číslo jednací: R0159/2017/VZ-35611/2017/323/PMo

Instance II.
Věc Poradce pro získání dotace z OP Výzkum a vývoj pro inovace na projekt ELI
Účastníci
  1. Fyzikální ústav Akademie věd ČR, v.v.i.
Typ správního řízení Veřejná zakázka
Typ rozhodnutí rozklad zamítnut a napadené rozhodnutí potvrzeno
Rok 2017
Datum nabytí právní moci 8. 12. 2017
Související rozhodnutí S567/2012/VZ-1850/2013/511/MFl
R41/2013/VZ-24782/2013/310/PMo
R41/2013/VZ-19364/2017/323/PMo/RBu
S567/2012/VZ-26366/2017/523/ASo
R0159/2017/VZ-35611/2017/323/PMo
Dokumenty file icon 2017_R0159.pdf 436 KB

Č. j.: ÚOHS-R0159/2017/VZ-35611/2017/323/PMo

 

Brno 7. prosince 2017

 

 

Ve správním řízení o rozkladu ze dne 24. 9. 2017, doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže dne 25. 9. 2017 zadavatelem –

 

  • Fyzikálním ústavem Akademie věd ČR, v.v.i., IČO 68378271, se sídlem Na Slovance 1999/2, 182 21 Praha 8,

 

proti výrokům II. až IV. rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 11. 9. 2017, č. j. ÚOHS-S567/2012/VZ-26366/2017/523/ASo, vydanému ve věci možného spáchání správních deliktů dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, výše uvedeným zadavatelem při zadávání veřejné zakázky s názvem „Poradce pro získání dotace z OP Výzkum a vývoj pro inovace na projekt ELI“, zadávané podle § 27 tohoto zákona, formou otevřeného řízení, jehož oznámení bylo uveřejněno v informačním systému o veřejných zakázkách dne 30. 6. 2009 pod ev. č. 60033199 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 1. 7. 2009 pod ev. č. 2009/S 123–179688,

jsem podle § 152 odst. 6 písm. b) ve spojení s § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

 

Výroky II. až IV. rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS‑S567/2012/VZ-26366/2017/523/ASo ze dne 11. 9. 2017

 

p o t v r z u j i

 

a podaný rozklad

 

z a m í t á m.

 

ODŮVODNĚNÍ

I.                    Zadávací řízení a řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1.             Fyzikální ústav Akademie věd ČR, v.v.i., IČO 68378271, se sídlem Na Slovance 1999/2, 182 21 Praha 8, (dále jen „zadavatel“) uveřejnil podle § 27 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1] v informačním systému o veřejných zakázkách dne 30. 6. 2009 pod ev. č. 60033199 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 1. 7. 2009 pod ev. č. 2009/S 123–179688, oznámení otevřeného řízení za účelem zadání veřejné zakázky na služby s názvem „Poradce pro získání dotace z OP Výzkum a vývoj pro inovace na projekt ELI“ (dále jen „veřejná zakázka“).

2.             Dle oznámení o zakázce bylo předmětem veřejné zakázky projektové řízení související se zpracováním a projednáním žádosti o dotaci z operačního programu Výzkum a vývoj pro inovace (dále jen „OPVVI“), zpracování žádosti o dotaci včetně souvisejících příloh a zajištění projednání této žádosti na národní i evropské úrovni. V části 7.1.1 zadávací dokumentace („Seznam významných služeb“), na kterou odkazuje část III.2.3 oznámení o zakázce, zadavatel vymezil své požadavky na splnění technického kvalifikačního předpokladu (dále též „TKP“) dle § 56 odst. 2 písm. a) zákona. Tento kvalifikační předpoklad dodavatel splní, pokud předloží seznam významných služeb, které poskytl v posledních třech letech, s uvedením jejich rozsahu a doby poskytnutí, přičemž přílohou takového seznamu musí být osvědčení nebo čestné prohlášení dle § 56 odst. 2 písm. a) zákona. Za významné pro účely splnění kvalifikačního předpokladu zadavatel stanovil tyto poradenské služby: A) kompletní zpracování žádosti o dotaci projektu ze strukturálních fondů EU, kterou uchazeč zpracovával pro subjekty z veřejné sféry, B) kompletní zpracování žádosti o dotaci z OPVVI, C) vykonávání monitorovací činnosti u schválené žádosti o dotaci ze strukturálních fondů EU. V části 9.2.1 zadávací dokumentace („Subdodavatelé prokazující část kvalifikace“) zadavatel formuloval podmínky (které označuje za obchodní), které musel splnit dodavatel, který by splnění určité části kvalifikace prokazoval prostřednictvím subdodavatele (viz bod 5. odůvodnění napadeného rozhodnutí).

3.             O zpřístupnění zadávací dokumentace požádalo 9 dodavatelů. Z protokolu o otevírání obálek, které se konalo dne 13. 8. 2009, vyplývá, že ve lhůtě pro podání nabídek byla zadavateli doručena pouze jediná nabídka, a to od společnosti Euro Managers, s.r.o., IČO 26514958, se sídlem S. K. Neumanna 2011/7, 180 00 Praha 8, (dále jen „vybraný uchazeč“), která vyhověla kontrole úplnosti. Hodnotící komise neshledala důvody ani k vyřazení nabídky z důvodů dle § 76 odst. 1 zákona (nesplnění zákonných požadavků nebo požadavků uvedených v zadávacích podmínkách, nepřijatelná nabídka), ani k tomu, aby dodavatele požádala o písemné vysvětlení nabídky, a dospěla k závěru, že nabídka neobsahuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu. Od samotného hodnocení nabídky pak ve smyslu § 79 odst. 6 zákona upustila. V souladu se závěry hodnotící komise rozhodl zadavatel o výběru nejvhodnější nabídky tak, že za nejvhodnější nabídku označil nabídku vybraného uchazeče, se kterým byla dne 22. 8. 2009 i uzavřena smlouva o dílo (dále jen „smlouva“).

4.             Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) získal z předložených materiálů pochybnosti o tom, zda zadavatel při formulaci zadávacích podmínek veřejné zakázky dodržel závazný postup stanovený zákonem. Dopisem č. j. ÚOHS-S567/2012/VZ-18627/2012/511/MFl ze dne 3. 10. 2012 Úřad oznámil zadavateli zahájení správního řízení z moci úřední. Tento dopis byl zadavateli doručen dne 4. 10. 2012, a tímto dnem bylo správní řízení zahájeno.

II.                  Původní rozhodnutí Úřadu

5.             Po přezkoumání všech rozhodných skutečností vydal Úřad dne 29. 1. 2013 rozhodnutí č. j. ÚOHS-S567/2012/VZ-1850/2013/511/MFl (dále jen „původní rozhodnutí“), v jehož výroku I. konstatoval, že se zadavatel dopustil správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že při stanovení požadavků na prokázání kvalifikačních předpokladů v zadávacích podmínkách veřejné zakázky nedodržel postup dle § 56 odst. 2 písm. a) zákona ve spojení s § 56 odst. 7 písm. c) a § 6 zákona tím, že úroveň TKP nestanovil odpovídající druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky, když požadoval prokázání TKP dle § 56 odst. 2 písm. a) zákona pouze ve vztahu k subjektům z veřejné sféry a pouze ve vztahu k strukturálním fondům EU; a když v rozporu s § 51 odst. 4 zákona ve spojení s § 6 zákona požadoval po uchazečích, kteří by prokazovali splnění byť i jen části TKP prostřednictvím subdodavatele, předložení dalších dokumentů nad rámec zákona, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a dne 22. 8. 2009 byla uzavřena smlouva. Ve výroku II. Úřad uložil zadavateli za spáchání tohoto správního deliktu podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona pokutu ve výši 70 000 Kč.

6.             Zadavatel v rozkladu ve vztahu k problematice stanovení TKP uvedl mj. následující. Požadavek zadavatele na prokázání technického kvalifikačního předpokladu dle § 56 odst. 2 písm. a) zákona předložením seznamu významných služeb poskytnutých dodavatelem v posledních 3 letech spočívajících v kompletním zpracování žádosti o dotaci projektu pouze ve vztahu k strukturálním fondům a pouze ve vztahu k subjektům z veřejné sféry Úřad označil za neodpovídající druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky. Z praktického hlediska se vypracování žádosti o dotaci projektu ze strukturálních fondů neliší od vypracování žádosti o dotaci projektu z Fondu soudržnosti (dále jen „FS“). Rozdělení projektů na ty, které budou financovány z Evropského fondu pro regionální rozvoj (dále jen „EFRR“), a na ty, které budou financovány z FS, je otázkou konkrétní oblasti priorit, na kterou daný projekt míří. Z hlediska techniky zpracování žádosti o dotaci však není pro žadatele patrný žádný rozdíl (např. velké investiční projekty v oblasti dopravy byly z FS financovány i v předcházejícím programovacím období 2004-2006). Dle Úřadu nebyl dán věcný důvod pro to, aby zadavatel některé žádosti zpracovávané v rámci jednoho operačního programu pokládal za způsobilé k prokázání kvalifikace, zatímco jiné za nezpůsobilé, a to jen na základě toho, z jakého nadnárodního zdroje je nakonec projekt podpořen, za situace, kdy z hlediska techniky zpracování žádosti není z pohledu žadatele patrný žádný rozdíl.

III.                Rozhodnutí předsedy Úřadu z roku 2013 a soudní přezkum

7.             Předseda Úřadu vydal dne 18. 12. 2013 rozhodnutí č. j. ÚOHS-R41/2013/VZ-24782/2013/310/PMo (dále jen „rozhodnutí předsedy z roku 2013“), kterým podle § 152 odst. 5 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve  znění účinném ke dni zahájení správního řízení původní rozhodnutí potvrdil a podaný rozklad zamítl. Rozhodnutí předsedy z roku 2013 nabylo právní moci dne 18. 12. 2013.

8.             Proti rozhodnutí předsedy z roku 2013 podal zadavatel žalobu ke Krajskému soudu v Brně (dále jen „krajský soud“), jenž rozhodnutí předsedy z roku 2013 rozsudkem č. j. 31 Af 14/2014-48 ze dne 27. 1. 2016 zrušil a věc vrátil Úřadu k dalšímu řízení (dále jen „rozsudek KS“).

9.             Krajský soud shledal žalobu důvodnou, a to z důvodu nedostatečně zjištěného skutkového stavu, jelikož skutková zjištění Úřadu ve vztahu k naplnění podmínek skryté diskriminace neměla (žádnou) oporu ve správním spise. Podle krajského soudu není zřejmé, jak Úřad dospěl ke svým zjištěním ohledně srovnání žádostí o dotace ze strukturálních fondů a z FS.

10.         Dle krajského soudu existuje legitimní úvaha zadavatele, který jako specifická instituce požadující dotační poradenství pro zcela specifický projekt hledá poradce se zkušenostmi s obdobnými projekty obdobného typu, tedy v rámci subjektů poskytujících dotační poradenství v obdobných operačních programech. Nelze očekávat, že takové specifické pracoviště jakým je zadavatel, bude zkoumat Operační program Doprava a dovozovat obdobnost podávaných žádostí v případě, že těžištěm jeho zájmu je jeden specifický operační program financovaný ze strukturálních fondů EU. Podle krajského soudu zadavatel nemusel zkoumat široký rozsah fungování financování z různých fondů. Úvaha zadavatele, která sama o sobě nevyloučila soutěž a která odpovídala požadavkům zadavatele, dle krajského soudu nemůže být sama o sobě projevem diskriminace. Požadavek Úřadu, aby zadavatel zkoumal všechny hypotetické možnosti dotačního financování a vyhodnocoval, které jsou si natolik podobné, aby na některý nezapomněl, krajský soud označil za formalistický. Dále krajský soud uvedl, že se Úřad v původním rozhodnutí nevypořádal s problematikou týkající se hodnocení požadavků na reference ve vztahu k subjektům z veřejné sféry.

11.         V závěrečné části odůvodnění tohoto rozsudku krajský soud poukázal na to, že část napadeného rozhodnutí týkající se uložení pokuty neobstojí jednak pro absenci sankcionovaného deliktního jednání, a jednak pro její nedostatečnou odůvodněnost. Krajský soud zdůraznil, že stěžejní části odůvodnění výše pokuty jsou vystavěny na spáchání dvou správních deliktů, jimiž došlo k omezení soutěže. Dle krajského soudu nemůže rozhodnutí o pokutě věcně obstát, neboť jím byl zadavatel sankcionován za deliktní jednání, které krajský soud shledal jako neprokázané. Za situace, kdy Úřad vzal v úvahu skutečnost, že nezákonným postupem zadavatele mohlo dojít k bezdůvodnému omezení možnosti některých dodavatelů podat nabídky s výhodnějšími podmínkami pro zadavatele, vzal v úvahu něco, na čem založil svůj závěr o spáchání správního deliktu. Úřad se tak v původním rozhodnutí dopustil dvojího přičítání k tíži zadavatele, které je v případě správního trestání nezákonné.

12.         Proti rozsudku krajského soudu, kterým bylo zrušeno první rozhodnutí o rozkladu, a věc byla vrácena Úřadu k dalšímu řízení, podal Úřad kasační stížnost. Nejvyšší správní soud (dále jen „NSS“) rozsudkem č. j. 3 As 50/2016-35 ze dne 28. 12. 2016 kasační stížnost Úřadu jako nedůvodnou zamítl (dále jen „rozsudek NSS“).

13.         Po vrácení správního spisu NSS Úřadu předseda Úřadu pokračoval v řízení o rozkladu proti původnímu rozhodnutí. Předseda Úřadu byl v dalším řízení zavázán právním názorem vysloveným v rozsudku krajského soudu a právním názorem vysloveným v rozsudku NSS.

Rozhodnutí předsedy Úřadu z roku 2017

14.         Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dál jen „správní řád“) přezkoumal soulad prvního rozhodnutí s právními předpisy a jeho správnost v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a vázán právním názorem, uvedeným v rozsudku krajského soudu č. j. 31 Af 14/2014-48 ze dne 27. 1. 2016, potvrzeného rozsudkem NSS č. j. 3 As 50/2016-35 ze dne 28. 12. 2016, jsem původní rozhodnutí podle § 152 odst. 5 písm. a) ve spojení s § 90 odst. 1 písm. b) správního řádu zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání, a to rozhodnutím č. j. ÚOHS-R41/2013/VZ-19364/2017/323/PMo/RBu ze dne 30. 6. 2017 (dále jen „rozhodnutí předsedy z roku 2017“).

IV.               Napadené rozhodnutí

15.         Po přezkoumání všech rozhodných skutečností vydal Úřad dne 11. 9. 2017 rozhodnutí č. j. ÚOHS-S567/2012/VZ-26366/2017/523/ASo (dále jen „napadené rozhodnutí“), v jehož výroku I. podle § 66 odst. 2 správního řádu zastavil správní řízení v části vedené ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, jehož se měl zadavatel dopustit tím, že v rozporu s § 56 odst. 7 písm. c) zákona v rámci požadavků na prokázání technických kvalifikačních předpokladů v části 7.1.1 písm. A („Seznam významných služeb“) zadávací dokumentace nestanovil minimální úroveň TKP odpovídající druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky, když požadoval prokázání TKP dle § 56 odst. 2 písm. a) zákona předložením seznamu významných služeb, přičemž za poskytnutí významné služby považoval kompletní zpracování žádosti o dotaci projektu toliko ze strukturálních fondů EU, neboť odpadl důvod, jehož se tato část řízení týkala.

16.         Ve výroku II. Úřad konstatoval, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup dle § 56 odst. 7 písm. c) zákona, neboť v rámci TKP v části 7.1.1 písm. A („Seznam významných služeb“) zadávací dokumentace požadoval předložení seznamu významných služeb, z nějž bude vyplývat, že dodavatel v posledních třech letech realizoval službu spočívající v kompletním zpracování žádosti o dotaci projektu ze strukturálních fondů EU toliko pro subjekty z veřejné sféry, a min. úroveň tohoto kvalifikačního kritéria tedy nebyla vymezena tak, aby odpovídala druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky, čímž postupoval v rozporu se zásadou zákazu diskriminace dle § 6 zákona, přičemž postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel dne 22. 8. 2009 smlouvu s vybraným uchazečem.

17.         Ve výroku III. Úřad konstatoval, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že v rozporu s § 51 odst. 4 zákona požadoval po uchazečích, kteří by prokazovali splnění byť i jen části TKP subdodavatelem, předložení dalších dokumentů nad rámec těch, jež jsou v zákoně vymezeny, když stanovil v části 9.2.1 zadávací dokumentace, že pokud bude dodavatel prokazoval byť i jen část TKP pomocí subdodavatele, musí se subdodavatel zadavateli zavázat k ručení za jakékoli škody a pohledávky, které vzniknou zadavateli vůči uchazeči z důvodu nekvalitního, pozdního či jinak vadného plnění uchazeče a dále musí dodavatel jako přílohu ručitelského prohlášení předložit subdodavatelovu poslední uzavřenou účetní závěrku s tím, že v ručitelském prohlášení musela být uvedena celková hodnota likvidity subdodavatele (která nesměla být nižší než 1,0) a hodnota celkové zadluženosti (která nesměla být vyšší než 80 %).

18.         Ve výroku IV. uložil Úřad zadavateli za spáchání těchto správních deliktů pokutu ve výši 35 000 Kč.

19.         Ve vztahu k výroku II. Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí konstatoval, že v případě omezení předmětného kvalifikačního požadavku toliko na subjekty z veřejné sféry nelze považovat za odůvodněnou úvahu, jíž byl zadavatel veden a která vedla k zúžení soutěže o veřejnou zakázku, když znemožnila přístup dodavatelů majících dostatečné zkušenosti s podáváním žádostí o dotaci ze Strukturálních fondů EU pro relevantní soukromé subjekty. Podle Úřadu zadavatel stanovením předmětného požadavku nedodržel rovněž zásadu zákazu diskriminace dle § 6 zákona.

20.         Pokud jde o výrok III. napadeného rozhodnutí, Úřad v jeho odůvodnění mj. uvedl, že podmínky stanovené v čl. 9.2.1 zadávací dokumentace jsou diskriminační, protože po uchazeči, který prokazuje část své kvalifikace subdodavatelem, požaduje splnění dalších povinností, jejichž plnění nevyžaduje od uchazečů, kteří kvalifikaci prokazují sami. Úřad zdůraznil, že u subdodavatele, jehož prostřednictvím dodavatel prokazuje část své kvalifikace, hodlal zadavatel zkoumat jeho likviditu a celkovou zadluženost, přičemž v zadávací dokumentaci stanovil i limity, ve kterých by se měly tyto hodnoty pohybovat, tedy parametry, které nezkoumal ani u samotných uchazečů.

21.         V souvislosti s otázkou uložení pokuty vzal Úřad při posouzení závažnosti správních deliktů dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona v úvahu to, že zadavatel nastavením TKP porušil zákon již v počátku zadávacího řízení, a tímto chybným postupem bylo prostoupeno celé zadávací řízení. Úřad vyhodnotil správní delikt konstatovaný ve výroku II. jako závažný, nikoli však nejzávažnější, neboť důsledkem jednání zadavatele nebylo úplné vyloučení soutěže o veřejnou zakázku, ale toliko její omezení. Jako k přitěžující okolnosti Úřad přihlédl k tomu, že se zadavatel rovněž dopustil správního deliktu konstatovaného ve výroku III. napadeného rozhodnutí. Polehčující okolnosti Úřad neshledal.

V.                 Námitky rozkladu

22.         Dne 25. 9. 2017 obdržel Úřad rozklad zadavatele proti napadenému rozhodnutí. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo zadavateli doručeno dne 11. 9. 2017. Rozklad tedy byl podán v zákonné lhůtě.

23.         Zadavatel svou argumentaci obsaženou v rozkladu rozčleňuje do čtyř částí označených písmeny A. až D.

24.         V první části rozkladu (A.) zadavatel uvádí, že Úřad v napadeném rozhodnutí deklaruje znalost čl. 40 odst. 6 zákona č. 2/1993 Sb., Listiny základních práv a svobod (dále jen „LZPS“) a související judikatury. Podle zadavatele však Úřad závěry vyplývající z této zásady spravedlivého procesu zakotvené v ústavním pořádku při vydání napadeného rozhodnutí nedostatečně zohlednil. Dle zadavatele se Úřad nezabýval vymezením subjektu, který může spáchat správní delikt, tak jak je vymezen v zákoně č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich (dále jen „přestupkový zákon“). Zadavatel jako právnická osoba, je sice schopen spáchat dle současné právní úpravy přestupek, ale v souladu s § 270 odst. 11 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZZVZ“) musí být přihlédnuto k právní úpravě i obsažené v přestupkovém zákoně, zejména k jeho § 20 stanovujícímu kritéria pro spáchání přestupku právnickou osobou. Podle zadavatele se tak Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí měl vypořádat s touto právní úpravou, neboť např. posouzení přičitatelnosti jednání fyzické osoby je způsobilé vyvrátit odpovědnost zadavatele za přestupek, přičemž pokud tato právní úprava bude pro zadavatele příznivější, musí jí být použito.

25.         Podle zadavatele se Úřad nezabýval vymezením deliktu dle KS. Úřad výrok II. napadeného rozhodnutí založil na „analýze“ stanovisek řídících orgánů operačních programů (OP Výzkum, vývoj a vzdělávání, OP Lidské zdroje a zaměstnanost, OP Vzdělávání pro konkurenceschopnost a OP Podnikání a inovace). Úřad tak ignoroval postavení zadavatele i krajským soudem zmíněnou nelogičnost jeho úvah, viz str. 10 rozsudku KS. Zadavatel upozorňuje na závěry krajského soudu a NSS, dle nichž je prokazování deliktního jednání zadavatele analýzou vyžádaných stanovisek řídících orgánů Operačních programů zcela zjevně nepřiměřené, neboť na zadavateli nelze ve smyslu těchto rozsudků správních soudů požadovat vypracování obdobných analýz. Zadavatel totiž musí primárně v rámci péče řádného hospodáře vyhledat dodavatele, který plně uspokojí jeho potřeby. Je-li zadavatelem subjekt veřejné sféry, pak nejvhodnějším dodavatelem bude takový dodavatel, který již má zkušenosti s obdobným předmětem plněním, které zadavatel vyžaduje, a to právě pro subjekt z veřejné sféry.

26.         Zadavatel dále označuje za sporný i samotný obsah analýzy Úřadu. Ze stanovisek řídících orgánů operačních programů dle zadavatele nevyplývá, že by byly vypracovány pro žádosti podávané v roce 2009 a lze předpokládat, že jsou zpracované pro současné období, tj. období o osm let pozdější a tedy po významných změnách v poskytování dotací, neboť předmětná žádost zadavatele byla podána v programovém období 2007 – 2013 a v současné době probíhá programové období 2014 – 2020. Zadavatel upozorňuje na stanovisko Ministerstva práce a sociálních věcí (dále jen „stanovisko MPSV“), z něhož vyplývá oprávněnost zadavatelova rozdělení na subjekty z veřejné sféry a soukromé sféry. Stanovisko Ministerstva školství mládeže a tělovýchovy (dále jen „stanovisko MŠ“) nedostatečně deklaruje, že „[p]okud žádost o podporu předkládal oprávněný žadatel splňující podmínky pro konkrétní výzvu, bylo k němu přistupováno v souladu s pravidly (…) bez ohledu na to, zda se jedná o subjekt soukromý či veřejný“. Tato pasáž vybraná Úřadem však dle zadavatele nic nevypovídá o oprávněnosti požadavku zadavatele na „zkušenost žadatele s veřejnou sférou“. Zadavatel dále vytýká Úřadu, že v napadeném rozhodnutí ze stanoviska Ministerstva průmyslu a obchodu (dále jen „stanovisko MPO“) cituje jen v min. rozsahu a místo informací sdělených MPO Úřad uvádí jen své závěry. Z odůvodnění napadeného rozhodnutí proto dle zadavatele není zřejmé, na základě jakých důkazů rozhodl.

27.         Zadavatel v části C. rozkladu uvádí, že požadavek na předložení dokumentů po uchazečích prokazujících splnění určité části kvalifikace subdodavatelem v článku 9.2 zadávací dokumentace nestanovil nad rámec zákona a doložení těchto dokladů bylo odůvodněno potřebou zajistit případné závazky, které by mohly vzniknout v důsledku vadné realizace veřejné zakázky. Předmětné dokumenty nepředstavovaly další doklady nutné k prokázání kvalifikace, ale měly povahu obchodních podmínek. Zadavateli není zřejmé, z jakého důvodu požadavek na ručitelský závazek musí být považován za kvalifikační. Zadavatel akcentuje, že možnost prokázání kvalifikace subdodavatelem nevyloučil, ani neomezil, avšak s ohledem na charakter veřejné zakázky se pouze snažil minimalizovat případná rizika. Úřad se dle něj v odůvodnění napadeného rozhodnutí dostatečně nevypořádal s jeho argumenty, což zakládá jeho nepřezkoumatelnost.

28.         V části D. rozkladu zadavatel namítá, že Úřad při určení výše pokuty za správní delikty nedodržel všechny zákonné podmínky i principy správního trestání dovozené judikaturou správních soudů. Podle zadavatele Úřad nepřihlédl k příznivější právní úpravě obsažené v přestupkovém zákoně, který např. v § 39 vypočítává polehčující okolnosti a v § 41 upravuje odlišný způsob stanovení trestu. Úřad se však při ukládání sankce nezabýval možností aplikace úpravy dle přestupkového zákona. Samotné odůvodní výše pokuty je v napadeném rozhodnutí uvedeno spíše v obecné rovině, kdy není zřejmé, jak se jednotlivé premisy jako např. nepřiměřeně dlouhá doba od údajného deliktního jednání (více než osm let) projevily ve výši pokuty. Tato „neprovázanost“ polehčujících okolností s uložením pokuty dle zadavatele způsobuje nepřezkoumatelnost napadeného rozhodnutí.

Závěr rozkladu

29.         Na základě shora uvedených skutečností zadavatel navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a správní řízení zastavil.

Stanovisko předsedy Úřadu

30.         Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí s právními předpisy a jeho správnost v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a vázán právním názorem, uvedeným v rozsudku KS a rozsudku NSS, jsem dospěl k následujícímu závěru. 

31.         Úřad ve výrocích II. až IV. napadeného rozhodnutí rozhodl správně a v souladu se zákonem.

32.         Co se týká výroku I. napadeného rozhodnutí, kterým Úřad dle § 66 odst. 2 správního řádu zastavil správní řízení v části vedené ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, jehož se měl zadavatel dopustit tím, že požadoval prokázání TKP dle § 56 odst. 2 písm. a) zákona předložením seznamu významných služeb, přičemž za poskytnutí významné služby považoval kompletní zpracování žádosti o dotaci projektu pouze ze strukturálních fondů EU (odpadl důvod, jehož se tato část řízení týkala), tento nebyl podaným rozkladem napaden. Vzhledem k tomu, že současně jde o výrok, který lze oddělit od výroků II. až IV. napadeného rozhodnutí, pak tento výrok ve smyslu ust. § 82 odst. 3 správního řádu samostatně nabyl právní moci dnem následujícím po dni, kdy uplynula lhůta pro podání rozkladu, tedy dnem 27. 9. 2017. Za splněnou mám rovněž i podmínku, že nabytím právní moci tohoto výroku nemůže být způsobena účastníku řízení újma.

VI.               K námitkám rozkladu

K podkladům napadeného rozhodnutí

33.         Stěžejní okruh rozkladových námitek zadavatele směřuje proti údajným procesním pochybením, kterých se měl Úřad dopustit v napadeném rozhodnutí i v jemu předcházejícím správním řízení. Zadavatel v podaném rozkladu předně namítá, že Úřad se dopustil procesního pochybení, neboť výrok II. napadeného rozhodnutí založil na „analýze“ stanovisek řídících orgánů operačních programů a ignoroval postavení zadavatele i krajským soudem zmíněnou nelogičnost jeho úvah akcentovanou na straně 10 rozsudku KS. Zadavatel má tak za to, že z odůvodnění napadeného rozhodnutí není zřejmé, na základě jakých důkazů Úřad rozhodl. K této argumentaci uvádím následující.

34.         Podstatou napadeného rozhodnutí ve vztahu k výroku II. bylo posouzení, zda zadavatel postupoval v souladu se zákonem, když v rámci TKP v zadávací dokumentaci požadoval předložení seznamu významných služeb, z nějž bude vyplývat, že dodavatel v posledních třech letech realizoval službu spočívající v kompletním zpracování žádosti o dotaci projektu ze strukturálních fondů EU toliko pro subjekty z veřejné sféry.

35.         Co se týká odůvodnění výše uvedeného závěru, uvádím, že z odůvodnění napadeného rozhodnutí (konkrétně z bodů 88. až 101.) a zejména z obsahu správního spisu vyplývá, že Úřad vycházel zejména z následujících podkladů: ze zadávací dokumentace veřejné zakázky, z vyjádření zadavatele ze dne 17. 10. 2012 a z vyjádření zadavatele ze dne 26. 7. 2017, ze stanoviska MŠ ze dne 8. 8. 2017, ze stanoviska MPSV ze dne 10. 8. 2017, ze stanoviska MŠ ze dne 18. 8. 2017, ze stanoviska MPO ze dne 24. 8. 2017.

36.         Je evidentní, že srovnání případných rozdílů ve zpracování žádosti o dotaci z projektu ze strukturálních fondů EU, kterou podává soukromoprávní subjekt a ve zpracování žádosti, kterou podává subjekt veřejné sféry, případně rozdílů v samotném procesu jejich hodnocení ze strany dotačních (řídích) orgánů, je otázka logická a zároveň jde o zkoumání skutkové otázky. Úřad v šetřeném případě zejména s ohledem na obsah výše uvedených stanovisek oslovených řídících orgánů a rovněž s ohledem na obsah vyjádření zadavatele ze dne 17. 10. 2012 a ze dne 26. 7. 2017, dospěl v bodě 97. odůvodnění napadeného rozhodnutí k přiléhavému závěru, že charakter žádostí o dotace určuje konkrétní projektová výzva, na základě které se žádost o dotaci podává, a nikoli právní forma žadatele. Dále Úřad dospěl k závěru, že v OPVVI není se statutem veřejné výzkumné instituce, tedy zadavatele, v případě plnění šetřené veřejné zakázky v tomto směru spojena žádná zvláštnost odůvodňující předchozí specifické zkušenosti dodavatele s podáváním žádostí o dotace projektu pouze pro subjekty z veřejné sféry.

37.         Nelze souhlasit s tvrzením zadavatele, že Úřad dostatečně nezohlednil obsah předmětných stanovisek. Z předložených stanovisek, konkrétně ze stanoviska MŠ ze dne 8. 8. 2017, jednoznačně vyplynulo, že např. o dotaci z OPVVI se mohou ucházet jakékoli subjekty, které splňují vymezení příjemce podpory dle „definice výzkumné organizace ve smyslu článku 2.2 písm. d) Rámce s tím, že stěžejním faktorem není právní forma subjektu, ale jeho zaměření, konkrétní předmět a způsob nakládání s výsledky jeho činnosti. Úřad tedy postupoval správně a v souladu s relevantními ustanoveními příslušných právních předpisů, když z obsahu těchto stanovisek dovodil, že podmínky pro zpracování projektové žádosti jsou identické v případě subjektu založeného podle veřejného práva i v případě subjektu založeného práva soukromého. Ze správního spisu jsem nezjistil jakoukoliv nezákonnost související s prováděním či hodnocením důkazů. Svůj závěr opírám o skutečnost, že způsob provedení důkazu listinou upravuje § 53 odst. 6 správního řádu pouze pro situace, kdy jsou u toho přítomní svědci nebo zúčastněné osoby (zpravidla při ústním jednání). V jejich nepřítomnosti, tedy mimo ústní jednání, se důkaz provádí tak, že se oprávněná úřední osoba s obsahem listiny seznámí. Informační hodnotu získaných listinných důkazů Úřad posuzuje v rámci hodnocení podkladů pro rozhodnutí. Jelikož jsem po prostudování správního spisu a jednotlivých úkonů Úřadu zjistil, že konstatované se v daném případě stalo v souladu s příslušnými právními předpisy, vyvracím námitku, dle níž Úřad neprovedl listinné důkazy zákonem aprobovaným způsobem, jako nedůvodnou.

38.         Jelikož mám za to, že Úřad ve vztahu k věci tohoto správního řízení zjistil skutkový stav věci takovým způsobem, že ani v rámci tohoto řízení o rozkladu mi nevznikla žádná důvodná pochybnost o zjištěném stavu věci, dospěl jsem k závěru, že Úřad měl všechny relevantní informace k tomu, aby mohl porovnat případné rozdíly ve zpracování žádostí o dotaci z projektu ze strukturálních fondů EU, kterou podává soukromoprávní subjekt a zpracováním žádostí, kterou podává subjekt veřejné sféry či samotným procesem jejich hodnocení dotačními orgány. Dále vzhledem k tomu, že při hodnocení důkazů Úřad přezkoumatelným způsobem uvedl v bodech 88. až 104. odůvodnění napadeného rozhodnutí všechny relevantní úvahy, kterými se řídil při porovnávání případných odlišností ve zpracování žádostí o dotaci z projektu z předmětných fondů EU, a jelikož tyto úvahy a závěry odůvodňující výrok II. napadeného rozhodnutí považuji za správně vyvozené, považuji postup Úřadu za správný a souladný se správním řádem.

39.         Dále mám za nezbytné vyjádřit se k zadavatelovu konstatování, že aby mohl učinit názor, že jeho požadavek na „zkušenosti s veřejnou sférou“ není nezbytný, musel by vypracovávat obdobnou analýzu jako Úřad, což měl označit za absurdní i soud v rozsudku KS. Krajský soud označil za absurdní požadavek, aby se zadavatelé zabývali tím, jaké jsou podmínky pro podávání žádostí o dotace z jiných evropských zdrojů financování a zda se shodují s typem žádostí v jimi požadovaném operačním programu, přičemž učinil závěr, že zadavatel nemusí zkoumat široký rozsah fungování financování prostřednictvím různých fondů. Tento závěr však krajský soud učinil ve vztahu k problematice, která se týká výroku I. napadeného rozhodnutí. Předmětné zadavatelovo konstatování tedy nemá žádný vztah ke správnímu deliktu konstatovanému ve výroku II. napadeného rozhodnutí a jako takové je irelevantní.

K námitce, že z napadeného rozhodnutí není zřejmé, na jaké dotazy řídící orgány ve stanoviscích odpovídaly a zda se vyjádřily k relevantnímu období (rok 2009).

40.         Zadavatel dále namítá, že aby předmětná stanoviska mohla být použita ve správním řízení, musí vycházet z podmínek pro žádosti o dotace ze strukturálních fondů platných v době deliktního jednání, tedy v roce 2009. Z předmětných stanovisek dle zadavatele nevyplývá, že byla zpracována pro žádosti podávané v roce 2009 a lze tak předpokládat, že se vztahují k současnému období, tj. období o osm let pozdějšímu, a tedy po významných změnách v poskytování dotací. Zadavatel dodává, že předmětnou žádost podal v programovém období 2007 – 2013, přičemž v současnosti probíhá programové období 2014 – 2020. K této rozkladové argumentaci je třeba uvést následující.

41.         Jak jsem ověřil, Úřad v bodě 42. odůvodnění napadeného rozhodnutí explicitně uvedl, že v rámci zjišťování skutkového stavu požádal o stanovisko MŠ jakožto orgán OPVVI, dále MPSV coby řídicí orgán Operačního programu Lidské zdroje a zaměstnanost, MŠ jako řídicí orgán Operačního programu Vzdělávání pro konkurenceschopnost a MPO coby řídicí orgán Operačního programu Podnikání a inovace, a to za účelem šetření, zda v rámci programového období platného k 30. 6. 2009 existovaly relevantní rozdíly ve zpracování žádosti o dotaci z projektu ze strukturálních fondů EU, kterou podává soukromoprávní subjekt a ve zpracování žádosti, kterou podává subjekt veřejné sféry, případně v samotném procesu jejich hodnocení řídícími orgány. Zadavatel však „předpokládá“, že se tato stanoviska vztahují k současnému období, tedy k období o osm let pozdějšímu. Skutečnost, že se předmětná stanoviska vztahovala k žádostem podaným v roce 2009, vyplývá mj. z obsahu stanoviska MŠ ze dne 8. 8. 2017, kde je konstatováno, že „[v] rámci Prioritní osy 1 – Evropská centra excelence, Číslo výzvy 1.1 – Evropská centra excelence, jež byla vyhlášena 1. 6. 2009, byl příjemce podpory vymezen následovně …“. To samé vyplývá i z obsahu stanoviska MPSV ze dne 10. 8. 2017, kde je mj. konstatováno, že „[k] vašemu prvnímu dotazu, zda v období k 30. 6. 2009 existovaly jakékoli odlišnosti v žádostech o poskytnutí dotace ze strany soukromých a veřejných subjektů…“. Úřad navíc v bodě 42. odůvodnění napadeného rozhodnutí, v němž poukázal na žádosti o stanoviska, rovněž odkázal na body 92. až 97. odůvodnění napadeného rozhodnutí. V těchto bodech odůvodnění v tomto kontextu zcela srozumitelně rekapituloval obsah stanovisek předložených řídícími orgány.

42.         Pokud tedy jde o zadavatelovo tvrzení, že z napadeného rozhodnutí není zřejmé, na jaké dotazy řídící orgány ve svých stanoviscích odpovídaly, ani zda se tyto orgány vyjadřovaly k relevantnímu období, shrnuji následující. Úřad v jednotlivých žádostech o poskytnutí stanoviska adresovaným jednotlivým řídícím orgánům, konkrétně např. v přípisu č. j. ÚOHS-S567/2012/VZ-22361/2017/523/ASo ze dne 2. 8. 2017, explicitně uvedl, že „[v]souvislosti s výše uvedeným a rovněž za účelem ověření tvrzení zadavatele se na vás, jako řídicí orgán Operačního programu Vzdělávání pro konkurenceschopnost, Úřad obrací se žádostí o poskytnutí následujících informací: Uveďte, zda v daném období (k 30. 6. 2009) existovaly jakékoli odlišnosti (formální, věcné, obsahové, ideové aj.) v žádostech o poskytnutí dotace ze strany soukromých a veřejných subjektů…“. Úřad rovněž v bodě 91. odůvodnění napadeného rozhodnutí uvedl, že „… [s]i za účelem šetření, zda v rámci programového období platného k 30. 6. 2009 existovaly relevantní rozdíly ve zpracování žádostí o dotaci z projektu ze strukturálních fondů EU, kterou podává soukromoprávní subjekt a zpracováním žádostí, kterou podává subjekt veřejné sféry, případně rozdíly mezi samotným procesem jejich hodnocení ze strany dotačních (řídích) orgánů, vyžádal stanovisko celkem čtyř řídících orgánů…“. Předmětné rozkladové tvrzení zadavatele je zcela nedůvodné, jelikož v odůvodnění napadeného rozhodnutí bylo explicitně uvedeno, že příslušné žádosti o poskytnutí stanoviska se týkají rozhodného období, tedy že se vztahují k 30. 6. 2009. Pro nedůvodnost a ryzí spekulativnost proto neobstojí rozkladová argumentace, v rámci které zadavatel uvádí, že z předmětných stanovisek nevyplývá, že byla vypracována ve vztahu k žádostem podaným v roce 2009.

43.         Zadavatel na str. 6 rozkladu mj. uvádí, že stanovisko MŠ coby řídícího orgánu OPVVI nemůže být pro potřeby analýzy použito vůbec, neboť tento operační program je ustanoven teprve pro období 2014 – 2020. K této argumentaci je třeba zdůraznit, že stanovisko MŠ uvedené v bodě 92. odůvodnění napadeného rozhodnutí odkazuje na operační program Výzkum, vývoj a vzdělávání, a nikoli OPVVI. Ani tato zadavatelova argumentace tak nemůže obstát.

K námitce, že se zadavatel nemohl seznámit s podklady napadeného rozhodnutí

44.         V souvislosti s postupem Úřadu při doplňování dokazování po vrácení věci k novému posouzení a v souvislosti s těmito námitkami zadavatele ohledně procesního postupu, odkazuji na rozhodovací praxi správních soudů. Krajský soud v Brně v rozsudku č. j. 29 Af 1/2015–228 ze dne 17. 1. 2017 mj. uvedl, že „[k] samotnému provádění důkazu listinou konstatuje krajský soud, že § 53 odst. 6 správního řádu stanoví povinnost o provedení důkazu listinou učinit záznam do spisu, aniž by rozlišoval, zda se jedná o provedení důkazu za přítomnosti účastníků řízení, příp. jiných osob či nikoliv. Nicméně sepsání záznamu o provedení důkazu listinou vždy i v případě neúčasti účastníků (příp. dalších osob) nemá z hlediska ochrany jejich práv žádnou další přidanou hodnotu. Relevantní části předložené dokumentace o veřejné zakázce se staly stálou součástí spisu a zadavateli z hlediska svého obsahu nebyly neznámé. Na tomto příkladu lze v obecné rovině uzavřít, že ani striktní nedodržení formálních procesních pravidel při provádění dokazování ve vztahu k zadavateli neznamená ztížení možnosti jeho účinné obrany a nemá za následek nezákonné rozhodnutí ve věci samé; k tomu srov. též rozsudky Nejvyššího správního soudu ze dne 25. 6. 2015, č. j. 9 As 290/2014-53, a ze dne 10. 7. 2014, č. j. 6 As 81/2014-65, v nichž uvedený soud shodně dospěl k závěru, že absence záznamu o provedení důkazu listinou mimo ústní jednání nezpůsobuje nezákonnost rozhodnutí správního orgánu.“

45.         V šetřeném správním řízení byl zadavatel usnesením č. j. ÚOHS-S567/2012/VZ-24808/2017/523/ASo ze dne 24. 8. 2017, které mu bylo doručeno téhož dne, informován o možnosti vyjádřit se k podkladům ve správním řízení. V souladu s právní zásadou vigilantibus iura scripta sunt, tak bylo na zadavateli, aby svá práva ve správním řízení uplatnil, tedy např. požádal o nahlédnutí do spisu ve smyslu § 38 správního řádu. Není úkolem správního orgánu, aby to činil za něj a „automaticky“ mu zasílal veškeré podklady rozhodnutí. V daném případě nebyla účastníku řízení ztížena možnost procesní obrany a při přezkoumání postupu Úřadu jsem neshledal, že by k tomu v daném případě došlo.

46.         Zadavatel v tomto kontextu odkazuje na judikaturu správních soudů zabývající se otázkou přezkoumatelnosti správních rozhodnutí. Úřad v napadeném rozhodnutí učinil zcela zadost požadavkům na přezkoumatelnost rozhodnutí kladeným na správní orgán zadavatelem citovaným rozsudkem Krajského soudu v Brně č. j. 30 Af 102/2013-165 ze dne 10. 12. 2015 či rozsudkem NSS č. j. 7 As 291/2015 ze dne 2. 6. 2016. Po přezkoumání napadeného rozhodnutí tedy nelze přisvědčit tvrzení zadavatele, že napadené rozhodnutí je nepřezkoumatelné a nezákonné. Pokud zadavatel konkrétně spatřuje nepřezkoumatelnost v tom, že před vydáním napadeného rozhodnutí neměl možnost vyjádřit se k předmětným stanoviskům, nelze s tímto konstatováním souhlasit. Jak bylo uvedeno, z napadeného rozhodnutí vyplývá, že Úřad zadavatele informoval o možnosti vyjádřit se k podkladům ve správním řízení usnesením ze dne 24. 8. 2017, přičemž předmětná stanoviska oslovených řídících orgánů byla učiněna součástí správního spisu vedeného pod sp. zn. ÚOHS-S567/2012/VZ dnem 2. 8. 2017, resp. dnem 11. 8. 2017, 18. 8. 2017 a 24. 8. 2017. Bylo tak na zadavateli, aby svá práva ve správním řízení uplatnil např. prostřednictvím nahlédnutí do spisu. Zadavatel proti závěrům Úřadu uvedeným v napadeném rozhodnutí v rozkladu obsáhle brojí a polemizuje s nimi, což by v případě nepřezkoumatelnosti napadeného rozhodnutí nebylo možné. Nesouhlas zadavatele s odůvodněním a závěry napadeného rozsudku ještě nezpůsobují jeho nepřezkoumatelnost, viz rozsudek NSS ze dne 12. 11. 2013, č. j. 2 As 47/2013-30. Není tedy zřejmé, z čeho konkrétně zadavatel v rozkladu dovozuje porušení práva na spravedlivý proces Úřadem, aniž by v souladu s § 82 odst. 2 první věta správního řádu specifikoval, v čem spatřuje nezákonnost či porušení jím akcentované zásady. Tato zadavatelova námitka tak pro svou nedůvodnost neobstojí a zároveň uzavírám, že s ohledem na výše uvedené neobstojí zadavatelovo tvrzení, že se ve správním řízení nemohl seznámit s podklady napadeného rozhodnutí.

K namítané nediskriminační povaze zadavatelova požadavku na zkušenosti z veřejné sféry

47.         Pokud jde o rozkladovou námitku zadavatele, v rámci které uvádí, že jeho požadavek na „zkušenosti z veřejné sféry“ nelze označit za diskriminační, jelikož v jeho důsledku nebyla vyloučena soutěž o veřejnou zakázku, uvádím následující. Úřad se v bodech 101. až 104. odůvodnění napadeného rozhodnutí zabýval porušením zásady zákazu diskriminace a učinil závěr, že požadavek na předložení seznamu významných služeb, z nějž bude vyplývat, že dodavatel v posledních třech letech realizoval službu spočívající v kompletním zpracování žádosti o dotaci projektu ze strukturálních fondů EU toliko pro subjekty z veřejné sféry, vede k nepřípustnému zúžení okruhu potenciálních uchazečů, kteří by byli schopni předmět veřejné zakázky plnit, čímž jsou naplněny znaky skryté diskriminace ve smyslu definice podané NSS v rozsudku č. j. 1 Afs 20/2008–152 ze dne 5. 6. 2008. Jak je uvedeno ve stanovisku MŠ, „[v] rámci Výběrových kritérií pro prioritní osu 1 OP VaVpI, číslo výzvy 1.1 ‚Evropská centra excelence‘, jež jsou Přílohou a) k Výzvě číslo 1.1 – Evropská centra excelence, nejsou uvedena žádná kritéria, která by byla zaměřena rozdílně na soukromé a veřejné subjekty, pročež nedocházelo a ani nemohlo docházet k upřednostňování jednotlivých hledisek a k aplikování rozdílného posuzování žádostí soukromých a veřejných subjektů. Posuzována byla pouze skutečnost, zda žadatel splňuje výše uvedené podmínky výzkumné organizace“. Neobstojí tedy námitka zadavatele, podle které nelze jeho požadavek na „zkušenosti z veřejné sféry“ označit za diskriminační, jelikož v jeho důsledku nebyla vyloučena soutěž o veřejnou zakázku.

K námitce poukazující na nutnost postupovat s péčí řádného hospodáře

48.         Pokud jde o zadavatelovo tvrzení, že zadavatel musí primárně v rámci péče řádného hospodáře vyhledat dodavatele, který plně uspokojí jeho potřeby s tím, že je-li zadavatelem subjekt veřejné sféry, pak nejvhodnějším dodavatelem bude takový dodavatel, který již má zkušenosti s obdobným předmětem plnění, které zadavatel vyžaduje, a to právě pro subjekt z veřejné sféry, uvádím následující. Nezákonný postup zadavatele nelze omluvit postupem v rámci péče řádného hospodáře. I při postupu v rámci péče řádného hospodáře zadavatel musí postupovat v souladu se zákonem a nesmí jej obcházet. Nelze totiž vyloučit, že i dodavatel, který by měl zkušenost s daným předmětem plnění, avšak poskytovaným soukromoprávnímu subjektu, by „uspokojil potřeby zadavatele“.

49.         Se zřetelem na výše uvedené mám proto za správný závěr Úřadu uvedený ve výroku II. napadeného rozhodnutí, že zadavatel nedodržel zákonný postup, když v rámci TKP požadoval předložení seznamu významných služeb, z nějž bude vyplývat, že dodavatel v posledních třech letech realizoval službu spočívající v kompletním zpracování žádosti o dotaci projektu ze strukturálních fondů EU toliko pro subjekty z veřejné sféry, a min. úroveň tohoto kvalifikačního kritéria tedy nebyla vymezena tak, aby odpovídala druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky, čímž rovněž postupoval v rozporu se zásadou zákazu diskriminace dle § 6 zákona.

K námitce, dle níž zadavatel možnost prokázání kvalifikace subdodavatelem nevyloučil, ani neomezil

50.         Ve vztahu k výroku III. napadeného rozhodnutí zadavatel v rozkladu namítá, že požadavek na předložení dokumentů po uchazečích prokazujících splnění určité části kvalifikace subdodavatelem v článku 9.2 zadávací dokumentace nestanovil nad rámec zákona a doložení těchto dokladů bylo odůvodněno potřebou zajistit případné závazky, které by mohly vzniknout v důsledku vadné realizace veřejné zakázky. Předmětné dokumenty nepředstavovaly další doklady nutné k prokázání kvalifikace, ale měly povahu obchodních podmínek. S touto zadavatelovou argumentací se Úřad údajně dostatečně nevypořádal, když z odůvodnění napadeného rozhodnutí není zřejmé, z jakého důvodu je postup zadavatele nesprávný, resp. konkrétně neuvádí, v čem a proč je nutné materiálně tento požadavek posoudit jako požadavek kvalifikační.

51.         Jak jsem uvedl v bodě 55. odůvodnění rozhodnutí předsedy z roku 2017, závěry uvedené v bodě IV. b) rozsudku KS a v rozsudku NSS aprobovaly předchozí postup Úřadu v této části, pročež je zřejmé, že se zadavatel v důsledku stanovení „obchodní podmínky“ (v článku 9.2.1 zadávací dokumentace) takovým způsobem, že se vztahovala i na prokazování technické části kvalifikace postupoval v rozporu s § 51 odst. 4 zákona a nedodržel zásadu zákazu diskriminace ve smyslu § 6 zákona. Tímto postupem navíc zadavatel případným dodavatelům, kteří nebyli schopni sami prokázat kvalifikaci v celém jejím rozsahu, nedůvodně ztížil uzavření smlouvy s vhodným subdodavatelem, s jehož pomocí by kvalifikaci byli schopni dle relevantních ustanovení zákona prokázat. V bodech 113. až 122. odůvodnění napadeného rozhodnutí se Úřad vypořádal s předmětnou argumentací zadavatele. Nadto obdobná předchozí zadavatelova argumentace (podle níž se Úřad nevypořádal s jeho argumenty odůvodňujícími povahu požadovaných dokumentů jako obchodních podmínek veřejné zakázky) již byla dříve vypořádána i v bodech 50. až 54. odůvodnění rozhodnutí předsedy z roku 2017.

52.         Jak je mj. uvedeno v na str. 13 rozsudku KS, „[j]elikož uvedené povinnosti musel splnit jakýkoliv subdodavatel bez ohledu na to, zda poskytoval subdodavatelské plnění ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů, nebo technických kvalifikačních předpokladů, jsou další závěry ohledně ručení za plnění technických kvalifikačních předpokladů nadbytečné, neboť nemohou změnit nic na závěru, že prostřednictvím uložení dodatečných podmínek pro zkoumání kvalifikace subdodavatelů postupoval žalobce [pozn. předsedy Úřadu: zadavatel] diskriminačně“. S ohledem na výše uvedené mám proto za správný závěr Úřadu uvedený ve výroku III. napadeného rozhodnutí, že zadavatel nedodržel zákonný postup, když po uchazečích, kteří by prokazovali splnění byť i jen části TKP subdodavatelem, požadoval předložení dalších dokumentů nad rámec těch, jež jsou vymezeny v zákoně. Ani rozkladová argumentace zadavatele směřující proti závěrům Úřadu obsaženým ve výroku III. napadeného rozhodnutí proto jako zcela nedůvodná nemůže obstát.

K uložené pokutě a k aplikaci příznivější právní úpravy

53.         K rozkladové argumentaci uvedené v části A. a části D. rozkladu, v rámci které zadavatel uvádí, že se Úřad nezabýval právní úpravou obsaženou v § 20, § 39 a § 41 přestupkového zákona, resp. příznivější právní úpravou obsaženou v přestupkovém zákoně, uvádím následující. Úřad v bodech 105. až 111. odůvodnění napadeného rozhodnutí („K aplikaci příslušné právní úpravy“) posuzoval, zda jednání zadavatele je správním deliktem podle zákona účinného v době zahájení zadávacího řízení, ale také podle pozdější právní úpravy, tj. dle zákona ve znění všech následných novel a rovněž dle ZZVZ. Úřad ověřil pozdější znění zákona a uzavřel, že žádné z pozdějších znění zákona ani právní úprava obsažená v ZZVZ neupravuje znění ustanovení týkající se TKP odlišně od právní úpravy rozhodné pro nyní posuzovaný případ, a tudíž žádná z úprav nemůže být pro pachatele potenciálně příznivější. I pokud jde o otázku výše pokuty, kterou je možné v šetřeném případě uložit za správní delikty, Úřad uzavřel, že žádná pozdější právní úprava není pro zadavatele příznivější.

54.         Úřad se v bodě 136. odůvodnění napadeného rozhodnutí zabýval právní úpravou přestupkového zákona, když v tomto bodě odůvodnění porovnal veškeré rozhodné právní předpisy z pohledu možného zániku odpovědnosti za spáchání daných správních deliktů. Jak jsem ověřil, Úřad správně přistoupil k posouzení právní úpravy obsažené v ZZVZ, ve znění novely č. 183/2017 Sb., jak se zadavatel v rozkladu dovolává. V šetřeném případě nedošlo k zániku deliktní odpovědnosti zadavateleza spáchání předmětných správních deliktů z prostého důvodu, že zákon tyto lhůty vztahuje k okamžiku zahájení správního řízení.Rozhodná data Úřad uvedl v bodě 136. odůvodnění napadeného rozhodnutí, z něhož plyne, že žádná z pozdějších právních úprav není pro zadavatele příznivější, jelikož podle žádné z těchto právních úprav by nezanikla odpovědnost zadavatele za správní delikt a Úřad takpostupoval správně. Sám zadavatel v rozkladu připouští, že se Úřad v napadeném rozhodnutí rozsáhle zabývá případnou možností aplikace právní úpravy, která nabyla účinnosti v době po jednání zadavatele.

55.         Úřad při hodnocení závažnosti správních deliktů akcentoval, že porušením zákona zadavatel ovlivnil zadávací řízení již od jeho počátku. Při stanovení výše pokuty se Úřad v napadeném rozhodnutí zabýval dílčími okolnostmi, které mohly mít vliv na její výši. Úřad není povinen v souvislosti s posuzováním možných přitěžujících či polehčujících okolností odkazovat na relevantní ustanovení přestupkového zákona, který nabyl účinnosti dne 1. 7. 2017. Úřad tedy postupoval správně, když v bodě 147. odůvodnění napadeného rozhodnutí konstatoval, že jako k přitěžující okolnosti přihlédl k tomu, že se zadavatel rovněž dopustil správního deliktu konstatovaného ve výroku III. napadeného rozhodnutí, a dále zde uvedl, že neshledal žádné polehčující okolnosti. To, že Úřad toto své konstatování explicitně neopřel o ustanovení § 39 či § 40 přestupkového zákona, neznamená, že se těmito okolnostmi nezabýval.

56.         Pokud se jedná o zadavatelovo tvrzení, že Uřad v napadeném rozhodnutí nepřihlédl k § 20 přestupkového zákona, který stanovuje kritéria pro spáchání přestupku právnickou osobou a neposoudil tak přičitatelnost jednání fyzické osoby způsobilé vyvrátit odpovědnost zadavatele za přestupek, uvádím následující. Tato zadavatelova argumentace, v rámci níž poukazuje na údajnou „nepřičitatelnost“ jednání fyzické osoby samotnému zadavateli, je učiněna pouze v obecné rovině a zadavatel v ní nijak nespecifikuje, v čem spatřuje nepřičitatelnost jednání fyzické osoby samotnému zadavateli coby právnické osobě. V návaznosti na to tedy v obecné rovině uvádím, že z pohledu Úřadu ve vztahu ke spáchání správního deliktu a uložení sankce je zcela irelevantní, které konkrétní fyzické osoby jsou v personálním obsazení zadavatele či které konkrétní osoby v rámci zadavatele jednaly, a tedy jsou odpovědné za jednání zadavatele. Odpovědnost zadavatele za spáchaný správní delikt je dle zákona koncipována jakožto odpovědnost objektivní, tedy jde o odpovědnost za výsledek a nikoliv za zavinění. V případě spáchání správního deliktu podle § 120 zákona je pak odpovědnost za protiprávní jednání vždy přičtena zadavateli jako takovému, nikoli konkrétním osobám tvořící personální obsazení zadavatele. Tuto rozkladovou argumentaci tak mám za nedůvodnou.

57.         Následně zadavatel v části D. rozkladu namítá, že „odůvodnění stanovení pokuty je v Napadeném rozhodnutí uvedeno spíše v obecné rovině“, přičemž „není vůbec zřejmé, jaké úvahy vedly Úřad k jeho rozhodnutí“. Z rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 46/2011-78 ze dne 6. 12. 2012 vyplývá, že je-li výše uložené pokuty výsledkem správního uvážení Úřadu a rozhodnutí je vydáváno s využitím zákonem uložené diskrece, je povinností Úřadu zabývat se všemi hledisky, která jsou pro posouzení výše pokuty nezbytná. Nadto musí zohlednit i další skutečnosti, jež mohou mít na konkrétní výši pokuty vliv. Klíčovou je pak podmínka, aby z rozhodnutí bylo seznatelné, jaké konkrétní úvahy vedly správní orgán k uložení pokuty v příslušné výši, a aby výše pokuty s ohledem na zvažovaná kritéria a zákonnou limitaci vyhověla podmínce přiměřenosti. Při určení výše sankce Úřad postupoval v souladu se zásadou absorpce. Ukládal tak pokutu za spáchání správních deliktů uvedených ve výrocích II. a III. napadeného rozhodnutí. Při ukládání pokut je Úřad dle § 121 odst. 2 zákona povinen přihlédnout k závažnosti spáchaného správního deliktu, především ke způsobu jeho spáchání, k jeho následkům a k okolnostem, za nichž k jeho spáchání došlo. Z bodů 139. až 146. odůvodnění napadeného rozhodnutí je zřejmé, že Úřad tato kritéria vyhodnotil a v jejich souladu individualizoval výši uložené sankce. S odůvodněním pohledu Úřadu na kritéria určující výměru pokuty se plně ztotožňuji. Úřad pokutu ukládal jako souhrnný trest se zohledněním předchozího rozhodnutí, za nějž byla totožnému zadavateli uložena sankce za jiné porušení zákona, viz bod 149. odůvodnění napadeného rozhodnutí. V těchto intencích tak Úřad postupoval v souladu s principy správního trestání.

58.         Horní hranicí pro uložení sankce byla hodnota 738 990 Kč, tudíž je zřejmé, že Úřad ani souhrnným trestem nepřekročil zákonný rámec pro hodnotu uložené sankce. Pokuta uložená zadavateli napadeným rozhodnutím nepředstavuje ani 10 % její maximální možné výše, tudíž lze konstatovat, že se jedná o pokutu ve spodní části přípustného spektra. S ohledem na nominální hodnotu uložené pokuty jsem toho názoru, že se nejedná o pokutu nepřiměřenou, ale naopak o účinný postih nezákonného postupu zadavatele, který naplňuje funkce právní odpovědnosti ve vztahu ke všem zadavatelem spáchaným deliktům. Jednoznačně se také nemůže jednat o pokutu likvidační, když se nejedná ani o částku, která by měla potenciál ovlivnit běžné fungování zadavatele.

59.         Dále v souvislosti s otázkou výše uložení sankce akcentuji, že jsem v rozhodnutí předsedy z roku 2017 prvostupňovému orgánu vytkl, že v rámci odůvodnění uložení pokuty v původním rozhodnutí nezohlednil zásadu absorpce v rámci správního trestání. Neaplikování zásady absorpce při výměře trestu bylo (spolu s nedostatečnou odůvodněností výše pokuty) důvodem zrušení původního rozhodnutí. Posoudil jsem tedy, zda Úřad v napadeném rozhodnutí zohlednil výše uvedenou výtku obsaženou v bodě 47. odůvodnění rozhodnutí předsedy z roku 2017. Úřad se v bodech 137. až 142. odůvodnění napadeného rozhodnutí zabýval skutečností, zda správní delikt, za který je obviněnému nyní ukládán trest, není v souběhu s dalším správním deliktem (delikty) zadavatele. S ohledem na skutečnost, že nová právní úprava není pro zadavatele příznivější, Úřad nebyl povinen se k nové právní úpravě v napadeném rozhodnutí explicitně vyjadřovat, obdobně viz rozsudek NSS č. j. 9 As 51/2017–41 ze dne 23. 11. 2017, v němž se NSS zabývá otázkou, zda je správní soud povinen se v rozsudku výslovně vyjadřovat k nové právní úpravě nad rámec uplatněných žalobních bodů.  

60.         K výše uvedenému proto shrnuji, že Úřad v napadeném rozhodnutí postupoval zcela správně a souladně s relevantními ustanoveními příslušných právních předpisů, když akceptoval můj závazný právní názor akcentovaný v bodě 48. odůvodnění rozhodnutí předsedy z roku 2017. Úřad v napadeném rozhodnutí rovněž správně přihlédl k ekonomické situaci zadavatele a k tomu, aby uložená pokuta splňovala represivní a preventivní funkci právní odpovědnosti. Za zohlednění všech uvedených okolností tedy Úřad dospěl ke správnému závěru, když se rozhodl uložit zadavateli pokutu právě ve výši 35 000 Kč.

61.         Pokud tedy jde o zadavatelovu rozkladovou argumentaci, v rámci které uvádí, že odůvodnění výše pokuty je v napadeném rozhodnutí uvedeno spíše v obecné rovině, což má založit jeho nepřezkoumatelnost, neboť není zřejmé, jaké úvahy vedly Úřad k jeho rozhodnutí, shrnuji následující. Uloženou pokutu jsem přezkoumal z hlediska její přiměřenosti a zákonnosti, stejně jako i postup Úřadu při jejím ukládání, a mohu konstatovat, že uložená pokuta je přiměřená významu spáchaným správním deliktům a rovněž spravedlivá. Rozhodnutí o uložení pokuty neshledávám nepřezkoumatelným. Nepřezkoumatelným by bylo, pokud by výše pokuty byla odůvodněna pouhým zopakováním skutkových zjištění a konstatováním zákonných kritérií pro uložení pokuty či funkcí pokuty, aniž by bylo zřejmé, zda, a jakým způsobem byla tato kritéria správním orgánem hodnocena. Z judikatury NSS vyplývá, že jakkoli má správní orgán při ukládání pokuty volnost správního uvážení, je vázán základními principy správního rozhodování (viz např. rozsudek NSS č. j. 8 As 5/2005-53 ze dne 29. 6. 2005). Mezi tyto principy pak jistě patří i úplnost, resp. dostatečná odůvodněnost rozhodnutí správního orgánu, která v konečném důsledku vyvolá i jeho přesvědčivost. Pro úplnost odkazuji i na závěr NSS ve věci sp. zn. 7 As 15/2013 deklarující, že výše pokuty je do značné míry správním uvážením Úřadu: „Nelze po správních orgánech očekávat přesné zdůvodnění, proč byla uložena pokuta zrovna ve výši 200 000 Kč a nikoliv například ve výši 210 000 Kč. Podstatou správní uvážení je, že s ohledem na pestrost možných situací není možné nastavit žádný univerzální vzorec pro výpočet konkrétní výše pokuty. Pokud by tomu tak bylo, zahrnul by jej bezesporu zákonodárce přímo do zákona. Z hlediska soudního přezkumu je rozhodné, že výše pokuty byla uložena v zákonném rozmezí a řádně zdůvodněna, bylo přihlédnuto ke všem zákonným hlediskům a úvahy žalované se pohybují v mezích správního uvážení.“ Ukládání trestu je založeno na dvou základních principech - principu zákonnosti trestu a individualizace trestu. Z judikatury NSS přitom vyplývá, že při posuzování zákonnosti uložené sankce správní soud k žalobní námitce přezkoumá, zda správní orgán při stanovení výše sankce zohlednil všechna zákonem stanovená kritéria, zda jeho úvahy o výši pokuty jsou racionální, ucelené, koherentní a v souladu se zásadami logiky, zda správní orgán nevybočil z mezí správního uvážení nebo jej nezneužil, ale rovněž, zda uložená pokuta není likvidační.

62.         S ohledem na závěry vyslovené v odůvodnění napadeného rozhodnutí mám za to, že Úřad postupoval zcela v souladu s § 121 odst. 2 zákona, když při určení výše pokuty za spáchané správní delikty přihlédl jak k závažnosti spáchaných správních deliktů, tak i k jejich následkům, a dále i k okolnostem jejich spáchání, přičemž tyto okolnosti řádně v odůvodnění napadeného rozhodnutí označil. Mám za to, že tyto okolnosti byly Úřadem, resp. mnou, dostatečně zohledněny. Proto ani tato námitka zadavatele není opodstatněná a je třeba ji odmítnout.

Závěr

63.         Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že nenastaly důvody pro zrušení výroků II. až IV. napadeného rozhodnutí Úřadu, jsem rozhodl tak, jak je ve výroku uvedeno.

 

 

 

Poučení     

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 ve spojení s § 152 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů dále odvolat.

 

otisk úředního razítka

                                         

            

 

Ing. Petr Rafaj

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

 

 

 

 

 

 

Obdrží:

Fyzikální ústav Akademie věd ČR, v.v.i., Na Slovance 1999/2, 182 21 Praha 8     

           

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy



[1]   Pokud je v tomto rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu ustanovení § 26 zákona v návaznosti na ustanovení § 158 odst. 1 a 2 zákona, podle tohoto znění se posuzují úkony zadavatele a uchazečů v zadávacím řízení. Zákon č. 134/2016 Sb. o zadávání veřejných zakázek se nepoužije s ohledem na ustanovení § 273 odst. 1 tohoto zákona.

 

vyhledávání ve sbírkách rozhodnutí

cs | en
+420 542 167 111 · posta@uohs.cz