivní pro potenciální cestující. Úkolem zadavatele, jakožto poskytovatele veřejných služeb při přepravě cestujících, je tudíž vytvářet v prostředí veřejné dopravy takové podmínky, aby byla vnímána jako kvalitní služba, tzn. srovnatelně atraktivní s přímou individuální dopravou. Úřad je toho názoru, že v šetřeném případě stojí za požadavkem zadavatele na pořízení výhradně nových vozidel k provozování městské hromadné dopravy jeho legitimní a odůvodnitelná úvaha, a sice zajistit kvalitní poskytování předmětné služby pro své obyvatele. Dle přesvědčení Úřadu bude mít zadavatel při provozování městské hromadné dopravy na svém území pouze novými autobusy jistotu, že technický stav předmětných vozidel na začátku jejich provozování bude „bezvadný“, stejně tak, že informace o jejich stavu v průběhu používání budou přesné a odpovídající opotřebení způsobeném jejich používáním v zadavateli známém prostředí. Z uvedeného důvodu je Úřad toho názoru, že požadavkem na plnění předmětu veřejné zakázky výhradně novými autobusy, lépe řečeno autobusy novými na počátku plnění, se zadavatel „chce“ pojistit, že veřejná služba spočívající v přepravě cestujících poskytovaná jeho obyvatelům bude na určité kvalitativní úrovni po celou dobu jejího poskytování. Jinak řečeno, původně nové autobusy budou sice v průběhu realizace veřejné zakázky zajisté doznávat určité míry opotřebovanosti a zastarávat, nicméně tato opotřebovanost bude „pod dohledem“ zadavatele. Zadavatel tak bude mít přehled o tom, kolik kilometrů mají tyto autobusy najeto, což lze z pohledu Úřadu považovat za jeden ze stěžejních ukazatelů jejich opotřebovanosti a kvality. Dle názoru Úřadu totiž nutně neplatí přímá úměra, že čím je autobus starší, tím je i méně kvalitní. Lze si totiž představit situaci, že autobusy, které budou v rámci plnění šetřené veřejné zakázky používány kupříkladu již 8 let, mohou mít najeto znatelně méně kilometrů (případně i v řádu tisíců kilometrů), než autobusy staré např. 4 roky, jež byly používány např. pro mezinárodní přepravu cestujících, popř. byly provozovány na území s náročnějším terénem, kde bude docházet k většímu opotřebení všech jeho částí, včetně těch (co do konstrukce) základních.        

95.         Úřad na tomto místě předesílá, že zadavatel v zadávací dokumentaci výslovně stanovil, že autobusy musí být pořízeny výhradně k realizaci veřejné zakázky. Úřad má za to, že smyslem předmětného požadavku je zabezpečit, aby vítězný dodavatel prostřednictvím těchto autobusů paralelně nevykonával své další podnikatelské aktivity, v důsledku čehož by zadavatel ztratil přehled o jejich opotřebovanosti, resp. jejich opotřebovanost by byla tímto notně zkreslena. Obdobná situace by přitom fakticky nastala i tehdy, jestliže by zadavatel v zadávací dokumentaci stanovil, že se nemusí jednat o nové autobusy, avšak jejich průměrné stáří nesmí přesáhnout např. 6 let. Tímto by tedy mohlo docházet k tomu, že by byly autobusy vítězným dodavatelem v průběhu realizace veřejné zakázky průběžně obměňovány, tak, aby jejich stáří „v jednom okamžiku“ nepřekročilo zadavatelem maximálně připuštěný limit. K dodržení tohoto limitu, resp. ke snížení stáří již používaných autobusů, by tak kupříkladu vítězný dodavatel z jeho „flotily“ autobusů vyřadil autobus starý 8 let, a místo něj nasadil autobus starý 3 roky. U tohoto tři roky starého autobusu by však zadavatel neměl přehled o tom, v jakých podmínkách byl provozován, nehledě na to, že takový autobus by mohl mít najeto značný počet kilometrů, jestliže byl např. „původně“ používán právě pro mezinárodní přepravu cestujících, popř. vnitrostátní přepravu, avšak s vysokým nájezdem, a nyní má již jen „dosloužit“ pro účely veřejné zakázky. Tento autobus by tak ve svém důsledku mohl být v horším technickém stavu, než autobus starý kupříkladu oněch 8 let, jenž byl však pořízen vítězným dodavatelem jako nový, a to za účelem plnění posuzované veřejné zakázky. U takového autobusu by pak hrozilo i zvýšené riziko jeho poruchovosti, čímž by docházelo k ohrožení požadavku zadavatele na zajištění plynulé a kontinuální veřejné přepravy cestujících. Je zajisté pravdou, že při nastavování zadávacích podmínek u takové veřejné zakázky lze zvolit několik legálních způsobů řešení. Zadavatel zde zvolil takové, které odráží, jaké autobusy chce pro občany předmětného regionu po celou dobu plnění mít. 

96.         Úřad výše popsané shrnuje tak, že tím, že zadavatel stanovil požadavek, že autobusy používané k plnění veřejné zakázky musí být na počátku její realizace nové, nade vší pochybnost získá větší přehled o tom, jak kvalitní tyto autobusy v průběhu plnění veřejné zakázky budou, tzn. v jakém technickém stavu se budou nacházet, neboť tyto budou od počátku provozovány v prostředí a podmínkách jemu známém, než by tomu bylo v případě, že by tyto autobusy byly v průběhu realizace postupně obměňovány, tzn. pokud by zadavatel připustil určitou maximální hranici jejich průměrného stáří, jak se domáhá navrhovatel. Úřad poznamenává, že při svých závěrech vycházel i z nařízení vlády č. 63/2011 Sb. Z ustanovení § 3 odst. 2 citovaného nařízení vlády je přitom zřejmé, že je oprávněné požadovat zajištění přepravy cestujících ve veřejné linkové dopravě mj. vozidly, která byla při zahájení plnění smlouvy na tuto přepravu nová, přičemž průměrné stáří těchto „původně nových“ vozidel použitých k plnění takové smlouvy nesmí přesáhnout 11 let. Úřad sděluje, že zadavatel tomuto požadavku nastavením zadávacích podmínek plně dostál. Jak totiž vyplývá ze zadávací dokumentace (viz bod 63. odůvodnění tohoto rozhodnutí), bude smlouva na plnění šetřené veřejné zakázky uzavřena na dobu 10 let. A vzhledem k tomu, že, Úřad opakuje, zadavatel určil, že všechny autobusy musí být na počátku plnění veřejné zakázky nové, resp. ke dni zahájení realizace veřejné zakázky mohou být staré nejvýše 1 rok (viz bod 72. odůvodnění tohoto rozhodnutí), je zcela zřejmé, že maximální hranice týkající se průměrného stáří autobusů, připuštěná nařízením vlády č. 63/2011 Sb., nebude v šetřeném případě překročena. Požadavek zadavatele na „novost“ vozidel určených k plnění předmětné veřejné zakázky, a to i se započtením onoho 1 roku věku těchto vozidel (viz výše), reflektuje hranici stáří vozidel určených k přepravě cestujících ve veřejné linkové dopravě stanovenou nařízením vlády č. 63/2011 Sb. Na základě těchto informací tedy Úřad neshledává postup zadavatele za rozporný se zákonem, kdy svůj závěr o zákonnosti postupu zadavatele opírá právě i o limity určené předmětným nařízením vlády.

97.         Úřad se na tomto místě vypořádává s tvrzením navrhovatele, že dopravce, který si pořídil vozidla pro účely plnění původní veřejné zakázky, nebude moci tato vozidla pro plnění šetřené veřejné zakázky použít, neboť je s ohledem na dobu zadávání původní veřejné zakázky musel pořídit již před 1. 7. 2017, a tudíž by podmínku stáří vozidel – maximálně 1 rok v době zahájení plnění veřejné zakázky – nesplňoval (viz bod 11. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad k tomu primárně předesílá, že to, zda se daný dodavatel zúčastní soutěže o veřejnou zakázku či nikoliv, záleží výlučně na jeho volbě. Pokud se rozhodne do této soutěže „vstoupit“, musí pochopitelně nést náklady s tím spojené (ovšem s možností generování zisku, pokud by veřejnou zakázku získal). Účast dodavatele v zadávacím řízení tak představuje běžnou míru rizika spojenou s jeho podnikatelskou činností; dodavatelé musí nést „běžné“ riziko vyplývající z účasti v zadávacím řízení, s nímž je každý dodavatel v rámci své podnikatelské aktivity srozuměn a přizpůsobuje tomu tak své jednání. Úřad sděluje, že se jeví jako nepravděpodobné, že by dodavatel, resp. účastník zadávacího řízení na původní veřejnou zakázku, ještě před samotným podpisem smlouvy na tuto veřejnou zakázku, tedy aniž by měl jistotu, že veřejnou zakázku skutečně získá a bude ji plnit, si již pořídil potřebná vozidla k jejímu plnění, neboť s přihlédnutím k charakteru zadávacích řízení na veřejné zakázky, kdy např. v přezkumném řízení proti zadávacím podmínkám u Úřadu je nápravným opatřením, v případě zjištění pochybení ze strany zadavatele, zrušení zadávacího řízení, či vyvstanou zadavateli důvody pro které může, resp. je povinen zrušit zadávací řízení, není, do doby než bude fakticky smlouva na realizaci veřejné zakázky uzavřena, jisté, že k realizaci veřejné zakázky skutečně dojde, a to i za situace, že zadavatel úkony spočívající ve výběru vítězného dodavatele již provede. Pokud by tak však již nějaký dodavatel učinil, tj. před podpisem smlouvy na původní veřejnou zakázku by si pořídil vozidla (autobusy) požadovaná zadavatelem k plnění této původní veřejné zakázky, jejíž zadávací řízení však bylo Úřadem zrušeno, nelze klást zadavateli k tíži, že tato nebudou v šetřeném (novém) zadávacím řízení odpovídat požadavkům zadavatele stanoveným v zadávací dokumentaci, neboť zadavatel při zadávání šetřené veřejné zakázky nebyl povinen zohlednit zadávací podmínky původní veřejné zakázky, jelikož se jedná o jiné zadávací řízení. Úřad tedy, s odkazem na výše uvedené, předmětný argument navrhovatele odmítá.      

98.         Úřad nad rámec shora řečeného doplňuje, že vymezení předmětu plnění veřejné zakázky závisí výlučně na uvážení zadavatele, který je jako jediný schopen nejlépe definovat svoje potřeby a žádná jiná osoba (včetně dodavatelů) není oprávněna předmět veřejné zakázky posuzovat či se snažit o jeho změnu, neboť za jeho jednoznačné, správné a úplné vymezení nese odpovědnost pouze zadavatel. Úřad je toho názoru, že zadavatel ve vyjádření k návrhu ze dne 25. 8. 2017, stejně tak i v rozhodnutí o námitkách, věcně a objektivně vysvětlil důvod stanovení požadavku na „nová vozidla“, kterým je získání jistoty ohledně technického stavu a požadovaných vlastností předmětných vozidel a v důsledku toho zajištění odpovídající kvality poskytovaných služeb. Nadto zadavatel sdělil, že při plnění předmětu veřejné zakázky novými vozidly nebude muset na konci její realizace (tj. za 10 let) řešit, jak s těmito vozidly naložit, neboť tato budou již na hranici jejich životnosti stanovené nařízením vlády č. 63/2011 Sb., tzn. nebudou již dále využitelná, a tudíž zadavatel nebude muset řešit nedočerpání hodnoty jejich pořízení, což je pro něj ekonomicky výhodnější (viz bod 36. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Zadavatel tak při vymezení přezkoumávaného požadavku z pohledu Úřadu opodstatněně zohlednil především bezpečnostní a kvalitativní aspekty a taktéž reflektoval budoucí ekonomické náklady spojené s ukončením plnění předmětu veřejné zakázky; daný požadavek tedy rozhodně nelze hodnotit jako bezúčelný. Úřad dodává, že obzvláště s přihlédnutím k charakteru předmětu plnění veřejné zakázky má zadavatel při dodržení zákonných norem právo na vlastní úvahu o tom, co zadáním veřejné zakázky požadovat, příp. která nabídka je pro něj výhodnější.

99.         Zadavatel není povinen a ze zákona také nevyplývá, že by měl stanovovat, resp. přizpůsobovat, předmět plnění veřejné zakázky nikoliv svým potřebám, ale nárokům nebo možnostem jednotlivých dodavatelů (navrhovatele). Optikou zde projednávané věci je totiž zřejmé, že pro různé dodavatele by byly nediskriminační vždy různé požadavky zadavatele na vozidla potřebná k realizaci posuzované veřejné zakázky. Obecně by tak každý dodavatel mohl považovat za diskriminační takové požadavky, které by neodpovídaly jeho představám, resp. finanční politice. Úřad konstatuje, že zadavatel požadavkem na to, že předmět veřejné zakázky má být plněn novými autobusy, stanovil pro všechny dodavatele rovné podmínky, kdy tento požadavek nadto nachází oporu i v již opakovaně zmiňovaném nařízení vlády č. 63/2011 Sb. To, že tento způsob plnění veřejné zakázky z libovolných příčin neodpovídá představám navrhovatele, neznamená, že by se jednalo o způsob neoprávněný. Daný požadavek nevytváří bezdůvodnou překážku hospodářské soutěže, neboť je veden konkrétními a racionálními důvody, resp. úvahami zadavatele. Nejedná se tedy o požadavek rozporný se základními zásadami zadávacího řízení, a to zejména zásadami zákazu diskriminace a přiměřenosti. Předmětný požadavek není zjevně nepřiměřený a lze jej tudíž označit jako legitimní, tj. souladný se zákonem.

100.     Úřad se na tomto místě vypořádává s argumentem navrhovatele, že šetřenou veřejnou zakázku by byl schopen plnit při zachování stejného standardu kvality i staršími vozidly, které by bylo možné obměnit, což by znamenalo nižší pořizovací náklady, a tudíž i výhodnější nabídkovou cenu na veřejnou zakázku (viz bod 9. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Jak již Úřad konstatoval v předchozích bodech odůvodnění tohoto rozhodnutí, je oprávněním zadavatele stanovit, jaké požadavky musí splňovat plnění, které hodlá pořídit, přičemž názory potenciálních dodavatelů veřejné zakázky nemohou vést k tomu, aby byl zadavatel omezován v tom, co může od předmětu veřejné zakázky požadovat, je-li to s ohledem na předmět veřejné zakázky zadavatelem řádně odůvodněno. Fakt, že předmět plnění veřejné zakázky lze případně plnit i vozidly jinými než na počátku realizace novými, a priori neznamená, že zadavatel nemůže požadovat plnění na základě takto stanoveného požadavku, když tento požadavek je přiměřený a souladný se zákonem. Stanovením požadavku na plnění předmětu veřejné zakázky výhradně novými vozidly vyjádřil zadavatel své preference poskytovaných služeb v přepravě cestujících, tzn. preference kvality, bezpečnosti a „znalosti“ vozidel po celou dobu jejich provozu, za něž je ochoten si i připlatit. Skutečnost, že pokud by zadavatel připustil, že veřejná zakázka smí být plněna autobusy o určitém průměrném maximálním stáří, mohl by obdržet nabídky s nižšími nabídkovými cenami, ničeho nemění na oprávnění zadavatele požadovat to, co je dle jeho vědomí to nejlepší, pokud tímto nedojde k porušení zákona, což však není případ přezkoumávaného požadavku. Ostatně pokud by zadavatel poptával v rámci konkrétní veřejné zakázky automobil s lepší bezpečnostní výbavou (kdy existuje řádná soutěž dle zákona ze strany dodavatelů na takto vymezenou veřejnou zakázku), nemohla by, ve světle shora řečeného, obstát námitka, že jej z bodu A do bodu B jistě doveze i automobil bez ní, či jen se základní výbavou.

101.     S ohledem na všechny výše popsané skutečnosti dospěl Úřad k závěru, že požadavek zadavatele na plnění předmětu veřejné zakázky výhradně novými vozidly (autobusy) nevykazuje charakter nepřiměřenosti, či dokonce zjevného excesu nebo diskriminace. Úřad tudíž neshledal, že by se zadavatel v případě vymezení předmětného požadavku dopustil navrhovatelem namítaného porušení zákona, a nejsou tedy dány důvody pro uložení nápravného opatření.   

K požadavku na délku vozidel (autobusů)

102.     Druhým rozporovaným požadavkem ze strany navrhovatele je zadavatelem stanovený požadavek na délku vozidla od 10 m do 11 m. Navrhovatel je přesvědčen, že předmět veřejné zakázky lze plnit i vozidly (autobusy), která jsou delší než 11 m, nehledě na to, že některé autobusy označované jako 11 m dlouhé ve skutečnosti tuto délku přesahují (viz bod 14. odůvodnění tohoto rozhodnutí). 

103.     Zadavatel odůvodnil předmětný požadavek parametry obsluhovaných a využívaných komunikací města, kdy se jedná o úzké ulice s malými kruhovými objezdy a úzkými křižovatkami, a dále i počtem přepravovaných cestujících, kdy vozidla o délce např. 12 m by znamenala pro zadavatele zbytečně nevyužitou kapacitu, což by bylo neekonomické a neefektivní. Zadavatel k uvedenému doplnil, že ve stanovisku Dopravního inspektorátu Louny, Policie České republiky, je výslovně doporučena k provozování městské autobusové dopravy maximální délka vozidel (autobusů) 11 m, neboť při použití autobusů větších rozměrů by mohlo docházet k ohrožení bezpečnosti a plynulosti dopravy v ulicích města, např. najížděním do protisměrné části vozovky, na chodníky, apod. (viz bod 37. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

104.     S ohledem na výše uvedené je Úřad toho názoru, že i v tomto případě stojí za požadavkem zadavatele na maximální délku vozidla jeho legitimní a odůvodněná úvaha vycházející jak z ekonomických důvodů, tak především z dopravní situace ve městě Louny. Úřad na tomto místě opětovně předesílá, že předmět plnění veřejné zakázky spočívá v poskytování významné veřejné služby, a to v zajištění dopravní obslužnosti území zadavatele. Úřad má za to, že při poskytování tohoto druhu služeb musí být kladeny zesílené nároky na zajištění bezpečnosti jejích uživatelů. Je to dáno jednak počtem uživatelů a rovněž druhem poskytované služby. Při provozování městské autobusové dopravy je totiž vysoká koncentrace osob na jednom místě, lépe řečeno v jednom voze, a tudíž v případě dopravní nehody takového vozidla je pravděpodobnost zranění značného počtu osob opravdu vysoká. Vzhledem ke skutečnosti, že riziko nehodovosti, jakož i počtu potencionálně zraněných osob, je u městské hromadné dopravy vysoké, musí být bezpečnost cestujících dle Úřadu zohledněna na prvním místě. Dle přesvědčení Úřadu je tedy omezení délky vozidel (autobusů), prostřednictvím nichž má být veřejná zakázka plněna, resp. zajištěna přeprava cestujících, opodstatněné, pokud má být tímto omezením eliminováno riziko ohrožení bezpečnosti a plynulosti dopravy v ulicích zadavatele. Fakt, že v šetřeném případě zadavatel vznesl požadavek na maximální délku vozidel (autobusů) za účelem zajištění bezpečnosti osob, a to z pohledu Úřadu nejen osob cestujících předmětnými autobusy, nýbrž všech účastníků silničního provozu, jejichž zdraví, popř. život, by mohly být ohroženy, pokud by „příliš dlouhý“ autobus, právě kvůli své nadměrné, tj. kapacitu ulic zadavatele přesahující délce, během jízdy komplikoval či ztěžoval dopravu, jak je ostatně zřejmé ze stanoviska Dopravního inspektorátu Louny, Policie České republiky, ze dne 31. 7. 2017, které zadavatel učinil přílohou jeho vyjádření k návrhu ze dne 25. 8. 2017, nemůže vést k tomu, že je předmětný parametr nepřiměřený, potažmo diskriminační. Rovněž i nevyužité přepravní kapacity u „delších“ autobusů lze z ekonomického hlediska považovat za opodstatněný důvod pro stanovení maximální délky předmětných vozidel. Úřad přisvědčuje argumentu zadavatele, že zajišťování plnění předmětu veřejné zakázky vozidly, jejichž kapacita by byla nevyužita, by představovalo neekonomické a neefektivní vynakládaní dalších veřejných financí. Dle názoru Úřadu má přezkoumávaný požadavek konkrétní ratio, tzn. za jeho vymezením stojí určité a zadavatelem specifikované příčiny.

105.     Úřad zdůrazňuje, že zadavatel je tím, kdo nejlépe zná své potřeby, jež mají být plněním veřejné zakázky uspokojeny, a disponuje nejkonkrétnější představou o rozsahu a kvalitativních aspektech poptávaného plnění. Pakliže zadavatel na základě svých zkušeností a znalosti místních poměrů dospěl k závěru, že kapacita přepravních míst by u autobusů delších než 11 m byla zbytečně nevyužitá, a nadto by tímto byla ohrožena bezpečnost a plynulost dopravy v jeho intravilánu, bylo jeho oprávněním zohlednit tyto poznatky do požadavků na předmět plnění šetřené veřejné zakázky.

106.     Úřad v dalším odkazuje na svoji argumentaci uvedenou shora, a sice že je oprávněním zadavatele stanovit, jaké požadavky musí splňovat plnění, které hodlá pořídit. Názory potenciálních dodavatelů veřejné zakázky, jakkoli dobře míněné, nemohou vést k tomu, aby byl zadavatel omezován v tom, co může od předmětu veřejné zakázky požadovat. Je v zásadě na zadavateli, jaké požadavky stanoví na předmět veřejné zakázky podle svých potřeb a účelu, k němuž má předmět veřejné zakázky sloužit; zadavatel je tedy oprávněn vymezit předmět veřejné zakázky tak, aby sloužil jeho potřebám a sledoval dosažení jeho legitimních cílů, samozřejmě při dodržení základních zásad zadávání veřejných zakázek uvedených v § 6 zákona. Tím, že navrhovatel zastává názor, že předmět posuzované veřejné zakázky je možné plnit i autobusy delšími než 11 m, fakticky „diktuje“ zadavateli, co má nakoupit. Přitom však nelze přehlédnout, že zákon stanovuje pravidla, obecně vyjádřeno, jak má zadavatel plnění poptat („nakoupit“) a nikoliv co může a nesmí nakoupit s ohledem na předmět plnění. Jak již Úřad popsal výše, k limitaci délky autobusů na 11 m vedly zadavatele jak bezpečnostní, tak ekonomické důvody, a proto nelze předmětné „omezení“ délky autobusů pokládat za rozporné se zákonem.

107.     Ve vztahu k délce vozidel (autobusů) současně platí již výše předestřená argumentace Úřadu ve vztahu k požadavku na stáří vozidel, a to v tom smyslu, že požadavek zadavatele je odůvodněný a podložený konkrétními příčinami. Skutečnost, že zadavatel omezil délku autobusů na nejvýše 11 m, rozhodně neznamená, že se jedná o požadavek bez dalšího diskriminační, jelikož zadavatel je oprávněn stanovit, co musí splňovat plnění, jež poptává, pokud k tomu má objektivní důvody. Požadavek, aby autobusy, které budou sloužit k plnění předmětné veřejné zakázky, nepřesáhly délku 11 m, vychází, resp. je veden legitimní a ospravedlnitelnou úvahou zadavatele, neboť tento směřuje k posílení jistoty zadavatele ohledně bezpečnosti při přepravě cestujících a současně k úspoře finančních prostředků, resp. vynaložených nákladů na provoz autobusů delších, které by však nebyly plně využity.   

108.     Úřad ve vztahu k tvrzení navrhovatele, že některé autobusy označované jako 11 m dlouhé reálně tuto délku přesahují (viz bod 14. odůvodnění tohoto rozhodnutí), pouze ve stručnosti konstatuje, že navrhovatel předmětné tvrzení nepodpořil žádnými konkrétními doklady a fakty. Jedná se tak o ničím nepodložené tvrzení, jež nemůže mít pro rozhodnutí věci žádnou relevanci.

109.     S ohledem na všechny výše popsané skutečnosti Úřad dospěl k závěru, že požadavek zadavatele na délku vozidel (autobusů) maximálně 11 m nevykazuje charakter nepřiměřenosti, či dokonce zjevného excesu nebo diskriminace. Úřad tudíž neshledal, že by se zadavatel v případě vymezení předmětného požadavku dopustil navrhovatelem namítaného porušení zákona.

K ostatním požadavkům na vozidla (autobusy)

110.     Navrhovatel v návrhu dále brojí proti požadavkům zadavatele na to, aby autobusy, prostřednictvím kterých dojde k realizaci předmětné veřejné zakázky, byly nízkopodlažní a aby byly vybaveny trojicí dveří, přičemž minimálně jedny dveře musí mít šířku alespoň 1200 mm. Navrhovatel upozorňuje, že množina autobusů, jež je způsobilá předmětné kombinaci požadavků dostát, je velmi úzká (viz bod 16. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

111.     Úřad podrobně přezkoumal shora vyjmenované požadavky na autobusy, jakož i odůvodnění zadavatele, jež se k nim vztahuje, přičemž dospěl k závěru, že zadavatel dostatečně podrobně popsal, na základě jakých objektivních příčin ke stanovení těchto požadavků přistoupil. K tomu sděluje Úřad následující.

112.     Požadavek na „nízkopodlažnost“ vozidel (autobusů) a počet a rozměry dveří odůvodnil zadavatel především zajištěním rychlého a bezpečného odbavení jednotlivých cestujících, kdy zadavatel při stanovení předmětných požadavků zohlednil i potřeby konkrétních skupin cestujících (lidé důchodového věku se sníženou pohyblivostí, matky s kočárky, apod.) (viz bod 38. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Jak již Úřad opakovaně zmínil, plněním předmětu šetřené veřejné zakázky zabezpečuje zadavatel veřejné služby v přepravě cestujících pro společnost, potažmo zejména pro své obyvatele. Jeho úkolem při poskytování předmětných služeb je tudíž vytvářet takové podmínky, jež zohledňují požadavky a potřeby těch, kteří danou službu využívají, aby ji mohli využívat s co nejmenšími obtížemi. Úřad má za to, že nízkopodlažní vozidla, která umožňují komfortnější nástup a výstup imobilním cestujícím, usnadňují odbavení cestujících s kočárky, s objemnými zavazadly, apod., kdy tyto nemusí složitě „překonávat schody“, přináší těmto „znevýhodněným“ skupinám osob nespornou přidanou hodnotou, jakož ulehčují odbavení i ostatním cestujícím, kteří tak pro nástup a výstup přejdou z nástupiště plynule do autobusu, resp. vystoupí z něj, aniž by se museli „zdržovat“ použitím schodů, což jejich obměnu dozajisté uspíší. Stejně tak i autobusy vybavené (disponující) větším počtem dveří, tzn. v šetřeném případě trojicí dveří, podstatně urychlí odbavení cestujících. Úřad konstatuje, že rychlost odbavení, resp. doba strávená v hromadných dopravních prostředcích, ovlivňuje v nezanedbatelné míře spokojenost cestujícího s nabízenými službami, a zajisté může sehrát i roli v rozhodování, zda ke své přepravě tento prostředek využije, přičemž jeho zájmem přirozeně je, aby byla tato přeprava z časového hlediska co nejkomfortnější a nejkratší. Taktéž šířka dveří, tj. v posuzovaném případě alespoň jedny dveře o šířce 1200 mm, napomáhá pohodlnému nástupu a výstupu dvěma proudům cestujících, tzn. jeden „proud“ pro výstup a jeden „proud“ pro nástup, avšak především umožňuje méně komplikované (pohodlnější) odbavení imobilním cestujícím na vozíku a cestujícím s kočárky, což ostatně bylo i záměrem zadavatele, když v příloze č. 5 vzoru smlouvy k požadavkům na dveře vozidel uvedl, že min. jedny dveře pro nástup s kočárkem/invalidním vozíkem o šířce alespoň 1200 mm.“ (viz bod 71. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Dle přesvědčení Úřadu není tudíž možné na požadavky na autobusy, prostřednictvím nichž má být předmět veřejné zakázky realizován, tzn. na nízkopodlažnost, počet dveří a jejich šířku, a to ani samostatně, ani v jejich kombinaci, nazírat jako na požadavky nepřiměřené, resp. excesivní, neboť tyto přinášejí z pohledu cestujících, jež městskou hromadnou dopravu využívají, určitou přidanou hodnotu, potažmo jsou pro určité skupiny cestujících fakticky zcela nezbytné. Při posuzování oprávněnosti shora specifikovaných požadavků zadavatele Úřad nepřehlédl i to, že přizpůsobování veřejné dopravy osobám se sníženou mobilitou a osobám s dětskými kočárky není v současné době nijak neobvyklé, resp. jedná se o obecný trend projevující se prakticky ve všech druzích hromadných dopravních prostředků.

113.     Výše uvedené požadavky z pohledu Úřadu nemohly vést k vytvoření překážky hospodářské soutěže a jakémukoliv omezení účasti potenciálních dodavatelů v zadávacím řízení na šetřenou veřejnou zakázku. I v tomto případě platí konstatování Úřadu o oprávnění zadavatele stanovit požadavky na předmět plnění veřejné zakázky s ohledem na jeho potřeby, resp. potřeby uživatelů poskytovaných služeb a nikoliv jej přizpůsobovat nárokům nebo možnostem jednotlivých dodavatelů (navrhovatele), neboť pro různé dodavatele by byly nediskriminační vždy různé požadavky zadavatele. Jak Úřad dovodil již shora, v šetřeném případě zadavatel neopomněl přizpůsobit vozidla (autobusy), prostřednictvím nichž má být veřejná zakázka plněna, rovněž skupině cestujících s omezenou schopností přepravy, tak, aby tyto osoby vůbec mohly veřejnou přepravu využívat. Dané požadavky, resp. jejich stanovení, jsou vedeny legitimní a ospravedlnitelnou úvahou zadavatele, jak Úřad popsal shora. Nadto je možno opětovně poukázat na fakt, že autobusy disponující přezkoumávanými požadavky zadavatele jsou de facto obecným standardem, tj. rozhodně v ničem zásadně nevybočují z běžného rámce. S ohledem na výše uvedené lze tedy konstatovat, že kombinace stanovených požadavků na nízkopodlažnost vozidel (autobusů) a počet a rozměry jejich dveří nevedla k porušení zákona ze strany zadavatele.    

114.     Ve světle všech shora popsaných skutečností proto Úřad tuto část odůvodnění uzavírá s konstatováním, že neshledal, že by se zadavatel nastavením požadavků na vozidla, prostřednictvím nichž má být veřejná zakázka plněna, tj. požadavků na nová vozidla o délce max. 11 m, vybavená trojicí dveří o šířce alespoň jedněch z těchto dveří 1200 mm, která budou nízkopodlažní, a to ani samostatně, ani v jejich vzájemné kombinaci, dopustil skryté diskriminace, neboť výše jmenované požadavky nejsou zjevně nepřiměřené, tj. vytvářející bezdůvodnou překážku hospodářské soutěže, nýbrž se naopak jedná o požadavky ospravedlnitelné objektivními potřebami zadavatele, pročež zde nejsou dány důvody pro uložení nápravného opatření.                

K povinnostem vítězného dodavatele ve vztahu k čipovým kartám

115.     V další části návrhu poukazuje navrhovatel na povinnosti vítězného dodavatele ve vztahu k čipovým kartám, kdy namítá jednak skutečnost, že zadávací dokumentace neurčuje žádný časový okamžik, popř. objektivní okolnost, při jejichž nastání by mělo k zavedení systému čipových karet dojít (viz body 17. a 18. odůvodnění tohoto rozhodnutí), a dále skutečnost, že přestože zadávací dokumentace stanovuje vítěznému dodavateli povinnost obstarávat celý životní cyklus čipových karet, na několika místech mu současně zakazuje vést jakoukoliv evidenci osobních údajů držitelů těchto čipových karet (viz body 19. a 20. odůvodnění tohoto rozhodnutí). K jednotlivým namítaným skutečnostem ve vztahu k čipovým kartám konstatuje Úřad následující.

K časovému okamžiku zavedení systému čipových karet

116.     Navrhovatel v této souvislosti odkazuje ve svém návrhu na původní rozhodnutí Úřadu ze dne 18. 5. 2017, kterým Úřad zrušil zadávací řízení na původní veřejnou zakázku, přičemž v něm zadavateli, mimo jiného, vytknul, že zadávací dokumentace neurčuje žádný časový okamžik, popř. objektivní okolnost, při jejichž nastání by mělo dojít k zavedení systému čipových karet. Navrhovatel vyslovuje přesvědčení, že zadavatel vytýkanou nezákonnost nereflektoval ani v zadávací dokumentaci na šetřenou veřejnou zakázku. Úřad konstatuje, že přezkoumal vymezení povinností vítězného dodavatele týkajících se zavedení systému čipových karet, přičemž dospěl k závěru, že zadavatel se tímto nedopustil porušení zákona. K tomu Úřad uvádí následující.

117.     Z dokumentace o zadávacím řízení bylo Úřadem zjištěno, že ve vztahu k čipovým kartám stanovil zadavatel vítěznému dodavateli povinnost jednak v článku VIII „Standardy kvality a bezpečnosti“, konkrétně v bodu 8.14, vzoru smlouvy, v němž uvedl, že „[d]opravce je povinen zajistitvydávání čipových karet cestujícím v souladu s přílohou č. 5 této Smlouvy, jakož i veškeré další procesy související s životním cyklem čipových karet(…).“ (viz bod 66. odůvodnění tohoto rozhodnutí), a dále v příloze č. 5 vzoru smlouvy, kde v bodu ad 16) „Elektronický odbavovací systém“ stanovil požadavek, aby všechna vozidla používaná k plnění veřejné zakázky byla „již od počátku Doby plnění (tedy od 1.7.2018) vybavena elektronickým odbavovacím systémem umožňujícím odbavení cestujících prostřednictvím čipových karet, tak jak je uvedeno níže, a v budoucnu i propojení s Integrovaným dopravním systémem Ústeckého kraje na území Ústeckého kraje (dále jen IDS ÚK).“ (viz bod 73. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

118.     Vzhledem k výše uvedenému je tudíž možné dovodit, že zavedení čipových karet požaduje zadavatel již od počátku doby plnění šetřené veřejné zakázky, kterou určil na 1. 7. 2018 (viz bod 63. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Skutečnost, že zadavatel v zadávací dokumentaci vznesl požadavek, aby vozidla určená pro plnění posuzované veřejné zakázky byla od určitého data, tj. od počátku doby plnění veřejné zakázky, vybavena systémem, prostřednictvím něhož lze čipové karty „načíst“, nemůže vést z pohledu Úřadu k jinému závěru než k tomu, že časový okamžik zavedení čipových karet je v zadávací dokumentaci stanoven a je zřejmý. Uvedený závěr Úřadu vychází rovněž ze skutečnosti, že zadávací dokumentace na šetřenou veřejnou zakázku, na rozdíl od zadávací dokumentace na původní veřejnou zakázku, neobsahuje žádná ustanovení, která by zakládala pochybnosti ohledně časového okamžiku, popř. objektivní (a v důsledku toho ne zcela přesně predikovatelnou) okolnost, při jejichž nastání má k zavedení systému čipových karet dojít. K tomu Úřad poznamenává, že fakt, že zadávací dokumentace neobsahuje výslovnou formulaci např. ve tvaru „zadavatel stanovuje, že k zavedení systému čipových karet dojde ke dni 1. 9. 2018 v 6:00 hod.“ neznamená, že časový okamžik, při jehož nastání má dojít k zavedení systému čipových karet, není ve zde projednávané věci dán. Byť lze připustit, že tato výslovná formulace by mohla být vnímána jako srozumitelnější, Úřad se nicméně neztotožňuje s názorem navrhovatele, že zadávací dokumentace trpí netransparentností, když neupravuje časový okamžik, od jehož počátku má být systém čipových karet spuštěn, tzn. uveden do praxe. Úřad v dalším konstatuje, že je v zásadě běžnou praxí, že veškeré požadavky na předmět plnění veřejné zakázky budou splněny, resp. plně funkční, již v momentě zahájení plnění konkrétní veřejné zakázky, popř. v momentě předání předmětu plnění zadavateli. Právě řečené lze ostatně demonstrovat na příkladu dalších požadavků zadavatele na vozidla (autobusy) určená pro plnění veřejné zakázky, kdy zadavatel v zadávací dokumentaci kupříkladu požadoval, aby každé vozidlo bylo vybaveno elektronickým akustickým informačním systémem hlášení zastávek a dalších dopravních informací pomocí palubního počítače, přičemž zadavatel k předmětnému požadavku výslovně nestanovil, od kdy, resp. od jakého okamžiku má být elektronický akustický informační systém spuštěn, stejně jako v případě zavedení systému čipových karet. V tomto případě je však, z logiky věci, zřejmé, že elektronický akustický systém požaduje zadavatel v jednotlivých vozidlech spustit od počátku uvedení těchto vozidel do provozu, resp. od počátku doby plnění šetřené veřejné zakázky. Lze si totiž jen stěží představit, že vítězný dodavatel bude provozovat městskou hromadnou dopravu bez hlášení jednotlivých zastávek ve vozidlech, a to do doby, než nastane okamžik či situace, na jejichž základě by mělo ke spuštění akustického informačního systému dojít. Není-li v zadávací dokumentaci výslovně uvedeno jinak, nelze, s ohledem na charakter předmětu plnění, tj. poskytování služeb v přepravě cestujících, dle přesvědčení Úřadu předpokládat a usuzovat na nic jiného, než že požadavky stanovené zadavatelem mají být splněny již od samotného počátku realizace veřejné zakázky. Úřad v obecné rovině souhlasí s argumentem navrhovatele, že zadávací dokumentace musí zřetelným způsobem upravovat povinnosti vítězného dodavatele spjaté s plněním veřejné zakázky, avšak Úřad je současně toho názoru, že skutečnosti, které z kontextu celé zadávací dokumentace vyplývají a jsou tak zřejmé, není nutné výslovně v zadávací dokumentaci uvádět. Úřad má za to, že dodavatel, jenž se na relevantním trhu v této oblasti pohybuje, bude schopen časový okamžik, při jehož nastání má být systém čipových karet zaveden, z kontextu zadávací dokumentace správně dovodit, a toto následně zohlednit při konstrukci jeho nabídky. Úřad na tomto místě akcentuje, že v zadávací dokumentaci je výslovně stanoveno, že vozidla (autobusy) mají být elektronickým odbavovacím systémem vybavena „již od počátku Doby plnění (tedy od 1.7.2018)“, kdy se samotným odbavovacím systémem jsou čipové karty imanentně spjaty, tzn. aby mohl být zaveden elektronický odbavovací systém, musí být zavedeny i čipové karty.

119.     Vycházeje z výše uvedených zjištění tedy Úřad nemůže souhlasit s argumentem navrhovatele, že ani ze zadávací dokumentace na předmětnou veřejnou zakázku není zřejmý časový okamžik, od kterého má být systém čipových karet zaveden. Úřad uvádí, že navrhovatel opírá své argumenty o původní rozhodnutí Úřadu, v němž Úřad jako jedno z pochybení zadavatele označil nejasný časový okamžik, popř. objektivní okolnost, při jejichž nastání by mělo k zavedení systému čipových karet dojít. Úřad však v této souvislosti akcentuje, že své závěry v původním rozhodnutí učinil s ohledem na formulace obsažené v „původní“ zadávací dokumentaci, neboť požadavky zadavatele týkající se zavedení systému čipových karet byly do jisté míry nekonzistentní s konstatací zadavatele „pokud se systém bezkontaktních čipových karet rozhodne zavést“. Právě tato konstatace činila požadavek na zavedení systému čipových karet nejasným, resp. způsobovala dodavatelům nejistotu v tom smyslu, zda vůbec, a pokud ano, pak kdy, se zadavatel rozhodne předmětný systém čipových karet zavést. V šetřeném případě, jak již Úřad dovodil v předchozím bodě odůvodnění tohoto rozhodnutí, nicméně již požadavky na systém čipových karet formulované zadavatelem v zadávací dokumentaci přináší dodavatelům jasnou představu, od kdy požaduje zadavatel tento systém zavést (tj. již od počátku realizace veřejné zakázky), přičemž konstatace zadavatele „pokud se systém bezkontaktních čipových karet rozhodne zavést“ se v zadávací dokumentaci již nevyskytuje, kdy ani další požadavky, konstatace či formulace zadavatele nezpůsobují dodavatelům nejistotu ohledně počátku zavedení (zprovoznění) systému čipových karet. S ohledem na právě řečené tudíž Úřad tvrzení navrhovatele, že vypuštěním konstatace „pokud se systém bezkontaktních čipových karet rozhodne zavést“ není nezákonnost zadávací dokumentace zhojena, odmítá, neboť právě předmětná konstatace činila požadavek na zavedení a provozování systému čipových karet nejednoznačným, a tudíž netransparentním (viz ostatně bod 119. odůvodnění původního rozhodnutí).

120.     S ohledem na shora popsané skutečnosti tak Úřad vyslovuje dílčí závěr, a sice ten, že pokud jde o navrhovatelem namítanou nejednoznačnost zadávací dokumentace při vymezení povinností vítězného dodavatele ve vztahu k zavedení systému čipových karet, neshledal, že by se zadavatel tímto dopustil porušení zákona.  

K evidenci osobních údajů držitelů čipových karet

121.     Dalším ze zadavatelem stanovených povinností vítězného dodavatele, jež navrhovatel rozporuje, je povinnost obstarávat celý životní cyklus čipových karet. Navrhovatel namítá, že ze strany vítězného dodavatele nebude snadné obstarávat celou řadu úkonů souvisejících s vydáváním a „životním cyklem“ čipových karet bez evidence osobních údajů jejich držitelů, kterou dle zadávací dokumentace vítězný dodavatel vést nesmí.

122.     V šetřeném případě stanovil zadavatel povinnost vítěznému dodavateli (dopravci) obstarávat procesy spojené s životním cyklem čipových karet v článku VIII „Standardy kvality a bezpečnosti“, konkrétně v bodu 8.14, vzoru smlouvy, v němž uvedl, že „[d]opravce je povinenzajistit vydávání čipových karet cestujícím v souladu s přílohou č. 5 této Smlouvy, jakož i veškeré další procesy související s životním cyklem čipových karet (příjem žádosti o vydání čipové karty, personalizace čipové karty, výdej čipové karty cestujícímu (držiteli), výměna čipové karty, její ztráta, odcizení, zničení, reklamace apod.).“ (viz bod 66. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Současně zadavatel v příloze č. 5 vzoru smlouvy, konkrétně v článku „Čipové karty a elektronický odbavovací systém“, v odstavci IV. „Vydávání bezkontaktních čipových karet cestujícím“, pod bodem 3. písm. f), uvedl, že „[d]opravce (vítězný dodavatel, pozn. Úřadu) nesmí vést žádnou evidenci osobních údajů držitelů čipových karet ve smyslu zákona o ochraně osobních údajů (…).“ (viz bod 76. odůvodnění tohoto rozhodnutí), přičemž v souvislosti s vymezením vydávání osobních čipových karet zadavatel v totožném článku i odstavci, konkrétně v bodu 2. písm. c), přílohy č. 5 vzoru smlouvy uvedl, že „Objednatel, nebo jím pověřený subjekt (Dopravce), povede registr osobních údajů držitelů BČK (bezkontaktní čipové karty, pozn. Úřadu), a to za účelem řešení životního cyklu BČK.“ (viz bod 75. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

123.     Za účelem zjištění skutkového stavu věci Úřad podrobně přezkoumal příslušné pasáže zadávací dokumentace, tzn. článek VIII „Standardy kvality a bezpečnosti“, konkrétně bod 8.14, vzoru smlouvy, jakož i článek „Čipové karty a elektronický odbavovací systém“, konkrétně odstavec IV. „Vydávání bezkontaktních čipových karet cestujícím“, přílohy č. 5 vzoru smlouvy, přičemž dospěl k závěru, že zadávací dokumentace není v tomto ohledu nejasná či vnitřně rozporná, jak tvrdí navrhovatel. K tomu sděluje Úřad následující.

124.     Ze zadávacích podmínek, konkrétně z přílohy č. 5 vzoru smlouvy, v níž jsou povinnosti vítězného dodavatele stran evidence osobních údajů držitelů čipových karet v souvislosti s jejich vydáváním podrobně vytyčeny, vyplývá, že vítězný dodavatel není primárně oprávněn vést evidenci osobních údajů držitelů čipových karet, avšak zadavatel vítězného dodavatele může vedením předmětné evidence pověřit. Úřad na tomto místě předesílá, že na požadavky uvedené v zadávací dokumentaci, jež se vztahují k předmětu plnění veřejné zakázky, nelze nazírat izolovaně, nýbrž je nutné na ně nahlížet v celkovém kontextu všech zadávacích podmínek, tj. všech požadavků zadavatele a informací uvedených v zadávací dokumentaci a dalších dokumentech obsahujících vymezení poptávaného předmětu plnění konkrétní veřejné zakázky. Zadávací dokumentaci je tak nutné „číst“ jako ucelený soubor požadavků na předmět plnění veřejné zakázky, které na sebe vzájemně navazují, prolínají se a doplňují se. Vzhledem k právě řečenému tak Úřad upozorňuje, že na znění článku „Čipové karty a elektronický odbavovací systém“, odst. IV. „Vydávání bezkontaktních čipových karet cestujícím“, bod 3. písm. f), přílohy č. 5 vzoru smlouvy, které vítěznému dodavateli nepovoluje vést jakoukoliv evidenci osobních údajů držitelů čipových karet, nelze nahlížet izolovaně a předmětné ustanovení vykládat striktně, tzn. jako absolutní zákaz vést evidenci osobních údajů, nýbrž je nutné jeho obsah interpretovat ve vzájemné souvislosti s článkem „Čipové karty a elektronický odbavovací systém“, konkrétně  s odstavcem IV. „Vydávání bezkontaktních čipových karet cestujícím“, bodem 2. písm. c), přílohy č. 5 vzoru smlouvy, jenž stanoví, že vedením evidence osobních údajů může zadavatel pověřit vítězného dodavatele (viz výslovná formulace „Objednatel, nebo jím pověřený subjekt (Dopravce) (...).“ užitá ve shora citovaném článku). Úřad sděluje, že přestože se předmětné ustanovení vztahuje jen k jednomu z vícero typů čipových karet, tj. osobní čipové kartě s evidencí osobních údajů, jedná se právě o typ čipové karty, u níž je evidence osobních údajů nezbytná, přičemž u ostatních typů čipových karet, tj. u přenosné čipové karty a u osobní čipové karty bez evidence osobních údajů, není evidence osobních údajů jejich držitelů zadavatelem vyžadována (k tomu blíže viz bod 75. odůvodnění tohoto rozhodnutí), nicméně to neznamená, že by dodavatel nepřišel do kontaktu s osobními údaji držitelů čipových karet, avšak pokud zadavatel na jím pověřený subjekt (dopravce) nepřevede povinnost takovou evidenci vést, nesmí být o těchto osobách dodavatelem vedena evidence. Z výkladu obou výše specifikovaných ustanovení zadávací dokumentace, resp. přílohy č. 5 vzoru smlouvy, v jejich vzájemném kontextu tak lze dospět k závěru, že vítězný dodavatel bez dalšího, tj. bez pověření uděleného zadavatelem, sice není oprávněn vést evidenci osobních údajů držitelů čipových karet, kdy bez tohoto pověření povede zadavatel tuto evidenci s největší pravděpodobností sám, avšak není zcela vyloučeno, že zadavatel může vedením dané evidence vítězného dodavatele pověřit.

125.     K výše uvedenému Úřad dodává, že navzdory tomu, že zadavatel v článku „Čipové karty a elektronický odbavovací systém“, konkrétně v odstavci IV. „Vydávání bezkontaktních čipových karet cestujícím“, pod bodem 3. písm. f), přílohy č. 5 vzoru smlouvy uvedl, že vítězný dodavatel nesmí vést jakoukoliv evidenci osobních údajů držitelů čipových karet ve smyslu zákona o ochraně osobních údajů, neznačí to, že k osobním údajům těchto držitelů nebude mít vítězný dodavatel přístup nezbytný k zajištění potřebných procesů spojených s životním cyklem předmětných karet. Dostupnost těchto osobních údajů pro vítězného dodavatele vychází z konstatace uvedené v článku „Čipové karty a elektronický odbavovací systém“, konkrétně v odstavci IV. „Vydávání bezkontaktních čipových karet cestujícím“, pod bodem 3. písm. e), přílohy č. 5 vzoru smlouvy, a sice, že „[p]ři vydávání čipových karet je Dopravce povinen pracovat s osobními údaji žadatele v co nejmenším rozsahu nutném pro vydání osobní čipové karty, a to pouze po dobu potřebnou pro vydání čipové karty.(…).“. Z výše uvedeného nelze dle názoru Úřadu rozumně dovozovat nic jiného, než že přístup k osobním údajům potřebným ke splnění stanovených povinností při realizaci předmětu veřejné zakázky, tzn. k zajištění procesů souvisejících s životním cyklem čipových karet, nebude vítěznému dodavateli znemožněn, a to i přesto, že evidenci osobních údajů nepovede. Skutečnost, že zadavatel nemusí obligatorně vítězného dodavatele pověřit evidencí osobních údajů držitelů čipových karet, tudíž nebude mít na řádnost plnění povinností vítězného dodavatele v souvislosti s čipovými kartami žádný dopad.

126.     Jak bylo popsáno již shora, dílčí zadávací podmínky je nutné vnímat ve vzájemném kontextu s ostatními informacemi obsaženými v zadávací dokumentaci. Výše uvedené závěry Úřadu, jež dovodil ze zadávací dokumentace jako celku ve vztahu k povinnostem vítězného dodavatele v souvislosti s čipovými kartami, je možno shrnout následovně. Vítězný dodavatel je povinen zajistit jak vydávání čipových karet, tak rovněž i veškeré další procesy související s životním cyklem čipových karet, jako např. jejich personalizaci, výdej či výměnu čipové karty, procesy související se ztrátou, odcizením a jejím zničení, apod. Při obstarávání procesů souvisejících s typem čipové karty – osobní karta s evidencí osobních údajů, je nadto nutné vést rovněž evidenci osobních údajů držitelů jmenovaného typu čipových karet. Příslušnou evidenci však není primárně povinen, resp. oprávněn vést vítězný dodavatel, avšak touto evidencí může být pověřen zadavatelem na základě jeho „pokynu“. Pokud evidenci osobních údajů držitelů čipových karet „osobní karta s evidencí osobních údajů“ nepovede vítězný dodavatel, resp. za předpokladu, že vítězného dodavatele touto evidencí zadavatel nepověří, bude mu při zajišťování životních cyklů předmětných čipových karet evidence osobních údajů zpřístupněna, a to v rozsahu nezbytně nutném pro provedení příslušného úkonu. S odkazem na shora popsané skutečnosti tudíž s argumentem navrhovatele o rozpornosti zadávací dokumentace nelze souhlasit, neboť zadávací dokumentace dle Úřadu obsahuje jasně definované povinnosti vítězného dodavatele při vydávání a obstarávání životního cyklu čipových karet.

127.     Taktéž nelze souhlasit ani s argumentem navrhovatele, že rozhodnutí o námitkách vnáší do zadávacích podmínek další nejasnosti, když podle všeho zůstane na rozhodnutí zadavatele, zda vítězného dodavatele evidencí osobních údajů pověří či nikoliv, přičemž případné pověření spojené s evidencí osobních údajů přináší další povinnosti a náklady, s nimiž nicméně zadávací dokumentace vůbec nepočítá (viz bod 20. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Jak bylo již Úřadem dovozeno v předchozích bodech odůvodnění tohoto rozhodnutí, skutečnost, že evidenci osobních údajů vítězný dodavatel při plnění předmětu veřejné zakázky primárně, lépe řečeno automaticky, nepovede, avšak může být tímto „úkolem“ zadavatelem pověřen, vyplývá přímo z ustanovení zadávací dokumentace, resp. z článku „Čipové karty a elektronický odbavovací systém“, odstavce IV. „Vydávání bezkontaktních čipových karet cestujícím“, bodu 2. písm. c) a bodu 3. písm. f), přílohy č. 5 vzoru smlouvy. Zadávací podmínky ve vztahu k čipovým kartám tak byly pro všechny potenciální dodavatele z pohledu Úřadu vymezeny transparentně a stejně, a tudíž byly všem dodavatelům zřejmé již od počátku zadávacího řízení. Všichni dodavatelé na základě stanovených zadávacích podmínek získali informace o tom, jaké budou jejich povinnosti ve vztahu k obstarávání životního cyklu čipových karet. Úřad nepopírá, že evidence osobních údajů, resp. jejich ochrana, s sebou nese určité náklady, kupříkladu si lze představit náklady v podobě pořízení bezpečnostního software, jakož i další administrativní náklady, jež mohou vítěznému dodavateli vyvstat na základě pověření zadavatele vést evidenci osobních údajů v průběhu plnění předmětu veřejné zakázky, nicméně tato zadávací podmínka (povinnost) je vymezena identicky ve vztahu ke všem potenciálním dodavatelům. Úřad sděluje, že v případě veřejných zakázek mohou existovat na straně dodavatelů určitá podnikatelská rizika spojená s realizací dané veřejné zakázky, která dodavateli způsobují dodatečné náklady. Dodavatelé musí vždy počítat s určitým rizikem, co se týče rozsahu předmětu plnění, za situace, kdy zadavatel před započetím plnění s jistotou neurčí, zda příslušné úkony při plnění předmětu veřejné zakázky bude provádět sám, či zda předmětné úkony deleguje na vítězného dodavatele. Zde je však nutno akcentovat, že není v rozporu se zákonem, pokud zadavatel předmětnou skutečnost nezná, avšak tuto „zahrne“ do zadávací dokumentace, resp. zadávací dokumentace s ní kalkuluje, tak, aby s ní byli potenciální dodavatelé seznámeni. Záleží tedy na obchodní politice konkrétního dodavatele, do jaké míry zohlední v jím podané nabídce, pokud jde o nabídkovou cenu, podnikatelské riziko spočívající v tom, že k povinnostem souvisejícím s plněním předmětu veřejné zakázky, jejímž primárním předmětem je zajištění dopravní obslužnosti území zadavatele, tj. veřejná přeprava cestujících, může v jejím průběhu vyvstat povinnost další, a to ve zde projednávané věci evidence osobních údajů držitelů čipových karet, s čímž jsou dodavatelé od počátku srozuměni. Míra tohoto podnikatelského rizika je tak nastavením zadávacích podmínek pro všechny dodavatele totožná. V posuzovaném případě je rozhodující to, že zadavatel dodavatelům v zadávací dokumentaci nijak nezatajil, že v průběhu realizace předmětné veřejné zakázky mohou být „zatíženi“ další povinností, a to povinností týkající se evidence osobních údajů držitelů čipových karet, tzn. dodavatelé byli s možností vyvstání této povinnosti již od počátku zadávacího řízení srozuměni, přičemž zadavatel ponechal na jednotlivých dodavatelích, jak k této eventualitě přistoupí, tj. jakým způsobem ji budou v podaných nabídkách reflektovat. 

128.     Nelze tak mít za to, že formulací přezkoumávaných zadávacích podmínek došlo k narušení (pokřivení) soutěžního prostředí. Zadavatel totiž v zadávací dokumentaci předem, a pro všechny potenciální dodavatele shodně, vymezil povinnosti vítězného dodavatele v souvislosti se zajištěním životního cyklu čipových karet, jakož upozornil na případnou možnost plnit další povinnosti nad rámec těch v zadávací dokumentaci již předem striktně uložených, tzn. vést evidenci osobních údajů držitelů čipových karet. Dodavatelé tedy měli možnost promítnout do nabízených cen i případné dodatečné náklady spojené s evidencí osobních údajů držitelů čipových karet.  

129.     Ve světle všech shora popsaných skutečností proto Úřad tuto část odůvodnění uzavírá s konstatováním, že neshledal, že by zadavatel při nastavení povinností vítězného dodavatele ve vztahu k čipovým kartám postupoval v rozporu se zákonem, pročež zde nejsou dány důvody pro uložení nápravného opatření.     

Ke stanovení technických podmínek souvisejících s provozem čipových karet

130.     Navrhovatel v další části návrhu brojí proti úpravě certifikátu vydávaného k čipové kartě, který prokazuje vlastnictví konkrétního držitele čipové karty. K uvedenému Úřad sděluje, že navrhovatel předně v námitkách namítá, že v zadávací dokumentaci je uvedeno, že předmětný certifikát nebude obsahovat žádné osobní údaje držitele, a tudíž není zřejmé, jak by mohl být schopen daný certifikát osvědčovat vlastnické právo konkrétní osoby (viz bod 21. odůvodnění tohoto rozhodnutí), přičemž v reakci na argumentaci zadavatele vyjádřenou k tomuto v rozhodnutí o námitkách navrhovatel posléze v návrhu vyslovuje přesvědčení, že nejasnost nadále přetrvává u certifikátu vydávaného u osobní čipové karty, kdy není jasné, proč má být daný certifikát, jenž zadavatel označuje (považuje) za způsob prokázání vlastnictví přenosné karty, vydáván ke kartě, která obsahuje fotografii a jednoznačnou identifikaci konkrétní osoby (viz bod 22. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

131.     Úřad předesílá, že dříve, než se bude věnovat tomu, zda zadavatelem stanovený „popis“ certifikátu vydávaného k čipovým kartám je nejasný, pokládá za vhodné nejprve přiblížit účel daného certifikátu, jakož uvést typy čipových karet, k nimž má být předmětný certifikát vydáván.

132.     V šetřeném případě konkretizoval zadavatel provoz systému čipových karet v článku „Čipové karty a elektronický odbavovací systém“, konkrétně v odstavci IV. „Vydávání bezkontaktních čipových karet cestujícím“, přílohy č. 5 vzoru smlouvy, z něhož vyplývá, že v elektronickém odbavovacím systému budou využívány dvě varianty čipových karet, a to přenosná karta a osobní karta, která se dále člení na osobní kartu bez evidence údajů a osobní kartu s evidencí údajů (viz bod 75. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Z právě řečeného je zřejmé, že k přepravě cestujících na území zadavatele budou v rámci plnění předmětné veřejné zakázky vydávány tři typy čipových karet. Z přílohy č. 5 vzoru smlouvy dále vyplývá, že první typ – přenosnou kartu – mohou využívat prakticky všichni cestující, neboť její vydání není vázáno na konkrétní osobu (viz formulace „je určena pro libovolného cestujícího“), tj. při jejím vydávání nejsou zpracovávány žádné osobní údaje žadatele o předmětnou kartu. Z přílohy č. 5 vzoru smlouvy v dalším plyne, že ke každé přenosné kartě bude vydáván certifikát vázaný na předmětnou kartu, čili při nutnosti řešení procesů životního cyklu (např. blokace karty) musí být k identifikaci vlastnictví předložen předmětný certifikát. Z uvedeného je tak zřejmé, že přenosná karta není vázána na konkrétního cestujícího, a proto k přepravě v městské hromadné dopravě může být dle přesvědčení Úřadu využívána vícero osobami, např. všemi členy rodiny, přičemž vlastnictví k dané čipové kartě je prokazováno certifikátem, který je vystaven na danou přenosnou kartu, a tudíž v situacích, při jejichž vyvstání je nutné prokazovat vlastnictví k příslušné čipové kartě, typicky např. při blokaci předmětné čipové karty při jejím odcizení, je nezbytné pro zablokování této karty předložit předmětný certifikát. Jako druhý typ čipových karet je v příloze č. 5 vzoru smlouvy uvedena osobní karta bez evidence osobních údajů. Jmenovaná karta je v předmětné příloze vymezena jako čipová karta vázaná ke konkrétní osobě, která již obsahuje osobní údaje vlastníka této karty (jméno, příjmení, datum narození), včetně jeho fotografie. Ze specifikace této čipové karty je dále zřejmé, že evidence osobních údajů jejích držitelů nebude vedena (o čemž již bylo Úřadem blíže pojednáno na jiném místě odůvodnění tohoto rozhodnutí), přičemž k prokazování vlastnictví k této kartě bude sloužit certifikát vydávaný k osobní kartě bez evidence osobních údajů. Z právě řečeného tak lze dle názoru Úřadu dovodit, že na rozdíl od přenosné karty, může být osobní karta bez evidence osobních údajů využívána k přepravě jen jednou konkrétní osobou, na níž je vystavena, což je prokazováno fotografií a osobními údaji této osoby, jež jsou na této kartě přímo uvedeny, avšak tyto nejsou evidovány v žádném registru osobních údajů v souvislosti s čipovými kartami, přičemž vlastnictví k dané čipové kartě, stejně jako u přenosné karty, je prokazováno certifikátem, který je spolu s touto kartou vydáván, což znamená, že např. pro blokaci dané karty je nezbytné taktéž předložit certifikát a nikoliv průkaz totožnosti, neboť, Úřad opakuje, osobní údaje vlastníka této karty nebudou evidovány. K poslednímu typu čipové karty – osobní kartě s evidencí osobních údajů – zadavatel v příloze č. 5 vzoru smlouvy pouze ve stručnosti uvedl, že za účelem řešení životního cyklu předmětné karty bude veden registr osobních údajů vlastníků těchto karet. Z uvedeného je tak možné dovodit, že tento poslední typ čipové karty bude vázán na jednu konkrétní osobu, tzn. že k přepravě v rámci městské hromadné dopravy na území zadavatele bude moci využít tuto kartu výhradně cestující, na něhož je tato karta vystavena, přičemž při jejím vydávání, resp. v rámci něj, budou zpracovány osobní údaje osoby, na níž bude karta vystavena, a které budou následně evidovány v registru osobních údajů, což ostatně vyplývá již ze samotného názvu čipové karty „osobní karta s evidencí osobních údajů“. Vzhledem k výše řečenému má Úřad za to, že pro blokaci této karty např. z důvodu jejího odcizení, stejně tak i k ostatním úkonům souvisejícím s jejím životním cyklem, nebude již zapotřebí předkládat žádný certifikát, neboť vlastnictví je v tomto případě prokazováno osobními údaji vlastníka této karty, a tudíž k jeho prokázání je nutné předložit průkaz totožnosti daného vlastníka. Z výše uvedeného lze dovodit, že navrhovatelem rozporovaný certifikát je vydáván ke dvěma typům čipových karet, a to k přenosným kartám a k osobním kartám bez evidence osobních údajů, přičemž každá karta má svůj jedinečný certifikát, který umožní identifikovat a prokázat při řešení situací spojených s životním cyklem čipových karet držitele příslušné čipové karty. Předmětný certifikát tedy prokazuje vlastnictví k výše specifikovaným dvěma typům čipových karet, u nichž není prokazováno jejich vlastnictví jinak, typicky např. předložením průkazu totožnosti, apod.

133.     Úřad v dalším konstatuje, že námitky navrhovatele ve vztahu k předmětnému certifikátu jsou značně vágní, kdy navrhovatel v námitkách popsal jím rozporované skutečnosti pouze velmi obecně, když uvedl, že ze zadávací dokumentace vyplývá, že certifikát vydávaný k čipové kartě nemá obsahovat žádné osobní údaje, a tudíž není zřejmé, jak by mohl být schopen osvědčovat vlastnické právo konkrétní osoby (viz bod 21. odůvodnění tohoto rozhodnutí), aniž by danou námitku blíže upřesnil, popř. odkázal na konkrétní ustanovení zadávací dokumentace. Z rozhodnutí o námitkách je seznatelné, že taktéž zadavatel považoval předmětnou námitku za neurčitou, a proto pouze dovozoval, že tato směřovala ke specifikaci, resp. certifikátu přenosné čipové karty. V návaznosti na odůvodnění rozhodnutí o námitkách ve vztahu k navrhovatelem namítanému neurčitému certifikátu navrhovatel následně v podaném návrhu vztáhnul tuto námitku ke specifikaci, resp. certifikátu osobní karty bez evidence osobních údajů, který považuje za nejasný v tom smyslu, že má prokazovat vlastnictví k čipové kartě, jež však obsahuje fotografii a jednoznačnou identifikaci jejího majitele (viz bod 22. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Navrhovatelem tvrzená nejasnost certifikátu je tak z pohledu Úřadu námitkou ryze účelovou. K tomu Úřad sděluje následující.

134.     Jak již Úřad uvedl shora, osobní čipová karta bez evidence osobních údajů je vázána na jednu konkrétní osobu, kdy obsahuje fotografii, jméno, příjmení a datum narození této osoby, přičemž v elektronickém systému evidence těchto karet již žádné informace nejsou evidovány, a tudíž vlastnictví k této kartě je prokazováno certifikátem vydávaným k této kartě. Úřad je toho názoru, že osobní (čipové) karty bez evidence osobních údajů jsou vydávány především cestujícím, kteří vlastnictví k předmětné kartě nemohou prokázat např. předložením průkazu totožnosti. Tuto skutečnost ostatně potvrdil i zadavatel ve svém vyjádření k návrhu ze dne ze dne 25. 8. 2017, v němž sdělil, že certifikát vydaný k osobní kartě bez evidence osobních údajů slouží ke ztotožnění držitele karty, který se nemůže prokázat platným dokladem, přičemž jako příklad uvádí žáky mladší 15 let (viz bod 44. odůvodnění tohoto rozhodnutí). K tomu Úřad dodává, že ačkoliv osobní karta bez evidence osobních údajů obsahuje identifikaci jejího držitele, jak namítá navrhovatel, za situace, kdy dojde např. k její ztrátě, odcizení či poškození takového rozsahu, že údaje z dané karty nebude možné identifikovat, je nutné, z logiky věci, prokázat vlastnictví k dané čipové kartě jiným způsobem, a to právě certifikátem, jak Úřad ostatně popsal již výše. V případě, že dopravce, resp. provozovatel městské hromadné dopravy, který tyto čipové karty vydává, neeviduje žádné osobní údaje držitelů karty, slouží k prokázání vlastnictví k odcizené kartě právě onen certifikát. Úřad má za to, že dodavatel, který se na relevantním trhu v této oblasti pohybuje, má povědomí o typech čipových karet, jež jsou pro potřeby zajištění přepravy cestujících městskou hromadnou dopravou běžně vydávány. Jinými slovy řečeno, dodavatelé, kteří provozují městskou hromadnou dopravu a odbavují cestující prostřednictvím elektronického systému čipovými kartami, jsou si dle Úřadu vědomi účelu vydávání předmětného certifikátu k osobní čipové kartě bez evidence osobních údajů, čili vědí, že tento slouží k prokázání vlastnictví k dané čipové kartě, a to i přesto, že osobní údaje jejího držitele jsou uvedeny na předmětné kartě. Úřad současně podotýká, že tento druh čipových karet používaný k přepravě cestujících není v Ústeckém kraji nijak neobvyklý, kdy Úřad na internetových stránkách příslušného dopravce, jenž zajišťuje městskou autobusovou dopravu ve vybraných městech Ústeckého kraje, do něhož spadá i zadavatel, dohledal dokument s názvem „Podmínky pro vydávání a užívání bezkontaktní čipové karty integrovaného dopravního systému Doprava Ústeckého kraje“ (http://www.busline.cz/files/user/podm_karta_uk.pdf), jenž se rovněž zmiňuje o certifikátu vydávaném k osobním kartám, kdy není vedena evidence osobních údajů držitelů těchto karet. Z právě řečeného tedy vyplývá, že již od počátku zadávacího řízení na posuzovanou veřejnou zakázku byla ze strany zadavatele potenciálním dodavatelům dána jednoznačná a srozumitelná informace o typu čipových karet, které zadavatel požaduje pro plnění předmětu veřejné zakázky, a tudíž i navrhovatel, coby potenciální zájemce o veřejnou zakázku, jak se sám ostatně prezentuje, tedy dodavatel v odvětví veřejné autobusové přepravy znalý, si musel být účelem vydávání certifikátu k osobní čipové kartě bez evidence osobních údajů vědom.  Tvrzená nejasnost účelu předmětného certifikátu je tak dle Úřadu neporozuměním navrhovatelem pouze předstíraným.

135.     Ve světle všech výše popsaných skutečností tak Úřad vyslovuje dílčí závěr, a sice ten, že ve vztahu ke stanovení technických podmínek souvisejících s provozem čipových karet se zadavatel nedopustil porušení zákona.        

K problematice použití specifického označení zboží  

136.     Navrhovatel v dalším v návrhu poukazuje na použití přímého odkazu zadavatele v zadávací dokumentaci na konkrétní značku bezkontaktní čipové karty Mifare DESFire EV-1 8k. Navrhovatel považuje danou zadávací podmínku za rozpornou s ustanovením § 89 odst. 5 zákona, neboť zadavatel v zadávací dokumentaci současně neuvedl podle § 89 odst. 6 zákona možnost nabídnout rovnocenné řešení (viz bod 23. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

137.     Úřad na tomto místě v obecné rovině uvádí, že zásadní dokument celého zadávacího řízení představuje zadávací dokumentace, na jejímž základě dodavatelé zpracovávají své nabídky. Ta je jakýmsi „nosičem“ zadávacích podmínek, jež jsou sdělované, resp. zpřístupňované potenciálním dodavatelům, příp. následně účastníkům zadávacího řízení při zahájení konkrétního zadávacího řízení. Odpovědnost za zákonné zpracování zadávací dokumentace leží plně na zadavateli. Úřad sděluje, že v rámci zadávacích podmínek je zadavatel především povinen popsat podmínky účasti v zadávacím řízení veřejné zakázky, včetně např. podmínek kvalifikace a technických podmínek. Účelem technických podmínek je pak vymezení požadavků zadavatele na předmět veřejné zakázky, které tak představují veškeré požadavky zadavatele na vlastnosti poptávaného předmětu veřejné zakázky, jako např. jeho rozměry, úroveň kvality, užitné vlastnosti, apod. Úřad k tomu konstatuje, že technické podmínky musí být formulovány dostatečně konkrétně a podrobně, tzn. tak, aby dodavatelé mohli podat vzájemně porovnatelné nabídky. Zadávací dokumentace tudíž musí obsahovat požadavky zadavatele na technické podmínky v takové podobě, aby byla nejen úplná a správná, ale současně, aby byla jasná, srozumitelná, určitá a dostatečně podrobná tak, aby si kterýkoliv potenciální dodavatel po přečtení zadávací dokumentace mohl učinit představu, co je předmětem veřejné zakázky a zda se daného zadávacího řízení zúčastní.

138.     Ve vztahu k problematice koncipování technických podmínek v souladu se zákonem Úřad odkazuje na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 7/2010 ze dne 2. 3. 2010, v němž se, mimo jiné, uvádí, že „ [v] technických podmínkách tedy zadavatel popíše předmět veřejné zakázky, jakož i jeho jednotlivých částí a dílčích položek. Tento popis musí být proveden srozumitelně, objektivně a tak, aby žádného dodavatele nezvýhodňoval nebo naopak negativně nediskriminoval. Požadavky a charakteristiky předmětu veřejné zakázky musí být vymezeny jednoznačně s důrazem na účel využití požadovaného plnění.“, a dále, že „[t]echnické podmínky jsou pak vymezovány způsoby uvedenými v § 46 ZVZ, tedy zejména odkazy na příslušné technické normy, schválení či osvědčení. Technické podmínky tedy blíže konkretizují (charakterizují) předmět veřejné zakázky.“. Úřad uvádí, že citovaný rozsudek se vztahuje k postupu zadavatele dle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, avšak jeho závěry jsou mutatis mutandis plně aplikovatelné i ve vztahu k současně platné úpravě zadávání veřejných zakázek, tj. ve vztahu k zákonu č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů.

139.     Úřad dále v této souvislosti poznamenává, že ustanovení § 89 odst. 5 zákona je, obecně řečeno, jednou z forem konkrétního vyjádření obecné zásady zákazu diskriminace určitých dodavatelů či způsobů řešení veřejné zakázky. Z předmětného ustanovení vyplývá, že zadavatel při formulaci technických podmínek nesmí použít jakýkoliv odkaz, ať už přímo či nepřímo, na určité konkrétní dodavatele nebo výrobky, popř. na patenty na vynálezy, užitné vzory, průmyslové vzory, ochranné známky nebo označení původu, pokud by to vedlo ke zvýhodnění, či právě naopak ke znevýhodnění, určitých dodavatelů nebo výrobků. Zákon nicméně z tohoto jinak striktního zákazu umožňuje výjimky, při nichž lze takový odkaz nebo název připustit, a to za předpokladu, kdy je to odůvodnitelné předmětem veřejné zakázky a kdy bez jeho uvedení nemohou být technické podmínky předmětu veřejné zakázky vymezeny dostatečně přesně a určitě.  V této souvislosti Úřad odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 9 Afs 30/2010 ze dne 16. 11. 2010, ve kterém soud uvedl, že „[v]eškeré úkony zadavatele by proti měly být činěny takovým způsobem, aby zadávání veřejných zakázek bylo transparentní a byly při něm dodržovány zásady stejného zacházení a nediskriminace zájemců a uchazečů o veřejné zakázky. Právě proto je zadavatel povinen stanovit předmět plnění veřejné zakázky pomocí obecných specifikací např. technické specifikace jako je výkon a jeho parametry, charakter výrobku či funkce. K technické specifikaci prostřednictvím stanovení a provázání předmětu veřejné zakázky s určitým výrobcem či výrobkem, což je obecně velkým problémem zadávání veřejných zakázek, lze tedy přistoupit pouze a výhradně při splnění určitých striktně vymezených podmínek spočívajících ve zvláštnosti předmětu veřejné zakázky a v tom, že jeho popis stanovený obecnými technickými podmínkami plnění by nebyl přesný a srozumitelný. Pouze za těchto podmínek zadavatel může v zadávací dokumentaci odkázat na určitý konkrétní typ výrobku nebo značky např. pro bližší určení standardu jakosti či dalších vlastností výrobků (…) to by bylo možné akceptovat třeba v případě, kdy zadavatel již disponuje určitým např. softwarovým vybavením, na které chce navázat a je pochopitelné, že stávající vybavení chce využít v plné míře tak, aby nebyla ohrožena jeho plná funkčnost.“.

140.     Obdobné závěry pak učinil i Krajský soud v Brně v rozsudku č. j. 62 Ca 51/2007-134 ze dne 11. 12. 2009, v němž mj. uvedl, že „příkladem „zvláštnosti“ předmětu veřejné zakázky podle § 44 odst. 9 ZVZ (§ 89 odst. 5 zákona, pozn. Úřadu), který by takový odkaz umožňoval, může být např. dodávka softwarového vybavení, které musí být kompatibilní s konkrétním operačním systémem, který již zadavatel využívá. Zpravidla se tedy bude jednat o veřejnou zakázku, která navazuje na již existující zařízení, jež má zadavatel v dispozici.“.

141.     Vycházeje z výše popsaného tak Úřad shrnuje, že zadavatel v zadávací dokumentaci smí uvést přímé nebo nepřímé odkazy na konkrétní dodavatele nebo výrobky, popř. na patenty na vynálezy, užitné vzory, průmyslové vzory, ochranné známky nebo označení původu, de facto pouze ve dvou možných případech. Předně je takový postup použitelný tehdy, pokud by vymezení předmětu veřejné zakázky provedené technickým popisem nebylo dostatečně přesné a srozumitelné. V takovém případě zadavatel musí pro plnění veřejné zakázky připustit jakékoliv jiné obdobné řešení vyhovující jeho požadavkům na plnění předmětu veřejné zakázky. Jinak řečeno, poptává-li zadavatel natolik specifický předmět plnění, že jeho popis není při aplikaci postupu podle § 89 zákona dostatečně přesný a srozumitelný, je možné použít název konkrétního výrobku nebo výrobce, avšak současně je nutné připustit možnost dodání jiných kvalitativně a technicky obdobných řešení. Druhým případem, jenž může při uvádění konkrétních názvů (výrobků, případně výrobců) nastat, je použití konkrétních označení v souvislosti s vymezením požadavku zadavatele na kompatibilitu nebo návaznost na stávající či budoucí vybavení zadavatele. V takovém případě se jeví použití konkrétních názvů nebo specifického označení stávajícího technického, resp. softwarového, vybavení za účelné, neboť se dostává dodavatelům potřebné informace o stávajícím či budoucím vybavení zadavatele, které je nutné zohlednit při tvorbě nabídky v rámci zadávacího řízení. Uvedený postup, kdy zadavatel definuje svoje stávající vybavení, na něž má předmět veřejné zakázky navazovat, prostřednictvím uvedení konkrétního názvu, nelze a priori považovat za postup, který by byl v rozporu se zákonem, pakliže jsou k tomu dány konkrétní důvody. Právě řečené ostatně potvrzují výše zmíněné rozsudky Nejvyššího správního soudu a Krajského soudu v Brně, stejně tak i rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0595/2015/VZ-39434/2015/542/JVo ze dne 13. 11. 2015.

142.     V šetřeném případě zadavatel jako součást plnění veřejné zakázky požadoval po vítězném dodavateli vydávání čipových karet cestujícím, jakož i zajistit veškeré další procesy související s jejich životním cyklem (viz bod 66. odůvodnění tohoto rozhodnutí), přičemž v  článku „Čipové karty a elektronický odbavovací systém“ konkrétně v odstavci I. „Nosič elektronického jízdného a elektronických peněz“, pod bodem 1., přílohy č. 5 vzoru smlouvy použil ke specifikaci čipových karet odkaz na konkrétní typ, když uvedl, že „[z]ákladním nosičem elektronických jízdních dokladů a základním platebním prostředkem umožňujícím odbavení cestujících elektronickým odbavovacím systémem je bezkontaktní čipová karta (…) Mifare DESFire EV-1 8k (MF3 IC D81).“ (viz bod 74. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

143.     Zadavatel zdůvodnil svůj shora popsaný odkaz tím, že předmětné označení je nutné chápat jako technické označení typu, resp. systému elektronické karty, která ve svém názvu označuje především technologii a strukturu. Zadavatel dále uvedl, že neměl jinou možnost, jak požadovanou bezkontaktní čipovou kartu definovat, jelikož se jedná o obecnou specifikaci bezkontaktních čipových karet kompatibilních s odbavovacím systémem a ostatními kartami užívanými v integrovaném dopravním systému Ústeckého kraje, do něhož se zadavatel plánuje do budoucna zapojit (viz bod 45. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

144.     Na základě shora uvedeného je Úřad toho názoru, že v tomto případě stojí za použitím konkrétního názvu čipové karty v zadávací dokumentaci legitimní a odůvodnitelný zájem zadavatele na vzájemné slučitelnosti čipových karet používaných při plnění předmětu veřejné zakázky, resp. při zajištění dopravní obslužnosti zadavatele, se systémem používaným v rámci Integrovaného dopravního systému Ústeckého kraje, jehož zadavatel hodlá být do budoucna součástí („členem“). Ve zde projednávané věci tedy zadavatel do zadávacích podmínek zakomponoval požadavek na interoperabilitu odbavovacího systému s dalšími systémy, resp. systémem používaným v Integrovaném dopravním systému Ústeckého kraje. Tuto skutečnost ostatně zadavatel opakovaně v zadávací dokumentaci zmínil, kdy např. v článku 4. „Standardy kvality a bezpečnosti pro vozidla pro plnění veřejné zakázky“, konkrétně pod bodem ad 16) „Elektronický odbavovací systém“, přílohy č. 5 vzoru smlouvy uvedl, že „(…) av budoucnu i propojení s Integrovaným dopravním systémem Ústeckého kraje na území Ústeckého kraje (…).“ či „S ohledem na předpokládané zapojení do IDS ÚK a s tím související nezbytností zajistit kompatibilitu čipových karet s elektronickými odbavovacími systémy ostatních dopravců, musí čipové karty vydávané Dopravcem dle této Smlouvy splňovat veškeré níže uvedené parametry, mít definovanou vnitřní strukturu a požadované zabezpečení.“. Vzhledem k právě řečenému lze proto dospět k závěru, že odkaz zadavatele na konkrétní typ čipové karty vycházel, mimo jiného, z nutnosti definovat stávající programové vybavení systému (Integrovaného dopravního systému Ústeckého kraje), do něhož se zadavatel míní v budoucnu zapojit a bez něhož by nebylo reálně možné předmětný systém plnohodnotným způsobem využívat, popř. za výrazné další finanční vícenáklady. Úřad na tomto místě uvádí, že účelem integrovaných dopravních systémů je zajištění dopravní obslužnosti určitého uceleného území veřejnou dopravou, která zahrnuje vícero druhů dopravy, kupříkladu městskou, regionální, železniční, apod., popř. linky více dopravců. Podstatou integrovaných dopravních systémů je, že cestující jsou v rámci příslušného systému přepravováni podle jednotných přepravních a tarifních podmínek, přičemž používají jednotné jízdenky, a to bez ohledu na dopravce a použitý dopravní prostředek. Zjednodušeně řečeno, na jednu jízdenku, s přihlédnutím na konkrétní typ a dobu její platnosti, může cestující jet např. autobusem, tramvají a trolejbusem „zároveň“. Jinými slovy, a ve vztahu k čipovým kartám, lze uvést, že prostřednictvím jedné a té samé čipové karty se může cestující přepravovat po celém území a s využitím všech hromadných dopravních prostředků, jež spadají a jsou součástí toho kterého integrovaného dopravního systému, a to s ohledem na zakoupený tarif na tuto čipovou kartu. Může se tak v praxi stát, že určitý cestující se např. v rámci své cesty do zaměstnání bude přepravovat nejprve autobusem, který jej zaveze do sousedního města, v němž dále přestoupí na tramvaj, která ho zaveze na nejbližší zastávku místa výkonu jeho zaměstnání. Za předpokladu, že jsou oba tito přepravci, tj. provozovatel autobusové dopravy a provozovatel kolejových vozidel městské hromadné dopravy (tramvají), součástí jednoho integrovaného dopravního systému, může dotyčný cestující využít k přepravě do zaměstnání pouze jednu čipovou kartu, platnou v obou dopravních prostředcích obou těchto dopravců. Právě za účelem zajištění jednotných podmínek přepravy mezi jednotlivými vozidly integrovaného dopravního systému je nezbytné, aby bylo odbavení jízdních dokladů společné, tzn. aby, mimo jiného, byly nosiče elektronických jízdních dokladů v jednotlivých vozidlech jednotné a vzájemně kompatibilní. V posuzovaném případě sice zadavatel poptává v rámci veřejné zakázky zajištění služeb v přepravě cestujících na svém území, avšak, jak již Úřad opakovaně uvedl, v budoucnu plánuje rozšířit tyto služby tím, že se zapojí do Integrovaného systému Ústeckého kraje, tzn. že přijme jednotné přepravní, tarifní a provozní podmínky tohoto integrovaného systému. Vzhledem k právě řečenému tudíž dle názoru Úřadu nelze než konstatovat, že užitím konkrétního názvu typu čipové karty Mifare DESFire EV-1 8k (MF3 IC D81) zadavatel definoval stávající programové vybavení Integrovaného dopravního systému Ústeckého kraje, které je k řádnému zajištění odpovídajících dopravních služeb v předmětném systému nezbytné.

145.     S ohledem na výše uvedené, a taktéž s přihlédnutím k závěrům výše citovaného rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Ca 51/2007-134 ze dne 11. 12. 2009, tak Úřad konstatuje, že onou „zvláštností“ veřejné zakázky, jež opravňuje zadavatele použít odkaz na konkrétního dodavatele či výrobek, apod., je systém, který bude k plnění veřejné zakázky využíván, a který musí být kompatibilní s konkrétním operačním systém, resp. s danou čipovou kartou. Úřad na tomto místě připomíná, že zadavatel je povinen formulovat technické podmínky jasně, srozumitelně, určitě a dostatečně podrobně tak, aby si kterýkoliv potenciální dodavatel po jejich přečtení mohl učinit představu, co je předmětem veřejné zakázky a zda se daného zadávacího řízení zúčastní. Vzhledem ke skutečnosti, že součástí zadávacích podmínek je i požadavek zadavatele na interoperabilitu s dalšími systémy, tj. se systémem využívaným v rámci Integrovaného dopravního systému Ústeckého kraje, je zcela nezbytné, aby byla čipová karta popsána v podrobnostech, neboť jinak by nebylo možné s určitostí zajistit funkci ani dalších navazujících systémů. Zadavatel tedy v daném případě rozhodně neodkázal na předmětnou čipovou kartu bezdůvodně, neboť tím chtěl zajistit kompatibilitu poptávaného předmětu plnění s již existujícím zařízením. S ohledem na fakt, že zadavatel má povinnost specifikovat zadávací podmínky správně, úplně a jasně, neměl zadavatel dle názoru Úřadu jinou možnost, než odkázat na daný systém, který je v Integrovaném dopravním systému Ústeckého kraje, do něhož se v budoucnu zadavatel rovněž zapojí, již zaveden a používán, a který musí všichni dopravci „respektovat“. Snahou zadavatele v šetřeném případě tedy bylo upřesnit zadávací podmínky tak, aby odpovídaly požadovanému plnění v rámci předmětné veřejné zakázky, a nelze tudíž z pohledu Úřadu odkaz na konkrétní typ výrobku (čipovou kartu) považovat za porušení § 89 odst. 5 zákona. Úřad pro úplnost poznamenává, že na učiněném závěru nemůže ničeho změnit ani to, že zadavatel v zadávacích podmínkách blíže neupřesnil, od kdy, tj. od jakého data, má být do Integrovaného dopravního systému Ústeckého kraje zapojen. Avšak s přihlédnutím k tomu, že předmět šetřené veřejné zakázky má být plněn po dobu deseti let, jeví se nanejvýš pravděpodobným, že v tomto časovém úseku k zapojení zadavatele do předmětného systému dojde. Zadavatel si nastavením zadávacích podmínek vytvořil potřebné předpoklady pro to, aby následně při tomto zapojení předešel komplikacím projevujícím se v tom, že dosud používané čipové karty nebudou s informačním systémem používaným v Integrovaném systému Ústeckého kraje „spolupracovat“, což by fakticky vedlo k vynaložení dalších finančních nákladů za účelem zajištění jejich kompatibility, čímž by byl ve svém důsledku popřen jeden z hlavních účelů zákona, jímž je snaha o efektivní alokaci veřejných peněz. 

146.     Při svých závěrech v rámci této namítané skutečnosti navrhovatelem byl Úřad rovněž veden okolností, vyplývající z jeho rozhodovací praxe, kdy v dalším odkazuje na své rozhodnutí č. j. ÚOHS-S45/2015/VZ-9146/2015/532/IBu/MOn ze dne 13. 4. 2015, potvrzené rozhodnutím předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R121/2015/VZ-33215/2015/321/TNo ze dne 15. 10. 2015. V citovaném rozhodnutí, resp. daném správním řízení byla řešena totožná problematika, kdy Úřad rozhodoval v souvislosti s odkazem příslušného zadavatele na konkrétní čipovou kartu. Jak vyplývá z bodu 148. odůvodnění citovaného rozhodnutí Úřadu v daném případě zadavatel v zadávací dokumentaci uvedl svůj požadavek následovně „Základním nosičem elektronických jízdních dokladů…je bezkontaktní čipová karta Mifare DESFire EV-1 8k (MF3 IC D41D81).“, je tedy evidentní, že vymezení bylo de facto identické se zde posuzovaným případem. Úřad pak ve vztahu ke specifikaci předmětu plnění, konstatoval, že v daném případě „zadavatel odkázal na předmětnou čipovou kartu především z toho důvodu, že v současné době je tento předmětný typ karty nosičem elektronických jízdenek a zadavatel tento typ uvedl jakožto součást popisu současného stavu a zároveň jako přesnou identifikaci plnění z důvodu zajištění kompatibility se stávajícím zařízením.“. Závěr uvedený v citovaném rozhodnutí, a sice že odkaz na konkrétní typ čipové karty nelze považovat za porušení zákona, je proto možný, dle názoru Úřadu, aplikovat i na posuzovanou věc, neboť se jedná o téměř identický případ (okolnosti případu). Úřad tak v šetřeném případě postupoval v souladu se zásadou legitimního očekávání zakotvenou v § 2 odst. 4 správního řádu, která se uplatňuje při rozhodování skutkově shodných nebo podobných případů. Nejvyšší správní soud v usnesení rozšířeného senátu sp. zn. 6 Ads 88/2006 ze dne 21. 7. 2009 vyložil, že „(…) správní praxe zakládající legitimní očekávání je ustálená, jednotná a dlouhodobá činnost (příp. i nečinnost) orgánů veřejné správy, která opakovaně potvrzuje určitý výklad a použití právních předpisů“. Legitimní očekávání lze tedy založit pouze tehdy, jestliže správní orgán už obdobný případ v minulosti řešil (resp. o něm rozhodoval) určitým způsobem. Vzhledem ke skutečnosti, že Úřad již v minulosti rozhodl ve vztahu k odkazu příslušného zadavatele na téměř totožný typ čipové karty, lze tak plně odkázat na závěry shora citovaného rozhodnutí a konstatovat, že v šetřeném případě zadavatel odkázal na předmětnou čipovou kartu především z důvodu, že v současné době je tento typ čipové karty nosičem elektronických jízdenek v rámci Integrovaného dopravního systému Ústeckého kraje, do něhož se hodlá zadavatel v budoucnu zapojit, a tudíž tento typ čipové karty uvedl coby součást popisu současného i budoucího stavu a zároveň jako přesnou identifikaci plnění z důvodu zajištění kompatibility se současným i budoucím zařízením.       

147.     Pro úplnost Úřad doplňuje, že jako relevantní způsob odůvodnění daného požadavku je nutno považovat interoperabilitu (kompatibilitu) jednotlivých karet v daném systému. Dle názoru Úřadu nelze za relevantní způsob odůvodnění považovat druhou rovinu argumentace, kterou navrhovatel přednesl, a to identifikace karty podle sériového čísla, kterou by zajisté šlo zajistit např. přidáním nějakého specifického znaku.

148.     Ve světle shora popsaného tak Úřad vyslovuje dílčí závěr, a to ten, že se zadavatel tím, že v zadávacích podmínkách odkázal na konkrétní typ čipové karty Mifare DESFire EV-1 8k (MF3 IC D81), nedopustil porušení § 89 odst. 5 zákona, a proto ani v tomto ohledu nejsou dány důvody pro uložení nápravného opatření.        

K instrukcím ke složení peněžní jistoty  

149.     Navrhovatel v návrhu konečně poukazuje na nesrovnalost v instrukcích pro složení peněžní jistoty, kdy zadavatel v zadávací dokumentaci požadoval, aby byla jistota složena pod variabilním symbolem představujícím číslo veřejné zakázky uvedené ve Věstníku veřejných zakázek, které obsahuje 12 znaků sestávajících z číslic, písmene a interpunkčního znaménka, nicméně variabilní symbol jakožto platební identifikátor má pouze 10 znaků sestávajících výlučně z číslic (viz bod 25. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

150.     Jak vyplývá z dokumentace o zadávacím řízení, konkrétně z článku 7. „Jistota“ dílu 1 zadávací dokumentace, zadavatel požadoval, aby účastníci zadávacího řízení při skládání peněžní jistoty na účet zadavatele uvedli: „variabilní symbol číslo zakázky ve věstníku veřejných zakázek, specifický symbol: IČ účastníka.“ (viz bod 64. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Z Věstníku veřejných zakázek je pak zřejmé, že šetřená veřejná zakázka je v něm evidována pod číslem Z2017-016115.

151.     Úřad na tomto místě primárně uvádí, že definice variabilního symbolu byla upravena vyhláškou České národní banky č. 62/2004 Sb., kterou se stanoví způsob provádění platebního styku mezi bankami, zúčtování na účtech u bank a technické postupy bank při opravném zúčtování, podle níž je variabilní symbol, shodně jako specifický symbol, určen pro identifikaci platby a obsahuje nejvýše 10 číselných znaků. Úřad k uvedenému dodává, že přestože byla předmětná vyhláška zrušena, tato definice a způsob určování variabilního symbolu je zažitý a používá se i v současné době. Ve vztahu k projednávané věci je možno konstatovat, že variabilní symbol ve spojení se specifickým symbolem slouží zadavateli k určení totožnosti účastníka konkrétního zadávacího řízení, jenž za účelem účasti v zadávacím řízení na veřejnou zakázku složí jistotu v zadavatelem určené výši.

152.     Úřad předesílá, že proces zadávání veřejných zakázek, založený na výběru smluvního partnera, je vysoce odborným procesem, jenž vyžaduje náležitou znalost zákona a dalších souvisejících právních předpisů nejen ze strany zadavatelů či jejich zástupců, kteří plnění předmětu veřejné zakázky poptávají, nýbrž i ze strany dodavatelů či jejich zástupců, kteří mají zájem předmět veřejné zakázky plnit. Obecně lze mít za to, že do zadávacích řízení na veřejné zakázky jsou zapojeny subjekty nadané jistou mírou inteligence. Lze tudíž předpokládat, že dodavatelé, kteří se o získání veřejné zakázky ucházejí, jsou osoby alespoň průměrné inteligence, a to zajisté alespoň v rozsahu, jak je myšleno v § 4 odst. 1 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů. Jedná se tak o osoby, které jsou nejenom kvalifikované pro danou oblast veřejné zakázky, ale jsou rovněž schopny porozumět běžnému psanému textu a jsou způsobilé zvážit dopady běžného právního jednání na jejich postavení. Úřad je toho názoru, že dodavatel, jenž má zájem plnit předmět veřejné zakázky, který spočívá v poskytování veřejných služeb v přepravě cestujících, již má zkušenosti s platebními styky a má tak povědomí o formátu variabilního symbolu. Za předpokladu, že obecným pravidlem pro formát variabilního symbolu v platebním styku je číselná kombinace o maximálně 10 znacích (číslech), má Úřad za to, že průměrně inteligentní člověk z kombinace 12-ti znaků evidenčního čísla šetřené veřejné zakázky uvedeného ve Věstníku veřejných zakázek, tj. „Z2017-016115“, z nichž 2 znaky představují písmeno a interpunkční znaménko, uvede při bezhotovostním převodu peněžní jistoty na účet zadavatele pod příslušným variabilním symbolem pouze číselné znaky z celé kombinace znaků tohoto „evidenčního čísla“ veřejné zakázky, které ve svém souhrnu čítají 10 čísel, tzn. uvede variabilní symbol ve tvaru „2017016115“.

153.     Úřad k výše uvedenému dále konstatuje, že požadavek na určitý formát variabilního symbolu pro složení peněžní jistoty pak de facto spadá mezi formální požadavky zadavatele na zpracování nabídek, jež nemají vazbu na realizaci veřejné zakázky. Z tohoto důvodu je nutno vnímat předmětné požadavky jako takové, které mají pouze doporučující charakter, přičemž jejich nesplnění nemá za následek vyloučení dodavatele ze zadávacího řízení. S ohledem na právě řečené lze tudíž ve vztahu na šetřenou věc dovodit, že pokud by účastník zadávacího řízení neuvedl správný formát variabilního symbolu pro složení zadavatelem požadované jistoty, nevedla by (nemohla by) tato skutečnost k jeho vyloučení ze zadávacího řízení, neboť se jedná o pouze formální požadavek zadavatele.

154.     Nad rámec shora řečeného Úřad doplňuje, že jak již uvedl výše, variabilní symbol ve spojení se specifickým symbolem slouží k určení (identifikaci) totožnosti účastníka konkrétního zadávacího řízení, jenž se o veřejnou zakázku uchází (má o její získání a následné plnění zájem), a za tímto účelem složí zadavatelem požadovanou jistotu. Situace, kdy by účastník zadávacího řízení při platebním styku (skládání jistoty) uvedl pod variabilním symbolem jinou číselnou kombinaci, než jakou zadavatel vymezil v zadávací dokumentaci, bez dalšího neznamená, že by nemohl být tento dodavatel zadavatelem za žádných okolností identifikován. Ze zadávací dokumentace, konkrétně z článku 7. „Jistota“ dílu 1, totiž vyplývá, že kromě variabilního symbolu požadoval zadavatel po účastnících při složení jistoty uvést taktéž specifický symbol, jehož tvar určil identifikačním číslem příslušného účastníka. Vzhledem ke skutečnosti, že identifikační čísla jsou unikátní čísla přiřazená konkrétním subjektům, tedy i dodavatelům, nemohlo by dle přesvědčení Úřadu ani dojít k situaci, že by zadavatel nemohl zjistit, zda účastník zadávacího řízení, jenž podal nabídku na šetřenou veřejnou zakázku, avšak uvedl při složení jistoty nesprávný variabilní symbol, složil jím požadovanou jistotu či nikoliv, neboť by byl identifikován podle specifického symbolu. Nadto Úřad sděluje, že je v zásadě „běžnou praxí“ uvádět v nabídkách podrobné informace o složené jistotě, tzn. i informaci, pod jakým variabilním symbolem byla složena. Z výše uvedených příčin tudíž nelze ani rozumně předpokládat, že by „nesprávně“ uvedený formát variabilního symbolu pro složení jistoty mohl nějakým způsobem výrazně narušit posuzování nabídek z hlediska splnění zákonných požadavků stanovených v zadávací dokumentaci, resp. zjištění, zda byla jistota složena správně, tj. především ve výši požadované zadavatelem, jak tvrdí navrhovatel.

155.     Na základě všech výše uvedených skutečností proto Úřad konstatuje, že ani v případě vymezení instrukcí pro složení jistoty zadavatel zákon neporušil.         

156.     Ve světle všech shora uvedených skutečností a v souvislosti se všemi zjištěnými poznatky tudíž Úřad uzavírá, že v šetřeném případě neshledal u postupů zadavatele namítaných navrhovatelem důvody pro uložení nápravného opatření, a proto podle § 265 písm. a) zákona rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí a návrh navrhovatele zamítl.   

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.

 

otisk úředního razítka

 

 

 

 

JUDr. Josef Chýle, Ph.D.

místopředseda

 

 

 

 

 

 

Obdrží

1.             B&C Dopravní systémy s.r.o., Husova 517, 411 17 Libochovice

2.             Autobusová doprava s.r.o. Podbořany, Dělnická 946, 441 01 Podbořany

 

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

vyhledávání ve sbírkách rozhodnutí

cs | en
+420 542 167 111 · posta@uohs.cz