číslo jednací: S0272/2017/VZ-25544/2017/531/ESt

zrušeno rozhodnutím II. stupně

Instance I.
Věc Technický návrh a realizace napojení ISMS-CRAB na Informační systém základních registrů (ISZR) a vytvoření datového úložiště referenčních a rozšiřujících údajů v rámci ISMS-CRAB
Účastníci
  1. Česká republika – Úřad pro zastupování státu ve věcech majetkových
Typ správního řízení Veřejná zakázka
Typ rozhodnutí § 120 odst. 2 písm. a) zák. č. 137/2006 Sb. - pokuta
Rok 2017
Datum nabytí právní moci 14. 12. 2017
Související rozhodnutí S0272/2017/VZ-25544/2017/531/ESt
R0153/2017/VZ-36539/2017/322/JSu
04197/2022/161
18076/2022/500
21380/2022/162
Dokumenty file icon 2017_S0272.pdf 689 KB

Č. j.: ÚOHS-S0272/2017/VZ-25544/2017/531/ESt

 

                    Brno: 1. září 2017

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, v řízení o přestupku zahájeném dne 11. 7. 2017 z moci úřední, jehož účastníkem je

  • obviněný – Česká republika – Úřad pro zastupování státu ve věcech majetkových, IČO 69797111, se sídlem Rašínovo nábřeží 390/42, 128 00 Praha 2,

ve věci možného spáchání přestupku podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, obviněným – Česká republika – Úřad pro zastupování státu ve věcech majetkových, IČO 69797111, se sídlem Rašínovo nábřeží 390/42, 128 00 Praha 2 – při zadávání veřejné zakázky „Technický návrh a realizace napojení ISMS-CRAB na Informační systém základních registrů (ISZR) a vytvoření datového úložiště referenčních a rozšiřujících údajů v rámci ISMS-CRAB“, zadávané v jednacím řízení bez uveřejnění na základě výzvy k jednání ze dne 16. 8. 2012, jejíž oznámení o zadání bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 25. 9. 2012 pod ev. č. 232711, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 28. 9. 2012 pod ev. č. 2012/S 187-307226,

 

rozhodl takto:

 

I.

 

Obviněný – Česká republika – Úřad pro zastupování státu ve věcech majetkových, IČO 69797111, se sídlem Rašínovo nábřeží 390/42, 128 00 Praha 2 – se dopustil přestupku podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že při zadávání veřejné zakázky „Technický návrh a realizace napojení ISMS-CRAB na Informační systém základních registrů (ISZR) a vytvoření datového úložiště referenčních a rozšiřujících údajů v rámci ISMS-CRAB“, zadávané v jednacím řízení bez uveřejnění na základě výzvy k jednání ze dne 16. 8. 2012, jejíž oznámení o zadání bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 25. 9. 2012 pod ev. č. 232711, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 28. 9. 2012 pod ev. č. 2012/S 187-307226, porušil ustanovení § 21 odst. 2 citovaného zákona, když předmětnou veřejnou zakázku zadal z technických důvodů a z důvodu ochrany výhradních práv v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v § 23 odst. 4 písm. a) citovaného zákona, neboť neprokázal, že by předmětnou veřejnou zakázku mohl z technických důvodů realizovat pouze vybraný uchazeč – IBM Česká republika, spol. s r.o., IČO 14890992, se sídlem V Parku 2294/4, 148 00 Praha 4 - Chodov, a  důvod spočívající v nutnosti ochrany výhradních práv jmenovaného vybraného uchazeče vytvořil jmenovaný obviněný v důsledku svého předchozího vědomého postupu při uzavírání smluv týkajících se předmětu plnění výše specifikované veřejné zakázky, přičemž uvedený postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a obviněný uzavřel dne 10. 9. 2012 s jmenovaným vybraným uchazečem „Dodatek č. 19 ke smlouvě o dílo č. 172 429“ na veřejnou zakázku.

 

II.

 

Za spáchání přestupku uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí se obviněnému – Česká republika – Úřad pro zastupování státu ve věcech majetkových, IČO 69797111, se sídlem Rašínovo nábřeží 390/42, 128 00 Praha 2 – podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ukládá

 

pokuta ve výši 200 000 Kč (dvě stě tisíc korun českých).

 

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

 

Odůvodnění

I.               POSTUP ÚŘADU PŘED ZAHÁJENÍM ŘÍZENÍ O PŘESTUPKU

1.             Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), k dohledu nad postupem zadavatele při zadávání veřejných zakázek a soutěži o návrh, získal na základě vlastní činnosti pochybnosti o zákonnosti postupu obviněného – Česká republika – Úřad pro zastupování státu ve věcech majetkových, IČO 69797111, se sídlem Rašínovo nábřeží 390/42, 128 00 Praha 2 (dále jen „obviněný“) – při zadávání veřejné zakázky „Technický návrh a realizace napojení ISMS-CRAB na Informační systém základních registrů (ISZR) a vytvoření datového úložiště referenčních a rozšiřujících údajů v rámci ISMS-CRAB“, zadávané v jednacím řízení bez uveřejnění na základě výzvy k jednání ze dne 16. 8. 2012, jejíž oznámení o zadání bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 25. 9. 2012 pod ev. č. 232711, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 28. 9. 2012 pod ev. č. 2012/S 187-307226 (dále jen „veřejná zakázka“). Úřad proto s obviněným zahájil řízení o přestupku z moci úřední (v podrobnostech viz níže) a současně si od něj vyžádal kompletní dokumentaci o veřejné zakázce, z níž zjistil následující.

2.             Obviněný uzavřel dne 8. 10. 2004 Smlouvu o dílo č. CEE005 (dále jen „původní smlouva“) s dodavatelem IBM Česká republika, spol. s r.o., IČO 14890992, se sídlem V Parku 2294/4, 148 00 Praha 4 - Chodov (dále jen „vybraný uchazeč“), na základě výsledku obchodní veřejné soutěže na „Dodávku informačního systému o majetku státu“, vyhlášené dne 28. 4. 2004 v Obchodním věstníku č. 17/04 pod zn. 191720/04 (dále jen „původní veřejná zakázka“).

3.             Předmět plnění původní smlouvy byl dle čl. 2. „Předmět smlouvy“, konkrétně dle odstavce 2.2., předmětné smlouvy vymezen jako „návrh, implementace a systémová integrace Informačního systému majetku státu (ISMS) (dále jen „ISMS“).“.

4.             Z čl. 3. „Doba, místo plnění a časový harmonogram plnění“, konkrétně z odstavce 3.2., původní smlouvy vyplývá, že předmět plnění byl rozdělen na celkem 6 etap s různými dobami plnění. V totožném článku, konkrétně pak v odstavci 3.3., původní smlouvy bylo uvedeno, že „Zhotovitel (tj. vybraný uchazeč, pozn. Úřadu) zabezpečí po dobu 5 let od uvedení systému do rutinního provozu servis, ugrade, údržbu, jeho vývoj a v souladu s bodem 1.7 přílohy č. 1 (…).“.

5.             Podle čl. 7. „Přechod práv, vlastnictví a autorská práva“ původní smlouvy byly licenční podmínky upraveny následujícím způsobem:

7.1. Zhotovitel prohlašuje, že je oprávněn disponovat s právy k duševnímu vlastnictví (zejm. autorské právo) souvisejícími s ISMS v rozsahu uvedeném v nabídce IBM a v případě nepravdivosti či porušení tohoto prohlášení bude zhotovitel povinen uhradit smluvní pokutu v dohodnuté procentní výši z ceny ISMS, maximálně však ve výši 1 % z ceny ISMS uvedené v příloze č. 2 smlouvy, jako celková cena za 1. až 6. etapu; úhradou smluvní pokuty nebude dotčen nárok na úhradu vzniklé škody, jak je specifikována v článku 15 smlouvy o dílo, přičemž objednatel (tj. obviněný, pozn. Úřadu) je oprávněn domáhat se náhrady škody přesahující smluvní pokutu. Zhotovitel není povinen platit smluvní pokutu v případě že porušení bylo způsobeno třetí stranou, neposkytnutím nutné součinnosti ze strany objednatele.

7.2. Po převzetí jednotlivých dílčích plnění přechází na objednatele právo užívání příslušného programového vybavení, související dokumentace a materiálů uvedených v této smlouvě

7.3. V souvislosti s licencovanými programy zhotovitele nebo jeho dodavatelů nepřechází na objednatele žádná vlastnická nebo autorská práva.

7.4. Riziko ztráty nebo škody na objednatele dnem instalace. Před tímto datem je objednatel odpovědný za ztrátu nebo škodu pouze v případě, že tato ztráta nebo škoda byla způsobena jeho zaviněním.

7.5. Zhotovitel tímto poskytuje objednateli výhradní licenci k ISMS s právem užívat ISMS v rámci své celé organizační struktury a na všech svých pracovištích.

7.6. Objednatel je oprávněn poskytnout oprávnění tvořící součást licence k ISMS třetí osobě nebo licenci postoupit třetím osobám bez souhlasu zhotovitele pouze za účelem užití ISMS v rámci veřejné správy pro účely související s činností objednatele. To znamená, že je objednatel oprávněn poskytnout vstup do systému ISMS třetím osobám, a to dalším orgánům státní správy (např. vybraná skupina na MF, zastupitelství, MI atp.). V takovém případě se jedná o právo těchto třetích stran užívat klientskou licenci, tedy možnost zajištění přístupu do systému prostřednictvím tenkého klienta (neboli web browseru), nikoli instalovat systém a zařízení třetích stran.

7.7. Objednatel je oprávněn po uplynutí záruky provádět změny a úpravy ISMS v souladu s autorským zákonem. Během záruky je oprávněn takovéto změny a úpravy činit pouze se souhlasem zhotovitele.

7.8. Práva k ostatním materiálům, které vzniknou během plnění této smlouvy a jsou předmětem autorského zákona, jsou uvedena v článku 13 této smlouvy.“.

6.             Z čl. 18. „Přílohy“ původní smlouvy vyplývá, že její nedílnou součástí byla rovněž příloha č. 1 „Popis díla a způsob plnění“ (dále jen „příloha č. 1“) a příloha č. 2 „Cena“ (dále jen „příloha č. 2“).

7.             V příloze č. 1 původní smlouvy jsou popsány jednotlivé etapy realizace předmětu plnění původní veřejné zakázky, přičemž v článku 1.7 „Zajištění dalších služeb“předmětné přílohy je uvedeno, že „V rámci tohoto plnění podle bodu A.4.8. ZD budou zajištěny následující služby (po dobu 5 let od uvedení do provozu):

Subscription:

  • zahrnuje aktualizaci (upgrade+update) dodaného standardního licensovaného softwaru na nové verze;
  • zhotovitel zajistí úpravy ISMS vyvolané změnou legislativních předpisů a vnitřních a vnějších vlivů a podmínek;;
  • instalace a migraci dat do nové verze ISMS;
  • údržba a vývoj dodaného systému po dobu 5 let po uvedení celého systému do rutinního provozu;
  • školení uživatelů a správců systému.“.

8.             Příloha č. 2 původní smlouvy obsahovala cenu za předmět plnění původní veřejné zakázky, která činila 29 912 000,- Kč bez DPH za realizaci všech šesti etap specifikovaných v příloze č. 1 původní smlouvy a 7 115 030,- Kč bez DPH za plnění podle článku 1.7 „Zajištění dalších služeb“ přílohy č. 1 původní smlouvy.

9.             Obviněný výzvou k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění (dále jen „výzva“) ze dne 16. 8. 2012 zahájil zadávání posuzované veřejné zakázky formou jednacího řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona.  

10.         Důvody pro zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění uvedl obviněný v bodě 1. „Zdůvodnění zadání veřejné zakázky formou jednacího řízení bez uveřejnění“, konkrétně v části 1.2. „Důvody a požadavky na rozšíření původní veřejné zakázky“, výzvy, v níž konstatoval, že „Cílem veřejné zakázky (projektu) je realizace napojení ISMS-CRAB (Centrální registr administrativních budov, pozn. Úřadu) na Informační systém základních registrů (ISZR) tak, aby po ukončení provozu stávajících rejstříků KN (Katastr nemovitostí, pozn. Úřadu), ARES (Administrativní registr ekonomických subjektů, pozn. Úřadu) a ÚIR-ADR (Územně identifikační registr adres, pozn. Úřadu) mohl ISMS-CRAB nadále plnohodnotně využívat referenční údaje vedené v ISZR (Informačním systému základních registrů, pozn. Úřadu) a zajistit tak splnění požadavků stávající funkcionality ISMS-CRAB na získávání referenčních dat dle pravidel stanovených pro provoz agendových informačních systémů Správou základních registrů.“.

11.         Konkrétní důvody pro zadání předmětné veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění popsal obviněný v bodě 1. „Zdůvodnění zadání veřejné zakázky formou jednacího řízení bez uveřejnění“, konkrétně v části 1.3. „Technické důvody a důvody ochrany výhradních práv pro zadání zakázky pouze určitému dodavateli“, výzvy, z níž je zřejmé, že obviněný před zahájením zadávacího řízení na veřejnou zakázku pověřil společnost ITG, s.r.o., IČO 49359096, se sídlem Karlovo náměstí 290/16, 120 00 Praha 2 (dále jen „zpracovatel posudku“) posouzením návrhu na realizaci napojení ISMS-CRAB na Informační systém základních registrů a rozšíření ISMS-CRAB o nové funkcionality, a to zejména z hlediska možnosti zadání veřejné zakázky dodavateli původní veřejné zakázky, tzn. vybranému uchazeči. Obviněný v předmětné části výzvy dále uvedl, že v kapitole 6 posudku s názvem „Posudek rozšíření ISMS dle návrhu dodatku 19 z července 2012“ (dále jen „posudek dle návrhu dodatku č. 19“), vyhotoveného zpracovatelem posudku, jsou analyzovány relevantní důvody pro použití jednacího řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona, tedy především technické důvody a důvody ochrany výhradních práv, přičemž tímto posudkem je doloženo, že „předmětná veřejná zakázka může být splněna pouze dodavatelem původní veřejné zakázky, a to na základě technických podmínek a z důvodu ochrany výhradních práv.“. Podrobná argumentace je pak uvedena v posudku dle návrhu dodatku č. 19.

12.         Nutnost zadání veřejné zakázky výhradně vybranému uchazeči formou jednacího řízení bez uveřejnění zdůvodnil obviněný dále v bodě 1. „Zdůvodnění zadání veřejné zakázky formou jednacího řízení bez uveřejnění“, konkrétně v části 1.4. „Možnost zadání veřejné zakázky jiným způsobem a důsledky v případě změny dodavatele“, výzvy, v níž mj. konstatoval, že „V případě jakéhokoliv jiného druhu zadávacího řízení, podle § 21 zákona, které předpokládá účast i jiných dodavatelů, tj. např. otevřeným řízením, by nebylo možné ze strany zadavatele dodržet zásady rovného zacházení a zákazu diskriminace vůči ostatním dodavatelům, neboť žádný jiný dodavatel by neměl oprávnění k užití, aktualizaci či změnám ISMS-CRAB, a tedy ani možnost úprav a rozšíření ISMS-CRAB podle předmětu zakázky atp. a nemohl by tedy podat rovnocennou nabídku na poskytnutí plnění veřejné zakázky ve stejném rozsahu a za stejných výchozích podmínek, jako [vybraný uchazeč],který je nositelem výhradních autorských práv.“.

13.         Předpokládaná hodnota veřejné zakázky byla stanovena v bodě 3. „Předpokládaná hodnota předmětu veřejné zakázky“ výzvy ve výši 20 100 000 Kč bez DPH.

14.         Z bodu 1. „Zadání“ posudku dle návrhu dodatku č. 19 vyplývá, že jeho cílem je odpovědět na otázky, zda „návrh na rozšíření projektu v jednotlivých bodech:

I. je součástí původního projektu (je součástí zadání původní veřejné zakázky / smlouvy nebo některé z navazujících smluv na rozšíření projektu),

II. není součástí původního projektu a rozšíření může provést i jiný dodavatel, než dodavatel původního projektu,

III. není součástí původního projektu a rozšíření může provést pouze dodavatel původního projektu.“.

15.         V  bodě 2. „Popis rozšíření“ posudku dle návrhu dodatku č. 19 je vymezen popis rozšíření původního projektu o veřejnou zakázku, který je definován jako „úpravy ISMS-CRAB související s napojením na ISZR — Informační systém základních registrů, tedy se změnou stávajících rozhraní na ostatní systémy státní správy podle aktuální situace, a dále rozšíření funkcionality ISMS-CRAB o Evidenci požadavků na dislokační komise. Jedná se o rozšíření plnění uvedeného ve smlouvě o dílo č. 172 429 / CEE005 (původní smlouvě o dílo, pozn. Úřadu) a zejména jejích dodatků č. 15 a č. 17 o následující plnění:

1.

Technický návrh a realizace napojení ISMS-CRAB na Informační systém základních registrů (ISZR) a vytvoření datového úložiště referenčních a rozšiřujících údajů v rámci ISMS-CRAB

2.

Evidence požadavků na dislokační komise

Bod 1. Napojení na ISZR chápeme jako stěžejní bod v objemu plnění v dodatku č. 19 s tím, že je vyvolán požadavkem legislativy - zákona č. 111/2009 Sb., o základních registrech a definic v prováděcích dokumentech Správy základních registrů.“.

16.         V bodě 5. „Odpověď na zadanou otázku – shrnutí“ posudku dle návrhu dodatku č. 19 zpracovatel posudku k jednotlivým plněním předmětu veřejné zakázky konstatoval následující:

  • 1. plnění „Technický návrh a realizace napojení ISMS-CRAB na Informační systém základních registrů (ISZR) a vytvoření datového úložiště referenčních a rozšiřujících údajů v rámci ISMS-CRAB“ – „III. není součástí původního projektu a rozšíření může provést pouze dodavatel původního projektu. Pro tento verdikt jsou dle zákona 137/2006 Sb. jak důvody technické, tak důvody vyplývající z ochrany výhradních práv.“.
  • 2. plnění „Evidence požadavků na dislokační komise“, konkrétně 2.1 „Funkcionalita „Požadavky na dislokaci““ – „III. není součástí původního projektu a rozšíření může provést pouze dodavatel původního projektu. Pro tento verdikt jsou dle zákona 137/2006 Sb. jak důvody technické, tak důvody vyplývající z ochrany výhradních práv.“.
  • 2. plnění „Evidence požadavků na dislokační komise“, konkrétně 2.2 „Změny v reportingu““ – „III. není součástí původního projektu a rozšíření může provést pouze dodavatel původního projektu. Pro tento verdikt jsou dle zákona 137/2006 Sb. jak důvody technické, tak důvody vyplývající z ochrany výhradních práv.“.
  • 2. plnění „Evidence požadavků na dislokační komise“, konkrétně 2.3 „Změny v existujících entitách““ – „III. není součástí původního projektu a rozšíření může provést pouze dodavatel původního projektu. Pro tento verdikt jsou dle zákona 137/2006 Sb. jak důvody technické, tak důvody vyplývající z ochrany výhradních práv.“.

17.         Zpracovatel posudku dále v bodě 6.  „Odpovědi na zadanou otázku — detailní argumentace“ předmětného posudku podrobně popsal důvody svých závěrů uvedených v bodě 5. „Odpověď na zadanou otázku – shrnutí“ posudku dle návrhu dodatku č. 19. V části 6.1.1 „Ochrana výhradních práv“ tohoto posudku se zabýval důvody použití jednacího řízení bez uveřejnění dle § 23 odst. 4 písm. a) zákona z titulu ochrany výhradních práv, přičemž, mimo jiného, konstatoval, že „Z uvedených smluvních ustanovení vyplývá, že objednatel může provádět úpravy modulu ISMS-CRAB bez rizika ztráty záruky až po uplynutí záruční lhůty. Tato uplyne ne dříve než 16/10/2013 (viz posun termínů prací dle dodatků 15 a 17 dle dokumentu PZ007 a roční záruka dle D15 (dodatku č. 15 k původní smlouvě o dílo, pozn. Úřadu) a D17 (dodatku č. 17 k původní smlouvě o dílo, pozn. Úřadu)) Po této době může dílo měnit, ale pouze vlastními silami, protože licenční podmínky nezmiňují možnost úprav systému ISMS třetí stranou.“.

18.         Dále zpracovatel posudku v bodě 6.  „Odpovědi na zadanou otázku — detailní argumentace“, konkrétně v části 6.1.2 „Posouzení technických důvodů“, posudku dle návrhu dodatku č. 19 popsal technické důvody pro použití jednacího řízení bez uveřejnění dle § 23 odst. 4 písm. a) zákona, přičemž, mimo jiného, konstatoval, že „Společnost IBM (vybraný uchazeč, pozn. Úřadu) je dodavatelem systému ISMS-CRAB, jehož rozšíření je předmětem posudku. IBMje autorem návrhu i implementace řešení. Vzhledem k činnosti předmětné agendy se jedná o řešení vytvořené na míru UZSVM (obviněnému, pozn. Úřadu) a v ČR neexistuje jiné standardně dodávané řešení, které by daný produkt funkčně zcela nahradilo. Zároveň neexistuje jiný dodavatel, který by dodával stejné nebo obdobné již hotové řešení, tzn., že neexistuje typové aplikační programové vybavení pro danou oblast, jehož licenci by mohl poskytnout jiný dodavatel.“.

19.         Konečně zpracovatel posudku ve výše uvedené části posudku dle návrhu dodatku č. 19 vyslovil dvě možné varianty řešení, kdy „První spočívá v úpravách kódu stávajícího programového vybavení. Druhá spočívá v tvorbě nového programového modulu, který bude přes aplikační programové rozhraní komunikovat s ostatními moduly ISMS-CRAB.“, přičemž závěrem konstatoval, že „Z popisu navrhovaného rozšíření (viz kap. 3) je zřejmé, že se v případě Dodatku 19 jedná o úpravy, které musí být řešeny změnou stávajícího kódu programu a nejsou řešitelné samostatným programem, který by byl přes aplikační programové rozhraní propojen se stávajícím programem (…).“.

20.         V bodě 6. „Odpovědi na zadanou otázku — detailní argumentace“, konkrétně v části 6.2 „Detailní argumentace“, posudku dle návrhu dodatku č. 19 zpracovatel posudku v závěru bodu 1., mimo jiného, konstatoval, že „považujeme za nutné považovat rozšíření na základě D19 (dodatku č. 19 k původní smlouvě o dílo, pozn. Úřadu) za podstatný zásah do integrity ISMS, jehož potenciálně problémové provedení hrozí narušením celkové funkcionality systému, a také za úpravy díla dodaného na základě původní smlouvy dodatku D15 (dodatku č. 15 k původní smlouvě o dílo, pozn. Úřadu). Z toho důvodu je vhodné, aby plnění bylo provedeno jako celek a jako součást ISMS, což může provést pouze původní dodavatel. Pro tento verdikt jsou tedy dle zákona 137/2006 Sb. jak důvody technické, tak důvody vyplývající z ochrany výhradních práv.“.

21.         Na základě provedeného jednacího řízení bez uveřejnění uzavřel obviněný s vybraným uchazečem dne 10. 9. 2012 dodatek č. 19 k původní smlouvě o dílo (dále jen „smlouva“).

22.         Dle čl. 2. „Předmět dodatku“, konkrétně dle odstavce 2.2., smlouvy je předmětem šetřené veřejné zakázky technický návrh a realizace napojení ISMS-CRAB na Informační systém základních registrů (ISZR) a vytvoření datového úložiště referenčních rozšiřujících údajů v rámci ISMS-CRAB.   

23.         Celková cena za realizaci posuzované veřejné zakázky byla v čl. 5. „Cena a platební podmínky“, konkrétně v odstavci 5.1., smlouvy sjednána na částku 24 993 000,- Kč bez DPH, tj. 29 991 600,- Kč s DPH.

24.         Dle čl. 7. „Přechod práv, vlastnictví a autorská práva“, konkrétně dle odstavce 7.2., smlouvy se smluvní strany dohodly, že v souvislosti s licencovanými programy zhotovitele nebo jeho dodavatelů nepřechází na objednatele žádná vlastnická nebo autorská práva.

II.             PRŮBĚH ŘÍZENÍ O PŘESTUPKU

25.         Účastníkem řízení o přestupku je podle § 116 zákona obviněný.

26.         Zahájení řízení o přestupku oznámil Úřad obviněnému pod č. j. ÚOHS-S0272/2017/VZ-20358/2017/531/ESt ze dne 11. 7. 2017, přičemž ho seznámil se zjištěnými skutečnostmi, které vymezují předmět řízení o přestupku, popis skutku a jeho předběžnou kvalifikaci, a budou podkladem pro rozhodnutí.

27.         Shora citované oznámení o zahájení řízení o přestupku bylo obviněnému doručeno dne 11. 7. 2017 a tímto dnem bylo podle § 113 zákona, v návaznosti na § 78 odst. 2 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich (dále jen „zákon o přestupcích“), zahájeno řízení o přestupku z moci úřední.

28.         Usnesením č. j. ÚOHS-S0272/2017/VZ-20361/2017/531/ESt ze dne 11. 7. 2017 určil Úřad obviněnému lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko.       

29.         Usnesením č. j. ÚOHS-S0272/2017/VZ-21963/2017/531/ESt ze dne 31. 7. 2017 určil Úřad obviněnému lhůtu k zaslání dodatku č. 15 k původní smlouvě ze dne 27. 10. 2010 a dodatku č. 17 k původní smlouvě ze dne 28. 11. 2011, včetně příloh obou těchto dodatků.

30.         Usnesením č. j. ÚOHS-S0272/2017/VZ-23072/2017/531/ESt ze dne 10. 8. 2017 určil Úřad obviněnému lhůtu, v níž se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí.         

31.         Usnesením č. j. ÚOHS-S0272/2017/VZ-23752/2017/531/ESt ze dne 16. 8. 2017 Úřad s ohledem na žádost obviněného ze dne 15. 8. 2017 určil obviněnému novou lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

Vyjádření obviněného ze dne 20. 7. 2017

32.         Obviněný se k usnesení Úřadu č. j. ÚOHS-S0272/2017/VZ-20361/2017/531/ESt ze dne 11. 7. 2017 vyjádřil ve svém stanovisku ze dne 20. 7. 2017, jež Úřad obdržel dne 21. 7. 2017, přičemž konstatuje následující.  

33.         Obviněný předně nesouhlasí s tím, že při zadávání šetřené veřejné zakázky nepostupoval v souladu se zákonem. Obviněný je přesvědčen, že jednací řízení bez uveřejnění představovalo jediný možný způsob zadání předmětné veřejné zakázky. Dle obviněného bylo základním cílem veřejné zakázky napojení ISMS-CRAB na Informační systém základních registrů tak, aby po ukončení provozu stávajících registrů mohl ISMS-CRAB nadále plnohodnotně využívat referenční údaje vedené v ISZR a zajistit tak splnění požadavků stávající funkcionality ISMS-CRAB na získávání referenčních dat. Obviněný předesílá, že veřejná zakázka na ISMS, zadaná v roce 2004 vybranému uchazeči, tzn. původní veřejná zakázka, představovala specifické programové řešení, které bylo vytvořeno na míru jeho potřebám.     

34.         Obviněný měl v roce 2004 plné a neomezené právo na rozhodnutí, zda původní veřejnou zakázku na zhotovení ISMS zadá s respektováním autorského práva dodavatele software, a to bez možnosti nejistých pokusů v budoucnosti měnit zdrojový kód vlastními kapacitami, popř. za pomoci jiného dodavatele, anebo zda zadá danou veřejnou zakázku mnohem dráž, s tím, že až v budoucnosti vyvstane požadavek na rozvoj systému, bude schopen sám či za přispění třetí osoby systém ze zdrojových kódů upravit. Vzhledem k tomu, že obviněný v roce 2004 zadal veřejnou zakázku na ISMS, tj. původní veřejnou zakázku, tak, že respektoval autorská práva, nebylo následně možné posuzovanou veřejnou zakázku vysoutěžit jinak, než jejím zadáním v jednacím řízení bez uveřejnění vybranému uchazeči, jenž jako jediný vlastnil a dokázal použít úpravu zdrojového kódu a byl současně coby autor autorského díla oprávněn požadovanou úpravu provést.     

35.         Obviněný dále poznamenává, že z ustáleného výkladu ustanovení § 23 odst. 4 písm. a) zákona vyplývá, že o technických důvodech je možné uvažovat i tehdy, pokud by poskytnutí poptávaného plnění jiným dodavatelem bylo sice možné, nicméně by tento způsob vedl k nepoměrně vyšším finančním nákladům, což by bylo v rozporu se zásadou hospodárnosti vynakládání veřejných financí. Obviněný předesílá, že je organizační složkou státu, což způsobuje, že je v rámci své činnosti vázán zákonem č. 219/2000 Sb., o majetku České republiky a jejím vystupování v právních vztazích, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o majetku České republiky“) a zákonem č. 320/2001 Sb., o finanční kontrole, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o finanční kontrole“). Citované zákony ukládají obviněnému povinnost nakládat s majetkem České republiky účelně a hospodárně. Obviněný tedy při zadávání šetřené veřejné zakázky postupoval tak, aby dodržel nejen zákon, ale i požadavky plynoucí pro něj z obou shora jmenovaných právních předpisů.      

36.         Obviněný sděluje, že předmětem posuzované veřejné zakázky byly takové změny, jež zasáhly do integrity autorského díla a jeho celkové koncepce, tzn. změnily obsah nebo formu autorského díla. Jednalo se proto o takové změny a zásahy, které byl oprávněn učinit pouze samotný autor tohoto díla (vybraný uchazeč), potažmo jiná osoba, ovšem výhradně se souhlasem autora. Obviněný v této souvislosti upozorňuje, že pokud by měl zabezpečit, aby na něj přešla autorská (licenční) práva, a to včetně zdrojových kódů, jež by mu umožnily zadat veřejnou zakázku jakémukoliv dodavateli, pak je vysoce pravděpodobné, že by pořizovací cena ISMS, čili cena za plnění původní veřejné zakázky, byla diametrálně vyšší, což by však bylo z ekonomického hlediska neefektivní. Obviněný shrnuje, že posuzovanou veřejnou zakázku zadal v jednacím řízení bez uveřejnění tedy i z důvodu ochrany autorských práv vybraného uchazeče.      

37.         Obviněný v dalším předesílá, že si před zahájením zadávacího řízení na předmětnou veřejnou zakázku nechal zpracovatelem posudku vyhotovit posudek dle návrhu dodatku č. 19. Z tohoto posudku dle obviněného vyplývá, že šetřená veřejná zakázka mohla být realizována pouze dodavatelem veřejné zakázky na dodávku ISMS, tzn. výhradně vybraným uchazečem, a to jednak z důvodů technických, a současně z důvodu ochrany výhradních práv. Obviněný podotýká, že v případě použití jiného druhu zadávacího řízení, kupříkladu otevřeného řízení, by nebylo možné zajistit dodržení zásad rovného zacházení a zákazu diskriminace, neboť žádný jiný dodavatel, než právě vybraný uchazeč, by nebyl schopen podat nabídku rovnocennou nabídce vybraného uchazeče, jenž je nositelem výhradních autorských práv.    

38.         Obviněný zdůrazňuje, že v šetřeném případě nenastal jeho přičiněním (ani jeho nešikovností) stav „zavinění exkluzivity“, tj. stav, kdy musel s ohledem na individuální okolnosti zadávání veřejné zakázky na ISMS předpokládat nutnost zadání navazujících veřejných zakázek. Rozsah předmětu plnění veřejné zakázky na dodávku ISMS pokrýval v době jejího zadání všechny známé požadavky, jež obviněný měl, resp. předpokládal. Obviněný nemohl v roce 2004 předvídat, že mu takřka o 8 let později vznikne nová povinnost vyplývající z ustanovení § 5 odst. 3 zákona č. 111/2009 Sb., o základních registrech, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o základních registrech“), na kterou bude muset reagovat a splnit ji. Obviněný upozorňuje, že dané povinnosti byli povinni dostát i další veřejní zadavatelé, kteří tuto povinnost taktéž vyřešili použitím jednacích řízení bez uveřejnění.     

39.         Obviněný konečně uvádí, že Úřad již v minulosti, a sice v roce 2015 a v roce 2016, předmětnou veřejnou zakázku opakovaně prověřoval, přičemž neshledal důvody pro zahájení správního řízení z moci úřední. Od té doby přitom nenastaly žádné nové skutečnosti. Pokud Úřad v oznámení o zahájení řízení o přestupku odkazuje mj. na rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 112/2013 ze dne 15. 10. 2015, pak obviněný zdůrazňuje, že se jedná o rozsudek, jenž měl Úřad nepochybně k dispozici již v době, kdy důvody pro zahájení správního řízení z moci úřední neshledal.   

40.         S odkazem na všechny výše popsané skutečnosti proto obviněný v závěru jeho stanoviska navrhuje, aby Úřad řízení o přestupku zastavil.       

Podání obviněného ze dne 1. 8. 2017    

41.         V návaznosti na usnesení č. j. ÚOHS-S0272/2017/VZ-21963/2017/531/ESt ze dne 31. 7. 2017 obdržel Úřad od obviněného dne 2. 8. 2017 dodatek č. 15 k původní smlouvě ze dne 27. 10. 2010 a dodatek č. 17 k původní smlouvě ze dne 28. 11. 2011, včetně jejich příloh.   

Podání obviněného ze dne 15. 8. 2017   

42.         Dne 15. 8. 2017 obdržel Úřad podání obviněného z téhož dne. V předmětném podání primárně obviněný požádal o prodloužení lhůty určené usnesením Úřadu č. j. ÚOHS-S0272/2017/VZ-23072/2017/531/ESt ze dne 10. 8. 2017, v níž se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí. V tomto podání dále obviněný zopakoval, že obdobný přístup, jako on sám, pro napojení na systém základních registrů uplatnili i další veřejní zadavatelé.      

Vyjádření obviněného ze dne 23. 8. 2017

43.         Obviněný se k podkladům rozhodnutí vyjádřil ve svém stanovisku ze dne 23. 8. 2017, které Úřad obdržel téhož dne. Obviněný primárně předesílá, že si je vědom toho, že je povinen unést důkazní břemeno ohledně použití jednacího řízení bez uveřejnění. Obviněný již před zahájením šetřeného zadávacího řízení náležitě posoudil možnost postupu podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona, a to jak z hlediska technického, tak i z hlediska možného zásahu do autorských práv. O právě řečeném svědčí jednak to, že si nechal zpracovat posudek dle návrhu dodatku č. 19, a dále prohlášení jednatele a generálního ředitele vybraného uchazeče ze dne 24. 6. 2010, jež prokazuje existenci výhradních práv vybraného uchazeče. Obviněný v dalším poznamenává, že posouzení otázky, zda plnění, jehož mělo být dosaženo uzavřením smlouvy na veřejnou zakázku, může zajistit z technických důvodů a z důvodu existence výhradních práv výlučně vybraný uchazeč, bylo zpracovatelem posudku vedeno ke zcela konkrétním podmínkám, a nikoliv toliko k obecným záměrům. Obviněný navrhuje Úřadu provést důkaz svědky, a to prof. Ing. Jiřím Voříškem, jenž se podílel na zpracování posudku dle návrhu dodatku č. 19, a dále pracovníkem vybraného uchazeče.   

44.         Obviněný sděluje, že postup podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona je možný výhradně v tom případě, že objektivně neexistuje více než jeden dodavatel poptávaného předmětu veřejné zakázky, přičemž tato skutečnost musí být prokazatelná a zpětně přezkoumatelná. Obviněný má za to, že ve zde projednávané věci jsou dané podmínky zcela evidentně splněny. Obviněný opětovně poukazuje na fakt, že obdobně jako on byli nuceni povinnost plynoucí z ustanovení § 5 odst. 3 zákona o základních registrech řešit i další veřejní zadavatelé, přičemž tito taktéž použili jednací řízení bez uveřejnění.  

45.         Obviněný shrnuje, že prokázal, že v jeho případě skutečně vyvstaly mimořádné okolnosti opravňující užití jednacího řízení bez uveřejnění ve smyslu § 23 odst. 4 písm. a) zákona a současně prokázal, že před aplikací jednacího řízení bez uveřejnění dle shora citovaného ustanovení zákona náležitě zkoumal, zda jsou naplněny podmínky jeho použití.

III.           ZÁVĚRY ÚŘADU

46.         Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, přičemž po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o veřejné zakázce, vyjádření předloženého obviněným, a na základě vlastního zjištění konstatuje, že se obviněný při zadávání veřejné zakázky dopustil přestupku podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí, za což mu byla uložena sankce uvedená ve výroku II. tohoto rozhodnutí; veškeré podklady, z nichž při posouzení případu Úřad vycházel, jsou přitom obsaženy ve správním spise vedeném pod sp. zn. S0272/2017/VZ.

Relevantní ustanovení zákona

47.         Podle § 2 odst. 1 zákona se za zadavatele veřejné zakázky pro účely tohoto zákona považuje veřejný, dotovaný a sektorový zadavatel.

48.         Podle § 2 odst. 2 zákona je veřejným zadavatelem

a) Česká republika,

b) státní příspěvková organizace,

c) územní samosprávný celek nebo příspěvková organizace, u níž funkci zřizovatele vykonává územní samosprávný celek,

d) jiná právnická osoba, pokud   

1. byla založena či zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a     

2. je financována převážně státem či jiným veřejným zadavatelem nebo je státem či jiným veřejným zadavatelem ovládána nebo stát či jiný veřejný zadavatel jmenuje či volí více než polovinu členů v jejím statutárním, správním, dozorčím či kontrolním orgánu.

49.         Podle § 6 odst. 1 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

50.         Podle § 21 odst. 2 zákona může zadavatel pro zadání veřejné zakázky použít otevřené řízení nebo užší řízení a za podmínek stanovených v § 22 a 23 rovněž jednací řízení s uveřejněním nebo jednací řízení bez uveřejnění; otevřené řízení se nepoužije v případě veřejných zakázek v oblasti obrany nebo bezpečnosti.

51.         Podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona může zadavatel zadat veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění rovněž tehdy, jestliže veřejná zakázka může být splněna z technických či uměleckých důvodů, z důvodu ochrany výhradních práv nebo z důvodů vyplývajících ze zvláštního právního předpisu pouze určitým dodavatelem.  

52.         Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí přestupku tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.     

53.         Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za přestupek uloží pokuta do 10 % ceny zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o přestupek podle odstavce 1 písm. a), c) nebo d).

Relevantní ustanovení dalších právních předpisů

54.         Podle § 1 odst. 3 zákona č. 201/2002 Sb., o Úřadu pro zastupování státu ve věcech majetkových, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o Úřadu pro zastupování státu ve věcech majetkových“), je Úřad pro zastupování státu ve věcech majetkových organizační složkou státu a účetní jednotkou.

55.         Podle § 3 odst. 1 zákona č. 219/2000 Sb., o majetku České republiky a jejím vystupování v právních vztazích, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o majetku České republiky“), jsou organizačními složkami státu ministerstva a jiné správní úřady státu, Ústavní soud, soudy, státní zastupitelství, Nejvyšší kontrolní úřad, Kancelář prezidenta republiky, Úřad vlády České republiky, Kancelář Veřejného ochránce práv, Akademie věd České republiky, Grantová agentura České republiky a jiná zařízení, o kterých to stanoví zvláštní právní předpis anebo tento zákon (§ 51); obdobné postavení jako organizační složka státu má Kancelář Poslanecké sněmovny a Kancelář Senátu.

56.         Podle § 7 odst. 1, věty první, zákona o majetku České republiky činí právní úkony jménem státu vedoucí organizační složky, jíž se tyto právní úkony týkají, pokud zvláštní právní předpis nebo tento zákon (§ 28 odst. 2) nestanoví jinak.

57.         Podle § 2 odst. 2 zákona č. 121/2000 Sb., o právu autorském, o právech souvisejících s právem autorským a o změně některých zákonů (autorský zákon), ve znění pozdějších předpisů (dále jen „autorský zákon“), se za dílo považuje též počítačový program, je-li původní v tom smyslu, že je autorovým vlastním duševním výtvorem. Databáze, která je způsobem výběru nebo uspořádáním obsahu autorovým vlastním duševním výtvorem a jejíž součásti jsou systematicky nebo metodicky uspořádány a jednotlivě zpřístupněny elektronicky či jiným způsobem, je dílem souborným. Jiná kritéria pro stanovení způsobilosti počítačového programu a databáze k ochraně se neuplatňují. Fotografie a dílo vyjádřené postupem podobným fotografii, které jsou původní ve smyslu věty první, jsou chráněny jako dílo fotografické.

58.         Podle § 12 odst. 1 autorského zákona má autor právo své dílo užít v původní nebo jiným zpracované či jinak změněné podobě, samostatně nebo v souboru anebo ve spojení s jiným dílem či prvky a udělit jiné osobě smlouvou oprávnění k výkonu tohoto práva; jiná osoba může dílo užít bez udělení takového oprávnění pouze v případech stanovených tímto zákonem.

59.         Podle § 12 odst. 4 autorského zákona je právem dílo užít

a) právo na rozmnožování díla (§ 13 autorského zákona),

b) právo na rozšiřování originálu nebo rozmnoženiny díla (§ 14 autorského zákona),

c) právo na pronájem originálu nebo rozmnoženiny díla (§ 15 autorského zákona),

d) právo na půjčování originálu nebo rozmnoženiny díla (§ 16 autorského zákona),

e) právo na vystavování originálu nebo rozmnoženiny díla (§ 17 autorského zákona),

f) právo na sdělování díla veřejnosti (§ 18 autorského zákona), zejména

1. právo na provozování díla živě nebo ze záznamu a právo na přenos provozování díla (§ 19 a 20 autorského zákona),

2. právo na vysílání díla rozhlasem či televizí (§ 21 autorského zákona),

3. právo na přenos rozhlasového či televizního vysílání díla (§ 22 autorského zákona),

4. právo na provozování rozhlasového či televizního vysílání díla (§ 23 autorského zákona).

60.         Podle § 12 odst. 5 autorského zákona se způsoby užití díla vyplývající z odstavce 4 pro účely tohoto zákona vymezují v ustanoveních § 13 až 23 autorského zákona. Dílo lze užít i jiným způsobem než způsoby uvedenými v odstavci 4.

61.         Podle § 58 odst. 1 autorského zákona platí, že není-li sjednáno jinak, zaměstnavatel vykonává svým jménem a na svůj účet autorova majetková práva k dílu, které autor vytvořil ke splnění svých povinností vyplývajících z pracovněprávního či služebního vztahu k zaměstnavateli nebo z pracovního vztahu mezi družstvem a jeho členem (zaměstnanecké dílo). Zaměstnavatel může právo výkonu podle tohoto odstavce postoupit třetí osobě pouze se svolením autora, ledaže se tak děje při prodeji podniku nebo jeho části.

62.         Podle § 66 odst. 1 autorského zákona do práva autorského nezasahuje oprávněný uživatel rozmnoženiny počítačového programu, jestliže

a) rozmnožuje, překládá, zpracovává, upravuje či jinak mění počítačový program, je-li to nezbytné k využití oprávněně nabyté rozmnoženiny počítačového programu, činí-li tak při zavedení a provozu počítačového programu nebo opravuje-li chyby počítačového programu,

b) jinak rozmnožuje, překládá, zpracovává, upravuje či jinak mění počítačový program, je-li to nezbytné k využití oprávněně nabyté rozmnoženiny počítačového programu v souladu s jeho určením, není-li dohodnuto jinak,

c) zhotoví si záložní rozmnoženinu počítačového programu, je-li nezbytná pro jeho užívání,

d) zkoumá, studuje nebo zkouší sám nebo jím pověřená osoba funkčnost počítačového programu za účelem zjištění myšlenek a principů, na nichž je založen kterýkoli prvek počítačového programu, činí-li tak při takovém zavedení, uložení počítačového programu do paměti počítače nebo při jeho zobrazení, provozu či přenosu, k němuž je oprávněn,

e) rozmnožuje kód nebo překládá jeho formu při rozmnožování počítačového programu nebo při jeho překladu či jiném zpracování, úpravě či jiné změně, je-li k ní oprávněn, a to samostatně nebo prostřednictvím jím pověřené osoby, jsou-li takové rozmnožování nebo překlad nezbytné k získání informací potřebných k dosažení vzájemného funkčního propojení nezávisle vytvořeného počítačového programu s jinými počítačovými programy, jestliže informace potřebné k dosažení vzájemného funkčního propojení nejsou pro takové osoby dříve jinak snadno a rychle dostupné a tato činnost se omezuje na ty části počítačového programu, které jsou potřebné k dosažení vzájemného funkčního propojení.

K postavení obviněného jako zadavatele podle zákona

63.         V šetřeném případě se Úřad nejprve zabýval otázkou, zda je splněn předpoklad stanovený v § 2 odst. 1 zákona, tedy zda je vůbec zadavatel (obviněný) zadavatelem veřejné zakázky ve smyslu shora citovaného ustanovení zákona. Ustanovení § 2 odst. 2 zákona taxativně vymezuje čtyři skupiny subjektů, které spadají pod definici „veřejného zadavatele“. Jedním z těchto subjektů je podle § 2 odst. 2 písm. a) zákona Česká republika.

64.         Podle § 7 odst. 1, věty první, zákona o majetku České republiky činí právní úkony jménem státu vedoucí organizační složky, jíž se tyto právní úkony týkají, pokud zvláštní právní předpis nebo tento zákon (§ 28 odst. 2) nestanoví jinak.

65.         Z dikce ustanovení § 7 odst. 1 zákona o majetku České republiky tudíž vyplývá, že za Českou republiku, coby veřejného zadavatele ve smyslu § 2 odst. 2 písm. a) zákona, jednají, a tedy i veřejné zakázky zadávají, jednotlivé organizační složky státu.

66.         Na internetových stránkách obviněného (http://www.uzsvm.cz/Pusobnost-282-0-85/) je mj. uvedeno: „S účinností od 1. 7. 2002 byl zákonem č. 201/2002 Sb., zřízen Úřad pro zastupování státu ve věcech majetkových. Sídlem Úřadu je Praha. Úřad je organizační složkou státu a samostatnou účetní jednotkou.“. Obdobně § 1 odst. 3 zákona o Úřadu pro zastupování státu ve věcech majetkových stanoví, že Úřad pro zastupování státu ve věcech majetkových je organizační složkou státu.

67.         S ohledem na shora uvedené skutečnosti Úřad tudíž tuto část odůvodnění uzavírá s konstatováním, že obviněný, tj. Úřad pro zastupování státu ve věcech majetkových, jakožto organizační složka státu, tedy organizační složka České republiky, je veřejným zadavatelem ve smyslu § 2 odst. 2 písm. a) zákona. Osoba „zadavatele veřejné zakázky“ je tak v šetřeném případě bez nejmenších pochyb dána.

K výroku I. tohoto rozhodnutí

68.         Úřad v obecné rovině uvádí, že jednací řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona, v němž byla šetřená veřejná zakázka zadána, je výjimečný způsob zadání veřejné zakázky, kdy je zakázka sice zadávána v režimu podle zákona, ale vzhledem k povaze tohoto řízení je hospodářská soutěž fakticky zcela vyloučena; vyloučen je tak ten aspekt zadávacího řízení, jenž má zajistit ekonomickou výhodnost pořízení předmětu plnění veřejné zakázky a rovněž omezit jakékoli nezákonné či korupční jednání. Současně je tento druh zadávacího řízení postupem podle zákona nejméně formalizovaným a kontrolovatelným.

69.         Jednací řízení bez uveřejnění by tedy mělo být skutečně krajním řešením tam, kde není jinak možné zajistit plnění požadované zadavatelem, a v žádném případě by nemělo docházet k jeho nadužívání. Zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění lze uskutečnit pouze v tom případě, kdy uspokojení potřeby zadavatele není, resp. by nebylo možné dosáhnout v „klasickém“ zadávacím řízení, typicky v otevřeném řízení. V totožném duchu se vyjádřil v rozsudku ze dne 11. 1. 2013 sp. zn. 5 Afs 42/2012 i Nejvyšší správní soud, když uvedl, že zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění je „[m]ožné použít v tom případě, kdy uspokojení potřeby zadavatele není nebo nebylo možné dosáhnout v „klasickém“ zadávacím řízení, tj. soutěží o zakázku. Zadavatel se může obrátit na jednoho nebo více vybraných zájemců, s nimiž bude vyjednávat smluvní podmínky, aniž by tento záměr musel předem uveřejnit, pouze za podmínek uvedených v ustanovení § 23 zákona.“. Otázku splnění podmínek pro zadání v jednacím řízení bez uveřejnění je proto v souladu s ustálenou soudně rozhodovací praxí nezbytné posuzovat restriktivně, což vyplývá např. z rozsudku Nejvyššího správního soudu, sp. zn.: 1 Afs 23/2012 ze dne 20. 11. 2012 nebo z rozsudku Krajského soudu v Brně, sp. zn.: 62 Af 95/2013 ze dne 13. 1. 2015.  

70.         Jednací řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona tedy lze v případě technických důvodů či důvodu ochrany výhradních práv využít pouze tehdy, neexistuje-li přiměřená alternativa jiného dodavatele, kdy tato neexistence však stojí na objektivních základech a není důsledkem vlastní činnosti zadavatele (spočívající např. v předchozím uzavření smluv či nezajištění nezbytných práv). Úřad konstatuje, že zadavatel musí při zadávání „prvotní“ veřejné zakázky (na základě které pořizuje určité plnění) posoudit potřebu budoucích (navazujících) plnění a v případě existence takové potřeby uzavřít takovou smlouvu, která nezaloží stav exkluzivity jedinému dodavateli a umožní realizovat tato předpokládaná navazující plnění bez využití jednacího řízení bez uveřejnění, např. tedy umožní plnění zadat v otevřenějších typech zadávacích řízení. V opačném případě by totiž zadavatel byl s budoucím užitím jednacího řízení bez uveřejnění srozuměn, resp. by pro něj zaviněně vytvořil podmínky (a takové jednací řízení bez uveřejnění by pak bylo logicky nezákonné).  

71.         Úřad v této souvislosti dále uvádí, že s ohledem na judikaturu Nejvyššího správního soudu (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 5 Afs 42/2012 ze dne 11. 1. 2013) je třeba od tohoto zaviněného vytvoření stavu exkluzivity odlišovat situaci, kdy zadavatel budoucí plnění předpokládat nemohl a uzavřel smlouvu zakládající exkluzivitu jednoho dodavatele, tj. situaci, kdy by uzavření smlouvy v jiném znění, tj. např. při požadavcích na širší licenční oprávnění, bylo dle aktuálně dostupných vědomostí zadavatele nehospodárné (přičemž až následně vyplyne, že uzavření smlouvy zakládající exkluzivitu bylo, vzhledem ke vzniku potřeby zadat následné plnění, řešením „nešikovným“); zásadní rozdíl je v tom, že vzniklý stav není zadavatelem zaviněný.   

72.         K právě uvedenému Úřad odkazuje především na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 11. 1. 2013 sp.zn. 5 Afs 42/2012, ve kterém soud jednoznačně uvedl, že „[j]ednací řízení bez uveřejnění lze využít, pokud jsou důvody pro jeho použití objektivní, tedy nezávislé na vůli zadavatele. Není sporu o tom, že pokud by se zadavatel svým vlastním zaviněným postupem dostal do situace, kdy musel přidělit zakázku pouze jedné určité společnosti, porušil by tím zákon o veřejných zakázkách. Zadavatel se tak nemůže dovolávat existence pouhého jediného dodavatele (právně nebo fakticky) schopného realizovat předmět veřejné zakázky, pakliže sám tento ‚stav exkluzivity' vytvořil, a to navíc teprve ve chvíli, kdy již není možné nastalou situaci dostupnými právními prostředky změnit". Pokud pak Nejvyšší správní soud v témže rozsudku uvedl, že je nutné s ohledem na skutkové okolnosti pečlivě vážit, „zda postup zadavatele je skutečně zaviněný či pouze nešikovný“, a to zejména s ohledem na složitost předmětu zakázky, odkazuje Úřad na rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 15. 10. 2015 sp. zn. 62 Af 112/2013, podle kterého „citované argumentaci je nutno v intencích všech citovaných rozsudků Nejvyššího správního soudu rozumět tak, že v případě zmiňovaného „zavinění“ půjde o takové způsobení stavu exkluzivity zadavatelem kdy musel s ohledem na individuální okolnosti zadávání původní zakázky předpokládat nutnost zadání navazujících zakázek.“.

73.         Pro „dokreslení“ shora uvedeného, resp. restriktivního charakteru využitelnosti jednacího řízení bez uveřejnění, je v dalším možno odkázat i na odstavec 50 směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26. 2. 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES, s účinností ke dni 18. 4. 2016, ve kterém se uvádí, že „[s] ohledem na škodlivé účinky na hospodářskou soutěž by jednací řízení bez uveřejnění oznámení o zahájení zadávacího řízení mělo být používáno pouze ve zcela výjimečných případech. Tato výjimka by měla být omezena na případy, kdy buď uveřejnění není možné z mimořádně naléhavých důvodů, které veřejný zadavatel nemohl předvídat a které mu nelze přičítat, nebo pokud je od začátku jasné, že by uveřejnění nepřineslo větší hospodářskou soutěž nebo lepší výsledky zadávání veřejných zakázek, především v případech, kdy objektivně existuje pouze jeden hospodářský subjekt, který může veřejnou zakázku provést. To je případ uměleckých děl, u nichž totožnost umělce ze své podstaty určuje jedinečný charakter a hodnotu samotného uměleckého předmětu. Výjimečnost může vyplývat i z jiných skutečností, avšak k použití jednacího řízení bez uveřejnění může opravňovat jen situace objektivní výlučnosti, pokud situaci výlučnosti nevytvořil sám veřejný zadavatel s ohledem na budoucí zadávací řízení.“. Úřad na jmenovanou směrnici odkazuje s plným vědomím toho, že v době zadávání posuzované veřejné zakázky tato dosud neexistovala a obviněný ji tedy nebyl povinen reflektovat; daná směrnice nicméně výstižně ilustruje názorovou ustálenost stran omezené použitelnosti jednacího řízení bez uveřejnění pro zadání konkrétní veřejné zakázky.

74.         Je tak zřejmé, že použít jednací řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona lze v případě technických důvodů či důvodu ochrany výhradních práv pouze tehdy, neexistuje-li přiměřená alternativa nebo náhrada a dále jestliže neexistence soutěže není výsledkem umělého zúžení parametrů veřejné zakázky.

75.         Z pohledu posouzení postupu obviněného v případě šetřené veřejné zakázky je tedy s ohledem na výše uvedené nutné posoudit jednak naplnění „formální“ stránky jednacího řízení bez uveřejnění, tj. zda byly dány objektivní důvody pro použití tohoto druhu zadávacího řízení (autorskoprávní či technické), je však nutné posoudit rovněž „materiální“ podmínku pro použití jednacího řízení bez uveřejnění, a to zda obviněný stav výlučnosti vybraného uchazeče sám nevytvořil.

76.         Z dokumentace o veřejné zakázce a další dokumentace předložené obviněným vyplývá, že ISMS-CRAB je modifikací a určitou nádstavbou dříve vytvořeného a dodávaného počítačového programu ISMS, který byl vytvořen a dodán obviněnému na základě původní smlouvy z roku 2004, přičemž na základě jednacích řízení bez uveřejnění byl počítačový program ISMS dodatkem č. 15 k původní smlouvě ze dne 27. 10. 2010 rozšířen o Centrální registr administrativních budov (CRAB), jakožto jeho integrální součást, a dodatkem č. 17 k původní smlouvě ze dne 28. 11. 2011 byl rozšířen o analytický a mapový modul.

77.         Obviněný ve svém vyjádření ze dne 20. 7. 2017 uvádí, že jednací řízení bez uveřejnění podle ustanovení § 23 odst. 4 písm. a) zákona pro zadání šetřené veřejné zakázky zvolil jednak z technických důvodů, kdy by poskytnutí plnění jiným dodavatelem s sebou neslo nepoměrně vyšší finanční náklady, a rovněž z důvodu ochrany autorských práv vybraného uchazeče (viz body 35. a násl. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Obdobně v bodě 1. „Zdůvodnění zadání veřejné zakázky formou jednacího řízení bez uveřejnění“, konkrétně v části 1.3. „Technické důvody a důvody ochrany výhradních práv pro zadání zakázky pouze určitému dodavateli“, výzvy je mj. uvedeno, že „předmětná veřejná zakázka může být splněna pouze dodavatelem původní veřejné zakázky, a to na základě technických podmínek a z důvodu ochrany výhradních práv.“ (viz bod 11. odůvodnění tohoto rozhodnutí).   

78.         S ohledem na argumentaci obviněného týkající se oprávněnosti použití jednacího řízení bez uveřejnění dle § 23 odst. 4 písm. a) zákona pro zadání veřejné zakázky se Úřad nejprve zabýval posouzením naplnění formální stránky jednacího řízení bez uveřejnění, tj. posouzení, zda byly skutečně dány objektivní důvody (autorskoprávní či technické) pro použití tohoto druhu zadávacího řízení.

79.         Úřad uvádí, že aplikace ustanovení § 23 odst. 4 písm. a) zákona je možná pouze v případě, že prokazatelně existuje jediný dodavatel veřejné zakázky schopný splnit předmět plnění. O použití příslušného druhu zadávacího řízení pak vždy rozhoduje zadavatel, který za způsob zadání veřejné zakázky nese odpovědnost. V případě, že se zadavatel rozhodne pro zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění, jako tomu bylo v šetřeném případě, je na zadavateli, aby v rámci případného přezkumu jeho postupu ze strany Úřadu prokázal, že objektivně neexistuje více než jeden dodavatel veřejné zakázky. Pouze tak může zadavatel naplnit požadavek na přezkoumatelnost jeho postupu v zadávacím řízení, který plyne ze zásady transparentnosti stanovené v ust. § 6 odst. 1 zákona (srov. rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 14. 5. 2007 ve věci č. j. 31 Ca 166/2005 či rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 12. 5. 2008, sp.zn. 5 Afs 131/2007).

80.         Z výše uvedeného tudíž vyplývá, že prokázání důvodů použití jednacího řízení bez uveřejnění je plně na zadavateli, jenž by měl být schopen objektivní důvody pro použití tohoto druhu zadávacího řízení doložit již před zahájením zadávacího řízení (k tomu srov. např. závěry vyplývající z rozsudků Soudního dvora Evropské unie ze dne 10. 3. 1987, C-199/85 Komise Evropských společenství proti Italské republice, či z rozsudku ze dne 28. 3. 1996, C-318/94 Komise Evropských společenství proti Spolkové republice Německo) a tyto důvody by měly trvat po celou dobu trvání jednání s dodavateli. V této souvislosti je rovněž možné odkázat na rozsudek Soudního dvora Evropské unie ve věci C‑385/02 ze dne 14. 9. 2004, v němž Soudní dvůr konstatoval, že ustanovení o možném použití jednacího řízení bez uveřejnění „musí být vykládána restriktivně a důkazní břemeno ohledně existence výjimečných podmínek odůvodňujících výjimku nese ten, kdo se jich dovolává (…)“ (viz články č. 19 a č. 20 rozsudku). Z této premisy dále vychází i konstantní tuzemská judikatura, ze které je možno odkázat např. na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 48/2012-160 ze dne 3. 10. 2013, kde soud k použití jednacího řízení bez uveřejnění uvádí, že „použití jednacího řízení bez uveřejnění [je] jednou z výjimek z jinak povinného použití ‚otevřenějších‘ zadávacích řízení – zásadně řízení otevřeného podle § 21 odst. 1 písm. a) ZVZ (…). Pokud jde o obecnější rovinu, tu lze skutečně použít východiska Soudního dvora o potřebě restriktivního výkladu výjimky spočívající v možnosti použít jednací řízení bez uveřejnění, jak plyne z rozsudku Soudního dvora ze dne 14. 9. 2004 ve věci C-385/02 (Komise proti Itálii). Přestože se v této věci Soudní dvůr nevyjadřoval ke stavu skutkově totožnému, jaký je ve věci právě posuzované, plyne z něj, že ustanovení (směrnic), která umožňují výjimky z pravidel zadávání veřejných zakázek (a za takovou výjimku v dané věci Soudní dvůr považoval právě ‚odklon‘ od přísnějšího postupu formou jednání bez uveřejnění), musí být vykládána restriktivně, přitom důkazní břemeno ohledně existence výjimečných podmínek odůvodňujících aplikaci výjimky nese ten, kdo se jich dovolává (tj. zadavatel). (…) Potřebou restriktivního výkladu podmínek pro použití jednacího řízení bez uveřejnění není tedy třeba se dále podrobněji zabývat; toto obecné východisko žalovaného je oprávněné.“ (pozn. – zvýraznění textu provedeno Úřadem). Úřad v této souvislosti v dalším odkazuje na rozsudky Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 95/2013 ze dne 13. 1. 2015 a sp. zn. 62 Af 93/2015 ze dne 1. 6. 2017 a na rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 3 As 18/2015 ze dne 25. 11. 2015, v němž bylo explicitně uvedeno, že „smyslem daného řízení (pozn. – tj. řízení vedeného před Úřadem ve věci oprávněnosti použití jednacího řízení bez uveřejnění příslušným zadavatelem) bylo posouzení toho, zda stěžovatel prokázal, že naplnil podmínky pro využití jednacího řízení bez uveřejnění. (pozn. – zvýraznění textu provedeno Úřadem).  

81.         Ze shora řečeného je tak zřejmé, že důkazní břemeno leží v šetřeném případě zcela na obviněném, jehož povinností je, aby doložil, že pro zadání předmětné veřejné zakázky formou jednacího řízení bez uveřejnění byly prokazatelně splněny všechny podmínky předvídané v ustanovení § 23 odst. 4 písm. a) zákona, a že tedy předmět takto zadané zakázky nemohl být zadán v jiném druhu zadávacího řízení, které je oproti jednacímu řízení bez uveřejnění z podstaty transparentnější. Dochází tak k výjimečné situaci, kdy je důkazní břemeno, jež v případě přestupků leží na správním orgánu, který musí zjistit stav věci tak, aby o něm nebyly důvodné pochybnosti, přeneseno na toho, kdo se dovolává zmíněné výjimky z použití otevřenějších zadávacích řízení, tedy na obviněném. V případě jednacích řízení bez uveřejnění je to tedy právě zadavatel, resp. obviněný, kdo musí jednoznačně prokázat, že postupoval v souladu se zákonem.

82.         Úřad se tak v posuzované věci zabýval otázkou, zda obviněný unesl důkazní břemeno a prokázal, že zadání veřejné zakázky prostřednictvím jednacího řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona bylo v souladu se zákonem, přičemž dospěl k závěru, že obviněný důkazní břemeno neunesl. Ke svému závěru uvádí Úřad následující.     

83.         Ve vztahu k existenci technických důvodů pro zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění lze za stěžejní dokument pokládat posudek dle návrhu dodatku č. 19, z nějž obviněný zejména dovozuje opodstatněnost použití jednacího řízení bez uveřejnění. Ostatní dokumenty tvořící součást dokumentace o předmětné veřejné zakázce totiž buď o technických důvodech neobsahují informace vůbec, popř. odkazují na závěry obsažené v daném posudku (tak tomu je v případě výzvy). Zpracovatel posudku dle návrhu dodatku č. 19 se existencí technických důvodů pro zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění zabýval v bodě 6. „Odpovědi na zadanou otázku — detailní argumentace“, konkrétně v části 6.1.2 „Posouzení technických důvodů“, tohoto posudku. V citované pasáži posudku dle návrhu dodatku č. 19 je mj. uvedeno, že „Pro další rozšiřování funkcionality ISMS-CRAB přicházejí v úvahu dvě různé cesty. První spočívá v úpravách kódu stávajícího programového vybavení. Druhá spočívá v tvorbě nového programového modulu, který bude přes aplikační programové rozhraní komunikovat s ostatními moduly ISMS-CRAB. První cesta je s ohledem na technické důvody realizovatelná jen původním dodavatelem ISMS-CRAB, druhá cesta je realizovatelná i třetí stranou. Druhá cesta je technicky schůdná pouze pro relativně samostatnou funkcionalitu, tj. pro funkcionalitu, která nemá příliš těsné vazby na ostatní funkcionalitu ISMS-CRAB. Z popisu navrhovaného rozšíření (…) je zřejmé, že se v případě Dodatku 19 jedná o úpravy, které musí být řešeny změnou stávajícího kódu programu a nejsou řešitelné samostatným programem, který by byl přes aplikační programové rozhraní propojen se stávajícím programem (…).“. V bodě 6. „Odpovědi na zadanou otázku – detailní argumentace“, konkrétně v části 6.2 „Detailní argumentace“, je dále mj. řečeno následující: „Na základě popsané technologické struktury CRAB by dodání samotné technologie pro napojení CRAB na informační systém základních registrů by patrně po důkladné analýze ISMS a s využitím zmíněné připravenosti modulu CRAB mohl dodat i jiný dodavatel. Z hlediska technické realizovatelnosti však v takovém případě považujeme za problematickou nutnost dočasného zachování původních vazeb a nahrazení napojení na ISZR až poté, co v nových registrech budou relevantní data, a to v rámci údržby systému, a dále nutnost trvalého zachování některých původních vazeb na data, která v nových registrech nebudou uložena (grafická data katastru nemovitostí). (…) Proto považujeme za nutné považovat rozšíření na základě D19 za podstatný zásah do integrity ISMS, jehož potenciálně problémové provedení hrozí narušením celkové funkcionality systému, a také za úpravy díla dodaného na základě původní smlouvy a dodatku D15. Z toho důvodu je vhodné, aby plnění bylo provedeno jako celek a jako součást ISMS, což může provést pouze původní dodavatel.“.          

84.         Z předchozího bodu odůvodnění tohoto rozhodnutí je z pohledu Úřadu možné dovodit, že posudek dle návrhu dodatku č. 19, na který se obviněný v jeho vyjádření ze dne 20. 7. 2017 odvolává, zcela nevylučuje, že by předmět plnění šetřené veřejné zakázky (či minimálně jeho část) nemohl být zrealizován jiným dodavatelem, než výlučně vybraným uchazečem. Zpracovatel posudku výslovně uvádí, že jedna ze dvou možných variant provedení veřejné zakázky je uskutečnitelná i třetí stranou, tzn. osobou odlišnou od vybraného uchazeče. Podle zpracovatele posudku by po důkladné analýze ISMS mohl dodání technologie pro napojení CRAB na ISZR dodat i jiný dodavatel, tj. nemuselo by se jednat výhradně o vybraného uchazeče. Z posudku dle návrhu dodatku č. 19 vyplývá, že tento postup by mohl být do určité míry problematický, nicméně není objektivně nemožný. Zpracovatel posudku doporučil (viz jeho formulace „je vhodné“), aby plnění tvořící obsah smlouvy bylo uskutečněno jako celek, což může provést pouze vybraný uchazeč. Úřad s odkazem na výše uvedené předesílá, že z posudku dle návrhu dodatku č. 19 neplyne, že by předmět plnění šetřené veřejné zakázky jako celek musel být zrealizován toliko vybraným uchazečem. Minimálně určitou část tohoto předmětu, a sice dodání technologie pro napojení CRAB na ISZR, by mohl dodat i jiný dodavatel. Takovýto postup by s sebou sice mohl nést určité komplikace, resp. těžkosti, avšak nebyl objektivně vyloučený.   

85.         Úřad na tomto místě opětovně poznamenává, že zadavatel, resp. obviněný, musí v řízení před Úřadem prokázat, že z hlediska technického opravdu neexistoval v době zadání veřejné zakázky jiný dodavatel schopný splnit předmět veřejné zakázky. Obviněný však tuto skutečnost neprokázal. Obviněný danou skutečnost totiž toliko tvrdí, když se zašťiťuje posudkem dle návrhu dodatku č. 19. Z předmětného posudku však, jak Úřad ostatně popsal a prokázal shora, nade vší pochybnost nevyplývá, že by kompletní předmět plnění posuzované veřejné zakázky musel obviněnému dodat pouze vybraný uchazeč. Určitá část tohoto předmětu byla totiž prokazatelně realizovatelná i jiným dodavatelem, jak připustil i zpracovatel posudku. Úřad v této souvislosti odkazuje např. na svoje rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0414/2013/VZ-20668/2015/531/JDo ze dne 30. 7. 2015, jež bylo potvrzeno rozhodnutím předsedy Úřadu č. j.  ÚOHS-R263/2015/VZ-45133/2016/322/DJa ze dne 10. 11. 2016. V citovaném rozhodnutí Úřad konstatoval, že zadavatel má povinnost náležitě posoudit (a následně prokázat), že jím tvrzené důvody pro použití jednacího řízení bez uveřejnění se vztahují na celý předmět veřejné zakázky. Pokud zadavatel ve vztahu k určité části veřejné zakázky neprokáže existenci důvodů předvídaných v ustanovení § 23 odst. 4 písm. a) zákona, pak nebyl oprávněn zadat veřejnou zakázku jako celek v jednacím řízení bez uveřejnění ve smyslu citovaného ustanovení zákona (viz bod 86. odůvodnění shora uvedeného rozhodnutí). Úřad akcentuje, že fakt, že by případně plnění jiným dodavatelem mohlo vést k určitým „technickým obtížím“, nemůže opodstatňovat zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění postupem dle § 23 odst. 4 písm. a) zákona. Nelze totiž směšovat termíny „objektivní neexistence“ a „technická obtížnost“. Skutečnost, že si obviněný „chtěl ulehčit situaci“, resp. vyhnout se eventuálním technickým těžkostem, popsaným zpracovatelem posudku v posudku dle návrhu dodatku č. 19, a proto šetřenou veřejnou zakázku jako celek zadal v jednacím řízení bez uveřejnění vybranému uchazeči, ačkoliv určitá část jejího předmětu byla evidentně splnitelná i jiným dodavatelem, nemůže opodstatnit užití tohoto druhu zadávacího řízení. Na základě právě uvedeného tak Úřad konstatuje, že obviněný ve zde projednávané věci v souvislosti s prokázáním technických důvodů opravňujících použití jednacího řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona důkazní břemeno neunesl, jelikož neprokázal, že by celý předmět plnění musel realizovat výhradně vybraný uchazeč; tuto skutečnost obviněný pouze tvrdí, avšak jím předložené podklady ji neprokazují. Tím tedy nenaplnil podmínky stanovené v § 23 odst. 4 písm. a) zákona, tj. „formální“ stránku jednacího řízení bez uveřejnění. Úřad pro úplnost dodává, že i pokud by v souvislosti s technickými důvody abstrahoval od „formální“ stránky, nedošlo dle jeho názoru u technických důvodů ani k naplnění „materiální“ stránky jednacího řízení bez uveřejnění, o čemž bude v podrobnostech pojednáno níže.   

86.         Obviněný v jeho vyjádření ze dne 20. 7. 2017 poukazuje ve vztahu k technickým důvodům i na to, že o těchto důvodech lze hovořit i tehdy, pokud by poskytnutí poptávaného plnění jiným dodavatelem než dodavatelem předchozího plnění bylo sice reálně možné, avšak tento postup by rezultoval v mnohem vyšší finanční náklady. Obviněný byl tak dle jeho slov při zadávání šetřené veřejné zakázky mj. limitován i zákonem o majetku České republiky a zákonem o finanční kontrole, jež mu ukládají povinnost nakládat s majetkem České republiky hospodárným a efektivním způsobem (viz bod 35. odůvodnění tohoto rozhodnutí). K předmětné argumentaci obviněného sděluje Úřad následující. Úřad v této souvislosti primárně odkazuje na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 112/2013 ze dne 15. 10. 2015, ve kterém soud – přiléhavě i na posuzovaný případ – uvedl: „Tu soud také poznamenává, že sama zásada hospodárnosti, nemůže mít aplikační přednost před zásadou transparentnosti, jejímž promítnutím jsou ve vztahu k použití jednacího řízení bez uveřejnění zákonem striktně stanovené podmínky, jež je nutno interpretovat restriktivně právě s ohledem na ochranu soutěže.“. Z uvedeného vyplývá, že nelze akceptovat takový postup zadavatele, při kterém by ve jménu zásady hospodárnosti docházelo k diskriminaci určitého okruhu uchazečů a omezování hospodářské soutěže. Obdobný závěr pak vyplývá z rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. R0067/2016/VZ-39866/2016/323/KKř ze dne 29. 9. 2016, v jehož rámci předseda Úřadu mimo jiné konstatoval, že „snaha zadavatele býti „dobrým hospodářem“ je zcela souladná s obecnými principy ovládající jeho hospodaření s veřejnými finančními prostředky, avšak zcela neudržitelná jako opora pro použití jednacího řízení bez uveřejnění.“. Dále pak k této argumentaci Úřad s odkazem na již citovaný rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 5 Afs 42/2012 ze dne 11. 1. 2013 uvádí, že zadavatel by si před zadáním veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění dle § 23 odst. 4 písm. a) zákona měl vždy (a to zejména v případě, že „hospodárností“ a „efektivností“ míní následně argumentovat, resp. svůj postup obhajovat) provést porovnání nákladů na realizaci zakázky stávajícím dodavatelem a dodavatelem odlišným. Z důvodu, že cílem zákona je zejména zajištění hospodárnosti, efektivnosti a účelovosti nakládání s veřejnými prostředky, by tak měl zadavatel dbát na to, aby se veřejné zadávání uskutečnilo za podmínek hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí. Úřad zdůrazňuje, že argumentace obviněného spočívající v tvrzeních o „účelnosti, hospodárnosti a efektivnosti“ jeho postupu při zadání předmětné veřejné zakázky je ničím nepodložená, tj. je založena toliko na prostých odkazech na shora jmenované právní předpisy, a nemá tak reálnou oporu. Obviněný Úřadu žádný relevantní podklad (např. důkladný ekonomický rozbor) dokládající jím tvrzenou „účelnost, hospodárnost a efektivnost“ jeho postupu nepředložil, resp. není ani součástí dokumentace o veřejné zakázce, a z ničeho tedy nevyplývá, že by obviněný před zadáváním předmětné veřejné zakázky z důvodu hospodárnosti vycházel z objektivně podložených informací. Úřad má tak v této souvislosti pochybnosti, zda obviněný vůbec takovým ekonomickým rozborem (analýzou) disponuje, resp. zda „konkrétní“ ekonomický rozbor byl v době před zadáním šetřené veřejné zakázky podkladem pro rozhodnutí obviněného zadat veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění dle § 23 odst. 4 písm. a) zákona, přičemž pokud ano, obviněný jej Úřadu nepředložil a současně ani není součástí jím předložených dokumentů. Úřad k této části argumentace obviněného rovněž odkazuje i na již zmíněný rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 3 As 18/2015 ze dne 25. 11. 2015, podle kterého „zásada hospodárnosti nemůže mít automaticky aplikační přednost před splněním striktních zákonných podmínek pro aplikaci § 23 odst. 4 písm. a) ZVZ, a to zvláště tehdy, pokud stěžovatel nemá k dispozici důkladný ekonomický rozbor svědčící takové výhodnosti.“. Úřad dále k dané argumentaci dodává, že postup obviněného, jenž od uzavření původní smlouvy na vytvoření systému ISMS opakovaně uzavírá na základě jednacích řízení bez uveřejnění s vybraným uchazečem smlouvy týkající se provozování a úprav tohoto systému (jak bude dokumentováno níže), lze jen stěží považovat za postup hospodárný, resp. hospodárnější, než kdyby předmětné služby byly zajišťovány dlouhodobě dodavatelem vybraným např. na základě otevřeného řízení. Úřad proto, ve světle shora řečeného, považuje tuto argumentaci obviněného pro rozhodnutí věci za zcela irelevantní.       

87.         Pokud jde o obviněným tvrzenou existenci objektivních důvodů pro použití jednacího řízení bez uveřejnění spočívajících v nutnosti ochrany autorských práv, pak Úřad uvádí následující.   

88.         Z podkladů předložených obviněným vyplývá, že předmětem plnění původní veřejné zakázky byl návrh, implementace a systémová integrace ISMS. Z čl. 7. „Přechod práv, vlastnictví a autorská práva“ původní smlouvy je zřejmé, že na obviněného nepřešla žádná vlastnická nebo autorská práva týkající se dodaného předmětu plnění původní veřejné zakázky, neboť tato práva nadále náležela vybranému uchazeči. Vybraný uchazeč poskytl obviněnému výhradní licenci k ISMS s právem užívat ISMS v rámci celé své organizační struktury a na všech svých pracovištích. Obviněný byl oprávněn poskytnout oprávnění tvořící součást licence k ISMS třetí osobě nebo licenci postoupit třetím osobám bez souhlasu vybraného uchazeče pouze za účelem užití ISMS v rámci veřejné správy (viz bod 5. odůvodnění tohoto rozhodnutí).    

89.         Z podkladů poskytnutých obviněným dále vyplývá, že ISMS byl po jeho vytvoření na základě původní smlouvy dále provozován, spravován a rozvíjen na základě navazujících smluv, jež obviněný s vybraným uchazečem v mezidobí od uzavření původní smlouvy do uzavření smlouvy na veřejnou zakázku uzavřel. Těmito navazujícími smlouvami byl i dodatek č. 15 ze dne 27. 10. 2010 a dodatek č. 17 ze dne 28. 11. 2011. Předmětem plnění dodatku č. 15 byl technický návrh a realizace Centrálního registru administrativních budov (tj. CRAB), coby integrální součásti ISMS. Předmětem dodatku č. 17 pak byl technický návrh a realizace analytického modulu pro Centrální registr administrativních budov (CRAB) a rozšíření modulu CRAB v oblasti získávání on-line mapových podkladů a generování vrstvy evidovaných administrativních budov. Jak Úřad shodně zjistil z článků 7. „Přechod práv, vlastnictví a autorská práva“ předmětných dodatků, nepřešla v souvislosti s licencovanými programy vybraného uchazeče na obviněného žádná vlastnická nebo autorská práva, kdy na něj přešlo pouze právo užívání příslušného programového vybavení.  

90.         S odkazem na výše předestřené skutečnosti Úřad shrnuje, že ISMS byl vybraným uchazečem pro obviněného vytvořen na základě původní smlouvy. Z původní smlouvy, jakož i z navazujících smluv vyplývá, že obviněný je ISMS oprávněn užívat, nicméně mu k němu nenáleží žádná vlastnická, popř. autorská práva. Právě řečené ostatně vyplývá i z vyjádření obviněného ze dne 20. 7. 2017, v němž tento mj. uvedl, že vybraný uchazeč jako jediný vlastní zdrojový kód a je nositelem výhradních autorských práv (viz body 34. a 37. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Z daného vyjádření přitom neplyne, že by měl vybraný uchazeč vůli udělit autorskoprávní nebo jinou licenci od něj odlišnému subjektu, jenž by případně mohl předmět plnění veřejné zakázky obviněnému poskytnout. Úřad konstatuje, že předmět plnění šetřené veřejné zakázky představoval, zjednodušeně řečeno, „zásah“ do ISMS spočívající v napojení ISMS-CRAB na Informační systém základních registrů (ISZR) a vytvoření datového úložiště referenčních údajů v rámci ISMS-CRAB. Úřad rekapituluje, že k vytvoření ISMS došlo původní smlouvou. Centrální registr administrativních budov (CRAB) byl vytvořen a „připojen“ k ISMS na základě dodatku č. 15. Předmět plnění šetřené veřejné zakázky tak spočíval v napojení v minulosti vytvořeného ISMS-CRAB na Informační systém základních registrů.   

91.         Jak již bylo Úřadem popsáno výše, z konstantní judikatury vyplývá, že při posuzování naplnění podmínek pro aplikaci § 23 odst. 4 písm. a) zákona je nezbytné vždy zkoumat nejen to, zda objektivně existují výhradní práva svědčící konkrétnímu dodavateli, s ohledem na něž není možno veřejnou zakázku zadat jinému subjektu (tj. „formální“ stránku), nýbrž je nutno taktéž zkoumat i naplnění „materiální“ podmínky (stránky) pro postup v jednacím řízení bez uveřejnění, tj. zda příslušný zadavatel stav výlučnosti tohoto dodavatele pro plnění veřejné zakázky sám nevytvořil. I pokud by tedy ve zde posuzované věci ze strany obviněného tvrzená autorskoprávní ochrana ISMS vybraným uchazečem a z ní plynoucí nemožnost obviněného (popř. jiného dodavatele) do daného systému zasahovat a „přidávat“ do něj další systémy, popř. jej napojovat na konkrétní registry, reálně existovala, čili pokud by zde byla dána formální stránka, neznamená to bez dalšího, že obviněný byl oprávněn šetřenou veřejnou zakázku zadat v jednacím řízení bez uveřejnění. Úřad opětovně zdůrazňuje, že k tomu, aby došlo k zadání předmětné veřejné zakázky v souladu se zákonem, muselo by k případnému naplnění oné formální stránky přistoupit prokazatelně i naplnění materiální stránky, tj. to, že si obviněný stav výlučnosti vybraného uchazeče, pokud jde o autorskoprávní důvody, sám nevytvořil, resp. nezpůsobil. Je tak zřejmé, že obě tyto stránky musí být splněny kumulativně. Pokud tomu tak není, nelze použít jednací řízení bez uveřejnění ve smyslu § 23 odst. 4 písm. a) zákona jako celek. Úřad konstatuje, že v souvislosti s obviněným uváděnými autorskoprávními důvody primárně zkoumal to, zda si obviněný stav exkluzivity (výlučnosti) vybraného uchazeče sám nezpůsobil, tj. „materiální“ stránku.   

92.         V této souvislosti Úřad odkazuje na již výše zmiňovaný rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 5 Afs 42/2012 ze dne 11. 1. 2013, který přinesl odpověď na otázku, zda skutečnost, že zadavatel stav exkluzivity způsobil sám, je či není při posouzení naplnění podmínek ve smyslu § 23 odst. 4 písm. a) zákona relevantní. Z citovaného rozsudku považuje Úřad za nezbytné opětovně i na tomto místě přímo citovat, že „jednací řízení bez uveřejnění lze využít, pokud jsou důvody pro jeho použití objektivní, tedy nezávislé na vůli zadavatele. Není sporu o tom, že pokud by se zadavatel svým vlastním zaviněným postupem dostal do situace, kdy musel přidělit zakázku pouze jedné určité společnosti, porušil by tím zákon o veřejných zakázkách. Zadavatel se tak nemůže dovolávat existence pouhého jediného dodavatele (právně i fakticky) schopného realizovat předmět veřejné zakázky, pakliže sám tento „stav exkluzivity“ vytvořil, a to navíc teprve ve chvíli, kdy již není možné nastalou situaci dostupnými právními prostředky změnit.“. Závěry tohoto rozsudku taktéž korespondují se závěry rozsudku Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 Afs 23/2012 ze dne 28. 11. 2012, v němž se jmenovaný soud zabýval situací, kdy byl postup zadavatele veřejné zakázky zatížen vadou již při tvorbě nedokonalé a nepodložené projektové dokumentace a dospěl k závěru, že „(…) předvídatelnou nedokonalost projektové dokumentace a nemožnost na jejím základě dokončit původní předmět díla nelze následně zhojit zadáním prací pomocí jednacího řízení bez uveřejnění.“. Nejvyšší správní soud také odkázal na dřívější rozsudek Vrchního soudu v Olomouci sp. zn. 2 A 3/2002 ze dne 5. 11. 2002, v němž soud konstatoval, že okolnosti, které by mohly odůvodňovat postup, kdy zadavatel osloví jednoho konkrétního zájemce, nemohou vycházet ze stavu, kdy si zadavatel nejprve vytvořil ony podmínky a teprve až je následně nemožné nebo obtížné je změnit, dovolává se postupu dle daného ustanovení zákona. 

93.         Úřad zdůrazňuje i to, co uvedl již v bodě 72. odůvodnění tohoto rozhodnutí, a sice že pokud Nejvyšší správní soud dále zdůraznil, že je nutné s ohledem na skutkové okolnosti pečlivě vážit, „zda postup zadavatele je skutečně zaviněný, či pouze nešikovný“, a to zejména s ohledem na složitost předmětu zakázky, dle rozsudku Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 112/2013 ze dne 15. 10. 2015: „citované argumentaci je nutno v intencích všech citovaných rozsudků Nejvyššího správního soudu rozumět tak, že v případě zmiňovaného „zavinění“ půjde o takové způsobení stavu exkluzivity zadavatelem, kdy musel s ohledem na individuální okolnosti zadávání původní zakázky předpokládat nutnost zadání navazujících zakázek“.

94.         Z výše uvedeného vyplývá, že aby bylo možno konstatovat, že zadavatel, který svým jednáním při zadávání původní veřejné zakázky vytvořil exkluzivní postavení dodavatele původní veřejné zakázky, postupoval pouze „nešikovně“, muselo by v daném případě dojít k tomu, „aby zadavatel prokazatelně neměl vědomí o tom, že v budoucnu vznikne potřeba zadat další veřejné zakázky“ (rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 112/2013 ze dne 15. 10. 2015).

95.         K tomuto Úřad uvádí, že předmětem plnění dle původní smlouvy byl „návrh, implementace a systémová integrace Informačního systému majetku státu (ISMS).“ (viz bod 3. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Z čl. 3. „Doba, místo plnění a časový harmonogram plnění“, konkrétně z odstavce 3.2., původní smlouvy vyplývá, že předmět plnění byl rozdělen na celkem 6 etap s různými dobami plnění. Poslední z těchto etap přitom měla být dokončena do 14,5 měsíců od podpisu původní smlouvy. V totožném článku, konkrétně pak v odstavci 3.3., původní smlouvy bylo uvedeno, že „Zhotovitel (tj. vybraný uchazeč, pozn. Úřadu) zabezpečí po dobu 5 let od uvedení systému do rutinního provozu servis, ugrade, údržbu, jeho vývoj a v souladu s bodem 1.7 přílohy č. 1 (…).“ (viz bod 4. odůvodnění tohoto rozhodnutí). V příloze č. 1 původní smlouvy jsou popsány jednotlivé etapy realizace předmětu plnění původní veřejné zakázky, přičemž v článku 1.7 „Zajištění dalších služeb“předmětné přílohy je uvedeno, že „V rámci tohoto plnění podle bodu A.4.8. ZD budou zajištěny následující služby (po dobu 5 let od uvedení do provozu):

Subscription:

  • zahrnuje aktualizaci (upgrade+update) dodaného standardního licensovaného softwaru na nové verze;
  • zhotovitel zajistí úpravy ISMS vyvolané změnou legislativních předpisů a vnitřních a vnějších vlivů a podmínek;;
  • instalace a migraci dat do nové verze ISMS;
  • údržba a vývoj dodaného systému po dobu 5 let po uvedení celého systému do rutinního provozu; 
  • školení uživatelů a správců systému.“ (viz bod 7. odůvodnění tohoto rozhodnutí).    

96.         Úřad s ohledem na výše uvedenou judikaturu provedl porovnání předmětu plnění sjednaného na základě smlouvy na posuzovanou veřejnou zakázku s plněním, které bylo sjednáno na základě původní smlouvy, přičemž konstatuje, že již z textu původní smlouvy, konkrétně z čl. 1.7 „Zajištění dalších služeb“ přílohy č. 1 je zřejmé, že obviněný měl při jejím uzavření zájem na tom, aby mu vybraný uchazeč v budoucnu poskytoval další služby týkající se úprav, upgrade, údržby a vývoje ISMS. Úřad připomíná, že předmět plnění původní veřejné zakázky týkající se realizace samotného ISMS měl být splněn nejpozději do 14,5 měsíců od podpisu původní smlouvy. Obviněný si však v původní smlouvě současně vymínil, že mu bude vybraný uchazeč po dalších 5 let od uvedení ISMS do rutinního provozu poskytovat konkrétní činnosti týkající se ISMS (kupříkladu jeho vývoj a údržbu), jakož že i zajistí úpravy ISMS vyvolané změnou legislativních předpisů. Úřad tak má za to, že obviněný již nastavením původní smlouvy zapříčinil stav exkluzivity vybraného uchazeče, který dále, tj. uzavíráním navazujících smluv, prohluboval. Úřad uvádí, že předmětem řízení o přestupku je postup obviněného při uzavření dodatku č. 19 k původní smlouvě. Pro posouzení zákonnosti postupu obviněného je však nezbytné vnímat i jeho jednání při uzavírání předchozích smluv, resp. dodatků, jež sice nejsou předmětem vedeného řízení, nicméně od nich nelze zcela abstrahovat. Jak bylo Úřadem popsáno již shora, nastavením smluvních podmínek v původní smlouvě obviněný vytvořil podmínky pro to, aby potřebné úpravy ISMS mohl v budoucnu provádět pouze vybraný uchazeč, čímž si ve své podstatě vytvořil na vybraném uchazeči „závislost“. Úřad nerozporuje argument obviněného, že rozsah předmětu plnění původní veřejné zakázky pokrýval všechny známé požadavky, jež obviněný na ISMS v době uzavření původní smlouvy měl (viz bod 38. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Nicméně nelze přehlédnout, že obviněný v původní smlouvě nijak nelimitoval práva vybraného uchazeče tento systém do budoucna modifikovat a udržovat, ba naopak tyto činnosti po vybraném uchazeči požadoval, a to bez zajištění toho, aby na něj přešla jakákoliv autorská či vlastnická práva k ISMS, čímž vybranému uchazeči zajistil exkluzivní postavení. Obviněný musel dle názoru Úřadu již při uzavření původní smlouvy vědět, resp. rozumně očekávat, že v budoucnu vyvstane potřeba provedení konkrétních činností souvisejících s rozvojem ISMS, tj. obviněný nemohl předpokládat, že tento systém zůstane neměnný („zakonzervovaný“). Právě řečené lze dokumentovat i tím, že dle původní smlouvy měl vybraný uchazeč povinnost zajistit úpravy ISMS vyvolané mj. změnou legislativních předpisů. Pokud pak obviněný již v původní smlouvě předpokládal mj. nutné úpravy a sjednal je na dobu 5 let, je zcela zřejmé, že měl očekávat nutnost úprav po splnění plnění dle původní smlouvy, tedy na další časové období. Uzavřením dodatku č. 15 došlo k vytvoření Centrálního registru administrativních budov (CRAB), který tvoří integrální součást ISMS. Tím, že obviněný veřejnou zakázku na dodávku Centrálního registru administrativních budov zadal v jednacím řízení bez uveřejnění vybranému uchazeči, aniž by si vyhradil vlastnická či autorská práva k tomuto registru, vytvořil fakticky podmínky pro to, aby jakékoliv úpravy daného registru v rámci ISMS mohl reálně provést opět pouze vybraný uchazeč. Nelze proto přijmout argumentaci obviněného, že pro zadání předmětné veřejné zakázky byly splněny předpoklady stanovené v § 23 odst. 4 písm. a) zákona, jelikož nikdo jiný než vybraný uchazeč nedisponoval potřebným zdrojovým kódem a autorskými právy, neboť obviněný tyto technické důvody a výhradní práva náležející vybranému uchazeči svým postupem při uzavírání smluv na předcházející veřejné zakázky sám způsobil. Obviněný, ačkoliv musel v době uzavírání původní smlouvy na dodávku ISMS vědět, že v budoucnu vyvstane vlivem jeho vlastních potřeb, jakož i vlivem legislativních změn, nutnost aktualizace tohoto systému, popř. jeho rozšíření o další systémy a registry, s čímž ostatně původní smlouva i počítala, neučinil nic pro to, aby s ISMS mohl buď svými vlastními kapacitami, popř. za přispění externích subjektů, volně disponovat. Obviněný pro jeho nezávislost na vybraném uchazeči, pokud jde o úpravy ISMS, nic neučinil ani při uzavírání navazujících smluv, kdy se naopak k vybranému uchazeči stále více připoutával, resp. posiloval jeho výhradní postavení.   

97.         Vzhledem k předchozímu bodu odůvodnění tohoto rozhodnutí tudíž Úřad uvádí, že judikovanou podmínku o potřebě plnění, které zadavatel nemohl předvídat, šetřená veřejná zakázka nesplňuje, jelikož obviněný si již v původní smlouvě zakotvil, že určité konkrétní činnosti (upgrade, údržba, vývoj a úpravy ISMS vyvolané změnou legislativních předpisů), které ve své podstatě tvoří předmět smlouvy na posuzovanou veřejnou zakázku, jenž spočívá v realizaci napojení ISMS-CRAB na Informační systém základních registrů, což lze chápat jako úpravu (upgrade) ISMS, budou do budoucna realizovány vybraným uchazečem, z čehož je zřejmé, že o potřebě daného plnění obviněný věděl již v době uzavření původní smlouvy, resp. byl s možností potřeby provést toto plnění srozuměn. Nelze tak konstatovat, že by potřeba předmětných prací vznikla nezávisle na vůli obviněného a že jeho postup by byl pouze „nešikovný“. Obviněný prokazatelně věděl o tom, že v budoucnu může vyvstat nutnost úprav ISMS v návaznosti na změny legislativních předpisů a vnitřních a vnějších vlivů a podmínek. Pokud by tato potřeba neměla vyvstat, nezačleňoval by obviněný toto smluvní ujednání do původní smlouvy.    

98.         Dle rozsudku Nejvyššího správního soudu sp. zn. 5 Afs 42/2012 ze dne 11. 1. 2013: „není sporu o tom, že pokud by se zadavatel svým vlastním zaviněným postupem dostal do situace, kdy by musel veřejnou zakázku přidělit pouze jedné určité společnosti, porušil by tím zákon o veřejných zakázkách“ a dále: „zadavatel se tak nemůže dovolávat existence pouhého jediného dodavatele (právně nebo fakticky) schopného realizovat předmět veřejné zakázky, pakliže sám tento stav exkluzivity vytvořil“, což je závěr, který je dle Úřadu aplikovatelný na šetřený případ, jelikož, jak bylo uvedeno výše, obviněný svým postupem při uzavírání původní smlouvy a následně svým postupem při uzavírání navazujících smluv (ve vztahu k šetřené veřejné zakázce zejména při uzavření dodatku č. 15 k původní smlouvě), stav exkluzivity vybraného uchazeče prokazatelně způsobil (vytvořil). Úřad shrnuje, že obviněný musel při uzavření původní smlouvy předpokládat nutnost zadání dalších zakázek navazujících na původní veřejnou zakázku, v důsledku čehož stav exkluzivity vybraného uchazeče zaviněně vyvolal.  

99.         Úřad na tomto místě konstatuje, že obviněný, pokud jde o tvrzené technické důvody, nenaplnil ani formální stránku jednacího řízení bez uveřejnění, neboť prokazatelně alespoň určitá část předmětu plnění veřejné zakázky mohla být realizována i jiným dodavatelem (k tomu v podrobnostech výše), ani materiální stránku jednacího řízení bez uveřejnění, jelikož to, že je vybraný uchazeč nadán potřebnými zdrojovými kódy, svým postupem při uzavření původní smlouvy, resp. navazujících smluv způsobil. Obviněný stejně tak nenaplnil materiální stránku v případě jím tvrzených autorskoprávních důvodů, jelikož dané důvody projevující se ve stavu exkluzivity vybraného uchazeče taktéž sám způsobil. S ohledem na znění ustanovení § 66 odst. 1 autorského zákona by nadto z pohledu Úřadu bylo možné o „neochvějnosti“ výhradních práv vybraného uchazeče, prezentovaných obviněným, důvodně pochybovat, tzn. je otázkou, zda jsou v tomto ohledu vůbec naplněny formální podmínky jednacího řízení bez uveřejnění. Vzhledem k tomu, že však bylo výše v odůvodnění tohoto rozhodnutí Úřadem dovozeno a prokázáno, že zde není ohledně autorskoprávních důvodů evidentně naplněna materiální stránka jednacího řízení bez uveřejnění, jeví se nadbytečným dále se zabývat naplněním formální stránky jednacího řízení bez uveřejnění, jelikož zodpovězení této otázky by nemohlo na rozhodnutí Úřadu ničeho změnit. Úřad tak vyslovuje dílčí závěr, a sice ten, že obviněný neunesl důkazní břemeno, jelikož neprokázal, že zadání šetřené veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění bylo učiněno v souladu se zákonem.           

100.     Úřad nijak nevyvrací tvrzení obviněného, že si před zahájením šetřeného zadávacího řízení nechal zpracovat posudek dle návrhu dodatku č. 19, z něhož mělo vyplývat, že zde existují jak technické důvody, tak i důvody spočívající v ochraně výhradních práv, a proto jsou naplněny podmínky pro zadání veřejné zakázky vybranému uchazeči v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona (viz bod 43. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Jak však bylo Úřadem zjištěno a popsáno v předchozích bodech odůvodnění tohoto rozhodnutí, obviněný stav exkluzivity vybraného uchazeče při uzavření původní smlouvy, resp. navazujících smluv, sám způsobil. To, že si obviněný následně, čili již v době, kdy zde stav exkluzivity vybraného uchazeče existoval, nechal vypracovat posudek dle návrhu dodatku č. 19, jenž měl opodstatňovat zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona, je tedy z hlediska konstatování závěru, že obviněný při zadávání předmětné veřejné zakázky porušil zákon, zcela irelevantní. Úřad proto, s odkazem na výše uvedené, neprovedl důkaz svědeckou výpovědí prof. Ing. Jiřího Voříška, jak obviněný navrhoval, jelikož tento důkaz by na tom, že obviněný stav exkluzivity vybraného uchazeče před zahájením zadávacího řízení na posuzovanou veřejnou zakázku zavinil, tzn. tento stav nebyl vyvolán „pouhou nešikovností“ obviněného, nemohl ničeho změnit. Obdobně ani prohlášení vybraného uchazeče, že je výhradním držitelem autorských práv speciálního licenčního modelu software IBM Maximo, použitého pro projekt Centrální registr administrativních budov (tj. CRAB), nemá na skutečnost, že obviněný v šetřeném případě nebyl oprávněn postupovat podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona, žádný vliv. Úřad opětovně upozorňuje, že obviněný autorskoprávní důvody projevující se ve stavu exkluzivity vybraného uchazeče sám způsobil (k tomu v podrobnostech viz výše). Úřad tedy nepřistoupil k provedení důkazu svědeckou výpovědí vybraného uchazeče, jak obviněný navrhoval, jelikož ani provedení tohoto důkazu by na Úřadem dovozeném a prokázaném stavu exkluzivity vybraného uchazeče zapříčiněném zaviněným postupem obviněného, jenž vylučoval použití jednacího řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona, nemohl nic změnit.  

101.     Na tomto místě se Úřad vyjadřuje k argumentaci obviněného, že v případě, že by měl zabezpečit, aby na něj přešla autorská práva a zdrojové kódy, jeví se značně pravděpodobným, že by cena původní veřejné zakázky byla podstatně vyšší, než jak tomu reálně bylo, což by bylo z ekonomického hlediska neefektivní (viz bod 36. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad uvádí, že cena za realizaci původní veřejné zakázky činila cca 37 miliónů Kč bez DPH. Cena za plnění dodatku č. 15 činila 110 miliónů Kč bez DPH, cena za realizaci dodatku č. 17 16,5 miliónů Kč bez DPH. Cena za realizaci šetřené veřejné zakázky pak dosáhla částky téměř 25 miliónů Kč bez DPH. Je tedy evidentní, že ceny dodatků k původní smlouvě (kdy Úřadem nebyly zdaleka vyčísleny všechny dodatky) markantně převyšují cenu za realizaci původní veřejné zakázky. Nelze přitom vyloučit, že pokud by na obviněného již na základě původní smlouvy přešla autorská práva a zdrojové kódy k ISMS, popř. pokud by navazující činnosti související s rozvojem ISMS byly zajišťovány dodavatelem, jenž by vzešel z transparentnějšího druhu zadávacího řízení, mohlo by v dlouhodobějším časovém horizontu dojít k významné úspoře veřejných financí. Předmětná argumentace obviněného je tak zcela lichá, resp. nijak nemůže ospravedlnit zadání šetřené veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona. 

102.     Úřad se neztotožňuje ani s argumentací obviněného, že pokud by pro zadání šetřené veřejné zakázky použil jiný druh zadávacího řízení než jednací řízení bez uveřejnění, došlo by k porušení zásad rovného zacházení a zákazu diskriminace, jelikož žádný jiný dodavatel by nebyl schopen podat konkurenceschopnou nabídku nabídce vybraného uchazeče (viz bod 37. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Jak bylo Úřadem zevrubně popsáno a dovozeno v předchozích bodech odůvodnění tohoto rozhodnutí, obviněný stav exkluzivity vybraného uchazeče uzavřením původní smlouvy, resp. smluv na původní smlouvu navazujících, sám zapříčinil. Pokud by obviněný na základě smluvních ujednání nepozbyl autorská a vlastnická práva k ISMS, kdy tato práva náleží již od počátku, čili od uzavření původní smlouvy, vybranému uchazeči, mohl následně potřebné úpravy ISMS zadávat (soutěžit) kupříkladu formou otevřeného řízení, kdy v takovém případě by měli všichni potenciální dodavatelé stejnou výchozí pozici a v případě otevřené soutěže by zajisté bylo dáno soutěžní prostředí, které má dopad i na cenotvorbu nabízeného plnění (popř. jeho kvalitativní vlastnosti v návaznosti na zadavatelem stanovenou hodnotu), jelikož pokud chce být dodavatel úspěšný, musí zpracovat a předložit konkurenceschopnou nabídku, a to co do cenového ohodnocení. Úřad akcentuje, že oprávněnost použití jednacího řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona nelze stavět na tom, že vybraný uchazeč je nadán potřebnými právy, když se o tato práva obviněný ve své podstatě sám v průběhu času připravil. Tu je pro úplnost možné odkázat na předchozí bod odůvodnění tohoto rozhodnutí, v němž se Úřad vypořádal s tvrzením obviněného, že pokud by na něj v rámci původní smlouvy přešla autorská a vlastnická práva k ISMS, značně by to prodražilo cenu původní veřejné zakázky, což by bylo z ekonomického hlediska neefektivní, kdy dané tvrzení bylo Úřadem shledáno lichým.

103.     Pokud jde o argumentaci obviněného, jejímž obsahem je tvrzení, že v roce 2004 nemohl předpokládat, že mu takřka o 8 let později vznikne povinnost plynoucí z ustanovení § 5 odst. 3 zákona o základních registrech, na kterou bude muset reagovat a splnit ji (viz bod 38. odůvodnění tohoto rozhodnutí), pak Úřad sděluje následující. Úřad nikterak nerozporuje tvrzení obviněného, že předmět plnění původní smlouvy pokrýval všechny známé požadavky na ISMS, jež obviněný v době jejího uzavření na tento systém měl. Nelze však přehlédnout, jak bylo ostatně Úřadem popsáno shora, že v původní smlouvě bylo stanoveno, že vybraný uchazeč bude pro obviněného po dobu 5 let od uvedení ISMS do rutinního provozu zajišťovat upgrade a úpravy předmětného systému, a to i úpravy reagující na změny legislativních předpisů. Je tedy zřejmé, že obviněný měl zájem na tom, aby vybraný uchazeč prováděl úpravy ISMS vyvolané změnou legislativních předpisů. V důsledku toho, že vybraný uchazeč jako jediný vlastnil autorská a vlastnická práva k ISMS, bylo a priori zřejmé, že tyto úpravy bude provádět právě on. Úřad taktéž nijak nerozporuje, že obviněný v roce 2004, čili v roce, kdy byla uzavřena původní smlouva, nevěděl o povinnosti plynoucí z § 5 odst. 3 zákona o základních registrech, na kterou se odvolává (Úřad zjistil, že ustanovení § 5 odst. 3 zákona o základních registrech vešlo v účinnost dne 1. 7. 2010). Nicméně již uzavřením původní smlouvy, v níž si nevymínil autorská a vlastnická práva k ISMS, obviněný fakticky připravil podmínky pro to, že povinnost plynoucí ze shora citovaného ustanovení zákona o základních registrech, jež měla dopad na ISMS, bude splněna vybraným uchazečem, a to provedením konkrétních úprav ISMS. Úřad opakuje, že § 5 odst. 3 zákona o základních registrech vešel v účinnost dne 1. 7. 2010, přičemž povinnost z něj plynoucí měla být splněna nejpozději do 1. 7. 2012. Úřad předesílá, že obviněný uzavřel s vybraným uchazečem dodatek č. 15 k původní smlouvě o dílo, jímž došlo k vytvoření Centrálního registru administrativních budov, dne 27. 10. 2010, tzn. prokazatelně již v době, kdy musel vědět, že bude povinen dostát povinnosti vyplývající z § 5 odst. 3 zákona o základních registrech. Obviněný však ani v této době neučinil nic pro to, aby se „odpoutal“ od vybraného uchazeče, tj. kupříkladu aby veřejnou zakázku na dodávku Centrálního registru administrativních budov zadal v otevřeném řízení, popř. aby „vysoutěžil“ dodavatele nového informačního systému (Úřad připomíná, že cena za pořízení Centrálního registru administrativních budov činila částku 110 miliónů Kč bez DPH a je tedy otázkou, zda by pořízení nového informačního systému nebylo za těchto okolností ekonomicky výhodnější), s nímž bude moci disponovat, ačkoliv věděl, že mu v souvislosti s Centrálním registrem administrativních budov prokazatelně vznikne, resp. v době uzavření dodatku č. 15 již vznikla, povinnost vyplývající z § 5 odst. 3 zákona o základních registrech, kterou bude muset splnit. Obviněný na místo toho učinil Centrální registr administrativních budov integrální součástí ISMS, čímž bylo prakticky již předem dáno, že povinnost vyplývající z výše uvedeného ustanovení zákona o základních registrech, k jejímuž splnění byla uzavřena smlouva na šetřenou veřejnou zakázku, bude zajištěna opět vybraným uchazečem, jemuž obviněný svým zaviněným postupem zajistil stav exkluzivity. Shora popsanou argumentaci obviněného tak Úřad odmítá.  

104.     Úřad se nemůže současně ztotožnit ani s argumentem obviněného, že povinnosti vyplývající z § 5 odst. 3 zákona o základních registrech museli dostát i další veřejní zadavatelé, kteří tuto povinnost taktéž splnili použitím jednacích řízení bez uveřejnění (viz body 38., 42. a 44. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad k tomuto primárně předesílá, že každá veřejná zakázka je jedinečná a vyznačuje se individuálními skutkovými okolnostmi. Použitelnost § 23 odst. 4 písm. a) zákona není možné odvozovat od prostého faktu, že takto postupovali i jiní zadavatelé. Zůstává pak otázkou, zda „tito veřejní zadavatelé“ byli oprávněni takto postupovat či nikoliv. V jiném případě totiž mohly být, rozdílně od obviněného, resp. rozdílně od šetřené veřejné zakázky, všechny předpoklady stanovené výše citovaným ustanovením zákona pro použití jednacího řízení bez uveřejnění splněny. Předmětem vedeného řízení o přestupku je postup obviněného při zadávání šetřené veřejné zakázky z hlediska naplnění striktních předpokladů předvídaných v ustanovení § 23 odst. 4 písm. a) zákona. Jak bylo přitom Úřadem prokázáno v předchozích bodech odůvodnění tohoto rozhodnutí, obviněný těmto striktním požadavkům nedostál, tj. neunesl důkazní břemeno. Pokud snad předmětná argumentace obviněného měla směřovat k tomu, že splnění povinnosti vyplývající z § 5 odst. 3 zákona o základních registrech „nějak“ oslabuje jinak velice přísné podmínky pro aplikaci jednacího řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona, když tak v praxi postupovalo více zadavatelů, pak této argumentaci Úřad taktéž nemůže přisvědčit. Stejně tak by argumentace obviněného, že jednací řízení bez uveřejnění pro splnění povinnosti dle § 5 odst. 3 zákona o základních registrech využili i další zadavatelé, nebyla obhajitelná ani tím, že se jednalo o jedinou reálnou variantu. V případech těchto jiných zadavatelů mohlo jednací řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona pro splnění příslušné povinnosti vyplývající ze zákona o základních registrech skutečně představovat jedinou možnost, avšak, což je třeba akcentovat, rozdílně od obviněného, u něhož bylo použití jednacího řízení bez uveřejnění zapříčiněno jeho zaviněním, jelikož pro tento druh zadávacího řízení svým postupem sahajícím do minulosti vytvořil postupně předpoklady, tito jiní veřejní zadavatelé nemuseli předpoklady pro nezbytné použití jednacího řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona zaviněně vytvořit, popř. byly tyto předpoklady vyvolány maximálně jejich „nešikovností“. Nicméně je zapotřebí opětovně připomenout, že předmětem tohoto řízení o přestupku není posouzení zákonnosti postupu jiných zadavatelů ve skutkově jiných veřejných zakázkách. Je tedy zřejmé, že argumentace obviněného spočívající v odkazu na tyto „jiné zadavatele“ je taktéž lichá.       

105.     Ve vztahu k tvrzení obviněného, že Úřad již v roce 2015 a opětovně v roce 2016 posuzovanou veřejnou zakázku přezkoumával, přičemž ani jednou neshledal důvody pro zahájení správního řízení z moci úřední (viz bod 39. odůvodnění tohoto rozhodnutí), uvádí Úřad následující. Úřad konstatuje, že předmětnou veřejnou zakázku přezkoumával na základě podnětů sp. zn. P1089/2015/VZ a sp. zn. P0181/2016/VZ, přičemž ve „Výsledcích šetření podnětů“ ze dne 4. 12. 2015 a ze dne 7. 3. 2016 sdělil, že „Po prošetření v podnětu uváděných skutečností jsme v současné době neshledali důvody pro zahájení správního řízení z moci úřední, což však do budoucna nevylučuje možnost následného přezkoumání postupu zadavatele, vyjdou-li najevo nové skutečnosti.“, resp. že „po prošetření v podnětu uváděných skutečností ve spojitosti s relevantními podklady nebyly v současné době v rovině těchto skutečností shledány důvody pro zahájení správního řízení z moci úřední, což však nevylučuje možnost následného přezkoumání postupu zadavatele, vyjdou-li najevo nové skutečnosti.“. Úřad předesílá, že pouze rozhodnutí vydávaná ve správních řízeních (ať zahájených na návrh nebo z moci úřední) jsou jediným pramenem, který obsahuje relevantní právní názory Úřadu k aplikaci jednotlivých ustanovení zákona o veřejných zakázkách. Ve věci předmětné veřejné zakázky, přezkoumávané v rámci jmenovaných podnětů, nebylo vedeno správní řízení (které by bylo případně zahájeno až po prošetření podnětu), v němž by Úřad autoritativně rozhodl, zda obviněný zákon porušil, či nikoliv. Z toho důvodu nelze hovořit o porušení zásady ne bis in idem Úřadem, ani o porušení zásady rei iudicata (resp. v tomto případě rei administrata), neboť nebylo vydáno meritorní rozhodnutí, neboť vůbec nedošlo k zahájení správního řízení z moci úřední. Úřad konstatuje, že „Výsledky šetření podnětů“, jež Úřad obviněnému zaslal, nemají povahu ani rozhodnutí, ani usnesení. Jde o úkon správního orgánu, na který je třeba vztáhnout ustanovení části čtvrté zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), z níž vyplývá, že musí jít zpravidla o písemné sdělení adresované tomu, kdo úkon učinil, jehož obsahem je závěr správního orgánu o tom, zda bylo zahájeno správní řízení z moci úřední, nebo že pro zahájení důvody shledány nebyly, jak tomu bylo v této věci v letech 2015 a 2016. V této souvislosti Úřad poznamenává, že část třetí, hlava III správního řádu obsahuje zvláštní ustanovení o postupu před zahájením řízení. Na základě podaného podnětu však není zahajováno správní řízení automaticky, nýbrž výhradně z moci úřední podle § 46 správního řádu, k čemuž však v rámci šetření podnětů sp. zn. P1089/2015/VZ a sp. zn. P0181/2016/VZ nedošlo.    

106.     Úřad podotýká, že obviněný byl v obou „Výsledcích šetření podnětů“ uvědoměn o tom, že Úřad v současné době, tj. v době šetření předmětných podnětů, neshledal důvody pro zahájení správního řízení z moci úřední. Současně však byl obviněný upozorněn, že právě řečené do budoucna nevylučuje možnost nového přezkumu jeho postupu při zadávání posuzované veřejné zakázky, jestliže vyvstanou nové skutečnosti. Obviněný byl tedy srozuměn s tím, že předmětná veřejná zakázka může být v budoucnu opětovně podrobena přezkumu ze strany Úřadu. Úřad akcentuje, že tyto „Výsledky šetření podnětů“ tak rozhodně neznamenaly, že šetřená veřejná zakázka je již jednou provždy vyloučena z možného přezkumu. Stejně tak obviněný z těchto výsledků nemohl oprávněně dovozovat, že při zadávání veřejné zakázky postupoval v souladu se zákonem.   

107.     Úřad uvádí, že mimo jiného „novými skutečnostmi“, jež iniciovaly opětovný přezkum předmětné veřejné zakázky, byl především judikatorní posun týkající se oprávněnosti použití jednacího řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona, kdy v této oblasti došlo ke značnému zpřísnění oproti stavu, který zde „panoval“ v době, kdy Úřad veřejnou zakázku původně přezkoumával (viz např. závěry obsažené v rozsudku Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 As 256/2015 ze dne 12. 5. 2016 – citovaný rozsudek byl vydán až poté, kdy Úřad obviněného „Výsledkem šetření podnětu“ ze dne 7. 3. 2016 uvědomil o tom, že „v současné době neshledal důvody pro zahájení správního řízení z moci úřední“). Úřad podotýká, že tento judikatorní posun je povinen respektovat a reflektovat jej ve své rozhodovací praxi; nejednalo se tudíž o bezdůvodně zahájený přezkum, nýbrž o přezkum založený na relevantních příčinách. Úřad nijak nepopírá, že rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. Af 112/2013 ze dne 15. 10. 2015, na který v oznámení o zahájení řízení o přestupku taktéž odkazuje, měl k dispozici již v době, kdy předmětnou veřejnou zakázku původně přezkoumával, jak uvádí obviněný v jeho vyjádření ze dne 20. 7. 2017. Tento fakt nicméně rozhodně nemůže představovat překážku pro nový přezkum postupu obviněného, resp. pro zahájení tohoto řízení o přestupku, a to i s ohledem na to, že po vydání citovaného rozsudku teprve postupně došlo k ustálení soudní judikatury stran zpřísnění náhledu na použitelnost jednacího řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona pro zadání konkrétní veřejné zakázky, na což Úřad musel adekvátně reagovat. Nelze rovněž opominout skutečnost, že činnost Úřadu je ovládána mj. principem oficiality, což znamená, že správní orgán obecně, čili samozřejmě i Úřad, má právo a povinnost zahájit správní řízení z moci úřední, jakmile nastane konkrétní skutečnost předvídaná příslušným právním předpisem, tzn. v pozici Úřadu skutečnost předvídaná zákonem o veřejných zakázkách. Pokud tedy Úřad shledá, že existují důvody pro zahájení správního řízení, zahajuje správní řízení ve smyslu § 78 odst. 2 zákona o přestupcích. Ve vztahu k právě uvedenému je příp. možno odkázat i na názor vyslovený Ústavním soudem v usnesení ze dne 8. 10. 2002 sp. zn. II. ÚS 586/02, kde uvedl, že: „lze souhlasit s názorem, že nemůže záležet na libovůli správního orgánu, zda řízení, které lze zahájit z vlastního podnětu, zahájí či nikoliv, neboť jeho činnost je ovládána mimo jiné principem oficiality, podle kterého správní orgán má právo a povinnost zahájit řízení, jakmile nastane skutečnost předvídaná zákonem, bez ohledu na to, jak ji zjistí.“.

108.     Úřad dále uvádí, že dne 1. 10. 2016 nabyl účinnosti zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZZVZ“). Úřad se proto v souladu s čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod zabýval otázkou, podle jakého právního předpisu je třeba jednání obviněného posuzovat. V této souvislosti lze uvést, že jednání obviněného je přestupkem podle obou právních předpisů [§ 120 odst. 1 písm. a) zákona, § 268 odst. 1 písm. a) ZZVZ, kdy o případném naplnění znaku skutkové podstaty spočívajícím v alespoň potenciálním vlivu na výběr dodavatele nemůže být v situaci, kdy o veřejnou zakázku neproběhla žádná soutěž, pochyb], přičemž obviněnému by při ukládání sankce podle ZZVZ hrozila stejně vysoká pokuta [srov. ust. § 268 odst. 2 písm. a) ZZVZ] jako podle právní úpravy aplikované v šetřeném případě. Co se týče merita vedeného správního řízení, tzn. posouzení splnění podmínek pro zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění, tak ani v tomto ohledu není ZZVZ právní úpravou příznivější, neboť § 63 odst. 3 ZZVZ stanovuje pro možnost využití jednacího řízení bez uveřejnění stejné podmínky, jako § 23 odst. 4 písm. a) zákona.

109.     Jelikož v šetřeném případě došlo uzavřením smlouvy na veřejnou zakázku (dodatkem č. 19) ke změně původní smlouvy, zabýval se Úřad dále tím, zda nejsou dány důvody pro aplikaci § 222 ZZVZ, jež se týká změny závazku ze smlouvy na konkrétní veřejnou zakázku. Ustanovení § 222 odst. 4 ZZVZ umožňuje zadavateli nově oproti zákonu při nezměnění povahy veřejné zakázky a při dodržení stanoveného finančního limitu bez dalšího, tedy bez splnění jakýchkoli dalších podmínek, změnit smlouvu na plnění veřejné zakázky, jelikož v intencích ZZVZ jde o tzv. nepodstatnou změnu. Jedná se o tzv. kategorii „de minimis“ změn, která umožňuje provedení změny závazku, jestliže taková změna nedosáhne 10 % původní hodnoty veřejné zakázky a současně je hodnota dané změny nižší než finanční limit pro nadlimitní veřejnou zakázku. Jestliže jsou shora popsané podmínky, jež, Úřad podotýká, musí být splněny kumulativně, dány, pak výše citované ustanovení ZZVZ vyčleňuje takové změny z povinnosti zadat je v novém zadávacím řízení. Úřad uvádí, že hodnota původní veřejné zakázky činila cca 37 miliónů Kč bez DPH (viz bod 8. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Hodnota šetřené veřejné zakázky pak dosáhla částky cca 25 miliónů Kč bez DPH (viz bod 23. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Je tedy zcela evidentní, že hodnota posuzované veřejné zakázky překračuje 10 % hodnoty původní veřejné zakázky (i bez zohlednění změn vyplývajících z předchozích dodatků k původní smlouvě), a tudíž již jen z tohoto důvodu nemohou být splněny předpoklady pro aplikaci § 222 odst. 4 ZZVZ. Úřad dále sděluje, že za podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku nelze považovat ani takové dodatečné plnění, které plní stávající dodavatel, které je nezbytné pro dokončení původní veřejné zakázky a zároveň není možná změna dodavatele, a to z ekonomických či technických důvodů, nebo když tato změna by způsobila zadavateli značné obtíže či výrazné navýšení nákladů a hodnota takového navýšení plnění nepřesáhne 50 % původní hodnoty závazku (viz § 222 odst. 5 ZZVZ). Jednou z podmínek pro uplatnění § 222 odst. 5 ZZVZ, jež musí být taktéž splněny kumulativně, tedy je, že hodnota dodatečných služeb nepřekročí 50 % původní hodnoty závazku. Jak vyplývá z výše uvedeného, hodnota posuzované veřejné zakázky evidentně překračuje 50 % hodnoty původní veřejné zakázky (i v tomto případě platí, že nebyly dokonce ani zohledňovány další, resp. předchozí dodatky). Vzhledem k právě řečenému je proto bezpředmětné se dále zabývat podmínkami pro použití § 222 odst. 5 ZZVZ, jelikož minimálně jedna z podmínek předvídaných citovaným ustanovením ZZVZ není ve zde projednávané věci dána. Úřad dodává, že obviněný předmětnou veřejnou zakázku zadal v jednacím řízení bez uveřejnění s poukazem na technické důvody a výhradní práva vybraného uchazeče. Vzhledem k právě řečenému proto nepřipadá do úvahy aplikace jiných odstavců § 222 ZZVZ (kromě odstavců 4 a 5, kde však jejich použitelnost taktéž není možná), jelikož tyto další odstavce se týkají změny závazků z jiných příčin, tj. nedopadají na skutkové okolnosti posuzovaného případu. Závěrem v této souvislosti lze uvést, že uplatnění výše uvedeného principu (tj. neopomenutí čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod) v rámci správního trestání vyplývá rovněž z judikatury Nejvyššího správního soudu konkrétně pak např. z rozsudku č. j. 5 Afs 68/2011-99 ze dne 21. 3. 2012, v jehož rámci Nejvyšší správní soud dovodil povinnost správních orgánů zabývat se dodržením ústavního principu povinnosti použít pozdější právní úpravu, pokud je pro obviněného příznivější (obdobně též i rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 2 Afs 64/2012 – 48 ze dne 12. 4. 2013).     

110.     Úřad současně doplňuje, že dne 1. 7. 2017 nabyl účinnosti „nový“ zákon o přestupcích, (tj. zákon č. 250/2016 Sb.). Dle § 112 odst. 1, věty první, zákona o přestupcích přitom platí, že na přestupky a dosavadní jiné správní delikty, s výjimkou disciplinárních deliktů, se ode dne nabytí účinnosti tohoto zákona hledí jako na přestupky podle tohoto zákona. Obviněný se protiprávního jednání v souvislosti se zadáním šetřené veřejné zakázky dopustil v době účinnosti zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách. V této době, tzn. v době spáchání, bylo toto jednání správním deliktem podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona. Vzhledem k tomu, že Úřad řízení o přestupku zahájil až po dni nabytí účinnosti zákona o přestupcích, musí být na protiprávní jednání obviněného, při zohlednění § 112 odst. 1, věty první, zákona o přestupcích nahlíženo již jako na přestupek podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona. To je tedy důvodem, proč je protiprávní jednání obviněného označováno jako „přestupek“. Podle § 112 odst. 1, věty druhé, zákona o přestupcích se odpovědnost za přestupky a dosavadní jiné správní delikty, s výjimkou disciplinárních deliktů, posoudí podle dosavadních zákonů, pokud k jednání zakládajícímu odpovědnost došlo přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona; podle tohoto zákona se posoudí jen tehdy, jestliže to je pro pachatele příznivější. Úřad uvádí, že po pečlivém posouzení případu dospěl k tomu, že zákon o přestupcích není z hlediska vzniku odpovědnosti obviněného za přestupek příznivější, a proto není dán v tomto ohledu důvod k jeho aplikaci. Úřad současně konstatuje, že nepřehlédl znění ustanovení § 112 odst. 2 zákona o přestupcích, jež se týká zániku odpovědnosti pachatele za spáchaný přestupek. Tomuto se Úřad nicméně bude věnovat až v části odůvodnění tohoto rozhodnutí týkajícího se ukládané sankce.  

111.     Na základě všech výše uvedených skutečností tedy Úřad dospěl k závěru, že se obviněný dopustil přestupku podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že při zadávání veřejné zakázky nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 zákona, když předmětnou veřejnou zakázku zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v  § 23 odst. 4 písm. a) zákona, neboť obviněný neprokázal, že by veřejnou zakázku mohl z technických důvodů či z důvodu ochrany výhradních práv realizovat pouze vybraný uchazeč, ačkoliv na základě těchto důvodů posuzovanou veřejnou zakázku zadal, přičemž výše uvedený postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a obviněný uzavřel dne 10. 9. 2012 s vybraným uchazečem smlouvu na veřejnou zakázku. Nelze totiž zcela vyloučit možnost, že pokud by obviněný šetřenou veřejnou zakázku zadal v takovém druhu zadávacího řízení, jež umožňuje širší konkurenci a vzájemnou soutěž dodavatelů, mohl obdržet nabídky i od dalších potenciálních dodavatelů, kteří mohli nabídnout výhodnější podmínky pro obviněného, a v důsledku toho mohlo dojít k úspoře financí z veřejných zdrojů, což ostatně patří mezi základní účely a cíle zákona. Obviněný tak svým jednáním výrazně omezil hospodářskou soutěž.          

112.     Pokud jde o potencialitu vlivu nezákonného jednání obviněného při zadávání veřejné zakázky na výběr nejvhodnější nabídky, coby jednoho ze znaků skutkové podstaty přestupku podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, pak Úřad nad rámec shora řečeného dodává následující. Jak již uvedl předseda Úřadu ve svém rozhodnutí sp. zn. R128/2014, zákon nevyžaduje prokázání vlivu na výběr nejvhodnější nabídky, postačí takové jednání zadavatele, které mohlo mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky. Jak rovněž konstatoval Krajský soud v Brně v rozsudku č. j. 62 Af 58/2010-159 ze dne 20. 3. 2012 „Pro naplnění skutkové podstaty deliktu je přitom takováto možnost zcela postačující a soudu tedy nezbývá než uzavřít s tím, že žalobce nevyvrátil, že by existovala možnost, že by v případě řádného zadání veřejné zakázky byla podána nabídka další, přičemž nelze vyloučit alespoň potenciální možnost, že by se taková nabídka stala nabídkou vítěznou (…) K tomu je třeba poukázat na to, že se jedná toliko o možnost (hypotézu), kterou není možné jakkoli prokazovat.“. Obdobně pak v rozhodnutí sp. zn. R406/2013 předseda Úřadu konstatoval, že „v tomto kontextu je třeba poukázat na znění ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona, dle něhož postačuje pouhá možnost podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, což vyplývá z formulace tohoto ustanovení zákona, cit.: „(…) nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky,  a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.“. V rozhodnutí č. j. ÚOHS-R180/2008/VZ-1837/2009/310/ASc ze dne 12. 2. 2009 předseda Úřadu konstatoval, že „Skutková podstata správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona je navíc naplněna, i pokud jednání zadavatele má pouze potenciál podstatně ovlivnit výběr nabídky, tedy je pouze schopno tohoto ovlivnění, aniž by k němu nutně došlo. Z dikce zákona jasně plyne, že slovo „podstatně“ se vztahuje jak na skutečné ovlivnění (ovlivnil) tak i na potenciální možnost ovlivnění (mohl ovlivnit) výběru nabídky. (…) k uložení pokuty Úřadem postačí pouze potenciální možnost ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Úřad tedy není nucen zkoumat, zda k ovlivnění skutečně došlo či nedošlo, neboť z hlediska ustanovení § 120 zákona stačí pouhá možnost tohoto ovlivnění.“. Je tedy zřejmé, že není nezbytné prokázat, že  ke skutečnému podstatnému ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky fakticky došlo, ale postačí „pouhá“ eventualita, resp. potencialita, podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Krajský soud v Brně v rozsudku ze dne 7. 10. 2011 č. j. 62 Af 41/2010-72, dovodil, že „pro spáchání správního deliktu podle tohoto ustanovení (§ 120 odst. 1 písm. a) zákona, pozn. Úřadu) (a pro uložení pokuty podle § 120 odst. 2 ZVZ) musí být prokázáno, že zadavatel porušil ZVZ, přitom k porušení ZVZ ze strany zadavatele došlo kvalifikovaným způsobem. Tento kvalifikovaný způsob porušení ZVZ (závažnější, „nebezpečnější“ porušení ZVZ) je dán tehdy, pokud kromě samotného nedodržení pravidla podávaného z některého z ustanovení ZVZ již došlo k uzavření smlouvy na veřejnou zakázku a zároveň pokud samotné nedodržení pravidla podávaného z některého z ustanovení ZVZ buď podstatně ovlivnilo, nebo mohlo podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.“. Krajský soud v Brně pak v rozsudku  č. j. 31 Af 23/2012-40 ze dne 26. 9. 2012 k materiální stránce deliktu uvedl, že „z dikce „podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit“ vyplývá, že může jít o poruchový nebo i ohrožovací správní delikt. Zákonodárce tedy (za běžných okolností) spatřuje společenskou škodlivost již  v tom, že mohlo dojít, nikoli nutně muselo, k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Není tedy pravdou, že nedošlo k naplnění materiálního znaku správního deliktu (…) již pouhá existence takové možnosti je společensky škodlivá, a došlo tedy k naplnění materiálního znaku (společenské škodlivosti) správního deliktu uvedeného v ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách.“. Úřad pro úplnost dodává, že ačkoliv se shora popsané závěry příslušných soudů týkaly spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, jsou tyto plně přiléhavé i na šetřený případ, neboť skutková podstata protiprávního jednání podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona nedoznala žádných změn, „pouze“ již s přijetím zákona o přestupcích toto nezákonné jednání zadavatele není označováno jako „správní delikt“, nýbrž jako „přestupek“.

113.     Úřad proto rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.     

K výroku II. tohoto rozhodnutí   

114.     Úřad posoudil postup obviněného a vzhledem ke zjištěným skutečnostem přistoupil k uložení pokuty, neboť obviněný svým postupem naplnil skutkovou podstatu přestupku podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.        

115.     Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí přestupku tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.          

116.     V šetřeném případě se obviněný dopustil přestupku podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že při zadávání veřejné zakázky nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 zákona, když předmětnou veřejnou zakázku zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v  § 23 odst. 4 písm. a) zákona, neboť obviněný neprokázal, že by veřejnou zakázku mohl z technických důvodů či z důvodu ochrany výhradních práv realizovat pouze vybraný uchazeč, ačkoliv na základě těchto důvodů posuzovanou veřejnou zakázku zadal, přičemž výše uvedený postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a obviněný uzavřel dne 10. 9. 2012 s vybraným uchazečem smlouvu na veřejnou zakázku.           

117.     Pro úplnost Úřad dodává, že jednání obviněného, jak již uvedl výše v odůvodnění tohoto rozhodnutí, posuzoval při zohlednění čl. 40 odst. 6 Listiny podle právní úpravy účinné v době spáchání přestupku, neboť jednání obviněného je přestupkem jak podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, tak i podle § 268 odst. 1 písm. a) ZZVZ a ZZVZ ani zákon o přestupcích nepředstavují v šetřené věci příznivější právní úpravu (k posouzení zániku odpovědnosti obviněného za spáchání přestupku dle přestupkového zákona podrobněji viz dále).

118.     Podle § 121 odst. 3 zákona odpovědnost zadavatele, který je právnickou osobou, za přestupek zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán.

119.     Úřad sděluje, že ke spáchání přestupku došlo dne 10. 9. 2012, kdy obviněný s vybraným uchazečem uzavřel smlouvu na plnění veřejné zakázky. Úřad se o možném spáchání přestupku dozvěděl poprvé z podnětu, který obdržel dne 16. 10. 2015 a jenž byl zaevidován pod sp. zn. P1089/2015/VZ. Řízení o přestupku bylo zahájeno dne 11. 7. 2017. K uplynutí lhůty vymezené ustanovením § 121 odst. 3 zákona pro řízení tedy nedošlo a odpovědnost obviněného za přestupek uplynutím promlčecí doby nezanikla, neboť Úřad zahájil správní řízení do 5 let ode dne, kdy byl přestupek spáchán, a současně do 3 let ode dne, kdy se o něm poprvé dozvěděl.

120.     K uvedenému dále Úřad dodává, že z ustanovení § 112 odst. 2 zákona o přestupcích vyplývá, že ustanovení dosavadních zákonů o lhůtách pro projednání přestupku nebo jiného správního deliktu, lhůtách pro uložení pokuty za přestupek nebo jiný správní delikt a lhůtách pro zánik odpovědnosti za přestupek nebo jiný správní delikt se ode dne nabytí účinnosti tohoto zákona nepoužijí. Odpovědnost za přestupek a dosavadní jiný správní delikt však nezanikne dříve, než by uplynula některá ze lhůt podle věty první, pokud k jednání zakládajícímu odpovědnost došlo přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona.

121.     Podle § 31 odst. 1 zákona o přestupcích promlčecí doba počíná běžet dnem následujícím po dni spáchání přestupku; dnem spáchání přestupku se rozumí den, kdy došlo k ukončení jednání, kterým byl přestupek spáchán. Je-li znakem přestupku účinek, promlčecí doba počíná běžet dnem následujícím po dni, kdy takový účinek nastal.   

122.     Vzhledem ke skutečnosti, že je Úřad ode dne 1. 7. 2017 povinen aplikovat v řízení o přestupku zákon o přestupcích, zabýval se Úřad opětovně v souladu s čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod otázkou, podle jakého právního předpisu je třeba postupovat a tedy posuzovat otázku týkající se uplynutí lhůt odpovědnosti za přestupek, tedy zda právní úprava zániku odpovědnosti za spáchání přestupku obsažená v ZZVZ a v zákoně o přestupcích neobsahuje pro obviněného příznivější úpravu, než jak je tato lhůta upravena v zákoně. Protože ani ZZVZ, ani zákon o přestupcích neobsahuje ustanovení, na základě kterých by odpovědnost obviněného za spáchání přestupku již zanikla, není pozdější právní úprava obsažená v ZZVZ a v zákoně o přestupcích pro obviněného příznivější, a proto Úřad posoudil zánik odpovědnosti za spáchání přestupku podle zákona, a na základě uvedených skutečností konstatuje, že v šetřené veřejné zakázce nedošlo k zániku odpovědnosti obviněného za spáchání přestupku.    

123.     Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za přestupek uloží pokuta do 10 % ceny zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o přestupek podle odstavce 1 písm. a), c) nebo d).        

124.     Cena veřejné zakázky, při jejímž zadání se obviněný dopustil přestupku, a za kterou může být obviněnému uložena pokuta, činí 29 991 600,- Kč s DPH. Horní hranice možné pokuty (10 % z ceny veřejné zakázky) tedy činí částku 2 999 160,- Kč.

125.     Podle § 37 písm. a), b), c) a g) zákona o přestupcích (Úřad zde cituje pouze ta ustanovení, která jsou v daném případě pro určení druhu a výměry trestu relevantní, pozn. Úřadu) se při určení druhu správního trestu a jeho výměry přihlédne zejména k povaze a závažnosti přestupku, k tomu, že o některém z více přestupků, které byly spáchány jedním skutkem nebo více skutky, nebylo rozhodnuto ve společném řízení, k přitěžujícím a polehčujícím okolnostem a u právnické osoby nebo podnikající fyzické osoby k povaze její činnosti.

126.     Podle § 38 písm. a), b), c), d), f) a g) zákona o přestupcích je povaha a závažnost přestupku dána zejména významem zákonem chráněného zájmu, který byl přestupkem porušen nebo ohrožen, významem a rozsahem následku přestupku, dále způsobem spáchání přestupku, okolnostmi spáchání přestupku, rovněž i délkou doby, po kterou trvalo protiprávní jednání pachatele nebo po kterou trval protiprávní stav udržovaný protiprávním jednáním pachatele a počtem jednotlivých dílčích útoků, které tvoří pokračování v přestupku.

127.     Z rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 46/2011-78 ze dne 6. 12. 2012 vyplývá, že je-li výše uložené pokuty výsledkem správního uvážení Úřadu a rozhodnutí je vydáváno s využitím zákonem uložené diskrece, je povinností Úřadu zabývat se všemi hledisky, která jsou pro posouzení výše pokuty nezbytná, nadto musí zohlednit i další skutečnosti, jež mohou mít na konkrétní výši pokuty vliv. Klíčovou je pak podmínka, aby z rozhodnutí bylo seznatelné, jaké konkrétní úvahy vedly správní orgán k uložení pokuty v příslušné výši, a aby výše pokuty s ohledem na zvažovaná kritéria a zákonnou limitaci vyhověla podmínce přiměřenosti. S požadavky soudu na řádné odůvodnění pokuty, obsaženými ve výše citovaném rozsudku, se Úřad vypořádává následujícím způsobem.  

128.     Ke způsobu spáchání přestupku Úřad uvádí, že obviněný se dopustil přestupku podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že při výběru dodavatele veřejné zakázky nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 zákona, když dne 10. 9. 2012 uzavřel v rámci jednacího řízení bez uveřejnění dle ustanovení § 23 odst. 4 písm. a) zákona s vybraným uchazečem smlouvu na veřejnou zakázku, aniž by pro daný druh zadávacího řízení byly splněny zákonem stanovené podmínky, přičemž tento postup obviněného mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Vybraný uchazeč nebyl v souvislosti s předmětem veřejné zakázky zadané v jednacím řízení bez uveřejnění vystaven jakékoliv konkurenci, neproběhla žádná soutěž o cenu nebo ekonomickou výhodnost nabídky. Úřad konstatuje, že nezákonné vyloučení principu soutěže, na němž je zadávání veřejných zakázek založeno, je jedním z nejzávažnějších porušení zákona, jehož hlavním cílem je zajištění účinné konkurence a efektivní hospodářské soutěže. Následkem postupu obviněného došlo zcela k vyloučení hospodářské soutěže, neboť v důsledku nezákonného postupu obviněného došlo k zadání předmětné veřejné zakázky přímo vybranému uchazeči.

129.     Jako přitěžující okolnost Úřad zohlednil skutečnost, že plnění veřejné zakázky na základě smlouvy na veřejnou zakázku bylo sjednáno téměř 8 let od uzavření původní smlouvy, přičemž tak Úřad nemůže přehlédnout nevyužitý časový úsek, ve kterém se obviněný mohl pokusit stávající právní vztah týkající se systému ISMS mezi ním a vybraným uchazečem upravit.

130.     Jako polehčující okolnost při úvaze o výměře pokuty vzal Úřad v potaz fakt, že obviněný poskytl v celém průběhu řízení o přestupku Úřadu řádnou součinnost. Jako další polehčující okolnost zohlednil Úřad rovněž tu skutečnost, že od přestupku již uplynula poměrně dlouhá doba, konkrétně již téměř 5 let, přičemž řízení o přestupku z moci úřední bylo Úřadem zahájeno na samé „hranici“ zániku odpovědnosti obviněného za tento přestupek. Úřad současně k výše popsaným polehčujícím okolnostem podotýká, že je nelze považovat za okolnosti, které by „zhojily“ uvedené porušení zákona obviněným. Úřad však k těmto okolnostem přihlédl při posuzování způsobu spáchání přestupku a při zvažování výše pokuty.

131.     Po pečlivém posouzení případu ve všech vzájemných souvislostech Úřad žádné další přitěžující ani polehčující okolnosti neshledal.       

132.     Úřad pro úplnost uvádí, že nejsou ani dány důvody pro konstatování toho, že by obviněný za spáchaný přestupek neodpovídal z důvodu, že by vynaložil veškeré úsilí k tomu, aby porušení právní povinnosti zabránil, neboť obviněný v tomto smyslu ani neargumentoval.

133.     Úřad se dále zabýval skutečností, zda přestupek, za který je obviněnému nyní ukládán trest, není v souběhu s dalším přestupkem (přestupky) obviněného. Tento postup Úřadu vychází z konstantní rozhodovací praxe správních soudů, kdy je možné uvést rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 18. 6. 2009, č. j. 1 As 28/2009 – 62 (publikován ve Sb. NSS 2248/2011), popřípadě rozsudek NSS ze dne 16. 9. 2016 č. j. 6 As 245/2015 – 33. V prvně uvedeném rozhodnutí Nejvyšší správní soud konstatoval, že »soud dovodil, že při trestání správních deliktů týmž správním orgánem se přiměřeně uplatní i principy ovládající souběh trestných činů. Nutnost aplikovat tento trestněprávní institut vyplývá z obecné potřeby použít ve prospěch obviněného analogii z trestního práva ve správním trestání všude tam, kde vzhledem k neexistenci jednotného kodexu správního trestání v českém právním řádu nejsou výslovně upraveny některé základní zásady a instituty, jež by měly být zohledněny v případě jakéhokoliv veřejnoprávního deliktu. K této zásadě se již Nejvyšší správní soud vyslovil např. ve svém rozsudku ze dne 16. 4. 2008, č. j. 1 As 27/2008 - 67, dle něhož „použití analogie ve správním trestání je přípustné, a to v omezeném rozsahu, pouze tam, kdy to, co má být aplikováno, určitou otázku vůbec neřeší, nevede-li takový výklad k újmě účastníka řízení a ani k újmě na ochraně hodnot, na jejichž vytváření a ochraně je veřejný zájem“.« Soud dále pokračuje tak, že »[t]restněprávní doktrína uvádí, že souběh „je dán tehdy, jestliže se pachatel dopustil dvou nebo více trestných činů dříve, než byl pro některý z nich vyhlášen soudem prvního stupně odsuzující rozsudek za podmínky, že tento rozsudek později nabyl právní moci a že o něm neplatí fikce neodsouzení“ (viz Šámal, P., Púry, F., Rizman, S.: Trestní zákon. Komentář. I. díl. 6., doplněné a přepracované vydání. C. H. Beck, Praha, 2004, str. 26).« Současně je v citovaném rozsudku uvedeno, že pro potrestání souběhu není bezpodmínečně nutné vedení společného řízení, ale je nezbytné použití absorpční zásady, pakliže zde existují sbíhající se delikty, resp. přestupky.

134.     Úřad konstatuje, že zjistil, resp. ověřil, že v právě projednávaném případě není přestupek obviněného v souběhu s žádnými dalšími přestupky (správními delikty) obviněného. Vzhledem k právě řečenému tedy Úřad nemusel přikročit k uplatnění institutu souhrnného trestu.     

135.     Úřad dále při určení výše pokuty přihlédl i k ekonomické situaci obviněného, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako krajně „nespravedlivá“. Z „Výroční zprávy“ obviněného za rok 2016, dostupné na jeho webových stránkách http://www.uzsvm.cz/vyrocni-zprava-uzsvm-286-0-85/vyrocni-zprava-uzsvm-118264/, vyplývá, že příjmy obviněného od roku 2012, tedy od roku, kdy došlo ke spáchání přestupku, do roku 2016 konstantně převyšují částku 1 mld. Kč. Vzhledem k této skutečnosti Úřad konstatuje, že stanovenou výši pokuty nelze vzhledem k výši finančních prostředků, jimiž obviněný v rámci svého rozpočtu disponuje, považovat za likvidační.     

136.     Při posuzování výše uložené pokuty vycházel Úřad z premisy, že pokuta uložená obviněnému za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, jež nelze oddělit, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a především funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Uložená pokuta musí být natolik intenzivní, aby byla obviněným pociťována jako újma, neboť uložením velmi nízké pokuty by nedošlo k naplnění jejího účelu, tj. sankce za protiprávní jednání. Obdobně se vyjádřil i Krajský soud v rozsudku sp. zn. 62 Af 46/2011 ze dne 6. 12. 2012, ve kterém uvedl, že konkrétní forma postihu musí působit natolik silně, aby od podobného jednání odradila i jiné nositele obdobných povinností (preventivní funkce) a zároveň musí být postih dostatečně znatelný v zadavatelově materiální sféře, aby v něm byla dostatečně obsažena i jeho represivní funkce, aniž by byl ovšem pro zadavatele likvidačním. Úřad uvádí, že peněžitá sankce ze své podstaty vždy představuje nepříznivý zásah do sféry porušitele, který je spojen s úbytkem finančních prostředků, které mohly být případně investovány jinam.

137.     Po zvážení všech okolností případu a uvážení všech argumentů obviněného Úřad při určení výměry uložené pokuty posoudil stanovenou výši pokuty v hodnotě 200 000,- Kč, vzhledem k okolnostem případu, jako dostačující. Uložená pokuta tak naplňuje dostatečně obě shora uvedené funkce právní odpovědnosti. Úřad dále uvádí, že výše uložené pokuty v žádném případě nedosahuje zákonem připuštěné maximální výše, je naopak třeba konstatovat, že uložená pokuta se pohybuje při spodní hranici zákonné sazby a plní tak výrazně preventivní funkci.

138.     Úřad posoudil postup obviněného ze všech hledisek a vzhledem ke zjištěnému přestupku obviněného přistoupil k uložení pokuty, neboť smlouva na realizaci veřejné zakázky byla uzavřena a nápravy tak již nelze dosáhnout jinak. Z uvedených důvodů uložil Úřad pokutu ve výši uvedené ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

139.     Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj – pracoviště Brno zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO obviněného.

Poučení    

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

 

 

otisk úředního razítka

 

 

JUDr. Josef Chýle, Ph.D.    

místopředseda

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Obdrží

Česká republika – Úřad pro zastupování státu ve věcech majetkových, Rašínovo nábřeží 390/42, 128 00 Praha 2

 

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

vyhledávání ve sbírkách rozhodnutí

cs | en
+420 542 167 111 · posta@uohs.cz