číslo jednací: S0347/2017/VZ-29505/2017/513/JLí

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 25.8.2017 z moci úřední, jehož účastníkem je

• obviněný – Česká republika – Generální finanční ředitelství, IČO 72080043, se sídlem Lazarská 15/7, 110 00 Praha – Nové Město,

ve věci možného spáchání přestupku podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, obviněným – Česká republika – Generální finanční ředitelství, IČO 72080043, se sídlem Lazarská 15/7, 110 00 Praha – Nové Město – při zadávání veřejné zakázky „Technická podpora AVISME 2016-2017“ v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zahájeném dne 16.3.2016 odesláním výzvy k jednání z téhož dne, přičemž formulář „Oznámení předběžných informací“ byl ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněn dne 15.10.2015 pod ev. č. zakázky 524592, formulář „Oznámení o zadání zakázky“ byl ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněn dne 8.7.2016 pod ev. č. zakázky 641914,

rozhodl takto:

I.

Obviněný – Česká republika – Generální finanční ředitelství, IČO 72080043, se sídlem Lazarská 15/7, 110 00 Praha – Nové Město – spáchal přestupek podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že při zadávání veřejné zakázky „Technická podpora AVISME 2016-2017“ v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona, zahájeném dne 16.3.2016 odesláním výzvy k jednání z téhož dne, přičemž formulář „Oznámení předběžných informací“ byl ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněn dne 15.10.2015 pod ev. č. zakázky 524592, formulář „Oznámení o zadání zakázky“ byl ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněn dne 8.7.2016 pod ev. č. zakázky 641914, nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 citovaného zákona, když předmětnou veřejnou zakázku zadal z technických důvodů a z důvodu ochrany výhradních práv v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v § 23 odst. 4 písm. a) citovaného zákona, neboť neprokázal, že by předmětnou veřejnou zakázku mohl z technických důvodů realizovat pouze vybraný uchazeč – SYSCOM SOFTWARE spol. s r.o., IČO 61498084, se sídlem Kytlická 818/21a, 190 00 Praha 9 – Prosek – a důvod spočívající v nutnosti ochrany výhradních práv vybraného uchazeče vytvořil obviněný v důsledku svého předchozího vědomého postupu při uzavření původní  smlouvy č. MF/SY/I/94 na dodávku integrovaného modulárního informačního systému uzavřené dne 22.12.1994 mezi Ministerstvem financí České republiky a společností SYSCOM spol. s r.o., IČO 14893495, se sídlem Lucemburská 2, 130 00 Praha 3, nyní se sídlem Kubelíkova 1583/2, Žižkov, 130 00 Praha 3, přičemž uvedený postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a obviněný uzavřel dne 28.6.2016 se jmenovaným vybraným uchazečem smlouvu na veřejnou zakázku „Technická podpora AVISME 2016-2017“.

II.

Za spáchání přestupku uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí se obviněnému – Česká republika – Generální finanční ředitelství, IČO 72080043, se sídlem Lazarská 15/7, 110 00 Praha – Nové Město – podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ukládá

 

pokuta ve výši 1 200 000 Kč (jeden milion dvě stě tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

 

Odůvodnění

I. ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1.             Dne 16.3.2016 odeslal obviněný Česká republika – Generální finanční ředitelství, IČO 72080043, se sídlem Lazarská 15/7, 110 00 Praha - Nové Město (dále jen „obviněný“ nebo „zadavatel“ nebo „GFŘ“) – dodavateli – SYSCOM SOFTWARE spol. s r.o., IČO 61498084, se sídlem Kytlická 818/21a, 190 00 Praha 9 – Prosek (dále jen „vybraný uchazeč“ nebo „SYSCOM SOFTWARE“) – výzvu ze dne 16.3.2016 k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění (taktéž „JŘBÚ“) podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona (dále jen „výzva“), a to za účelem zadání veřejné zakázky „Technická podpora AVISME 2016-2017“ (dále jen „veřejná zakázka“).

2.             Obviněný uzavřel dne 28.6.2016 s vybraným uchazečem smlouvu o dílo na veřejnou zakázku. Formulář „Oznámení o zadání zakázky“ byl ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněn dne 8.7.2016 pod ev. č. zakázky 641914.

II. POSTUP ÚŘADU PŘED ZAHÁJENÍM SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

3.             Na základě dokumentů zaslaných obviněným a vlastního šetření získal Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) pochybnosti o  zákonnosti postupu obviněného při zadávání šetřené veřejné zakázky, a to, zda se obviněný nedopustil přestupku podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 zákona, když předmětnou veřejnou zakázku zadal na základě výzvy k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v § 23 odst. 4 písm. a) zákona, přičemž takový postup mohl mít podstatný vliv na výběr nevhodnější nabídky a obviněný již uzavřel smlouvu na předmětnou veřejnou zakázku.

4.             Z uvedeného důvodu zahájil Úřad z moci úřední řízení ve věci podezření ze spáchání přestupku obviněným podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

III. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

5.             Účastníkem řízení o přestupku je podle § 116 zákona obviněný.

6.             Zahájení řízení o přestupku oznámil Úřad obviněnému oznámením č. j. ÚOHS-S0347/2017/VZ-24977/2017/513/JLí ze dne 25.8.2017, v němž seznámil obviněného se skutečnostmi, které budou podkladem pro rozhodnutí, a uvedl popis skutku, o kterém má být v řízení rozhodováno, a jeho předběžnou právní kvalifikaci. 

7.             Dne 25.8.2017, kdy bylo oznámení o zahájení řízení o přestupku obviněnému doručeno, bylo podle § 113 zákona ve spojení s § 78 odst. 2 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich (dále jen „zákon o přestupcích“), zahájeno řízení z moci úřední ve věci podezření ze spáchání přestupku obviněným.

8.             Usnesením č. j. ÚOHS-S0347/2017/VZ-25004/2017/513/JLí ze dne 28.8.2017 určil Úřad obviněnému lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy, či činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko. Dopisem ze dne 30.8.2017 obviněný požádal o prodloužení lhůty určené posledně citovaným usnesením; Úřad žádosti zadavatele vyhověl. Obviněný zaslal své stanovisko k řízení o přestupku dopisem ze dne 8.9.2017.

9.             Dále Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S0347/2017/VZ-26302/2017/513/JLí ze dne 11.9.2017 určil obviněnému lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Obviněný se ve stanovené lhůtě ani později nevyjádřil.

IV. ARGUMENTACE OBVINĚNÉHO

10.         Obviněný se ke svému postupu při zadávání veřejné zakázky vyjádřil již v souvislosti s předáním dokumentace o veřejné zakázce dopisem ze dne 13.3.2017 a dále na základě žádostí Úřadu o  podání upřesňujících informací dopisy ze dne 24.7.2017, 25.7.2017 a 22.8.2017. V průběhu řízení o přestupku se zadavatel vyjádřil dopisem ze dne 8.9.2017. Ve svých vyjádřeních obviněný uvedl následující.

Vyjádření ze dne 13.3.2017

11.         Obviněný uvádí, že informační systém AVISME je určený zejména ke správě dokumentů souvisejících s účetnictvím, rozpočtem, evidencí majetku, smluv a objednávek a k plnění funkce elektronické spisové služby. Původní smlouva byla ze strany Ministerstva financí (dále jen „MF“) uzavřena v roce 1994 s tím, že uvedený systém včetně souvisejících smluvních vztahů přešel na GFŘ. Původní smlouva předpokládala ke každému modulu v rámci vytvořeného systému poskytnutí multilicence, která opravňovala MF k provozování daného modulu v rámci počítačové sítě vyjmenovaných útvarů a k užívání předmětného informačního systému, tak jak byl dodán a dokončen. Autorská práva k vytvořeným modulům dle výslovného ustanovení smlouvy nepřešla na MF. Držitelem zdrojových kódů systému AVISME je dodnes společnost SYSCOM SOFTWARE. Dále obviněný uvádí, že se zástupci společnosti SYSCOM SOFTWARE zahájil jednání za účelem postoupení majetkových autorských práv, při kterém společnost SYSCOM SOFTWARE prohlásila, že prozatím neplánuje žádnému svému zákazníkovi poskytnout zdrojové kódy. Podle obviněného zadání předmětné veřejné zakázky v JŘBU bylo odůvodněno nutností zajistit technickou podporu stávajícího systému, kterou může poskytnout pouze držitel zdrojových kódů systému AVISME, protože v rámci technické podpory dochází k řešení chyb aplikace, které není možné opravit jinak než se znalostí zdrojového kódu. Případnou změnu dodavatele neumožňují ani technické důvody, jakýkoliv zásah ze strany třetí osoby by byl neslučitelný s původní verzí AVISME a došlo by k nepřiměřeným technickým potížím při provozu a údržbě. V závěru vyjádření je uvedeno, že „Technické aspekty systému AVISME si nechalo GFŘ následně i potvrdit znaleckým posudkem v oboru kybernetika“ (znalecký posudek č. 56-2016). Obviněný také poukazuje na souhlasné stanovisko Odboru hlavního architekta eGovernmentu a Rady vlády pro informační společnost.

Vyjádření ze dne 24.7.2017 a 25.7.2017

12.         Ve svém vyjádření ze dne 24.7.2017 obviněný uvedl, že Technická podpora, provoz a rozvoj informačního systému AVISME byl zajišťován v době od 1.1.2011 (tedy od vzniku GFŘ) do 31.12.2015 na základě těchto smluv:

• Od 1.1.2011 na základě Smlouvy o dílo (Smlouva o technické podpoře) č. MF/SY/l/97, kterou uzavřelo dne 1.12.1997 Ministerstvo financí se společností SYSCOM SOFTWARE, která byla ukončena uzavřením Smlouvy o dílo „Zajištění služeb technické podpory provozu a rozvoje AVISME“ ze dne 22.12.2014.
• Od 22.12.2014 na základě Smlouvy o dílo „Zajištění služeb technické podpory provozu a rozvoje AVISME“ ze dne 22.12.2014, kterou uzavřelo GFŘ rovněž se společností SYSCOM SOFTWARE. Předmětem této smlouvy byla servisní podpora a hotline zahrnující údržbu aplikačního programového vybavení AVISME ve smlouvou určeném rozsahu, aktualizace aplikačního programového vybavení, poskytování servisních prací zahrnujících řešení problémů s provozem programového vybavení, školení uživatelů, odborná poradenská, konzultační a metodická pomoc.

Obě smlouvy zadavatel zaslal v příloze svého vyjádření.

13.         Ve svém vyjádření ze dne 25.7.2017 obviněný v návaznosti na vyjádření ze dne 24.7.2017 sdělil, že ke Smlouvě o dílo (Smlouva o technické podpoře) č. MF/SY/l/97 ze dne 1.12.1997 bylo za dobu jejího trvání uzavřeno 14 dodatků, které obviněný zaslal v příloze vyjádření ze dne 25.7.2017.

Vyjádření ze dne 22.8.2017  

14.         Obviněný mj. uvádí, že pro plnění šetřené veřejné zakázky neexistuje více než jeden dodavatel, a že nedisponuje majetkovými právy autorskými, ale pouze multilicencí k užívání systému AVISME. Licenční podmínky (čl. 9 Licenční podmínky, autorská práva, práva třetích osob Smlouvy o dílo „Technická podpora AVISME 2016 – 2017“ ze dne 28.6.2016) jsou upraveny Smlouvou o licenčních právech k provozování a užívání informačního systému AVISME uzavřené dne 14.3.2006, ve znění Dodatku č. 1 ke Smlouvě o licenčních právech k provozování a užívání informačního systému AVISME ze dne 2.2.2012.

15.         Podle názoru obviněného exkluzivita současného dodavatele vznikla vůči GFŘ objektivně. Původní smlouvu uzavíralo Ministerstvo financí a GFŘ tudíž nemělo a nemohlo mít vliv na nastavení původní smlouvy, respektive práv v ní obsažených. GFŘ ze zákona vstoupilo do smluvních vztahů týkajících se majetku státu užívaným Ministerstvem financí výlučně k výkonu působnosti správy daní a tímto způsobem převzalo správu mimo jiné i systému AVISME. GFŘ přistoupilo k pokračování užívání systému AVISME z důvodu hospodárnosti, protože se jednalo o systém, do kterého bylo ze strany Ministerstva financí již několik let investováno.

Vyjádření ze dne 8.9.2017

16.         Obviněný ve svém vyjádření ze dne 8.9.2017 uvádí, že „se domnívá, že nelze v dnešní době uplatňovanou judikaturu ohledně zaviněného stavu exkluzivity zadavatelů za účelem obcházení pravidel pro zadávání veřejných zakázek aplikovat na dobu, ve které pravidla pro zadávání veřejných zakázek neexistovala. Vzhledem k tomu, že problematika zaviněného účelového vytváření stavu exkluzivity prošla postupným vývojem, domnívá se GFŘ, že Úřadem uplatňované judikaturní závěry je nutné zohlednit z pohledu právního prostředí, ve kterém došlo k vytvoření stavu exkluzivity. Úřad by měl při hodnocení okolností doprovázejících šetřenou veřejnou zakázku dojít k závěru, že nebylo možné po MF spravedlivě požadovat, aby dopodrobna předvídalo, jakou optikou se bude v budoucnu nejen právní úprava, ale i judikatura v této oblasti vyvíjet. K neuplatnění novější judikatury v odůvodněných případech viz rozhodnutí předsedy Úřadu č. j.: ÚOHS-R30/2015/VZ-38136/2016/321/Oho ze dne 19. září 2016.“

17.         Podle obviněného „Všechny judikaturní závěry ohledně zaviněného stavu exkluzivity předpokládají, že si zadavatel nejprve sám vytvořil určitá právní omezení, na základě kterých dále odůvodnil použití jednacího řízení bez uveřejnění. V tomto posuzovaném případě je však nutné vzít v potaz, že k vytvoření těchto právních omezení (uzavření původní smlouvy na IS AVISME) došlo v roce 1994, tedy v době, kdy oblast využívání počítačových programů pro správní postupy byla na začátku svého vývoje a MF nemohlo reálně předpokládat, jakým způsobem se tato oblast bude dále vyvíjet proto, aby si mohlo být vědomo nutnosti zajistit si příslušná oprávnění (zasahovat do vyvíjeného systému), natož aby dokázalo předvídat budoucí vývoj právní úpravy v oblasti veřejných zakázek s navazující (dnes uplatňovanou) judikaturou. GFŘ nesouhlasí s Úřadem, že oblast vývoje softwaru na zakázku v 90. letech lze označit za dynamické odvětví ICT, naopak se domnívá, že nebylo vůbec reálné v té době předpokládat, jakou rychlostí a jakým směrem se tato oblast bude vyvíjet.“

18.         Obviněný rovněž tvrdí, že „MF nemohlo v roce 1994 rozumně očekávat, že bude v budoucnu potřebovat zasahovat do informačního systému, který pořídilo na základě původní smlouvy od společnosti SYSCOM spol. s r.o. (nyní SYSCOM SOFTWARE spol. s r. o.) Vzhledem k úrovni rozvinutosti vývoje počítačových programů a neexistenci právní úpravy týkající se zadávání zakázek na jejich vývoj, odpovídal postup MF tehdejším podmínkám a nelze jej dnes považovat za vytváření určitých právních omezení za účelem obcházení řádného postupu zadávání veřejných zakázek. Vzhledem k tomu, že původní smlouva na IS AVISME je zasazena do doby před zavedením většiny současných pravidel pro zadávání veřejných zakázek, jsou skutkové okolnosti nyní posuzovaného případu zcela odlišné od skutkových okolností případů, na které dopadají Úřadem uváděná soudní rozhodnutí. S ohledem na výše uvedené GFŘ uvádí, že i kdyby MF mohlo z počátku předpokládat potřebu dalšího rozvoje projektu, nemohlo už rozumně předpokládat, že jej právní úprava a její následný výklad v poptání takového rozvoje omezí stanovením určitých limitujících podmínek.

19.         Obviněný dále uvádí, že „Úřadem tvrzený stav exkluzivity způsobilo MF, nikoliv GFŘ, přičemž GFŘ ze zákona vstoupilo do smluvních vztahů týkajících se majetku státu užívaným MF výlučně k výkonu působnosti správy daní, a tímto způsobem převzalo mimo jiné i správu IS AVISME. GFŘ bylo zřízeno zákonem č. 199/2010 Sb., jakožto novelou zákona č. 531/1990 Sb., o územních finančních orgánech, a to s účinností k 1.1.2011. … Úřadem tvrzený stav exkluzivity je pro GFŘ objektivní stav, na základě kterého zadalo šetřenou veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění, protože ke splnění veřejné zakázky objektivně neexistoval jiný dodavatel, přičemž tento stav GFŘ nezpůsobilo.“

20.         K důsledkům nezadání veřejné zakázky obviněný uvádí, že „Pokud by se měla aplikovat v současné době uplatňovaná judikatura, na základě které platí, že nelze využít jednací řízení bez uveřejnění z důvodu ochrany výhradních práv, pokud exkluzivitu jediného dodavatele způsobil zadavatel sám svým předchozím jednáním, i na v tomto řízení šetřenou veřejnou zakázku, znamenalo by to, že by GFŘ nemohlo dále pokračovat v užívání IS AVISME. Užívání IS AVISME nutně předpokládá jeho nepřetržitou technickou a provozní podporu, jeho přizpůsobení každé legislativní změně příslušných právních předpisů a jeho vývoj odpovídající personálním potřebám GFŘ. Jediným dodavatelem všech těchto služeb souvisejících s provozem IS AVISME je nepochybně společnost SYSCOM SOFTWARE spol. s r. o., bez ohledu na to, zda Úřad dojde k závěru, že je tomu tak ve vztahu ke GFŘ objektivně či nikoliv, ve chvíli, kdy GFŘ nebude moci použít jednací řízení bez uveřejnění, nemá jak se současným dodavatelem uzavřít příslušné potřebné smlouvy a stává se pro něj IS AVISME nepoužitelným.“

21.         V této souvislosti obviněný rovněž uvedl, že „IS AVISME je modulární systém, který je GFŘ a dalšími resortními organizace MF využíván jako ekonomický informační systém. Je integrován s národními informačními systémy jako např. IISSP (Integrovaný informační systém Státní pokladny), CSÚIS (Centrální systém účetních informací státu), ISDS (Informační systém datových schránek). IS AVISME slouží ke komplexní správě, zpracování a plánování v procesních oblastech rozpočtu, účetnictví, evidence majetku, platebního styku a spisové služby.“ Obviněný také vyjmenoval další funkce informačního systému AVISME.

22.         Na základě výše uvedeného obviněný dodává, že „Bez uzavření příslušné smlouvy na technickou podporu systému by nebyla zajištěna řádná správa informačního systému zaručující jeho provoz a včasné odstraňování chybových hlášení vzešlých z každodenního provozu systému a IS AVISME by fungoval s vysokým rizikem havárie programového vybavení. V případě, že by GFŘ muselo přestat využívat IS AVISME, dostalo by se do vážných provozních problémů při správě majetku, plnění zákonných povinností plynoucích např. ze zákona č. 340/2015 Sb., o zvláštních podmínkách účinnosti některých smluv, uveřejňování těchto smluv a o registru smluv (zákon o registru smluv), v platném znění, zákona č. 499/2004 Sb. o archivnictví a spisové službě a o změně některých zákonů, v platném znění, zákona č. 563/1991 Sb., o účetnictví, v platném znění a jeho prováděcích právních předpisů, zákona č. 219/2000 Sb., o majetku České republiky a jejím vystupování v právních vztazích, v platném znění a jeho prováděcího právního předpisu, zákona č. 297/2016 Sb. o službách vytvářejících důvěru pro elektronické transakce, v platném znění a z mnoha dalších právních předpisů.“

 

V. ZÁVĚRY ÚŘADU

23.         Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, přičemž po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o veřejné zakázce, argumentace obviněného a na základě vlastního zjištění konstatuje, že se obviněný při zadávání výše specifikované veřejné zakázky dopustil přestupku podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí, za což mu byla uložena pokuta uvedená ve výroku II. tohoto rozhodnutí. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.

K postavení zadavatele

24.         Úřad předně identifikoval, zda Generální finanční ředitelství jakožto obviněný je zadavatelem ve smyslu zákona, k čemuž uvádí následující.

25.         Generální finanční ředitelství bylo zřízeno k 1.1.2011 zákonem č. 199/2010 Sb., kterým se mění zákon č. 586/1992 Sb., o daních z příjmů, ve znění pozdějších předpisů, a zákon č. 218/2000 Sb., o rozpočtových pravidlech a o změně některých souvisejících zákonů (rozpočtová pravidla), ve znění pozdějších předpisů, a některé další zákony. V současné době je právní postavení Generálního finančního ředitelství upraveno zákonem č. 456/2011 Sb., o Finanční správě České republiky, ve znění pozdějších předpisů. Generální finanční ředitelství je na vrcholu soustavy správních orgánů pro výkon správy daní a je podřízeno Ministerstvu financí. Generální finanční ředitelství je tedy organizační složkou České republiky ve smyslu § 3 odst. 1 zákona č. 219/2000 Sb., o majetku České republiky a jejím vystupování v právních vztazích, ve znění pozdějších předpisů, přičemž podle § 3 odst. 2 citovaného zákona organizační složka není právnickou osobou a její jednání je při výkonu její působnosti nebo výkonu předmětu činnosti podle zvláštních právních předpisů jednáním státu.

26.         Na základě výše uvedeného Úřad konstatuje, že Generální finanční ředitelství je veřejným zadavatelem ve smyslu § 2 odst. 2 písm. a) zákona, pročež se na něj vztahuje zákon o veřejných zakázkách, a to ustanovení platná pro veřejného zadavatele.

Relevantní ustanovení zákona

27.         Zákon v § 21 odst. 1 zákona upravuje tyto druhy zadávacích řízení

a)           otevřené řízení (§ 27 zákona),

b)           užší řízení (§ 28 zákona),

c)           jednací řízení s uveřejněním (§ 29 zákona),

d)           jednací řízení bez uveřejnění (§ 34 zákona),

e)           soutěžní dialog (§ 35 zákona),

f)            zjednodušené podlimitní řízení (§ 38 zákona).

28.         Zadavatel může podle § 21 odst. 2 zákona pro zadání veřejné zakázky použít otevřené řízení nebo užší řízení a za podmínek stanovených v § 22 a 23 zákona rovněž jednací řízení s uveřejněním nebo jednací řízení bez uveřejnění; otevřené řízení se nepoužije v případě veřejných zakázek v oblasti obrany nebo bezpečnosti.

29.         Podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona zadavatel může zadat veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění rovněž tehdy, jestliže veřejná zakázka může být splněna z technických či uměleckých důvodů, z důvodu ochrany výhradních práv nebo z důvodů vyplývajících ze zvláštního právního předpisu pouze určitým dodavatelem.

30.         Zadavatel se podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona dopustí přestupku tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.

31.         Podle § 120 odst. 2 písm. a) se za přestupek uloží pokuta do 10 % ceny zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o přestupek podle § 120 odst. 1 písm. a), c) nebo d) zákona.

Skutečnosti vyplývající z dokumentace o veřejné zakázce

32.         Dne 22.12.1994 uzavřelo Ministerstvo financí se společností SYSCOM spol. s r.o., IČO 148 93 495, se sídlem Lucemburská 2, 130 00 Praha 3, nyní se sídlem Kubelíkova 1583/2, Žižkov, 130 00 Praha 3 (dále jen „SYSCOM spol. s r.o.“), smlouvu č. MF/SY/I/94 (dále jen „původní smlouva“). V úvodním ustanovení této smlouvy bylo uvedeno, že „Tato smlouva slouží především k vymezení způsobu řízení projektu, rozsahu a ceny prací v rámci celoplošné dodávky dále specifikovaného informačního systému. Dodávka bude zahrnovat realizaci pilotního projektu na Finančním ředitelství pro hlavní město Prahu a na základě zakoupené multilicence následné dodávky vytvořeného informačního systému pro další finanční ředitelství (dále jen FŘ) a jejich podřízené finanční úřady (dále jen FÚ) a MF ČR. Jednotlivé moduly vyvinuté v rámci pilotního projektu budou identické při dalších instalacích v rámci celoplošného nasazení (budou však akceptovány a pomocí parametrizace řešeny požadavky na možné varianty jednotlivých modulů viz bod 2.2). Podmínky této smlouvy a všechny vztahy z ní vyplývající platí i v případě rozšíření předmětu smlouvy na ostatní rozpočtové organizace resortu MF ČR (dále jen organizace objednatele). Tato smlouva se uzavírá jako rámcová a na jejím základě se budou uzavírat dílčí smlouvy mezi zhotovitelem a FŘ nebo jinou organizací objednatele. V dílčích smlouvách budou stanoveny zejména termíny dodání jednotlivých modulů a zaškolení pracovníků. Dílčí smlouvy budou nedílnou součástí rámcové smlouvy a budou schvalované a spolupodepisované objednatelem.“

33.         V článku 1. – „Předmět smlouvy“ původní smlouvy je stanoveno:

• „Zhotovitel vypracuje pro objednatele globální analýzu v následujícím rozsahu:
• technická studie
• V rámci této studie bude dle možností začleněna stávající technika objednatele dle jím vytvořeného předaného seznamu (viz. bod 3.1.1)
• předpokládané počty techniky (minimální/optimální stav)
• potřebná výkonnost techniky (minimální/optimální stav)
• způsoby zasíťování
• způsoby komunikace
• specifikace doporučovaného HW pro zabezpečení IS
• datová studie
• základní datové toky horizontální – toky mezi moduly v daných úrovních

základní datové toky vertikální – toky mezi moduly mezi danými úrovněmi

předpokládané hrubé objemy dat

1.2 Dále se touto smlouvou zhotovitel zavazuje pro objednatele vyvinout a dodat integrovaný modulární informační systém s výstupem na MF vyvinutý v prostředí PowerBuilder (dále jen IS) v následujícím rozsahu programových modulů (dále jen modulů):

• Účetnictví a výkaznictví
• Rozpočet
• Styk s bankou
• Pokladna
• Evidence majetku
• Fakturace
• Smlouvy a objednávky
• Investice

1.3  Dodávka systémového SW (Informix, Novell, Unix, …), popřípadě HW není předmětem této smlouvy.“

34.         V článku 5. – „Další ujednání“ původní smlouvy je mj. stanoveno:

„5.2     V případě požadavku objednatele na dodání datového modelu a zdrojových tvarů díla uzavře zhotovitel s objednatelem další smlouvu, kde bude jednoznačně stanoveno, že objednatel nesmí tyto zdrojové tvary a datový model využívat jinak než pro svou potřebu. Cena této případné dodávky bude do 30 % celkové ceny dodávky dle této smlouvy bez ceny školení a DPH.

5.3       Nebude-li zhotovitel schopen či ochoten jednat s objednatelem o technické podpoře, zavazuje se, že zdarma předá objednateli datový model a zdrojové tvary dodaných, předaných a zaplacených modulů, ale pouze pro vnitřní potřebu objednatele.

5.4       Zhotovitel se zavazuje, že v případě požadavku objednatele, uzavře s objednatelem smlouvu garantující technickou podporu, vývoj a údržbu dodaného IS za roční poplatek ve výši do 10 % z celkové ceny dodaného IS bez ceny školení a DPH.“

35.         V článku 8. – „Doba a rozsah užívání modulů“ původní smlouvy je mj. stanoveno:

„8.1 Získaná multilicence opravňuje objednatele k provozování daného modulu v rámci počítačového systému následujících institucí: 1x Ministerstvo financí, 1x na každém Finančním ředitelství na území České republiky a u určených modulů (viz 4.3) 1x na každém finančním úřadě na území České republiky. Za počítačový systém se dle této smlouvy považuje počítačová síť (nebo samostatný počítač na malých FÚ) v rámci jednoho objektu.

8.2 Zhotovitel dává objednateli užívací právo na moduly IS, které byly dodány, dokončeny a zaplaceny dle této smlouvy, na dobu časově neomezenou. Objednatel je oprávněn užívat dodané moduly pouze pro vnitřní potřebu a provozovat je pouze v rámci zakoupených licencí. Objednatel se zavazuje učinit potřebná opatření k tomu, aby nedošlo k neoprávněnému užití, kopírování, poškození, odcizení nebo zničení modulu.

8.3 Objednatel se stává spoluvlastníkem zhotoveného předmětu díla a jeho výlučným distributorem v rámci resortu MF ČR. Obě smluvní strany se zavazují, že bez předchozího, písemného souhlasu druhé smluvní strany neposkytnou předmět díla třetí osobě. Autorská práva zhotovitele k vytvořeným modulům zůstávají zhotoviteli zachována a podpisem této smlouvy nepřecházejí na objednatele.“

36.         Dne 1.12.1997 byla mezi ministerstvem financí a SYSCOM SOFTWARE, uzavřena „SMLOUVA O DÍLO (Smlouva o technické podpoře) č. MF/SY/I/97“ (dále jen „smlouva o technické podpoře“). V článku 1. „Úvodní ustanovení“ bylo mj. uvedeno následující.

„Ministerstvo Financí ČR a SYSCOM Software, spol. s r.o., mají spolu podepsánu smlouvu o dílo č. MF/SY/I/94 ze dne 22.12.1994 na vývoj a dodávku modulárního informačního systému (dále jen IS). V této smlouvě je zakotven závazek zhotovitele uzavřít smlouvu o technické podpoře, která stanoví za jakých podmínek a v jakém rozsahu bude zhotovitel garantovat objednateli technickou podporu, údržbu a poskytování služeb souvisejících s rutinním  provozem jednotlivých modulů a v rámci systému AVIS (automatizovaného vnitřního informačního systému).

Zhotovitel se zavázal, že v případě požadavku objednatele, uzavře s objednatelem smlouvu garantující technickou podporu a údržbu dodaného IS za roční poplatek ve výši do 10 % z celkové ceny dodaného IS bez DPH.

Tato smlouva o technické podpoře stanoví podmínky pro placené služby, které nejsou zahrnuty ve výše uvedené smlouvě č. MF/SY/I/94 a navazujících smlouvách. V souladu s bodem 5.4 smlouvy o dílo č. MF/SY/I/94 zhotovitel poskytoval v roce 1997 technickou podporu, smlouva však nebyla předložena. Tento stav se tímto zhojuje.“

37.         Dne 14.3.2006 byla mezi ministerstvem financí a SYSCOM SOFTWARE uzavřena „»Smlouva o licenčních právech k provozování a užívání informačního systému AVISME« o poskytnutí práv k provozování, užívaní a distribuci informačního systému AVISME uzavřená v souladu se zákonem č.  121/2000 Sb., o právu autorském, o právech souvisejících s právem autorským a o změně některých zákonů (autorský zákon), ve znění pozdějších předpisů a v souladu s ustanovením § 262 a násl. zákona č. 513/1991 Sb. obchodního zákoníku, ve znění pozdějších předpisů“ (dále jen „Licenční smlouva“).

V preambuli Licenční smlouvy je uvedeno: „Zhotovitelem, dodavatelem a autorem (ve smyslu autorského práva) Automatizovaného Vnitřního Informačního Systému (dále jen IS AVISME) je společnost Syscom Software spol. s r.o., Kytlická 818/21a, Praha 9, PSČ 190 00….“

38.         Licenční smlouva dále mj. obsahuje následující ujednání:

„1. Předmět Smlouvy

1.1 Syscom Software, s.r.o. poskytuje Ministerstvu financí multilicenci k provozování nebo i k případné distribuci informačního systému AVISME. Objednatel může IS AVISME distribuovat ve všech organizacích statní a veřejné správy, včetně všech ostatních organizací nebo organizačních jednotek, které jsou těmito přímo či nepřímo řízeny na základě kompetencí vyplývajících z platné legislativy nebo z ostatních obecně platných předpisů (dále jen „Provozovatel“) na území České republiky bez omezení.

1.2. Multilicence je poskytována na dobu neurčitou.

2. Podmínky související s právem využívání IS

Ministerstvo financí je oprávněno poskytnout „Provozovateli“ užívací práva k IS AVISME v rozsahu stanoveném touto smlouvou za podmínky, že se „Provozovatel“ zaváže splnit následující podmínky:

2.1 „Provozovatel“ uzavře se Zhotovitelem Smlouvu o technické podpoře IS AVISME.

2.2 „Provozovatel“ zajistí, že v žádném případě nemůže dojít ke zneužití know-how IS AVISME a že toto know-how nebude bez souhlasu Zhotovitele zpřístupněno třetí osobě. Dále zajistí, aby nemohlo dojít k neoprávněnému kopírování či provozování IS AVISME. Současně spolu se Zhotovitelem toto ošetří v sankčních ujednáních jednotlivých smluv, které spolu budou uzavírat.

2.3 Bez splnění uvedených podmínek nemůže „Provozovatel“ IS AVISME užívat.

3. Další ujednání

3.1. „Provozovatel“ bude ve smlouvě s Objednatelem upozorněn na to, že pro bezchybné provozovaní IS AVISME by měl zajistit takové HW a SW prostředí, které je k dané verzi IS AVISME stanoveno platným konfiguračním předpisem. Konfigurační předpis vydává Zhotovitel, schvaluje Objednatel.“

39.         Dne 2.2.2012 uzavřel obviněný se SYSCOM SOFTWARE dodatek k Licenční smlouvě „…z důvodu přechodu práv a povinností z Ministerstva financí na novou organizační složku státu Generální finanční ředitelství…“. Generální finanční ředitelství je přímo řízenou organizací MF. 

40.         Dne 2.10.2015 proběhlo jednání mezi zadavatelem a SYSCOM SOFTWARE, jehož předmětem bylo „Poskytnutí zdrojových kódů aplikačního vybavení AVISME, práva jejich úpravy a poskytování technické podpory“. V zápisu o jednání je uvedeno následující.

„V souvislosti s připravovaným novým smluvním vztahem »TP AVISME v letech 2016 – 2017« se GFŘ dotázalo, zda a za jakých podmínek, je dodavatelská firma Syscom Software, spol. s.r.o. jako vykonavatel autorských práv k aplikačnímu vybavení a související technické dokumentaci k AVlSME připravena Generálnímu finančnímu ředitelství poskytnout úplné zdrojové kódy aplikačního vybavení a související technickou dokumentaci k AVISME, a to včetně práv k jejich úpravám.

Vyjádření SSW:

V souvislosti s dotazem »zda a za jakých podmínek, jako vykonavatel autorských práv k aplikačnímu vybavení a související technické dokumentaci k AVISME, jsme připraveni Generálnímu finančnímu ředitelství poskytnout úplné zdrojové kódy aplikačního vybavení a související technickou dokumentaci k AVISME a to včetně práv k jejich úpravám«, Vám sdělujeme, že minimálně v nejbližších dvou letech zatím neplánujeme žádnému zákazníku poskytnout zdrojové kódy našeho systému.

Dále se zástupci GFŘ dotázali, zda může technickou podporu AVISME poskytovat na trhu jiný dodavatel.

Vyjádření SSW:

V souvislosti s dotazem »zda může technickou podporu AVISME poskytovat na trhu jiný dodavatel«, Vám sdělujeme, že minimálně v nejbližších dvou letech může technickou podporu AVISME poskytovat pouze Syscom Software, spol. s.r.o.“

41.         V dokumentu „Odůvodnění účelnosti veřejné zakázky podle § 2 vyhlášky“ č. 232/2012 Sb., o podrobnostech rozsahu odůvodnění účelnosti veřejné zakázky a odůvodnění veřejné zakázky (dále jen „odůvodnění účelnosti“) bylo mj. uvedeno následující:

„VZ je nutno zrealizovat. Předmětem veřejné zakázky je závazek zhotovitele poskytovat objednateli služby technické podpory provozu a aktualizace programového vybavení instalovaného u objednatele a dalších úprav těchto aplikací poskytnutých zhotovitelem. Bez VZ by nebylo dosaženo plánovaného cíle. Vnitřní IS by fungoval v rozporu s platnou legislativou a s vysokým rizikem havárie díky nezajištění technické podpory. Naplnění plánovaného cíle nemá variantní řešení – zakázka bude zadávána formou jednacího řízení bez uveřejnění. Veřejná zakázky může být plněna z technických důvodů a z důvodu ochrany práv z průmyslového a jiného duševního vlastnictví pouze původním dodavatelem. Současně jde o dodávky poskytované dodavatelem, s nímž byla již dříve uzavřena smlouva. Případná změna dodavatele by vedla k dodání zboží odlišných technických parametrů, které by měly za následek neslučitelnost s původním zbožím nebo nepřiměřené technické obtíže při provozu a údržbě. Dále je dodavatel poskytovatelem licenčního oprávnění k plnění, které již bylo zadavatelem pořízeno a požadujeme jeho rozšíření a současně je uplatněn požadavek zadavatele na zajištění kompatibility s majetkem, jimž zadavatel již disponuje, a který byl již dříve pořízen.“ 

42.         Dne 16.3.2016 zadavatel odeslal dodavateli – SYSCOM SOFTWARE (dále jen „vybraný uchazeč“) – výzvu z téhož dne k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona (dále jen „výzva“), a to za účelem zadání veřejné zakázky „Technická podpora AVISME 2016 – 2017“.

Podle bodu I. „Informace o předmětu veřejné zakázky“ výzvy předmětem plnění veřejné zakázky „je zajištění služeb technické podpory, provozu a rozvoje informačního systému AVISME tak, aby byl provoz tohoto důležitého informačního systému zajištěn. Podrobná specifikace zadání VZ je uvedena v příloze A Výzvy.“ V tomto bodu bylo u CPV kódu uvedeno, že se jedná o „Služby programového vybavení“.

43.         V příloze A výzvy ze dne 16.3.2016 byl předmět veřejné zakázky specifikován takto:

„1 Servisní podpora a hot-line

Servisní podpora a hot-line – zahrnující údržbu aplikačního programového vybavení AVISME v rozsahu modulů využívaných v rámci GFŘ a související dokumentace, aktualizace aplikačního programového vybavení AVISME ve vazbě na legislativní změny související s obecně právními předpisy, a to nejpozději do data nabytí jejich účinnosti, poskytování servisních prací zahrnujících řešení problémů s provozem programového vybavení, školení uživatelů, odborná poradenská, konzultační a metodická pomoc.

2 Dodávka prací a služeb

Dodávka prací a služeb dle požadavků Objednatele na základě analýzy prováděné společně s příslušnými zástupci Objednatele. Zejména se jedná o analýzu požadovaných prací a služeb, transformace dat, změny číselníků, programové změny aplikačního vybavení, které nenavyšují účetní hodnotu software.“

44.         V záznamu o průběhu a výsledku jednání v jednacím řízení bez uveřejnění (dále jen „záznam o jednání“) v bodu 7. „Zdůvodnění, proč byl v jednacím řízení bez uveřejnění vyzván k jednání vybraný dodavatel“ je uvedeno:

„Jedná se o veřejnou zakázku, která může být plněna z technických důvodů a z důvodu ochrany práv z průmyslového a jiného duševního vlastnictví pouze původním dodavatelem (SYSCOM SOFTWARE spol. s r. o.) a současně jde o dodávku poskytovanou dodavatelem, s nímž byla již uzavřena smlouva, případná změna dodavatele by vedla k dodání zboží odlišných technických parametrů, které by měly za následek neslučitelnost s původním zbožím nebo nepřiměřené technické obtíže při provozu a údržbě. Dále je dodavatel výhradním poskytovatelem licenčního oprávnění k plnění, které již bylo zadavatelem pořízeno a požadujeme jeho rozšíření a současně je uplatněn požadavek zadavatele na zajištění kompatibility s majetkem, jimž zadavatel již disponuje (který byl již dříve pořízen).“

45.         Z dokumentace o veřejné zakázce dále vyplývá, že obviněný uzavřel s vybraným uchazečem dne 28.6.2016 smlouvu o dílo na veřejnou zakázku (dále jen „smlouva“). Podle čl. 2. „Předmět smlouvy“ bodu 2.1 „Předmětem této smlouvy jsou:

2.1.1 Servisní podpora a hotline - zahrnující údržbu aplikačního programového vybavení AVISME v rozsahu modulů uvedených v Příloze č. 1 této Smlouvy a související dokumentace, aktualizace aplikačního programového vybavení AVISME ve vazbě na legislativní změny (které byly publikovány po dobu platnosti této smlouvy), související s obecně platnými právními předpisy, a to nejpozději do data nabytí jejich účinnosti, poskytování servisních prací zahrnujících řešení problémů s provozem programového vybavení, školení uživatelů, odborná poradenská, konzultační a metodická pomoc. Specifikace programového vybavení je obsažena v Příloze č. 1 a Specifikace služeb je obsažena v Příloze č. 2 této Smlouvy. Rozsah a zapracování legislativy je uveden v příloze č. 3 této Smlouvy.

2.1.2 Dodávka prací a služeb dle požadavků objednatele v rozsahu 972 člověkodnů na základě analýzy prováděné společně s příslušnými zástupci objednatele. Zejména se jedná o analýzu požadovaných prací a služeb, transformace dat, změny číselníků, programové změny aplikačního vybavení, které nenavyšují účetní hodnotu software. Zadávací a akceptační proces pro tyto dílčí úpravy popisuje čl. 4 této smlouvy.“

46.         Cena veřejné zakázky podle čl. 5. Cena a platební podmínky, bodu 5.1 smlouvy na veřejnou zakázku, činí 57 851 000 Kč bez DPH a 69 999 710 Kč včetně DPH.

47.         Podle čl. 9. „Licenční podmínky, autorská práva, práva třetích osob“ smlouvy na veřejnou zakázku bodu 9.1 „Licenční podmínky upravuje Licenční smlouva v aktuálním znění uzavřená mezi zhotovitelem a objednatelem“.

48.         V písemné zprávě „zadavatele k veřejné zakázce „Technická podpora AVISME 2016-2017“  ze dne 8.7.2016 (dále jen „písemná zpráva“) je pod písm. g) „důvod použití soutěžního dialogu, jednacího řízení s uveřejněním či jednacího řízení bez uveřejnění, byla-li taková možnost využita“ uvedeno následující.

„Důvodem použití jednacího řízení bez uveřejnění v souladu s § 23 odst. 4 písm. a) ZVZ je, že se jedná o veřejnou zakázku, která může být splněna z technických či uměleckých důvodů, z důvodu ochrany výhradních práv nebo z důvodů vyplývajících ze zvláštního právního předpisu pouze určitým dodavatelem, tj. dodavatelem, který disponuje určitými vlastnostmi, kterými nedisponuje žádný jiný dodavatel. V předmětné veřejné zakázce jsou naplněny dva důvody pro použití tohoto druhu řízení, a to technické důvody a důvod ochrany výhradních práv dodavatele. Veřejná zakázka může být splněna pouze jediným dodavatelem z důvodu ochrany výhradních práv, kdy zadavatel požaduje úpravu informačního systému, které je autorským dílem ve smyslu autorského zákona. Toto autorské dílo vzniklo uzavřením již původní smlouvy v roce 1994. Zadavatel nedisponuje potřebnými oprávněními (tedy právy zasahovat a měnit tento systém, které by mohl poskytnout třetí osobě), a proto jedinou osobou, která je z hlediska ochrany výhradních práv oprávněna tuto úpravu provést, je dodavatel tohoto informačního systému. Technické důvody lze spatřovat v tom, že zadavatel dnes využívá unikátní specializovaný informační systém a nyní poptává plnění (upgrade tohoto systému), jehož dodání by mělo za následek nekompatibilitu s dnes využívaným informačním systémem, pokud by bylo poskytnuto dodavatelem odlišným od toho, který mu poskytl původní plnění a dále nepřiměřené technické obtíže při provozu.“

49.         Zadavatel se v souvislosti se zadáním veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění odvolává rovněž na znalecký posudek č. 56-2016 zpracovaný ke dni 30.9.2016 (dále jen „znalecký posudek“), jehož vypracování zadavatel objednal u znalce Ing. Martina Mlýnka, IČO 65371259, Tyršova 302, 691 23 Pohořelice (dále jen „znalec“), který je mj. znalcem v oboru Kybernetika (kybernetická odvětví různá). Úkolem znalce bylo odpovědět na otázky:

Otázka č. 1 „Posuďte systém AVISME z pohledu jádra a samostatných modulů, zda jsou jednotlivé moduly v technické rovině natolik odděleny, že je možná jejich samostatná funkčnost, správa a další vývoj bez vazby na zbylé moduly či jádro systému?“

Odpověď znalce na položenou otázku byla následující: „Znalec prohlašuje, že:

• na základě předané dokumentace a analýz oddělení modulů systému IS AVISME z technického hlediska NENÍ MOŽNÉ
• bez vazby na jádro a ostatní moduly NENÍ MOŽNÉ samostatné fungování modulů, jejich správa a ani vývoj“.

Otázka č. 2 „Lze zadat otevřené výběrové řízení na zapracování změn do systému AVISME?“

Odpověď znalce na položenou otázku byla následující: „Znalec prohlašuje, že:

na základě předané dokumentace a analýz vypsat otevřené VŘ pro implementace nutných změn do IS AVISME z technického i časového hlediska NENÍ MOŽNÉ.“

Právní posouzení

K výroku I. tohoto rozhodnutí

50.         V šetřeném případě zadavatel zadal veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona. Jednací řízení bez uveřejnění podle tohoto ustanovení zákona je přitom zadavatel oprávněn využít tehdy, pokud příslušná veřejná zakázka může být splněna z technických důvodů, z uměleckých důvodů, z důvodu ochrany výhradních práv nebo z důvodů vyplývajících ze zvláštního právního předpisu pouze určitým dodavatelem. Zadavatel svůj postup v šetřeném případě odůvodňuje technickými důvody a důvody ochrany výhradních práv.

51.         Úřad nejprve obecně uvádí, že jednací řízení bez uveřejnění podle 23 odst. 4 písm. a) zákona je výjimečný způsob zadání veřejné zakázky, kdy je zakázka sice zadávána v režimu podle zákona, ale vzhledem k povaze tohoto řízení je široká hospodářská soutěž fakticky zcela vyloučena; vyloučen je tak ten aspekt zadávacího řízení, který má zajistit ekonomickou výhodnost pořízení předmětu plnění veřejné zakázky a rovněž omezit jakékoli nezákonné či korupční jednání. Současně je tento druh zadávacího řízení postupem podle zákona nejméně formalizovaným a kontrolovatelným.

52.         Jednací řízení bez uveřejnění by tedy mělo být skutečně krajním řešením tam, kde plnění požadované zadavatelem není možné zajistit jinak, a v žádném případě by nemělo docházet k jeho nadužívání. Zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění lze uskutečnit pouze v tom případě, kdy uspokojení potřeby zadavatele není, resp. by nebylo možné dosáhnout v „klasickém“ zadávacím řízení, typicky v otevřeném nebo užším řízení. V totožném duchu se vyjádřil v rozsudku ze dne 11.1.2013 sp. zn. 5 Afs 42/2012 i Nejvyšší správní soud, když uvedl, že zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění je „(…) možné použít v tom případě, kdy uspokojení potřeby zadavatele není nebo nebylo možné dosáhnout v „klasickém“ zadávacím řízení, tj. soutěží o zakázku. Zadavatel se může obrátit na jednoho nebo více vybraných zájemců, s nimiž bude vyjednávat smluvní podmínky, aniž by tento záměr musel předem uveřejnit, pouze za podmínek uvedených v ustanovení § 23 zákona.“. Otázku splnění podmínek pro zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění je proto v souladu s ustálenou soudní rozhodovací praxí nutno posuzovat restriktivně, což vyplývá např. z rozsudku Nejvyššího správního soudu, sp. zn.: 1 Afs 23/2012 ze dne 20.11.2012 nebo rozsudku Krajského soudu v Brně, sp. zn.: 62 Af 95/2013 ze dne 13.1.2015.

53.         Jednací řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona tedy lze v případě technických důvodů či důvodu ochrany výhradních práv využít pouze tehdy, neexistuje-li přiměřená alternativa jiného dodavatele, kdy tato neexistence však stojí na objektivních základech a není důsledkem vlastní činnosti zadavatele (spočívající např. v předchozím uzavření smluv či nezajištění nezbytných práv). Úřad konstatuje, že zadavatel musí při zadávání „prvotní“ veřejné zakázky (na základě které pořizuje určité plnění) posoudit potřebu budoucích (navazujících) plnění a v případě existence takové potřeby uzavřít takovou smlouvu, která nezaloží stav exkluzivity jedinému dodavateli a umožní realizovat tato předpokládaná navazující plnění bez využití jednacího řízení bez uveřejnění, např. tedy umožní plnění zadat v otevřenějších typech zadávacích řízení. V opačném případě by totiž zadavatel byl s budoucím užitím jednacího řízení bez uveřejnění srozuměn, resp. by pro něj zaviněně vytvořil podmínky (a takové jednací řízení bez uveřejnění by pak bylo logicky nezákonné).

54.         Úřad v této souvislosti dále uvádí, že s ohledem na judikaturu Nejvyššího správního soudu (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 5 Afs 42/2012 ze dne 11.1.2013) je třeba od tohoto zaviněného vytvoření stavu exkluzivity odlišovat situaci, kdy zadavatel budoucí plnění předpokládat nemohl a uzavřel smlouvu zakládající exkluzivitu jednoho dodavatele, tj. situaci, kdy by uzavření smlouvy v jiném znění, tj. např. při požadavcích na širší licenční oprávnění, bylo dle aktuálně dostupných vědomostí zadavatele nehospodárné (přičemž až následně vyplyne, že uzavření smlouvy zakládající exkluzivitu bylo, vzhledem ke vzniku potřeby zadat následné plnění, řešením „nešikovným“); zásadní rozdíl je v tom, že vzniklý stav není zadavatelem zaviněný.

55.         K právě uvedenému Úřad odkazuje především na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 11.1.2013 sp. zn. 5 Afs 42/2012, ve kterém soud jednoznačně uvedl, že „(…)jednací řízení bez uveřejnění lze využít, pokud jsou důvody pro jeho použití objektivní, tedy nezávislé na vůli zadavatele. Není sporu o tom, že pokud by se zadavatel svým vlastním zaviněným postupem dostal do situace, kdy musel přidělit zakázku pouze jedné určité společnosti, porušil by tím zákon o veřejných zakázkách. Zadavatel se tak nemůže dovolávat existence pouhého jediného dodavatele (právně nebo fakticky) schopného realizovat předmět veřejné zakázky, pakliže sám tento ‚stav exkluzivity´ vytvořil, a to navíc teprve ve chvíli, kdy již není možné nastalou situaci dostupnými právními prostředky změnit.“. Pokud pak Nejvyšší správní soud v témže rozsudku uvedl, že je nutné s ohledem na skutkové okolnosti pečlivě vážit, „zda postup zadavatele je skutečně zaviněný či pouze nešikovný“, a to zejména s ohledem na složitost předmětu zakázky, odkazuje Úřad na rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 15.10.2015 sp. zn. 62 Af 112/2013, podle kterého „(…) citované argumentaci je nutno v intencích všech citovaných rozsudků Nejvyššího správního soudu rozumět tak, že v případě zmiňovaného „zavinění“ půjde o takové způsobení stavu exkluzivity zadavatelem, kdy musel s ohledem na individuální okolnosti zadávání původní zakázky předpokládat nutnost zadání navazujících zakázek.“.

56.         Shora uvedené restrikce vyplývají i z odstavce 50 směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26.2.2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES, s účinností ke dni 18.4.2016, ve kterém se uvádí, že „(…) s ohledem na škodlivé účinky na hospodářskou soutěž by jednací řízení bez uveřejnění oznámení o zahájení zadávacího řízení mělo být používáno pouze ve zcela výjimečných případech. Tato výjimka by měla být omezena na případy, kdy buď uveřejnění není možné z mimořádně naléhavých důvodů, které veřejný zadavatel nemohl předvídat a které mu nelze přičítat, nebo pokud je od začátku jasné, že by uveřejnění nepřineslo větší hospodářskou soutěž nebo lepší výsledky zadávání veřejných zakázek, především v případech, kdy objektivně existuje pouze jeden hospodářský subjekt, který může veřejnou zakázku provést. To je případ uměleckých děl, u nichž totožnost umělce ze své podstaty určuje jedinečný charakter a hodnotu samotného uměleckého předmětu. Výjimečnost může vyplývat i z jiných skutečností, avšak k použití jednacího řízení bez uveřejnění může opravňovat jen situace objektivní výlučnosti, pokud situaci výlučnosti nevytvořil sám veřejný zadavatel s ohledem na budoucí zadávací řízení.“.

57.         K uvedenému Úřad dodává, že i z výše citované směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26.2.2014 tedy vyplývá, že jednací řízení bez uveřejnění by mělo být pouze výjimečným způsobem zadávání veřejných zakázek, a to tehdy, kdy zadavatel skutečně není z objektivních důvodů schopen zajistit požadované plnění jinak, než prostřednictvím vybraného uchazeče, přičemž v žádném případě by nemělo docházet k nadužívání tohoto druhu zadávacího řízení. Přestože citovaná směrnice byla do českého právního řádu transponována až ke dni 1.10.2016, lze podpůrně odkázat rovněž na její znění, neboť podmínky stanovené pro zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění v citované směrnici se oproti podmínkám v době, kdy obviněný zahájil zadávání šetřené veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění podle zákona, nezměnily.

58.         Je tak zřejmé, že použít jednací řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona lze v případě technických důvodů či důvodu ochrany výhradních práv pouze tehdy, neexistuje-li přiměřená alternativa nebo náhrada a dále jestliže neexistence soutěže není výsledkem umělého zúžení parametrů veřejné zakázky, tedy pokud se zadavatel svým vlastním jednáním nedostal do takové situace, kdy musel veřejnou zakázku zadat konkrétnímu dodavateli, protože si svým předchozím jednáním vytvořil podmínky, které umožňovaly zadání zakázky pouze konkrétnímu dodavateli.

59.         Z pohledu posouzení postupu obviněného v případě šetřené veřejné zakázky je tedy s ohledem na výše uvedené nutné posoudit jednak naplnění „formální“ stránky jednacího řízení bez uveřejnění, tj. zda byly dány objektivní důvody pro použití tohoto druhu zadávacího řízení (autorskoprávní či technické); je však nutné posoudit rovněž „materiální“ podmínku pro použití jednacího řízení bez uveřejnění, a to zda obviněný stav výlučnosti dodavatele sám nevytvořil.

60.         Podle bodu I. „Informace o předmětu veřejné zakázky“ výzvy předmětem plnění veřejné zakázky „je zajištění služeb technické podpory, provozu a rozvoje informačního systému AVISME tak, aby byl provoz tohoto důležitého informačního systému zajištěn. Podrobná specifikace zadání VZ je uvedena v příloze A Výzvy.“ (viz body 42. a 43. odůvodnění tohoto rozhodnutí).  

61.         Z předložené dokumentace o veřejné zakázce je pak zřejmé, že se jedná o veřejnou zakázku, jejíž zadání souvisí s původní smlouvou na dodávku informačního systému AVISME uzavřenou dne 22.12.1994 (viz bod 32. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Důvody, které obviněného vedly k zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění, jsou uvedeny v odůvodnění účelnosti (viz bod 41. odůvodnění tohoto rozhodnutí), ve kterém je mj. uvedeno „VZ je nutno zrealizovat. Předmětem veřejné zakázky je závazek zhotovitele poskytovat objednateli služby technické podpory provozu a aktualizace programového vybavení instalovaného u objednatele a dalších úprav těchto aplikací poskytnutých zhotovitelem. Bez VZ by nebylo dosaženo plánovaného cíle. Vnitřní IS by fungoval v rozporu s platnou legislativou a s vysokým rizikem havárie díky nezajištění technické podpory. Naplnění plánovaného cíle nemá variantní řešení – zakázka bude zadávána formou jednacího řízení bez uveřejnění. Veřejná zakázky může být plněna z technických důvodů a z důvodu ochrany práv z průmyslového a jiného duševního vlastnictví pouze původním dodavatelem.“Dále pak jsou důvody pro zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění obdobně formulovány i v záznamu o jednání (viz bod 44. odůvodnění tohoto rozhodnutí), kde je mj. uvedeno, že „Jedná se o veřejnou zakázku, která může být plněna z technických důvodů a z důvodu ochrany práv z průmyslového a jiného duševního vlastnictví pouze původním dodavatelem (SYSCOM SOFTWARE spol. s r. o.) a současně jde o dodávku poskytovanou dodavatelem, s nímž byla již uzavřena smlouva, případná změna dodavatele by vedla k dodání zboží odlišných technických parametrů, které by měly za následek neslučitelnost s původním zbožím nebo nepřiměřené technické obtíže při provozu a údržbě.“ Také obsah písemné zprávy ze dne 8.7.2016 (viz bod 48. odůvodnění tohoto rozhodnutí) koresponduje s odůvodněním účelnosti, když je zde mj. uvedeno, že „…Veřejná zakázka může být splněna pouze jediným dodavatelem z důvodu ochrany výhradních práv, kdy zadavatel požaduje úpravu informačního systému, které je autorským dílem ve smyslu autorského zákona. Toto autorské dílo vzniklo uzavřením již původní smlouvy v roce 1994. Zadavatel nedisponuje potřebnými oprávněními (tedy právy zasahovat a měnit tento systém, které by mohl poskytnout třetí osobě), a proto jedinou osobou, která je z hlediska ochrany výhradních práv oprávněna tuto úpravu provést, je dodavatel tohoto informačního systému. Technické důvody lze spatřovat v tom, že zadavatel dnes využívá unikátní specializovaný informační systém a nyní poptává plnění (upgrade tohoto systému), jehož dodání by mělo za následek nekompatibilitu s dnes využívaným informačním systémem, pokud by bylo poskytnuto dodavatelem odlišným od toho, který mu poskytl původní plnění a dále nepřiměřené technické obtíže při provozu.“ Obdobnou argumentaci zadavatel používá i ve svých vyjádřeních, která Úřadu poskytl v rámci šetření prováděného Úřadem (viz body 11. – 22. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

62.         K tomu Úřad uvádí, že o použití příslušného druhu zadávacího řízení vždy rozhoduje zadavatel, který za způsob zadání veřejné zakázky nese odpovědnost. Jak je zřejmé z výše uvedeného (viz bod 61. odůvodnění tohoto rozhodnutí), v šetřeném případě z argumentace obviněného k použití § 23 odst. 4 písm. a) zákona vyplývá, že tento postup zvolil z technických důvodů a z důvodu ochrany autorských práv.

63.         S ohledem na argumentaci zadavatele týkající se oprávněnosti použití jednacího řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona pro zadání veřejné zakázky se Úřad nejprve zabýval posouzením naplnění formální stránky jednacího řízení bez uveřejnění, tj. posouzení, zda byly skutečně dány objektivní důvody (autorskoprávní či technické) pro použití tohoto druhu zadávacího řízení.

64.         K tomu Úřad opětovně uvádí, že aplikace ustanovení § 23 odst. 4 písm. a) zákona je možná pouze v případě, že prokazatelně existuje jediný dodavatel veřejné zakázky schopný splnit předmět plnění. Je na obviněném, aby v rámci případného přezkumu jeho postupu ze strany Úřadu prokázal, že objektivně neexistuje více než jeden dodavatel veřejné zakázky. Pouze tak může obviněný naplnit požadavek na přezkoumatelnost svého postupu v zadávacím řízení, který plyne ze zásady transparentnosti stanovené v § 6 odst. 1 zákona (srov. rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 14.5.2007 ve věci sp. zn. 31 Ca 166/2005 či rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 12.5.2008, sp. zn. 5 Afs 131/2007).

65.         Prokázání důvodů použití jednacího řízení bez uveřejnění je tak plně na obviněném, který by měl být schopen objektivní důvody pro použití tohoto druhu zadávacího řízení doložit již před zahájením zadávacího řízení (k tomu srov. např. závěry vyplývající z rozsudků Soudního dvora Evropské unie ze dne 10.3.1987, C-199/85 Komise Evropských společenství proti Italské republice, či z rozsudku ze dne 28.3.1996, C-318/94 Komise Evropských společenství proti Spolkové republice Německo) a tyto důvody by měly trvat po celou dobu trvání jednání s dodavateli. V této souvislosti je rovněž možné odkázat na rozsudek Soudního dvora Evropské unie ve věci C‑385/02 ze dne 14.9.2004, v němž Soudní dvůr konstatoval, že ustanovení o možném použití jednacího řízení bez uveřejnění „(…) musí být vykládána restriktivně a důkazní břemeno ohledně existence výjimečných podmínek odůvodňujících výjimku nese ten, kdo se jich dovolává (…).“(viz články č. 19 a č. 20 rozsudku). Z této premisy dále vychází i konstantní tuzemská judikatura, ze které je možno odkázat např. na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 48/2012-160 ze dne 3.10.2013, kde soud k použití jednacího řízení bez uveřejnění uvádí, že „(…) použití jednacího řízení bez uveřejnění [je] jednou z výjimek z jinak povinného použití ‚otevřenějších‘ zadávacích řízení – zásadně řízení otevřeného podle § 21 odst. 1 písm. a) ZVZ. (…). Pokud jde o obecnější rovinu, tu lze skutečně použít východiska Soudního dvora o potřebě restriktivního výkladu výjimky spočívající v možnosti použít jednací řízení bez uveřejnění, jak plyne z rozsudku Soudního dvora ze dne 14.9.2004 ve věci C-385/02 (Komise proti Itálii). Přestože se v této věci Soudní dvůr nevyjadřoval ke stavu skutkově totožnému, jaký je ve věci právě posuzované, plyne z něj, že ustanovení (směrnic), která umožňují výjimky z pravidel zadávání veřejných zakázek (a za takovou výjimku v dané věci Soudní dvůr považoval právě ‚odklon‘ od přísnějšího postupu formou jednání bez uveřejnění), musí být vykládána restriktivně, přitom důkazní břemeno ohledně existence výjimečných podmínek odůvodňujících aplikaci výjimky nese ten, kdo se jich dovolává (tj. zadavatel). (…). Potřebou restriktivního výkladu podmínek pro použití jednacího řízení bez uveřejnění není tedy třeba se dále podrobněji zabývat; toto obecné východisko žalovaného je oprávněné.“ (pozn. zvýraznění textu provedeno Úřadem).

66.         Dále Nejvyšší správní soud v rozsudku č. j. 3 As 18/2015-32 ze dne 25.11.2015 uvedl, „(…) že smyslem daného řízení bylo posouzení toho, zda stěžovatel prokázal, že naplnil podmínky pro využití jednacího řízení bez uveřejnění. (…)“. Pojmem „dané řízení“ se v citovaném rozsudku Nejvyššího správního soudu rozumí správní řízení vedené před Úřadem, jehož předmětem bylo posouzení oprávněnosti použití jednacího řízení bez uveřejnění, a z uvedené citace tedy jasně vyplývá, že úkolem Úřadu ve správním řízení je posoudit, zda zadavatel naplnění podmínek pro použití jednacího řízení bez uveřejnění prokázal. Ke stejným závěrům pak dospěl i Krajský soud v Brně v rozsudku č. j. 62 Af 95/2013-74 ze dne 13.1.2015, který byl následně potvrzen citovaným rozsudkem Nejvyššího správního soudu, a rovněž i Krajský soud v rozsudku č. j. 62 Af 93/2015.

67.         Z výše uvedeného vyplývá, že důkazní břemeno leží v šetřeném případě zcela na obviněném, jehož povinností je, aby doložil veškeré důvody, které svědčí pro naplnění podmínek § 23 zákona, v šetřeném případě konkrétně podmínek stanovených v § 23 odst. 4 písm. a) zákona a objektivně tedy prokázal zákonnost svého postupu. Dochází tak k výjimečné situaci, kdy je důkazní břemeno, jež v případě přestupků leží na správním orgánu, který musí zjistit stav věci tak, aby o něm nebyly důvodné pochybnosti, přeneseno na toho, kdo se dovolává zmíněné výjimky z použití otevřenějších zadávacích řízení, tedy na obviněném. V případě jednacích řízení bez uveřejnění je to tedy právě obviněný, kdo musí jednoznačně prokázat, že existoval důvod pro použití jednacího řízení bez uveřejnění a zvolil tedy tento druh zadávacího řízení oprávněně.

68.         Úřad tedy v šetřeném případě především musel posoudit, zda obviněný unesl důkazní břemeno a prokázal, že byly dány důvody pro zadání šetřené veřejné zakázky prostřednictvím jednacího řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona.

69.         Úřad se nejprve zabýval skutečností, zda zadavatelem uváděné technické důvody svědčí pro možnost zadání předmětné veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění. Jak již bylo opakovaně zmíněno výše, je to právě obviněný, který je povinen, nade vší pochybnost prokázat objektivní existenci jediného dodavatele schopného plnit, tedy že v době zadání zakázky z technického hlediska opravdu neexistoval jiný dodavatel schopný z technického hlediska splnit předmět šetřené veřejné zakázky.

70.         K výše uvedenému Úřad doplňuje, že z rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 30 Af 78/2013-148 ze dne 21.12.2015 rovněž vyplývá, že obviněný je povinen svá tvrzení o nemožnosti splnit předmět veřejné zakázky třetí osobou z technických důvodů relevantním způsobem doložit, což obviněný podle názoru Úřadu nesplnil. V rozsudku č. j. 3 As 18/2015-32 ze dne 25.11.2015 v té souvislosti Nejvyšší správní soud dovodil, že za účelem prokázání splnění podmínek pro zadání veřejné zakázky podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona je obviněný povinen předložit takové podklady, ze kterých bude jednoznačně vyplývat důvodnost jeho postupu při zadávání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění, tedy že z předložených podkladů bude jednoznačně vyplývat, že veřejná zakázka může být splněna pouze určitým dodavatelem právě z technických důvodů, neboť „(…)považuje dále za vhodné akcentovat úvahu krajského soudu zmíněnou v úvodní části odůvodnění napadeného rozsudku, se kterou se ztotožňuje, podle níž relevantním podkladem k prokázání důvodů pro aplikaci § 23 odst. 4 písm. a) ZVZ mohou být toliko listiny obsahující odborné technické hodnocení, (…).“. Rovněž tak z rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0823/2014/VZ-44764/2016/512/VNv ze dne 4.11.2016 vyplývá, že je to obviněný, který je povinen v rámci správního řízení předložit takové důkazy, které prokáží, že v době zadání šetřené veřejné zakázky neexistoval žádný jiný dodavatel, než vybraný uchazeč, který by byl schopný splnit předmět veřejné zakázky z technických důvodů. Takovými důkazy by pak obviněný měl disponovat již v okamžiku zahájení zadávání šetřené veřejné zakázky.

71.         V odůvodnění účelnosti obviněný konkrétní technické důvody nespecifikuje, pouze obecně vyjadřuje požadavek „…na zajištění kompatibility s majetkem, jímž zadavatel již disponuje…“. V záznamu o jednání obviněný uvádí, že „…případná změna dodavatele by vedla k dodání zboží odlišných technických parametrů, které by měly za následek neslučitelnost s původním zbožím nebo nepřiměřené technické obtíže při provozu a údržbě.…“. V písemné zprávě ze dne 8.7.2016 pak uvádí, že „…Technické důvody lze spatřovat v tom, že zadavatel dnes využívá unikátní specializovaný informační systém a nyní poptává plnění (upgrade tohoto systému), jehož dodání by mělo za následek nekompatibilitu s dnes využívaným informačním systémem, pokud by bylo poskytnuto dodavatelem odlišným od toho, který mu poskytl původní plnění a dále nepřiměřené technické obtíže při provozu.“

72.         Důvody uvedené zadavatelem (zajištění kompatibility s majetkem, jímž zadavatel disponuje; změna dodavatele by vedla k dodání zboží odlišných technických parametrů, které by měly za následek neslučitelnost s původním zbožím nebo nepřiměřené technické obtíže při provozu a údržbě; nekompatibilita s využívaným informačním systémem;…) nelze považovat za konkrétní technické důvody pro zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění. Jedná se spíše o požadavky zadavatele a jeho domněnky, že jiný dodavatel než vybraný uchazeč by nebyl schopen potřeby zadavatele uspokojit z důvodu neznalosti informačního systému, s rozvedením rizik a důsledků eventuální nefunkčnosti informačního systému AVISME.

73.         V souvislosti s výše uvedeným Úřad dále odkazuje na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 30 Af 78/2013-148 ze dne 21.12.2015, ze kterého vyplývá, že „(…)Skutečnost, že tento uchazeč byl dosavadním dodavatelem žalobce, zná jeho IT prostředí a má tudíž jisté know-how, totiž sama o sobě není technickým důvodem pro zadání zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění tomuto dodavateli. Tím by (…) mohly být vedle již zmíněné neslučitelnosti též provozní problémy, které by vznikly změnou dodavatele. K tomu je nutno poznamenat, že určité riziko provozních problémů v souvislosti se změnou dodavatele zde z povahy věci bude vždy, avšak aby bylo relevantní a akceptovatelné pro použití jednacího řízení bez uveřejnění, je třeba, aby se jednalo o riziko značné, zapříčiněné právě technickými parametry a jednoznačně tvrzené a doložené zadavatelem – žalobcem.“.

74.         Z právě citovaného rozsudku Krajského soudu v Brně tedy vyplývá, že pouhá skutečnost, že vybraný uchazeč detailně zná podrobně celý systém, není sama o sobě technickým důvodem pro zadání šetřené veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění. K tomu, aby mohl obviněný zadat veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění vybranému uchazeči, je třeba, aby riziko z hlediska zabezpečení chodu IT systému bylo značné a bylo zapříčiněno právě technickými parametry, tedy že z technických důvodů není možné, aby bylo plnění veřejné zakázky provedeno jinou osobou než vybraným uchazečem. V této souvislosti Úřad uvádí, že informační systém AVISME byl zaveden a rozvíjen od roku 1994 až do současnosti. Podle názoru Úřadu obviněný postupně nutně musel získat povědomí o tom, že zadávání veřejných zakázek souvisejících s informačním systémem AVISME v jednacím řízení bez uveřejnění není souladné se zákonem, a tedy musel si být vědom i rizik, které by nastaly v případě eventuální nefunkčnosti systému. Přesto obviněný neučinil žádné kroky k legalizaci svého postupu. Poukazování na možné důsledky nefunkčnosti informačního systému AVISME (viz body 20., 21. a 22. odůvodnění tohoto rozhodnutí) jen proto, aby obviněný obhájil svůj nezákonný postup, proto nelze považovat za důvody pro zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění.

75.         K tomu Úřad uvádí, že znalosti vybraného uchazeče o informačním systému AVISME jsou oproti jiným dodavatelům nepochybně vyšší, což však nelze stavět na roveň situaci, kdy veřejnou zakázku z technických důvodů objektivně není schopen plnit nikdo jiný než vybraný uchazeč. Vzhledem k výše uvedenému tak podle Úřadu z informací poskytnutých zadavatelem nelze dospět k závěru, že zadavatel má najisto postaveno, že konkrétní a relevantní technické důvody pro zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona opravdu existují.

76.         K argumentaci obviněného, že si technické aspekty informačního systému AVISME nechal následně potvrdit znaleckým posudkem v oboru kybernetika (viz bod 11. odůvodnění tohoto rozhodnutí), Úřad uvádí, že se jedná o znalecký posudek, který byl zpracován až dodatečně po zadání veřejné zakázky (smlouva na veřejnou zakázku byla uzavřena dne 28.6.2016, kdežto znalecký posudek byl zpracován k datu 30.9.2016). Nejedná se tedy o takovou listinu obsahující odborné technické zhodnocení, která by byla podkladem pro obviněného při jeho rozhodování o způsobu zadání předmětné veřejné zakázky.

77.         Pokud se jedná o otázky položené znalci, Úřad pro úplnost uvádí, že otázka č. 1 přímo nesměřuje k řešení otázky, zda objektivně existují technické důvody pro to, aby plnění, které mělo být předmětem veřejné zakázky, mohlo být z technických důvodů zadáno v jednacím řízení bez uveřejnění. Úkolem znalce bylo odpovědět na otázku č. 1: „Posuďte systém AVISME z pohledu jádra a samostatných modulů, zda jsou jednotlivé moduly v technické rovině natolik odděleny, že je možná jejich samostatná funkčnost, správa a další vývoj bez vazby na zbylé moduly či jádro systému?“ Úřad nevylučuje, že znalecký posudek v části vztahující se k otázce č. 1 může souviset s předmětem plnění veřejné zakázky, avšak z pohledu povinnosti zadavatele ještě před zadáním veřejné zakázky nezpochybnitelným způsobem prokázat zákonnost svého postupu, tuto část posudku nelze považovat za důkaz, kterým by obviněný prokázal, že v době zadání šetřené veřejné zakázky neexistoval žádný jiný dodavatel, než vybraný uchazeč, který by byl schopný splnit předmět veřejné zakázky z technických důvodů. K otázce č. 2 „Lze zadat otevřené výběrové řízení na zapracování změn do systému AVISME?“ Úřad uvádí, že z takto položené otázky lze usuzovat, že tato pokrývá pouze část předmětu plnění veřejné zakázky, neboť obviněný se ptá na „zapracování změn do systému AVISME. Kromě zapracování změn však předmět plnění veřejné zakázky zahrnuje mj. rovněž „poskytování servisních prací zahrnujících řešení problémů s provozem programového vybavení, školení uživatelů, odborná poradenská, konzultační a metodická pomoc“ (podrobněji viz body 42. a 43. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Ve znaleckém posudku v odpovědi na otázku č. 2 je v části „Předmět zakázky“ mj. uvedeno, že „Předmětem zakázky je vývoj aplikačního programového vybavení zajišťující úpravy informačního systému Finanční správy na základě legislativních a procesních změn vyplývajících ze zákona, ale také potřeb GFŘ“. Lze tedy učinit závěr, že otázka č. 2 (a k tomu se vztahující odpověď znalce) zcela nepokrývá celý předmět veřejné zakázky. Na základě výše uvedených skutečností lze uzavřít, že znalecký posudek nevypovídá o existenci technického důvodu ve smyslu § 23 odst. 4 písm. a) zákona. Z pohledu povinnosti zadavatele ještě před zadáním veřejné zakázky objektivním a nezpochybnitelným způsobem prokázat zákonnost svého postupu (viz výše), tedy předmětný znalecký posudek nelze považovat za důkaz, kterým by obviněný prokázal, že v době zadání šetřené veřejné zakázky neexistoval žádný jiný dodavatel, než vybraný uchazeč, který by byl schopný splnit předmět veřejné zakázky z technických důvodů, neboť podle rozsudku Nejvyššího správního soudu sp. zn. 31 Af 35/2015 ze dne 28.6.2017 obviněný „[o]objektivní posouzení možnosti využití ustanovení § 23 odst. 4 písm. a) ZVZ musel mít zpracované před zadáním veřejné zakázky“. Znalecký posudek má být podkladem pro rozhodnutí zadavatele o způsobu zadání veřejné zakázky a nikoliv písemností, která má až následně sloužit k potvrzení jím učiněných kroků. 

78.         S ohledem na skutečnost, že zadavatel musí v řízení před Úřadem prokázat, že z hlediska technického opravdu neexistoval v době zadání veřejné zakázky jiný dodavatel schopný splnit předmět veřejné zakázky, Úřad uvádí, že povinnost zjištění skutkového stavu věci Úřadem se s ohledem na přenos důkazního břemene v souvislosti s doložením naplnění podmínek opravňujících použití jednacího řízení bez uveřejnění vztahuje pouze na zjištění, zda zadavatel toto důkazní břemeno unesl. Je tedy povinností zadavatele, aby svůj postup spočívající v zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona byl schopen nejen odůvodnit, ale své závěry o existenci důvodů ve smyslu § 23 odst. 4 písm. a) zákona také doložit relevantními podklady. Úřad tedy nerezignuje na svoji povinnost zjistit úplný skutkový stav věci, avšak nemůže za zadavatele povinnost ohledně doložení existence objektivních důvodů k použití jednacího řízení bez uveřejnění ve smyslu § 23 odst. 4 písm. a) zákona suplovat. Úřad má tedy v šetřeném případě povinnost posoudit, zda zadavatel unesl důkazní břemeno, tedy zda prokázal naplnění důvodů pro použití jednacího řízení bez uveřejnění.

79.         Pokud jde o způsob prokázání existence technických důvodů pro zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění, Úřad odkazuje na již výše zmíněný rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 3 As 18/2015 ze dne 25.11.2015, ve kterém Nejvyšší správní soud v této souvislosti uvedl, že „považuje dále za vhodné akcentovat úvahu krajského soudu zmíněnou v úvodní části odůvodnění napadeného rozsudku, se kterou se ztotožňuje, podle níž relevantním podkladem k prokázání důvodů pro aplikaci § 23 odst. 4 písm. a) ZVZ mohou být toliko listiny obsahující odborné technické hodnocení…“ a též na své pravomocné rozhodnutí č. j. S0823/2014/VZ-44764/2016/512/VNv ze dne 4.11.2016.  K tomu Úřad uvádí, že zadavatel ve správním řízení nepředložil žádné listiny pořízené ještě před zahájením zadávacího řízení na šetřenou veřejnou zakázku, které by obsahovaly odbornou technickou analýzu týkající se nemožnosti plnění veřejné zakázky jiným dodavatelem než vybraným uchazečem, a neprokázal tedy, že veřejnou zakázku mohl z technického hlediska realizovat opravdu pouze vybraný uchazeč.

80.         Na základě výše uvedených skutečností dospěl Úřad k závěru, že technické důvody pro postup v jednacím řízení bez uveřejnění nebyly obviněným doloženy, a obviněný tak neunesl důkazní břemeno ohledně existence technických důvodů odůvodňujících použití jednacího řízení bez uveřejnění, když pouze existenci těchto důvodů tvrdí, aniž by však jejich existenci relevantně doložil, přičemž je to právě obviněný, který je nositelem tohoto důkazního břemene.

81.         Dále Úřad dodává, že obviněný ve své argumentaci poukazuje i na to, že subjektem, který smluvní podmínky původní smlouvy o systémové integraci nastavil, bylo nikoliv GFŘ, ale MF, a k pokračování užívání systému AVISME přistoupil i z důvodu hospodárnosti, protože se jednalo o systém, do kterého bylo řadu let ze strany MF investováno. Obviněný rovněž uvádí, že v době zadávání původní veřejné zakázky nebylo možno rozumně očekávat, že bude v budoucnu nutno zasahovat do informačního systému pořízeného na základě původní smlouvy.

82.         K argumentaci obviněného o hospodárnosti jeho postupu Úřad uvádí, že postup, kdy zadavatel od doby uzavření původní smlouvy, opakovaně uzavírá s vybraným uchazečem smlouvy týkající se provozování a úprav systému, lze jen stěží považovat za postup hospodárný, resp. hospodárnější, než kdyby předmětné služby byly zajišťovány dlouhodobě dodavatelem vybraným např. na základě otevřeného řízení.

83.         K otázce dodržení zásady hospodárnosti se vyjádřil např. i předseda Úřadu v rozhodnutí č. j.  ÚOHS-R0067/2016/VZ-39866/2016/323/KKř ze dne 29.9.2016, když uvedl, že „(…) snaha zadavatele býti „dobrým hospodářem“ je zcela souladná s obecnými principy ovládající jeho hospodaření s veřejnými finančními prostředky, avšak zcela neudržitelná jako opora pro použití jednacího řízení bez uveřejnění.“.V této souvislosti pak Úřad dále odkazuje na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 112/2013 ze dne 15.10.2015, ve kterém soud – přiléhavě i na posuzovaný případ – uvedl: „Tu soud také poznamenává, že sama zásada hospodárnosti, nemůže mít aplikační přednost před zásadou transparentnosti, jejímž promítnutím jsou ve vztahu k použití jednacího řízení bez uveřejnění zákonem striktně stanovené podmínky, jež je nutno interpretovat restriktivně právě s ohledem na ochranu soutěže.“.

84.         Dále lze poukázat například na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 28.6.2017 sp. zn. 31 Af 35/2015, ve kterém je uvedeno, že „[j]elikož v nyní posuzované věci neprokázal žalobce dostatečné posouzení otázek autorskoprávních, není rozhodné, zda pro žalobce bylo zvolené řešení ekonomicky, resp. technicky výhodné. Nad rámec uvedeného však soud konstatuje, že žalobce ve správním řízení nepředložil žádnou seriózní ekonomickou analýzu, ze které by bylo patrné, že zjistil a ověřil, že nelze existenci výhradních práv za splnění podmínky ekonomické výhodnosti nepoužít nebo rozšířit tak, aby se již nejednalo o práva výhradní.“. S ohledem na závěry v citovaném rozsudku lze dovodit, že za předpokladu prokázání existence výhradních práv musí zadavatel fakticky, jiným způsobem než vlastním tvrzením, ekonomické důvody prokázat. Obviněný však hospodárnost svého postupu prostřednictvím ekonomické analýzy nebo jiného relevantního podkladu nijak nedoložil, k čemuž Úřad musí konstatovat, že pouze tvrdit, že jiný způsob zadání veřejné zakázky než způsob zvolený obviněným je pro něj nehospodárný a ekonomicky nevýhodný, není dostačující a samo o sobě nemůže být důvodem pro využití jednacího řízení bez uveřejnění. Uvedené podporují i závěry rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 95/2013 – 74 ze dne 13.1.2015, jenž judikoval, že zásada hospodárnosti nemůže mít bez dalšího automaticky aplikační přednost před přesně stanovenými zákonnými podmínkami pro použití jednacího řízení bez uveřejnění. S citovaným závěrem se ztotožnil i Nejvyšší správní soud v rozsudku č. j. 3 As 18/2015 – 32 ze dne 25.11.2015. Úřad k otázce hospodárnosti rovněž odkazuje na rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 15.10.2015 sp. zn. 62 Af 112/2013, ve kterém soud – přiléhavě i na posuzovaný případ – uvedl: „Tu soud také poznamenává, že sama zásada hospodárnosti, nemůže mít aplikační přednost před zásadou transparentnosti, jejímž promítnutím jsou ve vztahu k použití jednacího řízení bez uveřejnění zákonem striktně stanovené podmínky, jež je nutno interpretovat restriktivně právě s ohledem na ochranu soutěže“. Z uvedeného je zjevné, že nelze akceptovat takový postup zadavatele, při kterém by ve jménu zásady hospodárnosti docházelo k diskriminaci určitého okruhu uchazečů a omezování hospodářské soutěže. Nejvyšší správní soud v rozsudku sp. zn. 5 Afs 42/2012 ze dne 11.1.2013 dále akcentoval, že v jednacím řízení bez uveřejnění se upřednostňují jiné zájmy spíš než transparentní a hospodárné zadání veřejné zakázky. Předseda Úřadu pak v rozhodnutí sp. zn. R173/2014/VZ ze dne 11.6.2015 uzavřel, že pokud zadavatel neoprávněným použitím jednacího řízení bez uveřejnění vyloučil možnost zadání veřejné zakázky v zadávacím řízení, jež by umožnilo řádnou soutěž o zakázku a tím i možnost obdržet více nabídek s potenciální lepší nabídkovou cenou, stal se zcela závislým na jednom dodavateli, jenž si pak následně může určovat cenu všech dalších plnění, která na původní zakázku navazují. Takové jednání nemůže být dle závěru rozhodnutí předsedy Úřadu označeno za hospodárné.

85.         Úřad v této souvislosti odkazuje dále i na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 3 As 18/2015 – 32, ve kterém je uvedeno, že „(…)důkazní břemeno, pokud jde o prokázání naplnění podmínek podle § 23 odst. 4 písm. a) ZVZ, svědčí zadavateli (stěžovateli), proto nelze důvodně požadovat po správních orgánech či krajském soudu, aby se nad rámec podkladů předložených stěžovatelem zabývaly ‚porovnáním ekonomických výdajů stěžovatele na pořízení nového programového vybavení‘. Nejvyšší správní soud se pak ztotožňuje se závěry krajského soudu i v tom smyslu, že zásada hospodárnosti nemůže mít automaticky aplikační přednost před splněním striktních zákonných podmínek pro aplikaci § 23 odst. 4 písm. a) ZVZ, a to zvláště tehdy, pokud stěžovatel nemá k dispozici důkladný ekonomický rozbor svědčící takové výhodnosti.“. Ekonomická stránka předmětné zakázky tedy sama o sobě nemůže být důvodem pro využití jednacího řízení bez uveřejnění a jakkoli odborně provedená analýza či odborný posudek nemůže plnohodnotně nahradit chování soutěžitelů na volném trhu.

86.         V daném případě sice znalecký posudek obsahuje část „Ekonomika zakázky“, ale jak již bylo výše uvedeno, znalecký posudek byl zpracován až cca 3 měsíce po uzavření smlouvy, a tudíž nemohl být podkladem pro zadavatele při jeho rozhodování o způsobu zadání veřejné zakázky (k povinnosti zadavatele disponovat příslušnými objektivními podklady již před zahájením zadávacího řízení lze odkázat na body 65., 70. a 77. odůvodnění tohoto rozhodnutí). „Ekonomičnost“, resp. hospodárnost zadavatelem provedeného řešení, tedy zadání veřejné zakázky vybranému uchazeči bez soutěže, je tedy v tomto případě zcela v rovině tvrzení obviněného, které není žádným způsobem doloženo (zadavatel nepředložil ekonomickou analýzu, ani žádný jiný relevantní dokument pořízený před zahájením zadávacího řízení, který by ekonomickou výhodnost zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění prokazoval).

87.         Pokud jde o zadavatelem tvrzenou existenci objektivních důvodů pro použití jednacího řízení bez uveřejnění spočívajících v nutnosti ochrany autorských práv, Úřad uvádí následující. Z vyjádření zadavatele a z jím předložených listin vyplývá, že informační systém AVISME, za účelem jehož provozování byla zadána šetřená veřejná zakázka, byl vybraným uchazečem (resp. společností SYSCOM spol. s r.o.) pro zadavatele vytvořen na základě původní smlouvy. Z ustanovení původní smlouvy (viz body 34. a 35. odůvodnění tohoto rozhodnutí) mj. vyplývá, že v případě požadavku MF na dodání datového modelu a zdrojových tvarů uzavře MF se společností SYSCOM spol. s r.o. další smlouvu, kde bude jednoznačně stanoveno, že MF nesmí tyto zdrojové tvary a datový model využívat jinak než pro svou potřebu. Dále se společnost SYSCOM spol. s r.o. zavázala, že v případě požadavku MF, uzavře s MF smlouvu garantující technickou podporu, vývoj a údržbu dodaného informačního systému. Z původní smlouvy také vyplývá, že MF je oprávněno užívat moduly informačního systému pouze pro vnitřní potřebu a obě smluvní strany původní smlouvy se zavázaly, že bez předchozího písemného souhlasu druhé smluvní strany neposkytnou předmět díla třetí straně. Podle původní smlouvy také autorská práva zhotovitele k vytvořeným modulům zůstávají zachována společnosti SYSCOM spol. s r.o. a nepřecházejí na MF.

88.         Ze smlouvy o technické podpoře ze dne 1.12.1997 (viz bod 36. odůvodnění tohoto rozhodnutí) mj. vyplývá, že tato smlouva stanoví podmínky pro placené služby, které nejsou zahrnuty v původní smlouvě, a že v souladu s bodem 5.4 původní smlouvy poskytovala společnost SYSCOM SOFTWARE v roce 1997 technickou podporu. 

89.         Z licenční smlouvy uzavřené dne 14.3.2006 (viz body 37., 38. a 39. odůvodnění tohoto rozhodnutí) mj. vyplývá, že MF může informační systém AVISME distribuovat ve všech organizacích státní a veřejné sféry, avšak v žádném případě nesmí dojít ke zneužití kow-how informačního systému AVISME a že toto konow-how nebude bez souhlasu SYSCOM SOFTWARE zpřístupněno třetí osobě.

90.         Z podkladů poskytnutých obviněným tedy vyplývá, že systém AVISME byl po jeho vytvoření na základě původní smlouvy dále provozován, spravován a rozvíjen na základě dalších smluv, které zadavatel v mezidobí od uzavření původní smlouvy do uzavření smlouvy na veřejnou zakázku. V této souvislosti Úřad poznamenává, že obviněný měl zájem na tom, aby mu SYSCOM SOFTWARE poskytla zdrojové kódy informačního systému AVISME včetně práv k jeho úpravám, avšak SYSCOM SOFTWARE na tento záměr obviněného nepřistoupila a k dotazu zadavatele, zda technickou podporu informačního systému AVISME může na trhu poskytovat jiný dodavatel, odpověděla, že tuto podporu může poskytovat jen tato společnost (viz bod 40. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

91.         V souhrnu výše uvedených skutečností Úřad rekapituluje, že informační systém AVISME byl pro zadavatele vytvořen na základě původní smlouvy, přičemž jakožto počítačový program je chráněn coby dílo ve smyslu příslušných autorskoprávních předpisů. Z původní smlouvy také vyplývá, že zadavatel je oprávněn informační systém AVISME užívat, ale není oprávněn do něj zasahovat, přičemž vybraný uchazeč nepřistoupil na zájem obviněného o poskytnutí zdrojových kódů jeho osobě. V důsledku poskytování služeb na základě smlouvy uzavřené na veřejnou zakázku pak nepochybně dochází k zásahům do informačního systému AVISME, neboť jejím předmětem plnění je mj. servisní podpora a hot-line zahrnující údržbu aplikačního programového vybavení AVISME a jeho aktualizaci ve vazbě na legislativní změny (viz bod 45. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

92.         Jak již Úřad uvedl, z judikatury citované v odůvodnění tohoto rozhodnutí jednoznačně vyplývá, že při posuzování naplnění podmínek pro aplikaci § 23 odst. 4 písm. a) zákona je nezbytné vždy zkoumat nejen to, zda objektivně existují výhradní práva svědčící konkrétnímu dodavateli, s ohledem na něž není možno veřejnou zakázku zadat jinému subjektu, ale je nutno zkoumat i naplnění materiální podmínky pro postup v jednacím řízení bez uveřejnění, tj. zda obviněný stav výlučnosti tohoto dodavatele pro plnění veřejné zakázky sám nevytvořil. Aniž by tedy bylo nutno se blíže zabývat obsahem ve smlouvě o dílo sjednaného práva obviněného informační systém AVISME užívat a provádět jeho úpravy (zejména s ohledem na vymezení obsahu tohoto práva v příslušných autorskoprávních předpisech), Úřad konstatuje, že obviněným tvrzená autorskoprávní ochrana informačního systému AVISME a z ní plynoucí nemožnost jiného dodavatele do systému zasahovat by jako oprávněný důvod pro použití jednacího řízení bez uveřejnění obstála pouze v případě, že by ji obviněný sám nezpůsobil. Z toho důvodu se Úřad dále zabýval naplněním materiální podmínky použití jednacího řízení bez uveřejnění z důvodu ochrany autorských práv, tj. posouzením, zda obviněný jím tvrzený stav, kdy veřejnou zakázku podle něj může splnit pouze vybraný uchazeč, sám nevytvořil.

93.         V této souvislosti Úřad odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 5 Afs 42/2012 ze dne 11.1.2013, který přinesl odpověď na otázku, zda skutečnost, že obviněný stav exkluzivity způsobil sám, je či není při posouzení naplnění podmínek ve smyslu § 23 odst. 4 písm. a) zákona relevantní. Z citovaného rozsudku považuje Úřad za vhodné přímo citovat, že „(…)jednací řízení bez uveřejnění lze využít, pokud jsou důvody pro jeho použití objektivní, tedy nezávislé na vůli zadavatele. Není sporu o tom, že pokud by se zadavatel svým vlastním zaviněným postupem dostal do situace, kdy musel přidělit zakázku pouze jedné určité společnosti, porušil by tím zákon o veřejných zakázkách. Zadavatel se tak nemůže dovolávat existence pouhého jediného dodavatele (právně i fakticky) schopného realizovat předmět veřejné zakázky, pakliže sám tento „stav exkluzivity“ vytvořil, a to navíc teprve ve chvíli, kdy již není možné nastalou situaci dostupnými právními prostředky změnit.“. Závěry tohoto rozsudku taktéž korespondují se závěry rozsudku Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 Afs 23/2012 ze dne 28.11.2012, v němž se Nejvyšší správní soud zabýval situací, kdy byl postup obviněného při zadávání veřejné zakázky zatížen vadou již při tvorbě nedokonalé a nepodložené projektové dokumentace a dospěl k závěru, že „(…)předvídatelnou nedokonalost projektové dokumentace a nemožnost na jejím základě dokončit původní předmět díla nelze následně zhojit zadáním prací pomocí jednacího řízení bez uveřejnění.“. Nejvyšší správní soud také odkázal na dřívější rozsudek Vrchního soudu v Olomouci sp. zn. 2 A 3/2002 ze dne 5.11.2002, v němž soud konstatoval, že okolnosti, které by mohly odůvodňovat postup, kdy obviněný osloví jednoho konkrétního zájemce, nemohou vycházet ze stavu, kdy si obviněný nejprve vytvořil ony podmínky a teprve až je následně nemožné nebo obtížné je změnit, dovolává se postupu podle daného ustanovení zákona.

94.         Nejvyšší správní soud dále zdůraznil, že je nutné s ohledem na skutkové okolnosti pečlivě vážit, „(…)zda postup zadavatele je skutečně zaviněný, či pouze nešikovný (…)“, a to zejména s ohledem na složitost předmětu zakázky, přičemž podle rozsudku Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 112/2013 ze dne 15.10.2015: „(…) citované argumentaci je nutno v intencích všech citovaných rozsudků Nejvyššího správního soudu rozumět tak, že v případě zmiňovaného ,zavinění´ půjde o takové způsobení stavu exkluzivity zadavatelem, kdy musel s ohledem na individuální okolnosti zadávání původní zakázky předpokládat nutnost zadání navazujících zakázek.“.

95.         Z výše uvedeného vyplývá, že aby bylo možno konstatovat, že obviněný, který svým jednáním při zadávání původní veřejné zakázky vytvořil exkluzivní postavení dodavatele původní veřejné zakázky, postupoval pouze „nešikovně“, muselo by v daném případě dojít k tomu, „(…) aby zadavatel prokazatelně neměl vědomí o tom, že v budoucnu vznikne potřeba zadat další veřejné zakázky.“ (rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 112/2013 ze dne 15.10.2015).

96.         K tomuto Úřad poukazuje na to, že v úvodním ustanovení původní smlouvy (viz bod 32. odůvodnění tohoto rozhodnutí) bylo mj. zakotveno, že „Tato smlouva slouží především k vymezení způsobu řízení projektu, rozsahu a ceny prací v rámci celoplošné dodávky dále specifikovaného informačního systému. Dodávka bude zahrnovat realizaci pilotního projektu na Finančním ředitelství pro hlavní město Prahu a na základě zakoupené multilicence následné dodávky vytvořeného informačního systému pro další finanční ředitelství (dále jen FŘ) a jejich podřízené finanční úřady (dále jen FÚ) a MF ČR. Jednotlivé moduly vyvinuté v rámci pilotního projektu budou identické při dalších instalacích v rámci celoplošného nasazení…. Podmínky této smlouvy a všechny vztahy z ní vyplývající platí i v případě rozšíření předmětu smlouvy na ostatní rozpočtové organizace resortu MF ČR…“

97.         Dále v bodu 5.4 původní smlouvy (viz bod 34. odůvodnění tohoto rozhodnutí) se společnost SYSCOM spol. s r.o. zavázala, že „v případě požadavku objednatele, uzavře s objednatelem smlouvu garantující technickou podporu, vývoj a údržbu dodaného IS za roční poplatek ve výši do 10 % z celkové ceny dodaného IS bez ceny školení a DPH.“ (pozn. Úřadu: „objednatelem“ se v původní smlouvě rozumělo MF).

98.         K tomu Úřad uvádí, že vzhledem k tomu, že mj. měl být předmětný informační systém zaveden ve velkém množství správních úřadů, nelze předpokládat, že se fungování tohoto systému provozního charakteru předpokládalo pouze po omezenou dobu. Dále v bodu 5.4 původní smlouvy byl přímo sjednán závazek spočívající v uzavření smlouvy garantující technickou podporu, vývoj a údržbu dodaného informačního systému (viz bod 98. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

99.         Podle názoru Úřadu si obviněný (resp. jeho právní předchůdce) již v době pořizování předmětného informačního systému musel být vědom potřeby jeho rozvoje, podpory, aktualizací, rozšíření či úprav. Jinak by si nepochybně již v původní smlouvě nesjednal  závazek spočívající v uzavření smlouvy garantující technickou podporu, vývoj a údržbu dodaného informačního systému. Nelze tedy dospět k závěru, že obviněný neměl a nemohl mít povědomí o tom, že v budoucnu vznikne potřeba systém dále rozvíjet, a tedy zadat další veřejné zakázky. Vzhledem k uvedenému tedy Úřad konstatuje, že situaci, kdy jakékoliv další potřeby úpravy související s informačním systémem AVISME musely být zadávány výhradně vybranému uchazeči, si tak obviněný v šetřeném případě vytvořil vědomě. Neplatí tedy, že by se jednalo o budoucí potřeby, u kterých nešlo v době pořizování předmětného informačního systému rozumně očekávat, že nastanou a obviněný měl již v době uzavírání původní smlouvy, na tuto budoucí potřebu myslet a tomuto přizpůsobit i smluvní ujednání v původní smlouvě.

100.     K argumentaci obviněného, že „stav exkluzivity“ vůči vybranému uchazeči sám nevytvořil, neboť byl zřízen až k 1.1.2011, kdy příslušnost k hospodaření s majetkem státu užívaným MF přešla ode dne nabytí účinnosti zákona č. 199/2010 Sb., kterým se mění zákon č. 586/1992 Sb., o daních z příjmů, ve znění pozdějších předpisů, a zákon č. 218/2000 Sb., o rozpočtových pravidlech a o změně některých souvisejících zákonů (rozpočtová pravidla), ve znění pozdějších předpisů, a některé další zákony, ve znění pozdějších předpisů, na GFŘ (tedy na  obviněného), a GFŘ se tedy stalo účastníkem smluvních vztahů, které se tohoto majetku týkají, Úřad uvádí, že zadavatel má před uzavřením každé smlouvy na základě jednacího řízení bez uveřejnění povinnost ověřit, zda byl dán zákonný důvod pro použití tohoto výjimečného druhu zadávacího řízení. Obviněný sice argumentuje tím, že stav exkluzivity sám nezavinil neboť vznikl až k 1.1.2011 a původní smlouvu uzavřelo MF, ovšem na stranu druhou se na tutéž smlouvu sám odvolává, když zadání šetřené veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění odůvodňuje technickými důvody a důvody spočívajícími v ochraně výhradních práv vybraného uchazeče, které ovšem vznikly uzavřením původní smlouvy. S ohledem na výše uvedené Úřad činí závěr, že obviněný, který se na základě zákona č. 199/2010 Sb. stal i účastníkem původní smlouvy, odpovídá i za exkluzivitu vytvořenou jeho právním předchůdcem.

101.     Podle rozsudku Nejvyššího správního soudu sp. zn. 5 Afs 42/2012 ze dne 11.1.2013: „není sporu o tom, že pokud by se zadavatel svým vlastním zaviněným postupem dostal do situace, kdy by musel veřejnou zakázku přidělit pouze jedné určité společnosti, porušil by tím zákon o veřejných zakázkách“ a dále: „zadavatel se tak nemůže dovolávat existence pouhého jediného dodavatele (právně nebo fakticky) schopného realizovat předmět veřejné zakázky, pakliže sám tento stav exkluzivity vytvořil“, což je závěr, který je dle Úřadu aplikovatelný na šetřený případ, jelikož, jak bylo uvedeno výše, předmět šetřené veřejné zakázky představují činnosti, u kterých zadavatel mohl v době uzavírání původní smlouvy důvodně očekávat, že nastane potřeba jejich provedení.

102.     Na základě výše uvedených skutečností Úřad uzavírá, že z materiální stránky nebyla podmínka pro použití jednacího řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona z důvodu ochrany výhradních práv splněna, a zadavatel se tedy na nutnost ochrany autorských práv vybraného uchazeče při zdůvodnění svého postupu při zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění nemůže účinně odvolávat.

103.     Podle názoru Úřadu při pořizování takto rozsáhlého informačního systému nepochybně nelze rozumně předpokládat, že by se jednalo o systém, s jehož fungováním se počítalo jen po krátkou dobu (k tomu viz také bod 97. odůvodnění tohoto rozhodnutí) a že by v době uzavření původní smlouvy bylo možno vyloučit budoucí úpravy tohoto informačního systému. Ba naopak, již v původní smlouvě bylo s úpravami předmětného informačního systému uvažováno (viz také bod 98. odůvodnění tohoto rozhodnutí); tj. ani v původní smlouvě se nepředpokládalo, že by předmětný informační systém fungoval stále v původní podobě bez jakýchkoliv úprav. Právě z důvodu toho, aby při provádění úprav informačního systému AVISME nebyl obviněný zcela odkázán na spolupráci s jediným subjektem (vybraným uchazečem), který se tak prakticky dostal do zcela exkluzivního postavení, měl zdrojové kódy pořizovaného informačního systému pořídit již na základě původní smlouvy. Obviněný (resp. jeho právní předchůdce) by se tak dostal do nepochybně výhodnějšího postavení, než do jakého se dostal uzavřením původní smlouvy a v jakém se nachází i v současné době, kdy vybraný uchazeč odmítá poskytnout zdrojové kódy k předmětnému informačnímu systému obviněnému (viz bod 40. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

104.     K zadavatelem uváděným důvodům použití jednacího řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona tak Úřad shrnuje, že zadavatel neunesl důkazní břemeno ohledně existence technických důvodů odůvodňujících použití jednacího řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona, jak bylo výše Úřadem uvedeno. Pokud jde o zadavatelem tvrzenou existenci výhradních práv vybraného uchazeče k informačnímu systému AVISME, Úřad uvádí, že zadavatel nenaplnil materiální podmínku použití jednacího řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona, jelikož nelze dospět k závěru, že „stav exkluzivity” vybraného uchazeče nezpůsobil, neboť, jak bylo výše vyloženo, již přímo v původní smlouvě přepokládal nutnost provozní podpory tohoto sytému v budoucnu.

105.     K argumentaci obviněného souhlasným stanoviskem Odboru hlavního architekta eGovernmentu a Rady vlády pro informační společnost, Úřad uvádí, že odpovědnost za zadání šetřené veřejné zakázky nese pouze obviněný. Souhlasná stanoviska Odboru hlavního architekta eGovernmentu a Rady vlády pro informační společnost jsou zcela podružná a nijak obviněného nezbavují jeho odpovědnosti za to, jakým způsobem při aplikaci „zadávacích pravidel“ postupoval.

106.     Úřad dále uvádí, že dne 1.10.2016 nabyl účinnosti zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZZVZ“). Úřad se proto v souladu s čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod zabýval otázkou, podle jakého právního předpisu je třeba jednání obviněného posuzovat. V této souvislosti lze uvést, že jednání obviněného je přestupkem podle obou právních předpisů [§ 120 odst. 1 písm. a) zákona, § 268 odst. 1 písm. a) ZZVZ, kdy o případném naplnění znaku skutkové podstaty spočívajícím v alespoň potenciálním vlivu na výběr dodavatele nemůže být v situaci, kdy o veřejnou zakázku neproběhla žádná soutěž, pochyb], přičemž obviněnému by při ukládání sankce podle ZZVZ hrozila stejně vysoká pokuta [srov. ust. § 268 odst. 2 písm. a) ZZVZ] jako podle právní úpravy aplikované v šetřeném případě. Co se týče merita vedeného správního řízení, tzn. posouzení splnění podmínek pro zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění, tak ani v tomto ohledu není ZZVZ právní úpravou příznivější, neboť § 63 odst. 3 ZZVZ stanovuje pro možnost využití jednacího řízení bez uveřejnění stejné podmínky, jako § 23 odst. 4 písm. a) zákona. Za tohoto stavu věci není podle Úřadu pozdější právní úprava obsažená v ZZVZ pro obviněného příznivější, a proto jednání obviněného Úřad posuzoval v souladu s čl. 40 odst. 6 Listiny podle právní úpravy účinné v době spáchání přestupku. Závěrem v této souvislosti lze uvést, že uplatnění výše uvedeného principu v rámci správního trestání vyplývá rovněž z judikatury Nejvyššího správního soudu konkrétně pak např. z rozsudku č. j. 5 Afs 68/2011-99 ze dne 21.3.2012, v jehož rámci Nejvyšší správní soud dovodil povinnost správních orgánů zabývat se dodržením ústavního principu povinnosti použít pozdější právní úpravu, pokud je pro obviněného příznivější (obdobně též i rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 2 Afs 64/2012 – 48 ze dne 12.4.2013).

107.     Úřad na základě výše uvedených skutečností shrnuje, že obviněný zadal šetřenou veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění z důvodu ochrany výhradních práv a z důvodů technických, ačkoliv k tomu nebyly splněny podmínky stanovené v § 23 odst. 4 písm. a) zákona, když důvod spočívající v nutnosti ochrany výhradních práv vybraného uchazeče vytvořil sám obviněný v důsledku svého předchozího postupu při uzavření původní smlouvy, a současně obviněný neprokázal, že by předmětnou veřejnou zakázku mohl z technických důvodů realizovat pouze vybraný uchazeč.

108.     Uvedený nezákonný postup obviněného přitom mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť použitím jednacího řízení bez uveřejnění obviněný nedůvodně omezil okruh dodavatelů, kteří by se mohli zadávacího řízení zúčastnit, resp. zcela vyřadil možnost účasti jakéhokoliv jiného dodavatele než vybraného uchazeče. Nelze vyloučit, že pokud by obviněný dodržel postup stanovený zákonem a zadával veřejnou zakázku v jiném, otevřenějším, druhu zadávacího řízení, mohl obdržet i nabídky jiných uchazečů, kteří mohli nabídnout výhodnější plnění než vybraný uchazeč.

109.     Pro úplnost Úřad dodává, že zákon v případě deliktu (přestupku) podle § 120 odst. 1 písm. a) nevyžaduje výlučně prokázání (podstatného) vlivu na výběr nejvhodnější nabídky, postačí takové jednání (postup) zadavatele, které mohlo mít podstatný vliv na výběr nejvhodnější nabídky. V této souvislosti je možno poukázat např. na rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R180/2008/VZ-1837/2009/310/ASc ze dne 12.2.2009, ve kterém je k dané problematice uvedeno, že „[s]kutková podstata správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona je navíc naplněna, i pokud jednání zadavatele má pouze potenciál podstatně ovlivnit výběr nabídky, tedy je pouze schopno tohoto ovlivnění, aniž by k němu nutně došlo. Z dikce zákona jasně plyne, že slovo ‚podstatně‘ se vztahuje jak na skutečné ovlivnění (ovlivnil) tak i na potenciální možnost ovlivnění (mohl ovlivnit) výběru nabídky. (…) k uložení pokuty Úřadem postačí pouze potenciální možnost ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Úřad tedy není nucen zkoumat, zda k ovlivnění skutečně došlo či nedošlo, neboť z hlediska ustanovení § 120 zákona stačí pouhá možnost tohoto ovlivnění.“ K obdobným závěrům dospěl rovněž KS v Brně v rozsudku č. j. 62 Af 36/2012-104 ze dne 9.5.2013 či v rozsudku č. j. 62 Af 14/2011-74 ze dne 19.7.2012, ve kterém  mj. judikoval, že „[z]uvedeného ustanovení [§ 120 odst. 1 písm. a) zákona] je zřejmé, že se deliktu dopustí již ten zadavatel, který nedodrží ZVZ, přičemž tím pouze hypoteticky ovlivní výběr nejvhodnější nabídky.“

110.     KS v Brně pak v rozsudku č. j. 31 Af 23/2012-40 ze dne 26.9.2012 k materiální stránce deliktu uvedl, že „z dikce ‚podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit‘ vyplývá, že může jít o poruchový nebo i ohrožovací správní delikt. Zákonodárce tedy (za běžných okolností) spatřuje společenskou škodlivost již v tom, že mohlo dojít, nikoli nutně muselo, k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Není tedy pravdou, že nedošlo k naplnění materiálního znaku správního deliktu […]. Již pouhá existence takové možnosti je společensky škodlivá, a došlo tedy k naplnění materiálního znaku (společenské škodlivosti) správního deliktu uvedeného v ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách.“

111.     Se shora uvedeným závěrem KS v Brně vyslovil souhlas i NSS ve svém rozsudku č. j. 4 As 61/2016-38 ze dne 28.6.2016, když konstatoval, že v případě, kdy správní orgán (Úřad) shledá, že „se v daném případě jedná o ohrožovací formu správního deliktu, nelze faktický vznik škody z logiky věci nijak prokazovat. Pokud by totiž správní orgán toto ohrožení právem chráněného zájmu blíže prokazoval, ve skutečnosti by jeho dokazování směřovalo k tomu, do jaké míry došlo ke skutečné poruše u tohoto právem chráněného zájmu (…) Nejvyšší správní soud se v tomto směru ztotožňuje s názorem (…), že takové dokazování by bylo nepřiměřeně obtížné či přímo někdy i nemožné, neboť by bylo nutné oslovit blíže neurčený okruh jiných dodavatelů nacházejících se často na velkém území. Takové dokazování by proto bylo často za hranicí možností správního orgánu a mohlo by vést k nemožnosti účinného postihování porušení povinností zadavatelů dle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) ZVZ.“

112.     Z výše uvedeného vyplývá, že pouhá potencialita podstatného vlivu na výběr nejvhodnější nabídky je tak s ohledem na znění zákona zcela postačující v případě spáchání správního deliktu (přestupku) dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona [a to i ve vztahu k ZZVZ – viz § 268 odst. 1 písm. a) ZZVZ], a Úřadu tedy nezbývá než uzavřít, že obviněný svým jednáním naplnil všechny znaky skutkové podstaty přestupku podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

113.     Na základě výše uvedeného tedy Úřad dospěl k závěru, že obviněný se dopustil přestupku podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že při zadávání šetřené veřejné zakázky nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 zákona, když předmětnou veřejnou zakázku zadal z technických důvodů a z důvodu ochrany výhradních práv v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v § 23 odst. 4 písm. a) zákona, neboť neprokázal, že by předmětnou veřejnou zakázku mohl z technických důvodů realizovat pouze vybraný uchazeč, a  důvod spočívající v nutnosti ochrany výhradních práv vybraného uchazeče vytvořil obviněný v důsledku svého předchozího vědomého postupu při uzavírání původní smlouvy, přičemž uvedený postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a obviněný uzavřel dne 28.6.2016 s vybraným uchazečem smlouvu.

114.     Z výše uvedených důvodu rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

K výroku II. tohoto rozhodnutí – uložení pokuty

115.     Obviněný se podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona dopustí přestupku tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.

116.     Jelikož obviněný při zadávání šetřené veřejné zakázky nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 zákona, když předmětnou veřejnou zakázku zadal z technických důvodů a z důvodu ochrany výhradních práv v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v § 23 odst. 4 písm. a) zákona, neboť neprokázal, že by předmětnou veřejnou zakázku mohl z technických důvodů realizovat pouze vybraný uchazeč, a  důvod spočívající v nutnosti ochrany výhradních práv vybraného uchazeče vytvořil obviněný v důsledku svého předchozího vědomého postupu při uzavírání původní smlouvy, přičemž uvedený postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a obviněný uzavřel dne 28.6.2016 s vybraným uchazečem smlouvu, spáchal přestupek podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona uvedený ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

117.     Jak vyplývá z ustanovení § 112 odst. 1 zákona o přestupcích, na přestupky a dosavadní jiné správní delikty, s výjimkou disciplinárních deliktů, se ode dne nabytí účinnosti tohoto zákona hledí jako na přestupky podle tohoto zákona.

118.     Vzhledem ke skutečnosti, že dne 1.7.2017 nabyl účinnosti zákon o přestupcích, je třeba s ohledem na § 112 odst. 1 zákona o přestupcích na dosavadní správní delikty, tedy i na správní delikty upravené zákonem, hledět jako na přestupky podle zákona o přestupcích. Z uvedeného důvodu Úřad dospěl k závěru, že obviněný spáchal podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona přestupek (pro úplnost Úřad uvádí, že v tomto ohledu došlo pouze ke změně odborného názvosloví, kdy pojem „správní delikt“ byl nahrazen pojmem „přestupek“, pozn. Úřadu). Tatáž argumentace se pak vztahuje i vzhledem k pojmu „obviněný“, kdy podle § 69 zákona o přestupcích se podezřelý z přestupku stává obviněným, jakmile vůči němu správní orgán učiní první úkon v řízení. Vzhledem ke skutečnosti, že předmětné správní řízení je vedeno ve věci podezření za spáchání přestupku, je zadavatel v tomto rozhodnutí označován v souladu se zákonem o přestupcích jako obviněný (i v tomto případě se jedná pouze o změnu odborného názvosloví nemající vliv na hmotněprávní posouzení jednání obviněného, resp. zadavatele, pozn. Úřadu).

119.     Pro úplnost Úřad dodává, že jednání obviněného, jak již uvedl výše v odůvodnění tohoto rozhodnutí, posuzoval při zohlednění čl. 40 odst. 6 Listiny podle právní úpravy účinné v době spáchání přestupku, neboť jednání obviněného je přestupkem jak podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, tak i podle § 268 odst. 1 písm. a) ZZVZ a ZZVZ ani zákon o přestupcích nepředstavují v šetřené věci příznivější právní úpravu (k posouzení zániku odpovědnosti obviněného za spáchání přestupku dle přestupkového zákona podrobněji viz dále).

120.     Podle § 121 odst. 3 zákona odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán.

121.     V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona. Úřad zjistil pochybnosti o zákonnosti postupu obviněného dne 16.2.2017, přičemž řízení o přestupku bylo zahájeno dne 25.8.2017. Smlouva na veřejnou zakázku byla obviněným uzavřena dne 28.6.2016. Z uvedeného vyplývá, že v šetřeném případě odpovědnost obviněného za přestupek podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona nezanikla, neboť Úřad zahájil správní řízení před uplynutím 5 let ode dne, kdy byl přestupek spáchán, a současně do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl.

122.     K uvedenému dále Úřad dodává, že z ustanovení § 112 odst. 2 zákona o přestupcích vyplývá, že ustanovení dosavadních zákonů o lhůtách pro projednání přestupku nebo jiného správního deliktu, lhůtách pro uložení pokuty za přestupek nebo jiný správní delikt a lhůtách pro zánik odpovědnosti za přestupek nebo jiný správní delikt se ode dne nabytí účinnosti tohoto zákona nepoužijí. Odpovědnost za přestupek a dosavadní jiný správní delikt však nezanikne dříve, než by uplynula některá ze lhůt podle věty první, pokud k jednání zakládajícímu odpovědnost došlo přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona.

123.     Podle § 31 odst. 1 zákona o přestupcích promlčecí doba počíná běžet dnem následujícím po dni spáchání přestupku; dnem spáchání přestupku se rozumí den, kdy došlo k ukončení jednání, kterým byl přestupek spáchán. Je-li znakem přestupku účinek, promlčecí doba počíná běžet dnem následujícím po dni, kdy takový účinek nastal.   

124.     Vzhledem ke skutečnosti, že je Úřad ode dne 1.7.2017 povinen aplikovat v řízení o přestupku zákon o přestupcích, zabýval se Úřad opětovně v souladu s čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod otázkou, podle jakého právního předpisu je třeba postupovat a tedy posuzovat otázku týkající se uplynutí lhůt odpovědnosti za přestupek, tedy zda právní úprava zániku odpovědnosti za spáchání přestupku obsažená v ZZVZ a v zákoně o přestupcích neobsahuje pro obviněného příznivější úpravu, než jak je tato lhůta upravena v zákoně. Protože ani ZZVZ, ani zákon o přestupcích neobsahuje ustanovení, na základě kterých by odpovědnost obviněného za spáchání přestupku již zanikla, není pozdější právní úprava obsažená v ZZVZ a v zákoně o přestupcích pro obviněného příznivější, a proto Úřad posoudil zánik odpovědnosti za spáchání přestupku podle zákona, a na základě uvedených skutečností konstatuje, že v šetřené veřejné zakázce nedošlo k zániku odpovědnosti obviněného za spáchání přestupku.

125.     Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za přestupek uloží pokuta do 10 % ceny zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o přestupek podle § 120 odst. 1 písm. a), c) nebo d) zákona.

126.     Podle čl. 5. Cena a platební podmínky, bodu 5.1 smlouvy na veřejnou zakázku, celková cena veřejné zakázky činí 69 999 710 Kč včetně DPH. Maximální výše pokuty tak činí 6 999 971 Kč.

127.     Podle § 37 písm. a), b), c) a g) zákona o přestupcích (Úřad zde cituje pouze ta ustanovení, která jsou v daném případě pro určení druhu a výměry trestu relevantní, pozn. Úřadu) se při určení druhu správního trestu a jeho výměry přihlédne zejména k povaze a závažnosti přestupku, k tomu, že o některém z více přestupků, které byly spáchány jedním skutkem nebo více skutky, nebylo rozhodnuto ve společném řízení, k přitěžujícím a polehčujícím okolnostem a u právnické osoby nebo podnikající fyzické osoby k povaze její činnosti.

128.     Podle § 38 písm. a), b), c), d), f) a g) zákona o přestupcích je povaha a závažnost přestupku dána zejména významem zákonem chráněného zájmu, který byl přestupkem porušen nebo ohrožen, významem a rozsahem následku přestupku, dále způsobem spáchání přestupku, okolnostmi spáchání přestupku, rovněž i délkou doby, po kterou trvalo protiprávní jednání pachatele nebo po kterou trval protiprávní stav udržovaný protiprávním jednáním pachatele a počtem jednotlivých dílčích útoků, které tvoří pokračování v přestupku.

129.     Z rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 46/2011-78 ze dne 6.12.2012 vyplývá, že je-li výše uložené pokuty výsledkem správního uvážení Úřadu a rozhodnutí je vydáváno s využitím zákonem uložené diskrece, je povinností Úřadu zabývat se všemi hledisky, která jsou pro posouzení výše pokuty nezbytná, nadto musí zohlednit i další skutečnosti, jež mohou mít na konkrétní výši pokuty vliv. Klíčovou je pak podmínka, aby z rozhodnutí bylo seznatelné, jaké konkrétní úvahy vedly správní orgán k uložení pokuty v příslušné výši, a aby výše pokuty s ohledem na zvažovaná kritéria a zákonnou limitaci vyhověla podmínce přiměřenosti. S požadavky soudu na řádné odůvodnění pokuty, obsaženými ve výše citovaném rozsudku, se Úřad vypořádává následujícím způsobem.

130.     S ohledem na povahu spáchaného přestupku (viz odůvodnění výroku I. tohoto rozhodnutí) Úřad v souladu s Hlavou VII přestupkového zákona zohlednil při ukládání pokuty následující skutečnosti. Ke způsobu spáchání přestupku Úřad uvádí, že obviněný spáchal přestupek podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že při výběru dodavatele veřejné zakázky, nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 zákona, když dne 28.6.2016 uzavřel v rámci jednacího řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona s vybraným uchazečem smlouvu na veřejnou zakázku, aniž by pro daný druh zadávacího řízení byly splněny zákonné podmínky, přičemž tento postup obviněného mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.

131.     Popsané jednání obviněného mělo za následek úplné vyloučení hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli, protože v důsledku nezákonného postupu obviněného došlo k zadání předmětné veřejné zakázky přímo vybranému uchazeči. Vybraný uchazeč tedy nebyl v souvislosti s předmětem šetřené veřejné zakázky zadané v jednacím řízení bez uveřejnění vystaven jakékoliv konkurenci, neproběhla žádná soutěž o cenu nebo ekonomickou výhodnost nabídky. Vybraný uchazeč tudíž nebyl nucen při sestavování nabídky vzít v úvahu, jaké podmínky plnění by mohly obsahovat konkurenční nabídky, a jak by měl svoji nabídku této skutečnosti přizpůsobit. 

132.     Jako polehčující okolnost v této souvislosti Úřad při stanovení pokuty hodnotí skutečnost, že se obviněný nachází ve velmi složité situaci, a to z hlediska nutnosti zajištění funkčnosti informačního systému AVISME, který je obviněným a dalšími resortními organizacemi Ministerstva financí využíván jako ekonomický informační systém, a který je podle vyjádření obviněného integrován s dalšími informačními systémy jako je např. Integrovaný informační systém Státní pokladny, Centrální systém účetních informací státu, Informační systém datových schránek.

133.     Úřad neshledal v šetřeném případě žádné další polehčující ani přitěžující okolnosti, které by ovlivnily stanovení výše udělené pokuty.

134.     Úřad pro úplnost uvádí, že nejsou dány důvody pro konstatování toho, že by obviněný za spáchaný správní delikt neodpovídal z důvodu, že by vynaložil veškeré úsilí k tomu, aby porušení právní povinnosti zabránil, neboť obviněný v tomto smyslu ani neargumentoval.

135.     Úřad ve vztahu ke způsobu stanovení výše uložené pokuty na tomto místě rovněž odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 6 As 245/2015 – 33 ze dne 16.8.2016, v němž je mimo jiné konstatováno následující: „Podle § 35 trestního zákona se při postihu souběhu trestných činů ukládá úhrnný nebo souhrnný trest. Tyto tresty „představují pro pachatele výhodnější postup, neboť je v nich zohledněna skutečnost, že pachatel se dopustil dalšího trestného činu, aniž byl varován odsuzujícím rozsudkem týkajícím se dřívějšího trestného činu“ (viz Šámal, P., Púry, F., Rizman, S.: cit. dílo, str. 301). Z téhož ustanovení pak plyne zásada uložení shodného trestu za sbíhající se trestné činy bez ohledu na to, zda je o těchto činech vedeno společné řízení (§ 20 odst. 1 trestního řádu) či ne. Při ukládání úhrnného i souhrnného trestu soud vychází ze stejných zásad. Z hlediska trestního práva tedy nehraje roli, kdy všechny sbíhající se trestné činy vyjdou najevo, tato skutečnost nesmí být pachateli ani ku prospěchu, ani na újmu. Je zřejmé, že pro trestání souběhu není bezpodmínečně nutné vedení společného řízení, ale naopak je zcela nezbytné použití absorpční zásady, tedy vzájemné posouzení veškerých souvisejících trestních sazeb.“.

136.     S ohledem na výše uvedené Úřad zhodnotil, zda je v daném případě na místě zohlednit i jiné sbíhající se přestupky, za které již zadavateli byla uložena pokuta podle zákona. Z úřední činnosti jsou Úřadu známy následující skutečnosti.

137.     Dne 25.9.2017 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0320/2017/VZ-27861/2017/521/JRo, kterým obviněnému uložil pokutu ve výši 750 000 Kč za spáchání přestupku podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, kterého se dopustil tím, že při zadávání veřejné zakázky „Technická podpora IS VEMA 2016“ v jednacím řízení bez uveřejnění na základě výzvy k podání nabídky odeslané dne 15.3.2016, přičemž oznámení o zadání veřejné zakázky bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 8.7.2016 pod ev. č. zakázky 641918 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 13.7.2016 pod ev. č. 2016/S 133-240696, nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 zákona, když předmětnou veřejnou zakázku z důvodu ochrany výhradních práv zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v  § 23 odst. 4 písm. a) zákona, neboť důvod spočívající v nutnosti ochrany výhradních práv vybraného uchazeče – Vema, a.s., IČO 26226511, se sídlem Okružní 871/3a, 638 00 Brno – byl zaviněně vytvořen předchozím postupem právního předchůdce obviněného, kterým bylo Ministerstvo financí, při uzavření kupní smlouvy č. 92/260 ze dne 17.12.1992 na programové vybavení EKOS/VEMA, který si potřeby budoucích návazných plnění souvisejících s předmětem původních smluv musel být vědom, a proto obviněný nemohl citovanou veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění s odkazem na důvod ochrany výhradních práv vybraného uchazeče zadat, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a obviněný uzavřel dne 24.6.2016 s uvedeným vybraným uchazečem smlouvu na veřejnou zakázku.

138.     Úřad dále vydal dne 27.9.2017 rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0319/2017/VZ-28094/2017/522/PKř, kterým obviněnému uložil pokutu ve výši 100 000 Kč za spáchání přestupku dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, kterého se dopustil tím, že při zadávání veřejné zakázky „Poskytnutí technické a provozní podpory IS CEDR II do 31.12.2016“ v jednacím řízení bez uveřejnění na základě výzvy k jednání ze dne 18.5.2016, přičemž oznámení o zadání bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 19.7.2016 pod ev. č. 642560 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 22.7.2016 pod ev. č. 2016/S 140-254016, nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 zákona, když předmětnou veřejnou zakázku z technických důvodů a z důvodu ochrany výhradních práv zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v § 23 odst. 4 písm. a) zákona, neboť důvody spočívající v existenci technických důvodů a v nutnosti ochrany výhradních práv vybraného uchazeče ASD Software, s.r.o., IČO 62363930, se sídlem Bulharská 4, 787 01 Šumperk (nyní se sídlem Žerotínova 2981/55A, 787 01 Šumperk) zaviněně vytvořil právní předchůdce obviněného, kterým bylo Ministerstvo financí,  v důsledku svého předchozího postupu při uzavření smlouvy o dílo číslo ASD/MF/II/97 ze dne 14.3.1997 za účelem realizace projektu CEDR II, který si potřeby budoucích návazných plnění souvisejících s předmětem posledně cit. smlouvy musel být vědom, přičemž výše uvedený postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a obviněný uzavřel dne 14.7.2016 se jmenovaným vybraným uchazečem smlouvu o poskytnutí technické a provozní podpory pro IS CEDR II do 31.12.2016.

139.     Dále Úřad vydal dne 3.10.2017 rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0310/2017/VZ-28633/2017/513/JLí, kterým obviněnému uložil pokutu ve výši 700 000 Kč za spáchání přestupku dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, kterého se dopustil tím, že při zadávání veřejné zakázky „ADIS – Hot-line, konzultační služby a technická podpora v roce 2016“ v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona, zahájeném dne 2.3.2016 odesláním výzvy ze dne 1.3.2016, přičemž formulář „Oznámení předběžných informací“ byl ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněn dne 17.12.2016 pod ev. č. zakázky 528562 a formulář „Oznámení o zadání zakázky“ byl ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněn dne 6.6.2016 pod ev. č. zakázky 639826, nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 citovaného zákona, když předmětnou veřejnou zakázku zadal z technických důvodů a z důvodu ochrany výhradních práv v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v § 23 odst. 4 písm. a) citovaného zákona, neboť neprokázal, že by předmětnou veřejnou zakázku mohl z technických důvodů realizovat pouze vybraný uchazeč – IBM Česká republika, spol. s r.o., IČO 14890992, se sídlem V Parku 2294/4, 148 00 Praha 4 - Chodov – a důvod spočívající v nutnosti ochrany výhradních práv vybraného uchazeče vytvořil obviněný v důsledku svého předchozího vědomého postupu při uzavření původní  smlouvy na dodávku Automatizovaného daňového informačního systému uzavřené dne 29.6.1992 mezi Ministerstvem financí České republiky a společností IBM World Trade Europe/Middle East/Africa Corporation, International Business Machines, Town of Mount Pleasant, Route 9, North Tarrytown, N. Y. 10591, USA, přičemž uvedený postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a obviněný uzavřel dne 20.5.2016 s jmenovaným vybraným uchazečem smlouvu na veřejnou zakázku.

140.     Úřad také rozhodnutím č. j. ÚOHS-S0337/2017/VZ-28950/2017 /521/OPi ze dne 6.10.2017 rozhodl, že obviněný se dopustil přestupku podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že při zadávání veřejné zakázky „Zhodnocení ADIS v rámci pozáručního servisu v roce 2016“ na základě výzvy k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona ze dne 8.3.2016, přičemž oznámení o zadání zakázky bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 31.5.2016 pod ev. č. zakázky 639484 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 3.6.2016 pod ev. č. 2016/S 106-189593, nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 zákona, když předmětnou veřejnou zakázku zadal z technických důvodů a z důvodu ochrany výhradních práv v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v § 23 odst. 4 písm. a) zákona, neboť obviněný neprokázal, že by předmětnou veřejnou zakázku mohl z technických důvodů realizovat pouze vybraný uchazeč – IBM Česká republika, spol. s r.o., IČO 14890992, se sídlem V parku 2294/4, 148 00 Praha 4, a důvod spočívající v nutnosti ochrany výhradních práv jmenovaného vybraného uchazeče byl zaviněně vytvořen předchozím postupem právního předchůdce obviněného, kterým bylo Ministerstvo financí, při uzavření „Smlouvy o systémové integraci“ ze dne 29.6.1992 na informační systém ADIS, který si potřeby budoucích návazných plnění souvisejících s předmětem původní smlouvy musel být vědom, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a obviněný uzavřel dne 20.5.2016 s uvedeným vybraným uchazečem smlouvu na veřejnou zakázku.

141.     Dále Úřad rozhodnutím č. j. ÚOHS-S0317/2017/VZ-29169/2017/531/VNe ze dne 9.10.2017 rozhodl, že obviněný se dopustil přestupku podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že při zadávání veřejné zakázky „Základní pozáruční servis aplikace ADIS v r. 2016“, zadávané v jednacím řízení bez uveřejnění na základě výzvy k jednání ze dne 1.3.2016, jejíž oznámení o zadání bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 6.6.2016 pod ev. č. 639824, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 9.6.2016 pod ev. č. 2016/S 110-196568, nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 zákona, když předmětnou veřejnou zakázku zadal z technických důvodů a z důvodu ochrany výhradních práv v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v § 23 odst. 4 písm. a) zákona, neboť neprokázal, že by předmětnou veřejnou zakázku mohl z technických důvodů realizovat pouze vybraný uchazeč – IBM Česká republika, spol. s r.o., IČO 14890992, se sídlem V parku 2294/4, 148 00 Praha 4 - Chodov, a důvod spočívající v nutnosti ochrany výhradních práv jmenovaného vybraného uchazeče byl zaviněně vytvořen předchozím postupem právního předchůdce obviněného, kterým bylo Ministerstvo financí, při uzavření „Smlouvy o systémové integraci“ ze dne 29.6.1992 na informační systém ADIS, který si potřeby budoucích návazných plnění souvisejících s předmětem původní smlouvy musel být vědom, přičemž uvedený postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a obviněný uzavřel dne 20.5.2016 s jmenovaným vybraným uchazečem „Smlouvu o dílo Základní pozáruční servis aplikace ADIS v r. 2016“ na veřejnou zakázku.

142.     S ohledem na výše uvedené Úřad přikročil k uplatnění institutu souhrnného trestu způsobem, který se Úřadu jeví v oblasti správního práva jako jediný možný, kdy nevzniká riziko, že by se Úřad jako správní orgán dopustil nedodržení zásady legality zakotvené v článku 2 odst. 2 Listiny.

143.     Měl-li by totiž Úřad uložit obviněnému pokutu za uvedený přestupek a nemá-li zároveň v tomto správním řízení zákonné zmocnění zrušit předcházející „výroky o trestu“ (tj. výrok II. rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0320/2017/VZ-27861/2017/521/JRo ze dne 25.9.2017, výrok II. rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0319/2017/VZ-28094/2017/522/PKř ze dne 27.9.2017, výrok II. rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0310/2017/VZ-28633/2017/513/JLí ze dne 3.10.2017, výrok II. rozhodnutí č.  j. ÚOHS-S0337/2017/VZ-28950/2017/521/OPi ze dne 6.10.2017 a výrok II. rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0317/2017/VZ-29169/2017/531/VNe ze dne 9.10.2017), lze absorpční zásadu ve formě uplatnění pravidel pro ukládání souhrnného trestu aplikovat pouze tím způsobem, že Úřad v rámci uložení sankce za projednávaný přestupek zohlední předchozí uložené pokuty za přestupky, jež jsou s projednávaným přestupkem v souběhu, tj. pokuty uložené rozhodnutími uvedenými v bodech 137., 138., 139., 140. a 141.  odůvodnění tohoto rozhodnutí za spáchání tam uvedených přestupků.

144.     S ohledem na výše uvedené Úřad rekapituluje, že obviněnému uložil za spáchání přestupku uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí pokutu ve výši 1 200 000 Kč, tedy v dolní polovině zákonné sazby, a to při respektování absorpční zásady ve formě analogického použití institutu souhrnného trestu.

145.     Úřad při stanovení výše pokuty přihlédl i k ekonomické situaci odpovědného subjektu, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako „nespravedlivá“. Z rozpočtu obviněného na rok 2017 zveřejněného na internetových stránkách http://monitor.statnipokladna.cz/2017/statni-rozpocet/oss-sf/72080043, vyplývá, že obviněný podle schváleného rozpočtu předpokládá v roce 2017 příjmy ve výši 290 093 tis. Kč.

146.     Pokuta uložená obviněnému za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, jež nelze oddělit, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Uložená pokuta musí být natolik intenzivní, aby byla zadavatelem pociťována jako újma, neboť uložením velmi nízké pokuty by nedošlo k naplnění jejího účelu, tj. sankce za protiprávní jednání. Obdobně se vyjádřil i Krajský soud v rozsudku č. j. 62 Af 46/2011 ze dne 6.12.2012, ve kterém uvedl, že konkrétní forma postihu musí působit natolik silně, aby od podobného jednání odradila i jiné nositele obdobných povinností (preventivní funkce) a zároveň musí být postih dostatečně znatelný v obviněného materiální sféře, aby v něm byla dostatečně obsažena i jeho represivní funkce, aniž by byl ovšem pro obviněného likvidačním. Úřad uvádí, že peněžitá sankce ze své podstaty vždy představuje nepříznivý zásah do sféry porušitele, který je spojen s úbytkem finančních prostředků, které mohly být případně investovány jinam.    

147.     Úřad posoudil postup obviněného ze všech hledisek a vzhledem ke zjištěnému přestupku obviněného přistoupil k uložení pokuty obviněnému ve výši uvedené ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

148.     Uložená pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO obviněného.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Podle § 117c odst. 1 písm. b) zákona se rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu činí v elektronické podobě podepsané uznávaným elektronickým podpisem.

 

otisk úředního razítka

 

 

 

JUDr. Josef Chýle, Ph.D.

místopředseda

 

 

 

 

Obdrží

Generální finanční ředitelství, Lazarská 15/7, 110 00 Praha – Nové Město

 

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy