číslo jednací: S0004/2018/VZ-00286/2018/541/MSc

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve věci spáchání přestupku podle § 268 odst. 1 písm. d) téhož zákona obviněným:

• Město Strmilov, IČO 00247511, se sídlem Náměstí 60, 378 53 Strmilov, ve správním řízení zastoupeno na základě plné moci ze dne 22. 9. 2017 společností VIA Consult a.s., IČO 25084275, se sídlem nám. Svobody 527, 739 61 Třinec,

při zadávání veřejné zakázky „Město Strmilov – Rozšíření kanalizace a novostavba ČOV – nové vyhlášení“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 12. 7. 2017 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 13. 7. 2017 pod ev. č. Z2017-018756, ve znění opravy uveřejněné dne 24. 7. 2017,

vydává podle ustanovení § 90 odst. 1 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, tento

příkaz:

 

I.

Obviněný – Město Strmilov, IČO 00247511, se sídlem Náměstí 60, 378 53 Strmilov – se při zadávání veřejné zakázky „Město Strmilov – Rozšíření kanalizace a novostavba ČOV – nové vyhlášení“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 12. 7. 2017 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 13. 7. 2017 pod ev. č. Z2017-018756, ve znění opravy uveřejněné dne 24. 7. 2017, dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. d) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, tím, že postupoval při vyřizování námitek ze dne 21. 8. 2017 podaných stěžovatelem – VÁHOSTAV - CZ, organizační složka, IČO 28946898, se sídlem Havlíčkova 2788/135, 767 01 Kroměříž – v rozporu s § 245 odst. 1 citovaného zákona, když se v rozhodnutí o námitkách ze dne 4. 9. 2017 podrobně nevyjádřil k námitkám stěžovatele ohledně

• údajně nepřiměřeného a diskriminačního nastavení kritéria technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. a) citovaného zákona spočívajícího v předložení seznamu stavebních prací obsahujícího „minimálně pět realizací stavebních prací obdobného charakteru jako je předmět plnění veřejné zakázky, tj. výstavba gravitační či tlakové kanalizace včetně výstavby ČOV“,
• údajně nepřiměřeného a diskriminačního nastavení kritéria technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. d) citovaného zákona spočívajícího v požadavku na předložení osvědčení o vzdělání a odborné kvalifikaci člena týmu v pozici geotechnika požadující „min. 5 let praxe u zakázek obdobného typu a rozsahu, přičemž jako člen týmu v pozici geotechnika musel působit min. u třech obdobných zakázek jako je předmět výběrového řízení tj. výstavba nebo rekonstrukce vodohospodářské stavby“.

 

II.

Za spáchání přestupku uvedeného ve výroku I. tohoto příkazu se obviněnému – Město Strmilov, IČO 00247511, se sídlem Náměstí 60, 378 53 Strmilov – podle ustanovení § 268 odst. 2 písm. b) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ukládá:

 

pokuta ve výši 10 000,- Kč (deset tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto příkazu.

 

Odůvodnění

I.               ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1.             Obviněný – Město Strmilov, IČO 00247511, se sídlem Náměstí 60, 378 53 Strmilov, ve správním řízení zastoupeno na základě plné moci ze dne 22. 9. 2017 společností VIA Consult a.s., IČO 25084275, se sídlem nám. Svobody 527, 739 61 Třinec (dále jen „obviněný nebo „zadavatel“) – zahájil podle zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), dne 12. 7. 2017 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění otevřené řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Město Strmilov – Rozšíření kanalizace a novostavba ČOV – nové vyhlášení“, přičemž předmětné oznámení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 13. 7. 2017 pod ev. č. Z2017-018756, ve znění opravy uveřejněné dne 24. 7. 2017 (dále jen „veřejná zakázka“).

2.             Dne 21. 8. 2017 podal dodavatel – VÁHOSTAV - CZ, organizační složka, IČO 28946898, se sídlem Havlíčkova 2788/135, 767 01 Kroměříž (dále jen „stěžovatel“) – zadavateli námitky z téhož dne, které směřovaly proti zadávacím podmínkám zadávacího řízení na veřejnou zakázku.

3.             Rozhodnutím ze dne 4. 9. 2017 zadavatel námitky stěžovatele ze dne 21. 8. 2017 odmítl. Uvedené rozhodnutí bylo stěžovateli doručeno dne 5. 9. 2017.

4.             Dne 15. 9. 2017 podal stěžovatel k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) návrh z téhož dne na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele.

5.             Rozhodnutím č. j. ÚOHS-S0374/2017/VZ-32426/2017/541/MSc ze dne 3. 11. 2017 Úřad podle § 263 odst. 5 zákona zrušil rozhodnutí zadavatele ze dne 4. 9. 2017 o námitkách stěžovatele z důvodu nepřezkoumatelnosti pro nedostatek důvodů.

II.             ZÁVĚRY ÚŘADU

6.             Úřad konstatuje, že byly dostatečně zjištěny skutkové okolnosti pro vydání příkazu, kdy podle § 150 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), lze povinnost v řízení z moci úřední a ve sporném řízení uložit formou písemného příkazu, přičemž příkaz může správní orgán vydat, považuje-li skutkové zjištění za dostatečné; vydání příkazu může být prvním úkonem v řízení. V tomto případě je vydání příkazu prvním úkonem ve správním řízení.

7.             Podle § 90 odst. 1 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich (dále jen „zákon o přestupcích“), správní orgán může o přestupku rozhodnout příkazem. Příkazem lze uložit správní trest napomenutí, pokuty, zákazu činnosti, nebo propadnutí věci nebo náhradní hodnoty.

Relevantní ustanovení zákona

8.             Podle § 241 odst. 1 zákona může námitky podat dodavatel, kterému postupem zadavatele souvisejícím se zadáváním podlimitní nebo nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona nebo se zvláštními postupy podle části šesté zákona hrozí nebo vznikla újma.

9.             Podle § 241 odst. 2 písm. a) zákona se námitky podle § 241 odst. 1 zákona podávají písemně a lze je podat proti všem úkonům nebo opomenutím zadavatele v zadávacím řízení a zvláštnímu postupu podle části šesté zákona, včetně stanovení zadávacích podmínek,

10.         Podle § 245 odst. 1 zákona zadavatel do 15 dnů od doručení námitek odešle rozhodnutí o námitkách stěžovateli. V rozhodnutí uvede, zda námitkám vyhovuje nebo je odmítá; součástí rozhodnutí musí být odůvodnění, ve kterém se zadavatel podrobně a srozumitelně vyjádří ke všem skutečnostem uvedeným stěžovatelem v námitkách. Pokud zadavatel námitkám vyhoví, sdělí v rozhodnutí současně, jaké provede opatření k nápravě.

11.         Podle § 268 odst. 1 písm. d) zákona se zadavatel dopustí přestupku tím, že postupuje při vyřizování námitek v rozporu s § 245 odst. 1, 2, 3 nebo 4 zákona.

K výroku I. příkazu

12.         Jak již Úřad uvedl výše, dne 21. 8. 2017 podal stěžovatel zadavateli námitky z téhož dne, které směřovaly proti zadávacím podmínkám zadávacího řízení na veřejnou zakázku.

13.         Stěžovatel svými námitkami ze dne 21. 8. 2017 brojil především proti údajně diskriminačně a nepřiměřeně stanoveným kritériím technické kvalifikace předmětné veřejné zakázky. Za diskriminační a nepřiměřený považoval mimo jiné požadavek na „výstavbu gravitační či tlakové kanalizace včetně výstavby ČOV“, neboť tímto nastavením zadavatel diskriminuje všechny uchazeče, kteří jsou schopni plnit předmět veřejné zakázky, přičemž mohou doložit toliko technologicky náročnější rekonstrukci gravitační či tlakové kanalizace, resp. rekonstrukci či intenzifikaci ČOV, kterou zadavatel takto nastavenými kvalifikačními požadavky neumožňuje. Stěžovatel měl za to, že je-li dodavatel schopen provést rekonstrukci či intenzifikaci ČOV, je také bez dalšího schopen provést její novou výstavbu, neboť rekonstrukce kanalizace probíhá za provozu a činnosti prováděné při rekonstrukci kanalizace nejsou odlišné od činností konaných při výstavbě nové kanalizace. Uvedený požadavek neumožňující prokázat kvalifikaci rekonstrukcí, tak dle stěžovatele nemá vazbu na předmět nebo rozsah zadávané veřejné zakázky, ale pouze znemožní některým dodavatelům se o veřejnou zakázku ucházet. Stěžovatel považoval za diskriminační rovněž požadavek zadavatele na osobu geotechnika, který dle zadávacích podmínek musí mít kvalifikaci „u třech obdobných zakázek jako je předmět výběrového řízení, tj. výstavba nebo rekonstrukce vodohospodářské stavby, ve finančním objemu min. 7.000.000,- Kč bez DPH za každou zakázku (jedná se o celkovou hodnotu referenční zakázky, včetně ČOV, ČS, aj.)“, která je naprosto neodůvodněná, resp. neexistuje zde souvislost mezi výkonem jeho činnosti a nezbytností provádění této činnosti právě při výstavbě vodohospodářské stavby, neboť stěžovatel má za to, že u geotechnika je v zásadě jedno, zda působí při stavbě kanalizace, vodovodu nebo např. plynovodu, který již vodohospodářskou stavbou není.

14.         K výše uvedeným námitkám stěžovatele zadavatel v rozhodnutí ze dne 4. 9. 2017 uvedl následující. K požadavku na doložení reference spočívající ve výstavbě gravitační či tlakové kanalizace včetně výstavby ČOV zadavatel předně v obecné rovině konstatoval, že stanovené požadavky na prokázání kvalifikačních předpokladů jsou stanovené zcela s ohledem na specifika předmětu veřejné zakázky, tedy v souladu se zákonem. Zadavatel poznamenal, že stěžovatel v námitkách neuvedl konkrétní porušení zákona ani žádný konkrétní požadavek, pouze se omezil na opsání požadavků ze zadávací dokumentace a konstatování, že jsou nastaveny diskriminačně a nepřiměřeně, přičemž k tomuto se zadavatel dle svého názoru nebyl schopen blíže vyjádřit, jelikož dle aplikační praxe mají být požadavky konkrétní s ohledem na specifikace a konkretizace předmětu dotčené zakázky a jeho částí. Zadavatel se dále odkázal na rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0196/2017/VZ-22597/2017/513/EPi, ve kterém Úřad údajně shledal obdobně nastavené kvalifikační požadavky za souladné se zákonem. Zadavatel dále uvedl: „Jak musí být dobře Stěžovateli známo, tak technicky i technologicky je zásadní rozdíl mezi výstavbou stavebního vodohospodářského objektu (kanalizace, nebo ČOV) a jeho rekonstrukcí (popř. intenzifikací). Je to patrné pouze z povahy a rozsahu jednotlivých rozpočtových položek i v samotné technologii stavby. Velké rozdíly lze také shledat v dotčeném porovnání plánů organizace výstavby, v návaznostech jednotlivých prací, v koordinací činností, ve vedlejších činnostech jako jsou geodetické práce, zakládání, vytýčení sítí, zhotovení projektové dokumentace skutečného provedení stavby, v koordinaci bezpečnosti práce, v technologických postupech jednotlivých činností (rozdíl mezi výstavbou a rekonstrukcí), aj. Sám Stěžovatel dle námitek připouští, že rekonstrukce je výrazně stavebně jiná činnost, kterou on sám dle textace námitek považuje za těžší než výstavbu. Zadavatel nebude polemizovat nad tím, které ze svým charakterem odlišných činností je složitější, shodne se však se Stěžovatelem, že jsou výrazně odlišné. Proto zadavatel požadoval zkušenosti s výstavbou vodohospodářských technologických celků, nikoliv pouze zkušenosti s jejich rekonstrukcí či intenzifikací (rozšířením dílčí části). Jedná se primárně o schopnost realizovat nový technologický celek se všemi činnosti, které výstavba obnáší, včetně jejich koordinace a garance kvality. (…) Smyslem Zadavatelem stanovených kritérií technické kvalifikace je prokázat, že dodavatel již úspěšně realizoval gravitační kanalizace včetně výstavby ČOV, odpovídající předmětu plnění veřejné zakázky, což je předpokladem jejich způsobilosti realizovat předmět veřejné zakázky. Zadavatel tedy vztahuje uvedená kritéria technické kvalifikace k předmětu veřejné zakázky.“

15.         K námitce týkající se zkušenosti člena týmu v pozici geotechnika s výstavbou nebo rekonstrukcí vodohospodářské stavby zadavatel nejdříve v obecné rovině uvedl, že požadavky na vzdělání a kvalifikaci příslušných osob vystihují prioritu zadavatele spočívající v požadavku na dostatečnou zkušenost, a to jak dodavatele, tak jeho vedoucích zaměstnanců, kteří se budou podílet na realizaci zakázky.  Stanovené požadavky jsou dle zadavatele přímo obdobné předmětu veřejné zakázky, přičemž zadavatel v mezích mu daných zákonem pouze zvyšuje jistotu na své straně, že zakázku bude realizovat subjekt dostatečně odborný a zkušený v podobných zakázkách, a to včetně odpovídajícího personálu. K požadavku přímo na osobu geotechnika potom zadavatel uvedl, že požadavek na referenční stavby, na nichž se tato osoba podílela, je přiměřený rozsahu a složitosti předmětu díla a je tak zcela v souladu se zákonem. Zadavatel dále uvedl: „Vzhledem ke skutečnosti, že významnou částí předmětu plnění veřejné zakázky je výstavba kanalizace – liniové podzemní stavby, velmi významnou roli při realizaci veřejné zakázky bude mít i pracovník v pozici geotechnika. (…) Stěžovatel se táže, proč geotechnik musel působit v minulosti na vodohospodářských stavbách. Působení na stavbách obdobné povahy a charakteru zadavatel požaduje z toho důvodu, že vodohospodářské stavby jsou zcela specifické co do plánu organizace výstavby, návaznosti jednotlivých prací a to je rovněž v náplni povinnosti člena týmu v pozici geotechnika.“

16.         Úřad nejprve obecně k vyřízení námitek uvádí, že zadavatel je podle § 245 odst. 1 zákona povinen přezkoumat obdržené námitky v plném rozsahu ve lhůtě 15 dnů od jejich doručení. V této lhůtě je zadavatel povinen odeslat stěžovateli písemné rozhodnutí obsahující způsob vyřízení námitek, kdy zadavatel rozhodne buď o vyhovění námitkám či o jejich odmítnutí, přičemž je povinen své rozhodnutí podrobně a srozumitelně odůvodnit. Podstatné je, aby byly námitky jednak vyřízeny některým se shora uvedených způsobů, a současně bylo rozhodnutí zadavatele, kterým se tak stane, řádně odůvodněno a zadavatel v takovém odůvodnění reagoval na veškeré skutečnosti uvedené stěžovatelem v námitkách, ne pouze na některé z nich. Současně je povinen o podaných námitkách rozhodnout výlučně sám zadavatel.

17.         Dále je pro řádné vyřízení námitek zadavatel povinen poučit stěžovatele v případě, kdy podané námitky odmítne, o možnosti podat ve lhůtě podle § 251 odst. 2 zákona návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele u Úřadu a o povinnosti doručit v téže lhůtě stejnopis návrhu zadavateli.

18.         Shora uvedené povinnosti jsou zadavateli zákonem uloženy především proto, že má institut námitek sloužit jako hlavní prostředek obrany proti domnělému porušení zákona úkonem zadavatele, kdy by měl být vzniklý „problém“ pramenící z postupu zadavatele vyřešen primárně mezi zadavatelem a stěžovatelem v zadávacím řízení, nikoliv až ve správním řízení před Úřadem. Právě z tohoto důvodu by měla být argumentace zadavatele rozvedená v rozhodnutí o námitkách pokud možno co nejvíce komplexní, reagující na celý obsah podaných námitek, přičemž by měly být úvahy zadavatele přezkoumatelné, tím spíše v případě, kdy zadavatel námitky stěžovatele odmítá. To může mít zásadní význam pro rozhodnutí stěžovatele o jeho dalším postupu, tj. zejména o tom, zda bude proti postupu zadavatele brojit návrhem u Úřadu, či nikoliv. V případě, že se stěžovatel rozhodne návrh podat, jsou pak skutečnosti uvedené zadavatelem v rozhodnutí o námitkách významným podkladem pro náležitou formulaci a odůvodnění takového návrhu.

19.         Důležitost institutu námitek a toho, jak mají být zadavatelem vyřízeny, vyplývá i z úmyslu zákonodárce penalizovat zadavatele v případě, že na námitky nebude reagovat ve lhůtách a způsobem stanoveným zákonem. Nejedná se přitom pouze o vznik odpovědnosti zadavatele za případný přestupek, ale především o možnost uložení zcela nového (v porovnání s předešlou právní úpravou zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách) nápravného opatření Úřadem podle § 263 odst. 5 zákona, tj. zrušení rozhodnutí o námitkách, a dále i možnost zrušení samotného zadávacího řízení podle § 263 odst. 6 zákona tam, kde Úřad v průběhu řízení o návrhu zjistí, že zadavatel o podaných námitkách nerozhodl ve smyslu § 245 odst. 5 zákona. Ignorace povinností pramenících z § 245 zákona tak může mít pro zadavatele a osud jím zadávané veřejné zakázky i zcela fatální následky.

20.         V případě, že je v rámci podaných námitek namítáno, že kritéria technické kvalifikace jsou stanovena nepřiměřeně a vůči některým dodavatelům diskriminačně (tak jako v šetřeném případě), musí být zadavatel schopen v rozhodnutí o námitkách podrobně (co do skutečností uplatněných v námitkách) a srozumitelně odůvodnit, proč jím stanovená kritéria považuje za přiměřené požadavky, které zajišťují dostatečnou technickou způsobilost a zkušenost dodavatelů, resp. v čem spatřuje možné riziko ohrožující řádnou a efektivní realizaci veřejné zakázky, pokud by takováto kritéria stanovena nebyla. Zadavatel by se rovněž měl být schopen vypořádat s případnou argumentací, že i šířeji vymezená kritéria technické kvalifikace by byla dostatečná k dosažení účelu kvalifikace.  V rámci odůvodnění zadavatele přitom nepostačí pouhé odkázání na to, že dané kritérium technické kvalifikace kopíruje předmět veřejné zakázky, neboť i takový požadavek může být v některých případech považován za bezdůvodně restriktivní.

21.         Úřad posoudil rozhodnutí zadavatele o námitkách stěžovatele a dospěl k závěru, že zadavatel námitky stěžovatele v zákonné lhůtě částečně vypořádal, avšak neučinil tak v zákonem vymezených podrobnostech. Nelze tedy odhlédnout od toho, že zadavatel námitky stěžovatele vypořádal ve velmi obecné rovině. Tuto skutečnost zároveň sám zadavatel potvrdil svým vlastním tvrzením obsaženým v předmětném rozhodnutí o námitkách, že stěžovatel v námitkách neuvedl konkrétní porušení zákona ani žádný konkrétní požadavek, k čemuž se tak zadavatel nemůže blíže vyjádřit.

22.         Úřad připouští, že je nepochybné, že případná vyšší míra obecnosti námitek do jisté míry předurčuje rozsah a podrobnost rozhodnutí o nich. Na druhou stranu z ustanovení § 245 odst. 1 zákona i ze samotné odpovědnosti zadavatele za soulad jeho postupu se zákonem lze dle názoru Úřadu dovodit, že i k relativně obecné námitce nepřiměřenosti určitého postupu či požadavku by se měl zadavatel v rozhodnutí o námitkách dostatečně podrobně a srozumitelně (tj. přezkoumatelným způsobem) vyjádřit, a to v tom smyslu, jakými relevantními úvahami byl při jeho zvolení či stanovení veden. Pokud tedy např. stěžovatel namítal nepřiměřenost požadavku na referenční stavby týkající se výstavby kanalizace a čistírny odpadních vod, a nepřipouštějící již jejich rekonstrukci, resp. nepřiměřenost požadavku na praxi osoby geotechnika u zakázek na vodohospodářské stavby neumožňujícího doložení zkušenosti např. s výstavbou plynovodu, byl zadavatel povinen dostatečně konkrétně se vyjádřit k tomu, jaké úvahy či skutečnosti jej vedly ke stanovení každého z těchto požadavků.

23.         Namísto toho zadavatel v rozhodnutí o námitkách dostatečně nerozvedl důvody, které jej vedly k nastavení konkrétních požadavků na technickou kvalifikaci, neuvedl, zda jsou předmětné požadavky na kvalifikaci dány specifickým předmětem veřejné zakázky, resp. proč by měla být nedostačující zkušenost dodavatele s rekonstrukcí kanalizace a ČOV či zkušenost osoby geotechnika s výstavbou plynovodu. Argumentaci zadavatele, že předmětná kritéria kvalifikace byla stanovena v souladu se zákonem, neboť odpovídají předmětu veřejné zakázky, nelze samu o sobě považovat za dostatečně podrobné a srozumitelné vypořádání námitek stěžovatele, neboť provázanost kritéria technické kvalifikace s předmětem veřejné zakázky je (ve smyslu § 73 odst. 6 zákona) nezbytnou podmínkou, která však automaticky nezaručuje přiměřenost stanovení tohoto kritéria.

24.         Prostý odkaz zadavatele na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0196/2017/VZ-22597/2017/513/EPi ze dne 4. 8. 2017, ve kterém Úřad údajně shledal obdobně nastavená kvalifikační kritéria za souladná se zákonem, nelze rovněž tak považovat za dostatečně podrobnou argumentaci. Úřad uvádí, že odkazované rozhodnutí Úřadu bylo ke dni vydání předmětného rozhodnutí o námitkách (ze dne 4. 9. 2017) nepravomocné a jako takové nebylo ani uveřejněno na internetových stránkách Úřadu. Úřad sice obecně nevylučuje možnost čerpat argumentaci z nepravomocného rozhodnutí, nicméně taková argumentace musí být náležitě odůvodněna včetně dostatečného popisu skutkového stavu tak, aby bylo (v souladu se zásadou transparentnosti) patrné, že je citované rozhodnutí pro daný případ relevantní. V šetřeném případě však zadavatel tuto svoji argumentaci náležitě neodůvodnil, což mělo za následek, že se stěžovatel nebyl schopen seznámit s okolnostmi odkazovaného případu a nebyl tak schopen posoudit přiléhavost citovaného rozhodnutí Úřadu na předmětnou veřejnou zakázku.

25.         Vypořádání námitky stěžovatele týkající se povahy odlišnosti mezi výstavbou a rekonstrukcí (či intenzifikací) kanalizace, resp. čistírny odpadních vod zadavatel založil především na argumentaci, že rozdíl mezi uvedenými činnosti spočívá v povaze a rozsahu jednotlivých rozpočtových položek, technologii stavby, plánech organizace výstavby, v návaznostech jednotlivých prací, v koordinaci činností, ve vedlejších činnostech jako jsou geodetické práce, zakládání, vytýčení sítí, zhotovení projektové dokumentace skutečného provedení stavby, v koordinaci bezpečnosti práce, v technologických postupech jednotlivých činností. Úřad má za to, že výše uvedená argumentace zadavatele je obecného charakteru a nedostatečně konkrétní pro to, aby byla způsobilá odůvodnit odlišnost mezi výstavbou a rekonstrukcí kanalizace či čistírny odpadních vod, resp. odůvodnit proč je reference spočívající v realizaci rekonstrukce uvedených vodohospodářských staveb považována zadavatelem za nedostačující. Úřad uvádí, že zadavatelem vyjmenované rozdíly nedosahují dostatečné míry podrobnosti, tak aby bylo z rozhodnutí zadavatele o námitkách stěžovatele patrné, jaké důvody vedly zadavatele ke stanovení předmětného kritéria kvalifikace. Zadavatelem uváděné rozdíly (tj. odlišnosti v povaze a rozsahu jednotlivých rozpočtových položek, technologii stavby, plánech organizace výstavby, v návaznostech jednotlivých prací, v koordinaci činností, ve vedlejších činnostech jako jsou geodetické práce, zakládání, vytýčení sítí, zhotovení projektové dokumentace skutečného provedení stavby, v koordinaci bezpečnosti práce, v technologických postupech jednotlivých činností) se navíc obecně mohou vyskytovat i mezi dvěma různými zakázkami na výstavbu kanalizace či čistírny odpadních vod.

26.         Úřad dále poznamenává, že výstavba, resp. rekonstrukce kanalizace či čistírny odpadních vod může zahrnovat značně širokou množinu činností. V daném případě stanovil zadavatel předmětné kritérium technické kvalifikace mimo jiné tak, že požadoval předložení referencí na „minimálně pět realizací stavebních prací obdobného charakteru jako je předmět plnění zakázky, tj. výstavba gravitační či tlakové kanalizace včetně výstavby ČOV“. Nelze tak vyloučit ani situaci, že rekonstrukce kanalizace či ČOV může obsahovat činnosti, jež jsou obdobného charakteru, jako je předmět veřejné zakázky. Rovněž z tohoto hlediska rozhodnutí zadavatele, ve kterém zadavatel a priori odmítl možnost předložení reference na rekonstrukci (intenzifikaci) kanalizace či čistírny odpadních vod, aniž by na legitimní námitky v rozhodnutí o nich svůj postoj v této konkrétní věci s ohledem na jedinečný skutkový stav náležitě odůvodnil, tj. uvedl konkrétní činnosti prováděné u výstavby kanalizace či čistírny odpadních vod, které osvědčují skutečnost, že dodavatel, který prováděl „pouze“ jejich rekonstrukci, nedisponuje takovými požadovanými zkušenostmi, a tudíž je předpoklad, že nebude schopen případně řádně plnit veřejnou zakázku, nenaplňuje požadavky zákona, který právě na odůvodnění rozhodnutí o námitkách klade značný důraz.

27.         Z rozhodnutí o námitkách tak ve vztahu k námitce stěžovatele o omezení kritérií technické kvalifikace toliko na výstavbu kanalizace nebo ČOV musí být seznatelné konkrétní důvody, pro které nelze rekonstrukci připustit, resp. je nutné uvést konkrétní rozdíly, ze kterých bude vyplývat, že subjekt mající zkušenosti s rekonstrukcí kanalizace či čistírny odpadních vod neobsáhl některé činnosti potřebné pro řádné provedení předmětu veřejné zakázky. Aby bylo možné považovat rozhodnutí zadavatele o námitkách učiněné v souladu se zákonem, musí být v daném případě uvedeny konkrétní skutečnosti, které odlišují z hlediska kvalifikovanosti dodavatele na ty, kteří mají zkušenosti s rekonstrukcemi a na ty se zkušenostmi s výstavbou, tj. nestačí uvedení „obecných“ rozdílů jako např. odlišnosti v povaze a rozsahu jednotlivých rozpočtových položek, technologii stavby, plánech organizace výstavby apod., ale je nezbytné uvést, v čem tyto odlišnosti konkrétně spočívají. Vzhledem ke skutečnosti, že zadavatel v rámci rozhodnutí o námitkách právě taková obecná tvrzení podává, je zřejmé, že zadavatel požadavkům na rozhodnutí o námitkách ve vztahu k námitce stěžovatele brojící proti údajnému diskriminačnímu nastavení technického kvalifikačního předpokladu dle § 79 odst. 2 písm. a) zákona nedostál.

28.         Co se týče námitky stěžovatele k nepřiměřenosti požadavku na praxi osoby geotechnika, který musí mít zkušenost s výstavbou nebo rekonstrukcí vodohospodářské stavby, resp. toho, proč nepostačuje zkušenost uvedené osoby s realizací např. plynovodu, tak vyřízení této námitky nelze rovněž považovat za dostatečně podrobné. Ani v tomto případě, jak Úřad konstatoval již výše, nepostačí obecné konstatování, že předmětný požadavek vychází z předmětu veřejné zakázky, která je vodohospodářskou stavbou. Tvrzení zadavatele, že vodohospodářské stavby jsou ve vztahu k náplni práce člena týmu v pozici geotechnika zcela specifické co do plánu organizace výstavby a návaznosti jednotlivých prací, považuje Úřad za naprosto nedostatečné a obecné tvrzení, neboť zadavatel nikterak blíže nerozvedl, v čem konkrétně by měla uváděná odlišnost spočívat.

29.         Navíc zadavatel se v předmětném rozhodnutí o námitkách vůbec nevypořádal s částí námitky stěžovatele, že u osoby geotechnika je v zásadě jedno, zda působí při stavbě kanalizace, vodovodu nebo např. plynovodu, který již vodohospodářskou stavbou není. I z tohoto důvodu tak rozhodnutí zadavatele o námitkách nemůže obstát z hlediska požadavků, které zákon klade na úroveň jeho odůvodnění.

30.         Úřad na tomto místě uvádí, že závěry učiněné o nutnosti uvedení konkrétních důvodů resp. rozdílů pro jednotlivé činnosti dodavatele (viz bod 27. odůvodnění tohoto rozhodnutí) jsou v zásadě platné i pro námitku stěžovatele směřující proti vymezení kritérií technické kvalifikace ve vztahu k požadavku na zkušenost osoby geotechnika s výstavbou nebo rekonstrukcí vodohospodářské stavby. S ohledem k právě řečenému lze tedy shodně jako v předchozím případě dovodit, že zadavatel požadavkům na odůvodnění rozhodnutí o námitkách ve vztahu k citované námitce stěžovatele nedostál.

31.         Pro úplnost Úřad dodává, že znakem skutkové podstaty přestupku podle § 268 odst. 1 písm. d) zákona není [na rozdíl od skutkové podstaty dle § 268 odst. 1 písm. a) zákona] alespoň potenciální vliv na výběr dodavatele. Proto tuto skutečnost není potřeba ze strany Úřadu ani dovozovat.

32.         Na základě výše uvedených skutečností Úřad konstatuje, že se obviněný (zadavatel) při zadávání veřejné zakázky dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. d) zákona tím, že postupoval při vyřizování námitek stěžovatele ze dne 21. 8. 2017 v rozporu s § 245 odst. 1 zákona, když se v rozhodnutí o námitkách ze dne 4. 9. 2017 podrobně nevyjádřil ke všem skutečnostem uvedeným stěžovatelem v námitkách. Vzhledem k uvedenému Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. odůvodnění tohoto příkazu.

K výroku II. příkazu – uložení pokuty

33.         Úřad posoudil postup obviněného a vzhledem ke zjištěným skutečnostem přistoupil k uložení pokuty, neboť obviněný svým postupem naplnil skutkovou podstatu přestupku podle § 268 odst. 1 písm. d) zákona.

34.         Podle § 270 odst. 5 zákona činí promlčecí doba 5 let, přičemž podle odst. 6 písm. a) téhož ustanovení se promlčecí doba přerušuje, a to oznámením o zahájení přestupku.

35.         Podle § 31 odst. 1 zákona o přestupcích promlčecí doba počíná běžet dnem následujícím  dni spáchání přestupku; dnem spáchání přestupku se rozumí den, kdy došlo k ukončení jednání, kterým byl přestupek spáchán. Je-li znakem přestupku účinek, promlčecí doba počíná běžet dnem následujícím po dni, kdy takový účinek nastal.

36.         V návaznosti na výše uvedené Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 270 odst. 5 zákona. Ke spáchání přestupku došlo dne 6. 9. 2017, tedy dne následujícího po marném uplynutí lhůty pro odeslání rozhodnutí o námitkách podaných stěžovatelem, v němž by se obviněný podrobně a srozumitelně vypořádal se všemi skutečnostmi uváděnými stěžovatelem v námitkách. Řízení o přestupku je zahájeno doručením tohoto příkazu. Z uvedeného vyplývá, že promlčecí doba ve vztahu k projednávanému přestupku neuplynula.

37.         Podle § 268 odst. 2 písm. b) zákona platí, že za přestupek podle odstavce 1 citovaného ustanovení zákona, nepoužije-li se postup podle odstavce 3 citovaného ustanovení zákona, lze uložit pokutu do 20 000 000 Kč, jde-li o přestupek podle § 268 odst. 1 písm. d) zákona.

38.         Podle § 37 písm. a) a c) zákona o přestupcích se při určení druhu správního trestu a jeho výměry přihlédne zejména k povaze a závažnosti přestupku a k přitěžujícím a polehčujícím okolnostem.

39.         Podle § 38 zákona o přestupcích povaha a závažnost přestupku je dána zejména významem zákonem chráněného zájmu, který byl přestupkem porušen nebo ohrožen, dále významem a rozsahem následku přestupku a okolnostmi jeho spáchání (Úřad zde uvádí pouze ty skutečnosti citovaného ustanovení zákona o přestupcích, které jsou relevantní ve vztahu k posuzovanému případu).

40.         Pokud jde o význam neurčitého právního pojmu „závažnost přestupku“, Úřad uvádí, že stupeň společenské škodlivosti přestupku (tedy závažnost) je dán také konkrétní intenzitou naplnění znaků skutkové podstaty přestupku. Při posuzování závažnosti přestupku není hlavním kritériem jeho skutková podstata, ale intenzita skutkových okolností, s jakou došlo k porušení právem chráněných hodnot a zájmů v konkrétním případě. Z hlediska určení výměry pokuty je proto nutno hodnotit nejen jaké následky byly přestupkem způsobeny, ale také jakou měly intenzitu (srov. Rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 Afs 106/2012 ze dne 6. 6. 2013).

41.         V rámci posouzení povahy a závažnosti přestupku Úřad konstatuje, že pro zadavatele ze zákona jednoznačně vyplývá povinnost přezkoumat a vyřídit veškeré námitky proti jeho postupu v zadávacím řízení. Tuto jemu uloženou povinnost zadavatel v případě šetřené veřejné zakázky nesplnil, když námitky stěžovatele sice vyřídil, ale neuvedl podrobnou formulaci důvodů, pro něž nepovažuje jednotlivé námitky stěžovatele za akceptovatelné a pro které tyto námitky stěžovatele odmítl. Pochybení, kterého se zadavatel dopustil, v podobě nedostatečného odůvodnění odmítnutí dotčených námitek stěžovatele tak, jak požaduje zákon, je přitom nutné hodnotit vzhledem k účelu, jehož má být institutem námitek dosaženo, jako středně závažné, neboť obviněný jednotlivé námitky stěžovatele v rámci své argumentace v citovaném rozhodnutí o námitkách v podstatě nereflektoval, když neuvedl konkrétní důvody, které ho vedly k jejich odmítnutí. Následkem protiprávního jednání zadavatele bylo, že se stěžovatel nedozvěděl podstatné informace o postoji zadavatele vůči jím namítaným skutečnostem obsaženým v podaných námitkách. Zcela oprávněné očekávání stěžovatele, že na jeho veškeré námitky bude ze strany obviněného náležitě a včas reagováno, tak v daném případě nebylo naplněno. Výše zmíněným jednáním obviněného tak nebyl naplněn základní účel námitek, tedy především odůvodnění postoje zadavatele (obviněného) k nim a sdělení skutečnosti, proč námitky odmítá. Přitom úkon zadavatele spočívající ve vyřízení veškerých námitek, resp. poskytnutí věcného stanoviska zadavatelem stěžovateli, nelze nikterak zhojit či nahradit. K intenzitě následků Úřad uvádí, že postup zadavatele při vyřízení námitek mohl mít bezprostřední dopad na podaný návrh stěžovatele, kdy stěžovatel nemohl konkrétněji rozvinout argumentaci stran diskriminačně nastavených zadávacích podmínek v návaznosti na případnou reakci zadavatele. Z uvedeného důvodu Úřad konstatuje, že v daném případě je nutné následky jednání obviněného posoudit jako středně intenzivní.   

42.         Jako polehčující okolnost při určování výše pokuty Úřad zohlednil skutečnost, že pochybení zadavatele se týkalo jen části námitek stěžovatele obsažených v podaných námitkách ze dne 21. 8. 2017, a rovněž skutečnost, že zadavatel v rozhodnutí o námitkách ze dne 4. 9. 2017 alespoň naznačil, jakým směrem se ubíraly jeho úvahy (i když předmětné odůvodnění nebylo dostatečné).

43.         Jako polehčující okolnost Úřad rovněž zohlednil skutečnost, že se zadavatel v rámci dalšího průběhu zadávacího řízení musel s námitkami stěžovatele ze dne 21. 8. 2017 s ohledem na povinnost dle § 263 odst. 5 zákona vypořádat, jelikož rozhodnutí zadavatele ze dne 4. 9. 2017, kterým zadavatel předmětné námitky stěžovatele odmítl, Úřad zrušil rozhodnutím č. j. ÚOHS-S0374/2017/VZ-32426/2017/541/MSc ze dne 3. 11. 2017, které nabylo právní moci dne 22. 11. 2017, přičemž v konečném důsledku byl dopad (tj. nedostatečné odůvodnění odmítnutí námitek) v rámci dalšího postupu zadavatele ve vztahu k zákonem chráněnému zájmu eliminován.

44.         Při určení výše pokuty Úřad přihlédl k majetkovým poměrům obviněného, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako krajně „nespravedlivá“. Nepřípustné jsou pak takové pokuty, jež mají likvidační charakter. Z rozpočtu města Strmilov uveřejněného na jeho webových stránkách[1] vyplývá, že příjmy obviněného se pohybují v desítkách milionů korun. Na základě výše uvedeného Úřad konstatuje, že vyměřenou výši pokuty nelze v tomto případě považovat za likvidační ani za nepřiměřeně zasahující ekonomickou podstatu obviněného (a v tomto smyslu nespravedlivou).

45.         Pokuta uložená obviněnému za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit mimo jiné dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a především funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Po zvážení všech okolností případu Úřad při určení výměry uložené pokuty preferoval preventivní charakter uložení sankce a stanovenou pokutu vzhledem k souvislostem případu posoudil jako dostačující. Úřad uložil pokutu ve výši 10 000,- Kč, která ovšem naplňuje dostatečně vzhledem k okolnostem případu obě funkce právní odpovědnosti.

46.         S ohledem na výše uvedené Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto příkazu.

47.         Pokuta je splatná do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto příkazu na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj – pracoviště Brno zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO zadavatele.

 

Poučení

Proti tomuto příkazu je podle § 150 odst. 3 správního řádu možno podat odpor ve lhůtě 8 dnů ode dne jeho oznámení, a to u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Lhůta pro podání odporu běží ode dne následujícího po dni doručení tohoto příkazu. Zpětvzetí odporu není přípustné. Podáním odporu se příkaz ruší a řízení pokračuje; to neplatí, byl-li podán nepřípustný nebo opožděný odpor. Lhůty pro vydání rozhodnutí začínají znovu běžet dnem podání odporu. Příkaz, proti němuž nebyl podán odpor, se stává pravomocným a vykonatelným rozhodnutím.

 

 

otisk úředního razítka

 

 

JUDr. Josef Chýle, Ph.D.

místopředseda

 

 

 

 

Obdrží:

VIA Consult a.s., nám. Svobody 527, 739 61 Třinec

 

Vypraveno:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy