číslo jednací: S567/2012/VZ-26366/2017/523/ASo

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném z moci úřední dne 4. 10. 2012, jehož účastníkem je

• zadavatel – Fyzikální ústav Akademie věd ČR, v.v.i., IČ 68378271, se sídlem Na Slovance 1999/2, 182 21 Praha 8,

ve věci možného spáchání správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, při zadávání veřejné zakázky „Poradce pro získání dotace z OP Výzkum a vývoj pro inovace na projekt ELI“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo uveřejněno v informačním systému o veřejných zakázkách dne 30. 6. 2009 pod ev. č. 60033199 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 1. 7. 2009 pod ev. č. 2009/S 123–179688,

rozhodl takto:

I.

Správní řízeníse v části vedené ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, jehož se měl zadavatel – Fyzikální ústav Akademie věd ČR, v.v.i., IČ 68378271, se sídlem Na Slovance 1999/2, 182 21 Praha 8 – dopustit tím, že v rozporu s ust. § 56 odst. 7 písm. c) cit. zákona v rámci požadavků na prokázání technických kvalifikačních předpokladů v části 7.1.1 písm. A („Seznam významných služeb“) zadávací dokumentace veřejné zakázky „Poradce pro získání dotace z OP Výzkum a vývoj pro inovace na projekt ELI“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo uveřejněno v informačním systému o veřejných zakázkách dne 30. 6. 2009 pod ev. č. 60033199 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 1. 7. 2009 pod ev. č. 2009/S 123–179688, nestanovil minimální úroveň technických kvalifikačních předpokladů odpovídající druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky, když požadoval prokázání technického kvalifikačního předpokladu dle § 56 odst. 2 písm. a) cit. zákona prostřednictvím předložení seznamu významných služeb, přičemž za poskytnutí významné služby považoval kompletní zpracování žádosti o dotaci projektu toliko ze strukturálních fondů EU, podle § 66 odst. 2 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, zastavuje, neboť ve správním řízení odpadl důvod, jehož se tato část řízení týkala.

 

II.

Zadavatel – Fyzikální ústav Akademie věd ČR, v.v.i., IČ 68378271, se sídlem Na Slovance 1999/2, 182 21 Praha 8 – se při zadávání veřejné zakázky „Poradce pro získání dotace z OP Výzkum a vývoj pro inovace na projekt ELI“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo uveřejněno v informačním systému o veřejných zakázkách dne 30. 6. 2009 pod ev. č. 60033199 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 1. 7. 2009 pod ev. č. 2009/S 123–179688, dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím,  že nedodržel postup stanovený v ust. § 56 odst. 7 písm. c) zákona, neboť v rámci technických kvalifikačních předpokladů v části 7.1.1 písm. A („Seznam významných služeb“) zadávací dokumentace požadoval předložení seznamu významných služeb, z nějž bude vyplývat, že dodavatel v posledních třech letech realizoval službu spočívající v kompletním zpracování žádosti o dotaci projektu ze strukturálních fondů EU toliko pro subjekty z veřejné sféry, a minimální úroveň tohoto kvalifikačního kritéria tedy nebyla vymezena tak, aby odpovídala druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky, čímž zároveň postupoval v rozporu se zásadou zákazu diskriminace zakotvenou v § 6 cit. zákona, přičemž tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel dne 22. 8. 2009 se společností Euro Managers, s.r.o., IČO 26514958, se sídlem S. K. Neumanna 2011/7, 180 00 Praha 8, smlouvu podle § 82 cit. zákona.

 

III.

Zadavatel – Fyzikální ústav Akademie věd ČR, v.v.i., IČ 68378271, se sídlem Na Slovance 1999/2, 182 21 Praha 8 – se při zadávání veřejné zakázky „Poradce pro získání dotace z OP Výzkum a vývoj pro inovace na projekt ELI“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo uveřejněno v informačním systému o veřejných zakázkách dne 30. 6. 2009 pod ev. č. 60033199 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 1. 7. 2009 pod ev. č. 2009/S 123–179688, dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím,  že v rozporu s ust. § 51 odst. 4 cit. zákona požadoval po uchazečích, kteří by prokazovali splnění byť i jen části technických kvalifikačních předpokladů prostřednictvím subdodavatele, předložení dalších dokumentů nad rámec těch, jež jsou v zákoně vymezeny, když stanovil v části 9.2.1 zadávací dokumentace („Subdodavatelé prokazující část kvalifikace“), že pokud bude dodavatel prokazoval byť i jen část technických kvalifikačních předpokladů pomocí subdodavatele, musí se subdodavatel zadavateli zavázat k ručení za jakékoliv škody a pohledávky, které vzniknou zadavateli vůči uchazeči z důvodu nekvalitního, pozdního či jinak vadného plnění uchazeče a dále musí dodavatel jako přílohu ručitelského prohlášení předložit subdodavatelovu poslední uzavřenou účetní závěrku s tím, že v ručitelském prohlášení musela být uvedena celková hodnota likvidity subdodavatele (která nesměla být nižší než 1,0) a hodnota celkové zadluženosti (která nesměla být vyšší než 80%), přičemž pokud by tyto hodnoty nebyly splněny, musel dodavatel dále předložit bankovní záruku na částku odpovídající hodnotě veřejné zakázky, a dodavatel musel dále předložit bankovní záruku, pokud by čistý vlastní majetek subdodavatele byl nižší než jeho, a to ve výši rozdílu těchto hodnot, čímž zadavatel zároveň nedodržel zásadu zákazu diskriminace zakotvenou v § 6 cit. zákona, přičemž tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel dne 22. 8. 2009 se společností Euro Managers, s.r.o., IČO 26514958, se sídlem S. K. Neumanna 2011/7, 180 00 Praha 8, smlouvu podle § 82 cit. zákona.

 

IV.

Za spáchání správních deliktů uvedených ve výrocích II. a III. tohoto rozhodnutí se podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zadavateli – Fyzikálnímu ústavu Akademie věd ČR, v.v.i., IČ 68378271, se sídlem Na Slovance 1999/2, 182 21 Praha 8 – ukládá

 

pokuta ve výši 35 000,- Kč (slovy třicet pět tisíc korun českých)

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

 

Odůvodnění

I.               PRŮBĚH ZADÁVACÍHO ŘÍZENÍ

1.             Zadavatel – Fyzikální ústav Akademie věd ČR, v.v.i., IČ 68378271, se  sídlem Na Slovance 1999/2, 182 21 Praha 8 (dále jen „zadavatel“) – zahájil podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), dne 30. 6. 2009, kdy bylo v informačním systému o veřejných zakázkách pod ev. č. 60033199 uveřejněno oznámení o zahájení zadávacího řízení, otevřené řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Poradce pro získání dotace z OP Výzkum a vývoj pro inovace na projekt ELI“, přičemž oznámení o zahájení zadávacího řízení bylo uveřejněno v Úředním věstníku Evropské unie dne 1. 7. 2009 pod ev. č. 2009/S 123–179688 (dále jen „veřejná zakázka“). Zadavatel se při výkonu práv a povinností souvisejících se zadávacím řízením nechal zastoupit společností Veřejné zakázky s.r.o., IČO 26726050, nyní se sídlem Revoluční 724/7, 110 00 Praha 1.

2.             Předmětem veřejné zakázky bylo dle uveřejněného oznámení o zakázce projektové řízení související se zpracováním a projednáním žádosti o dotaci z operačního programu Výzkum a vývoj pro inovace, tj. zpracování žádosti o dotaci včetně souvisejících příloh a zajištění projednání této žádosti na národní i evropské úrovni. V čl. 3.1 zadávací dokumentace zadavatel mimo jiné uvedl, že předmětem veřejné zakázky je zajištění služeb v oblasti projektového řízení souvisejícího se zpracováním a projednáním žádosti o dotaci, zpracování žádosti o dotaci vč. souvisejících příloh a zajištění projednání žádosti na úrovni ČR a EK. Předpokládaná hodnota veřejné zakázky činila dle části 3.1 zadávací dokumentace 15 000 000 Kč bez DPH včetně opce.

3.             V části 7.1.1 zadávací dokumentace („Seznam významných služeb“), na kterou odkazuje část III.2.3 uveřejněného oznámení o zakázce, vymezil zadavatel své požadavky na splnění technického kvalifikačního předpokladu podle § 56 odst. 2 písm. a) zákona. Tento kvalifikační předpoklad dodavatel podle zadávací dokumentace splní, pokud předloží seznam významných služeb, které poskytl v posledních třech letech, s uvedením jejich rozsahu a doby poskytnutí, přičemž přílohou takového seznamu musí být osvědčení nebo čestné prohlášení ve smyslu ust. § 56 odst. 2 písm. a) zákona. Zadavatel dále v citované části zadávací dokumentace uvedl, že za významné pro účely splnění kvalifikačního předpokladu pokládá následující poradenské služby:

A)     kompletní zpracování žádosti o dotaci projektu ze strukturálních fondů EU, kterou uchazeč zpracovával pro subjekty z veřejné sféry,

B)     kompletní zpracování žádosti o dotaci z Operačního programu Výzkum a vývoj pro inovace a

C)     vykonávání monitorovací činnosti u schválené žádosti o dotaci ze strukturálních fondů EU.

4.             Aby předmětný kvalifikační předpoklad dodavatel splnil, musel podle části 7.1.1 zadávací dokumentace „předložit alespoň:

• v případě významných služeb typu „A“ alespoň 5 kusů osvědčení, přičemž celkový objem nákladů projektů vyplývajících ze zpracovaných žádostí o dotace ze strukturálních fondů EU musí v součtu činit minimálně 7 mld. Kč, z toho

1.             jeden projekt o min. velikosti 2,5 mld. Kč celkových nákladů,

2.             celkový objem schválených dotací projektů vyplývajících z žádosti musí v součtu činit minimálně 1,0 mld. Kč, 

3.             minimálně dvě osvědčení o zpracování žádosti o dotaci ze strukturálních fondů EU na investiční projekty z oblasti VaV, spolupráce mezi VaV s ostatními subjekty nebo projekt zlepšení aplikace výzkumu a vývoje v přímé vazbě na podniky.

• v případě významných služeb typu „B“ alespoň 1 kus osvědčení o zpracování žádosti o dotaci do OP VaVpI,
• v případě významných služeb uvedených typu „C“ alespoň 2 kusy osvědčení, přičemž celkový objem rozpočtu projektů musí v součtu činit minimálně 0,5 mld. Kč“.

5.             V části 9.2.1 zadávací dokumentace („Subdodavatelé prokazující část kvalifikace“) zadavatel formuloval podmínky (jež označuje za obchodní), které musel splnit dodavatel, který by splnění určité části kvalifikace prokazoval prostřednictvím subdodavatele s tím, že pokud „…subdodavatel prokazoval namísto uchazeče byť i jen část ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů, musí se takový subdodavatel zavázat vůči zadavateli k ručení za jakékoliv škody a pohledávky, které vzniknou zadavateli vůči uchazeči z důvodu hospodářské nestability nebo platební neschopnosti uchazeče, pokud sám uchazeč neuspokojí zadavatelem vyčíslené nároky v zadavatelem stanovém termínu. V případě, že subdodavatel prokazoval namísto uchazeče byť i jen část profesních nebo technických kvalifikačních předpokladů, musí se takový subdodavatel zavázat vůči zadavateli k ručení za jakékoliv škody a pohledávky, které vzniknou zadavateli vůči uchazeči z důvodu nekvalitního, pozdního či jinak vadného plnění uchazeče, pokud sám uchazeč neuspokojí zadavatelem vyčíslené nároky v zadavatelem stanovém termínu. V těchto případech je však subdodavatel oprávněn omezit své ručení pouze na škody a pohledávky bezprostředně související s rozsahem kvalifikace, kterou subdodavatel uchazeči poskytl. Ke stanovení rozsahu náhradových povinností, termínu splatnosti takto splatných pohledávek a způsobu úhrad je vždy a za všech okolností, bezvýhradně příslušný pouze zadavatel… Ve shora uvedeném ručitelském prohlášení musí být vždy uvedena hodnota čistého vlastního majetku jak uchazeče tak i subdodavatele. Tato hodnota musí odpovídat údajům uvedeným v poslední uzavřené účetní závěrce… V ručitelském prohlášení dále musí být uvedena za subdodavatele celková hodnota likvidity, která nesmí být nižší než 1,0 a hodnota celkové zadluženosti, která nesmí být vyšší než 80 %. Pokud by hodnota čistého vlastního majetku shora uvedeného subdodavatele byla nižší než v případě uchazeče, je povinen uchazeč ve výši rozdílu těchto hodnot připojit k ručitelskému příslibu bankovní záruku plně a bezvýhradně zajišťující výše popsané povinnosti. Pokud by nebyly splněny shora uvedené hodnoty likvidity a zadluženosti subdodavatele, je povinen uchazeč připojit k ručitelskému příslibu bankovní záruku na částku odpovídající svým objemem předpokládané ceně veřejné zakázky…“.

6.             Z dokumentace o veřejné zakázce vyplývá, že o zpřístupnění zadávací dokumentace požádalo celkem 9 dodavatelů: GRANTIKA České spořitelny, a.s., nyní Erste Grantika Advisory, a.s., IČO 25597001, se sídlem Jánská 448/10, 602 00 Brno; Deloitte Advisory s.r.o., IČO 27582167, se sídlem Karolinská 654/2, 186 00 Praha 8; Euro Managers, s.r.o., IČO 26514958, se sídlem S. K. Neumanna 2011/7, 180 00 Praha 8 (dále jen „vybraný uchazeč“); NeXA, s.r.o., IČO 26779234, se sídlem Beranových 130, 199 00 Praha 9; Československá obchodní banka, a.s., IČO 00001350, nyní se sídlem Radlická 333/150, 150 57 Praha 5; Optimus Consult & Invest a.s., nyní Rödl & Partner Optimus Consult a.s., IČO 43004571, se sídlem Platnéřská 191/2, 110 00 Praha 1; PricewaterhouseCoopers Česká republika, s.r.o., IČO 61063029, nyní se sídlem Hvězdova 1734/2c, 140 00 Praha 4; RENARDS protender, s.r.o. (společnost zrušena s likvidací) a ENVIROS, s.r.o., IČO 61503240, nyní se sídlem Dykova 53/10, 101 00 Praha 10.

7.             Z protokolu o otevírání obálek, které se konalo dne 13. 8. 2009, pak plyne, že ve lhůtě pro podání nabídek (která uplynula dne 12. 8. 2009 ve 12:00 hodin) byla zadavateli doručena pouze jediná nabídka, a to nabídka vybraného uchazeče, která vyhověla kontrole úplnosti.

8.             Ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 13. 8. 2009 vyplývá, že hodnotící komise neshledala důvody ani k vyřazení nabídky vybraného uchazeče z důvodů uvedených v § 76 odst. 1 zákona (nesplnění zákonných požadavků nebo požadavků uvedených v zadávacích podmínkách, nepřijatelná nabídka), ani k tomu, aby dodavatele požádala o písemné vysvětlení nabídky, a dospěla k závěru, že nabídka neobsahuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu. Od samotného hodnocení nabídky pak v souladu s § 79 odst. 6 zákona upustila (hodnotila by nabídku pouze jednoho uchazeče).

9.             V souladu se závěry hodnotící komise rozhodl zadavatel o výběru nejvhodnější nabídky tak, že za nejvhodnější označil nabídku vybraného uchazeče, se kterým byla následně dne 22. 8. 2009 uzavřena smlouva o dílo na částku ve výši 8 820 000 Kč bez DPH.

II.             POSTUP ÚŘADU PŘED ZAHÁJENÍM SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

10.         Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), který je podle § 112 zákona příslušný k výkonu dohledu nad dodržováním tohoto zákona, při kterém přezkoumává zákonnost úkonů zadavatele s cílem zajistit zachování zásad podle § 6, obdržel dne 23. 5. 2012 podnět, týkající se mimo jiné i postupu zadavatele při stanovení požadavků na prokázání kvalifikačních předpokladů v zadávacích podmínkách shora uvedené veřejné zakázky.

11.         Na základě obdrženého podnětu si Úřad vyžádal příslušnou dokumentaci o veřejné zakázce, která byla Úřadu doručena dne 19. 6. 2012 spolu s vyjádřením zadavatele k podanému podnětu ze dne 12. 6. 2012. Po přezkoumání předložené dokumentace získal Úřad pochybnosti o tom, zda zadavatel při formulaci zadávacích podmínek předmětné veřejné zakázky dodržel závazný postup stanovený zákonem.

III.           DOSAVADNÍ PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

12.         Dopisem č. j. ÚOHS-S567/2012/VZ-18627/2012/511/MFl ze dne 3. 10. 2012 Úřad oznámil zadavateli zahájení správního řízení z moci úřední. Tento dopis byl zadavateli doručen dne 4. 10. 2012, a tímto dnem tak bylo podle § 46 odst. 1 zák. č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) ve spojení s § 113 zákona správní řízení zahájeno. Současně Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S567/2012/VZ-18631/2012/511/MFl ze dne 3. 10. 2012 zadavateli stanovil podle § 39 odst. 1 správního řádu lhůtu, ve které byl oprávněn navrhovat důkazy a činit jiné návrhy a ve které byl oprávněn vyjádřit svá stanoviska v řízení, a rovněž lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům pro rozhodnutí.

Vyjádření zadavatele ze dne 17. 10. 2012

13.         Zadavatel se k zahájenému správnímu řízení vyjádřil svým podáním ze dne 17. 10. 2012, ve kterém konstatoval, že dle jeho názoru nedošlo v přezkoumávaném zadávacím řízení k žádnému porušení zákona a navrhl, aby bylo správní řízení zastaveno.

14.         Ve vztahu k pochybnostem Úřadu týkajícím se omezení referenčních zakázek (v části 7.1.1 zadávací dokumentace pod názvem „významné služby typu A“), kterými bylo možno prokázat splnění kvalifikace, pouze na zpracování žádosti o dotaci projektu pro subjekty z veřejné sféry, zadavatel uvedl, že dané omezení lze považovat za logické a opodstatněné tam, kde realizace předmětné zakázky pro subjekty ze soukromého sektoru vykazuje podstatné odlišnosti od obdobných plnění realizovaných pro veřejné zadavatele či subjekty z veřejné sféry. V případě posuzované veřejné zakázky se dle zadavatele jedná právě o takový případ. Tento svůj názor zadavatel odůvodňuje – stručně řečeno – tím, že v případě dotací čerpaných veřejnými zadavateli (subjekty z veřejného sektoru) se jedná o typově odlišné dotační tituly zaměřené na zcela odlišné cíle sledované dotační politikou EU. Například žádost o dotaci z Operačního programu Výzkum a vývoj pro inovace, o niž se mohou dle zadavatele ucházet výhradně subjekty z veřejné sféry (vysoké školy, veřejné výzkumné instituce), akcentuje socioekonomické benefity, které projekt přinese, a jejich těžištěm není finanční analýza, která je zásadní u projektů předkládaných subjekty ze soukromého sektoru. Zadavatel uvádí, že zkušenost se zpracováním žádosti o dotaci pro subjekt z privátního sektoru, jež se typicky zaměřuje na jiné parametry projektu, akcentuje jeho odlišné aspekty a má též odlišný právní režim kofinancování z národních zdrojů, pro něj neměla v daném případě dostatečnou relevanci, a z toho důvodu bylo dle zadavatele legitimní požadovat doložení referenčních poradenských služeb poskytnutých subjektům z veřejné sféry.

15.         Ve vztahu k pochybnostem Úřadu týkajícím se omezení referenčních zakázek (v části 7.1.1 zadávací dokumentace pod názvem „významné služby typu A“), kterými bylo možno prokázat splnění kvalifikace, pouze na zpracování žádosti o dotaci projektu ze strukturálních fondů, zadavatel uvedl, že zvolené omezení pokládá za rozumný kompromis. V daném případě totiž zadavatel dle svého tvrzení mohl, s ohledem na to, že každý operační program navazující na evropské strukturální fondy je do značné míry tematicky vyhraněn a každý směřuje k zajištění specifických cílů, které jsou odlišné od cílů jiných operačních programů, uvažovat i o tom, že všechny referenční zakázky (nikoli jen jedna, jak je uvedeno v konečné verzi zadávací dokumentace) budou omezeny na žádosti o dotaci přímo jen z Operačního programu Výzkum a vývoj pro inovace. S ohledem na skutečnost, že takové omezení by dle zadavatele vedlo k významnému snížení počtu způsobilých dodavatelů, se zadavatel rozhodl, že připustí jako způsobilé referenční zakázky i služby spočívající v kompletním zpracování žádosti o dotaci projektu ze strukturálních fondů EU, nikoli však už z Fondu soudržnosti, a to s ohledem na odlišný charakter a účel Fondu soudržnosti (jehož cíle spočívající např. v přímém financování konkrétních velkých projektů v oblasti životního prostředí nebo rozvoje dopravy pokládá zadavatel za poměrně vzdálené cílům, k jejichž naplnění směřuje dotace, jejíž získání bylo předmětem plnění posuzované veřejné zakázky).

16.         Ve vztahu k pochybnostem Úřadu vztahujícím se k dokládání dalších dokumentů v případě uchazečů, kteří by prokazovali splnění určité části kvalifikace prostřednictvím subdodavatele (část 9.2 zadávací dokumentace), zadavatel uvedl, že předmětné obchodní podmínky jsou odrazem jeho postupu s péčí řádného hospodáře, když vyvažují zvýšené riziko spočívající v tom, že v situaci, kdy dodavatel prokazuje část kvalifikace prostřednictvím subdodavatele, zadavatel de facto uzavírá smlouvu se subjektem, který část způsobilosti k plnění zakázky sám objektivně postrádá. Zadavatel rekapituluje, že pokud se subdodavatel zaváže poskytnout dodavateli – v rozsahu jím prokazované kvalifikace – plnění, věci či práva, s nimiž pak bude dodavatel v rámci plnění zakázky disponovat, a následně tento svůj závazek nesplní, bude dodavateli odpovídat za tím způsobenou škodu. Dodavatel zase bude odpovídat za takto způsobenou škodu ve vztahu k zadavateli. Zadavatel se tedy snažil, jak tvrdí, předmětnou obchodní podmínkou tento právní vztah zjednodušit tak, aby byla případná škoda vzniklá v důsledku vadného plnění subdodavatele vypořádána jednoduše přímo mezi zadavatelem (subjektem, v jehož majetkové sféře se škoda primárně projeví) a subdodavatelem (tedy tím, kdo byl v rámci prokazování kvalifikace prezentován jako „garant“ toho, že k takové negativní události nedojde). S odkazem na rozhodnutí Úřadu ve věci vedené pod sp. zn. S220/2009 pak zadavatel uvádí, že ručitelské prohlášení je způsobilé prokázat závazek subdodavatele zajistit ekonomickou a finanční stabilitu dodavatele (jejíž prokázání je samotným účelem ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů), čímž dochází k materiálnímu naplnění požadavku formulovaného v § 51 odst. 4 zákona.

Rozhodnutí Úřadu ze dne 29. 1. 2013

17.         Ve svém rozhodnutí č. j. ÚOHS-S567/2012/VZ-1850/2013/511/MFl ze dne 29. 1. 2013 (dále jen „prvostupňové rozhodnutí“) Úřad konstatoval, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že při stanovení požadavků na prokázání kvalifikačních předpokladů v zadávacích podmínkách veřejné zakázky nedodržel postup stanovený v § 56 odst. 2 písm. a) zákona ve spojení s ustanovením § 56 odst. 7 písm. c) a § 6 zákona tím, že úroveň technických kvalifikačních předpokladů nestanovil odpovídající druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky, když požadoval prokázání technického kvalifikačního předpokladu dle § 56 odst. 2 písm. a) zákona pouze ve vztahu k subjektům z veřejné sféry a pouze ve vztahu k strukturálním fondům Evropské unie, a dále v rozporu s ust. § 51 odst. 4 zákona ve spojení s § 6 zákona požadoval po uchazečích, kteří by prokazovali splnění byť i jen části technických kvalifikačních předpokladů prostřednictvím subdodavatele, předložení dalších dokumentů nad rámec zákona, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a dne 22. 8. 2009 došlo k uzavření smlouvy na předmět této veřejné zakázky. Za spáchání správního deliktu Úřad zadavateli uložil podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona pokutu ve výš 70 000,‑ Kč.

Řízení o rozkladu

18.         Dne 12. 2. 2013 obdržel Úřad proti prvostupňovému rozhodnutí rozklad zadavatele ze dne 11. 2. 2013, který byl rozhodnutím předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R41/2013/VZ-24782/2013/310/PMo ze dne 18. 12. 2013 (dále jen „rozhodnutí předsedy Úřadu“) zamítnut a napadené prvostupňové rozhodnutí bylo potvrzeno.

IV.          ŘÍZENÍ O ŽALOBĚ PŘED KRAJSKÝM SOUDEM V BRNĚ

19.         Proti pravomocnému rozhodnutí předsedy Úřadu podal zadavatel dne 17. 2. 2014 žalobu ke Krajskému soudu v Brně (dále jen „krajský soud“), kterou se domáhal zrušení rozhodnutí předsedy Úřadu. Na základě této žaloby krajský soud rozsudkem č. j. 31 Af 14/2014-48 ze dne 27. 1. 2016 (dále jen „rozsudek krajského soudu“) zrušil rozhodnutí předsedy Úřadu a věc vrátil Úřadu k dalšímu řízení.

20.         Krajský soud shledal žalobu důvodnou, a to z důvodu nedostatečně zjištěného skutkového stavu, jelikož skutková zjištění Úřadu ve vztahu k naplnění podmínek skryté diskriminace neměla oporu ve správním spise. Podle krajského soudu není zřejmé, jak Úřad dospěl ke svým zjištěním ohledně srovnání žádostí o dotace ze strukturálních fondů a z fondu soudržnosti. Podle krajského soudu rovněž není zřejmé, jak Úřad dospěl k závěrům týkajícím se Operačního programu Doprava, včetně např. závěru o seznamu povinných příloh, příp. způsobilosti výdajů. Krajský soud konstatoval, že ve správním spise se nenacházejí podklady, na jejichž základě by Úřad mohl k těmto závěrům dospět, a s ohledem na charakter Operačního programu Doprava krajský soud zpochybnil i to, že by Úřad dospěl ke svým zjištěním na základě vlastní zkušenosti. Úřad tedy dle krajského soudu učinil předmětné skutkové závěry o podobnosti postupů podle uvedených fondů na základě dokazování, které nemá oporu ve správním spise.

21.         Podle krajského soudu existuje legitimní úvaha žalobce, který jako specifická instituce požadující dotační poradenství pro zcela specifický projekt hledá poradce se zkušenostmi s obdobnými projekty obdobného typu, tedy v rámci subjektů poskytujících dotační poradenství v obdobných operačních programech. Nelze očekávat, že takové specifické pracoviště, jakým je zadavatel, bude zkoumat Operační program Doprava a dovozovat obdobnost podávaných žádostí v případě, že těžištěm jeho zájmu je jeden specifický operační program financovaný ze strukturálních fondů EU. Podle krajského soudu zadavatel nemusel zkoumat široký rozsah fungování financování z různých fondů. Úvaha zadavatele, která sama o sobě nevyloučila soutěž a která odpovídala požadavkům zadavatele, nemůže, dle krajského soudu, být sama o sobě projevem diskriminace. Požadavek Úřadu, aby zadavatel zkoumal všechny hypotetické možnosti dotačního financování a vyhodnocoval, které jsou si natolik podobné, aby na některý nezapomněl, krajský soud označil za formalistický.

22.         Následně krajský soud vyjádřil pochybnost o procesním postupu Úřadu, kdy Úřad žalobci vyčetl nekonzistentnost jeho vyjádření týkajících se omezení referencí na strukturální fondy EU, a o použitelnosti vyjádření žalobce ze dne 12. 6. 2012 v rámci správního řízení o správním deliktu spáchaném zadavatelem.

23.         Dále krajský soud poukázal na to, že se Úřad v napadeném rozhodnutí nevypořádal s problematikou týkající se hodnocení požadavků na reference ve vztahu k subjektům z veřejné sféry. Právě požadavek na reference od zadavatelů z veřejné sféry byl jedním ze znaků deliktního jednání. Zadavatel již ve vyjádření v rámci správního řízení konstatoval, že realizace předmětné zakázky pro veřejné zadavatele, resp. subjekty z veřejné sféry vykazuje podstatné odlišnosti od zakázek realizovaných pro soukromé subjekty, což je důvod, který jej legitimuje k požadavku na zkušenosti týkající se spolupráce s veřejnými zadavateli.

24.         V otázce posouzení splnění technických kvalifikačních předpokladů prostřednictvím subdodavatele a požadavku na předložení ručitelského prohlášení subdodavatele se krajský soud zcela ztotožnil se závěrem Úřadu, že uložením uvedených dodatečných povinností pro subdodavatele postupoval žalobce v rozporu s § 6 zákona diskriminačně.

25.         V závěrečné části odůvodnění napadeného rozsudku krajský soud poukázal na to, že část napadeného rozhodnutí týkající se uložení pokuty neobstojí jednak pro absenci sankcionovaného deliktního jednání, a jednak pro její nedostatečnou odůvodněnost. Krajský soud zdůraznil, že stěžejní části odůvodnění výše pokuty jsou vystavěny na spáchání dvou správních deliktů, jimiž došlo k omezení soutěže. Dle krajského soudu nemůže rozhodnutí o pokutě věcně obstát, neboť jím byl zadavatel sankcionován za deliktní jednání, které krajský soud shledal jako neprokázané. Za situace, kdy Úřad vzal v úvahu skutečnost, že nezákonným postupem zadavatele mohlo dojít k bezdůvodnému omezení možnosti některých dodavatelů podat nabídky s výhodnějšími podmínkami pro zadavatele, vzal v úvahu něco, na čem založil svůj závěr o spáchání správního deliktu. Úřad se tak v napadeném rozhodnutí dopustil dvojího přičítání k tíži zadavatele, které je v případě správního trestání nezákonné. Naproti tomu podle krajského soudu Úřad zcela správně vyhodnotil otázku, zda byla soutěž o veřejnou zakázku zcela vyloučena nebo došlo k jejímu omezení. Krajský soud dále připustil, že Úřad při hodnocení likvidačního charakteru pokuty rovněž postupoval správně, když vycházel z hospodářských výsledků zadavatele.

V.            ŘÍZENÍ O ŽALOBĚ PŘED NEJVYŠŠÍM SPRÁVNÍM SOUDEM

26.         Proti uvedenému rozsudku krajského soudu podal Úřad kasační stížnost, kterou Nejvyšší správní soud rozsudkem č. j. 3 As 50/2016 – 35 ze dne 28. 12. 2016 jako nedůvodnou zamítl.

27.         V odůvodnění rozsudku se Nejvyšší správní soud nejprve zaměřil na kasační námitku spočívající v otázce, zda srovnání žádostí o dotace má oporu ve spise, nebo jde o skutečnost obecně známou, či známou z úřední činnosti. Nejvyšší správní soud se plně ztotožňuje se závěrem krajského soudu, že srovnávání žádostí o dotace představuje zkoumání skutkového stavu. Jakýkoliv skutkový závěr proto musí být opřen o podklady pro rozhodnutí.

28.         Nejvyšší správní soud dále uvedl, že krajský soud správně považoval za „absurdní požadavek“, aby se zadavatel musel zabývat tím, jaké jsou podmínky pro podávání žádostí o dotace z jiných evropských zdrojů financování, a zda se shodují s typem žádostí v jím požadovaném operačním programu, jestliže totiž neměl žádný důvod tímto směrem postupovat. Nejvyšší správní soud tedy považuje postoj krajského soudu k argumentaci žalobce na obhajobu jím stanoveného omezení za přiléhavý.

29.         Ve spojení s kritériem „subjekt veřejné sféry“ Nejvyšší správní soud s odkazem na závěry krajského soudu uvedl, že Úřad v napadeném rozhodnutí na tyto námitky nijak nereagoval. Nejvyšší správní soudu odkázal na obsah kasační stížnosti, v níž Úřad uvedl, že vzhledem k rozsudkům Nejvyššího správního soudu č. j. 7 Afs 57/2011 – 1255 a č. j. 9 As 135/2015 – 39, nebylo třeba, aby námitku vypořádal explicitně, neboť z hlediska techniky zpracování žádosti není patrný žádný rozdíl a je tedy evidentní, že Úřad měl za to, že byl postaven najisto jeho závěr týkající se porušení relevantních ustanovení zákona o veřejných zakázkách. Uvedenému postupu Nejvyšší správní soud nepřisvědčil s tím, že citovaná judikatura bezesporu umožňuje uplatnit ucelenou a logicky provázanou argumentaci oproti nutnosti vypořádat explicitně každou dílčí námitku, nicméně naprosté opomenutí rozkladových námitek, zpochybňující naplnění jednoho ze znaků skutkové podstaty vytýkaného deliktního jednání, uvedené judikatuře neodpovídá. Nejvyšší správní soud uvedl, že i v případě tohoto kritéria považoval Úřad argumentaci zadavatele za (implicitně) vypořádanou na základě shodnosti techniky zpracování žádostí. Tento skutkový závěr však dle názoru Nejvyššího správního soudu nejenže nemá oporu ve správním spise, ale při zohlednění odkazů zadavatele na konkrétní rozhodnutí Úřadu, a s tím související proklamovanou specifičnost dotací pro veřejnoprávní subjekty, nemůže sám o sobě dostačovat k vypořádání námitek zadavatele vznesených v rozkladu. Dle názoru Nejvyššího správního soudu lze i zde uplatnit závěr krajského soudu, že technika zpracování žádostí nemusí být subjektivně pro zadavatele jediným kritériem pro hodnocení úvahy, jakým způsobem si zajistit poradenství pro získání dotací. Nejvyšší správní soud ve světle výše uvedeného zdůraznil, že nijak nepředjímá dostatečnost zadavatelovy argumentace v případě odstranění vytýkaných nedostatků napadeného rozhodnutí. Není však možné, aby Úřad postavil závěr o deliktní povaze jednání zadavatele jen na závěru o podobnosti techniky zpracování žádostí z různých fondů EU, při současném nevypořádání protiargumentů vznesených zadavatelem.

30.         Vzhledem k vypořádání předešlých námitek týkajících se míry zjištění skutkového stavu a jeho opory ve správním spise, respektive nevypořádání rozkladových námitek, dal Nejvyšší správní soud krajskému soudu za pravdu, že rozhodnutí o pokutě nemůže za dané konstelace obstát pro absenci sankcionovaného deliktního jednání. Pro účely navazujícího řízení však Nejvyšší správní soud uvedl, že kritérii demonstrativně vyčtenými v ust. § 121 odst. 2 zákona se správní orgán musí skutečně zaobírat vždy, přičemž přihlédnutí k dalším kritériím spadá do rámce jeho správního uvážení. S odkazem na svůj rozsudek ze dne 22. 7. 2008, č. j. 2 As 20/2008 – 73, Nejvyšší správní soudu uvedl, že správní řízení tvoří v zásadě jeden celek od jeho zahájení až do právní moci konečného rozhodnutí, a že tedy v zásadě není vyloučeno, aby odvolací správní orgán napravil vady řízení před správním orgánem I. stupně, stejně jako vady rozhodnutí v tomto řízení vydaném. V dalších bodech se však již Nejvyšší správní soud s námitkami Úřadu neztotožnil, když uvedl, že krajský soud Úřadu po právu vytkl neurčitost jeho závěrů, když z nich nevyplývá, jaké úvahy jej vedly k uložení pokuty v určité výši. Nejvyšší správní soud dále uvedl, že odůvodnění prvostupňového rozhodnutí hovoří nerozlišitelně o „způsobu, resp. okolnostech“, za kterých byl správní delikt spáchán a rovněž pouze zmiňuje, že došlo toliko k omezení, nikoli vyloučení soutěže o veřejnou zakázku, a to bez zdůvodnění konkrétního vlivu této skutečnosti na výši ukládané pokuty. Nejvyšší správní soud předmětné odůvodnění shledal nedostatečným ve smyslu závěrů svého rozsudku č. j. 4 As 51/2007 – 68, kde vyslovil, že „[r]ozhodnutí o uložení pokuty je nepřezkoumatelné, je-li výše pokuty odůvodněna pouhou rekapitulací skutkových zjištění a konstatováním zákonných kritérií pro uložení pokuty, aniž by bylo zřejmé, zda a jakým způsobem byla tato kritéria hodnocena“. Nejvyšší správní soud v této části souhlasil s krajským soudem, že došlo k porušení zásady zákazu dvojího přičítání, pročež shledal kasační námitku brojící proti tomuto závěru za nedůvodnou.

VI.          DALŠÍ ŘÍZENÍ PŘED ÚŘADEM

31.         V návaznosti na právní názory vyslovené v rozsudku krajského soudu a v rozsudku Nejvyššího správního soudu, kterými byl v dalším řízení o rozkladu předseda Úřadu zavázán, bylo rozhodnutím předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R41/2013/VZ-19364/2017/323/PMo/RBu ze dne 30. 6. 2017 (dále jen „druhostupňové rozhodnutí“) zrušeno prvostupňové rozhodnutí a věc byla Úřadu vrácena k novému projednání. Předseda Úřadu v druhostupňovém rozhodnutí dospěl k závěru, že z obsahu správního spisu nevyplývá, jak Úřad dospěl ke zjištěním týkajícím se srovnání žádostí o dotace ze strukturálních fondů a z fondu soudržnosti a rovněž není zřejmé, jak Úřad dospěl k závěrům ohledně Operačního programu Doprava, s tím, že ve správním spise vedeném pod sp. zn. ÚOHS-S567/2012/VZ se tak se zřetelem na výše uvedené nenacházejí dostatečné podklady, na jejichž základě by Úřad mohl dospět k závěrům uvedeným v napadeném rozhodnutí. Předseda Úřadu pak dále ve věcireferencí požadovaných zadavatelem ve vztahu ke strukturálním fondům EU plně odkázal na závěry krajského soudu.

32.         K nekonzistentnosti vyjádření zadavatele jako zdůvodnění spáchání správního deliktu předseda Úřadu v druhostupňovém rozhodnutí uvedl, že pokud chtěl Úřad v napadeném rozhodnutí (prvostupňovém) dovodit, že zadavatel nebyl veden při stanovení kvalifikačních předpokladů spočívajících v předložení referencí racionální úvahou, nelze toto dovozovat výhradně ze dvou rozporných vyjádření zadavatele, a to dle závazného právního názoru ze dvou důvodů. První důvod spočívá v požadavku na garanci práva zadavatele na obhajobu a práva na volbu procesní strategie a druhým důvodem pak dle krajského soudu je, že „[o]bsahem správního spisu není výzva, kterou správní orgán prvního stupně vyzýval žalobce k vyjádření se k podnětu, tedy podání Úřadu ze dne 28. 5. 2012, č. j. [P]474/2012/VZ-9837/2012/940/LKo. Soudu proto není vůbec zřejmé, v jakém procesním režimu bylo podání žalobce ze dne 12. 6. 2012 vyhotoveno“.

33.         Ke zrušení výroku týkajícího se posouzení splnění technických kvalifikačních předpokladů prostřednictvím subdodavatele a požadavku na předložení ručitelského prohlášení subdodavatele předseda Úřadu nejprve uvedl, že ačkoli Úřad výrok I. napadeného (prvostupňového) rozhodnutí určitým způsobem členil, není jednoznačně srozumitelné, zda Úřad jednání zadavatele vyhodnotil jako jeden skutek či jako dva skutky, resp. jeden či dva správní delikty spáchané jedním nebo dvěma skutky. Zmíněné členění výroku I. na písm. a) a b) a členění odůvodnění napadeného rozhodnutí na části týkající se jednotlivých jednání zadavatele i s vyhodnocením jejich vlivu na výběr nejvhodnější nabídky, dle názoru předsedy Úřadu spíše indikuje, že Úřad posoudil jednání zadavatele jako skutky dva, přičemž naopak ze samotné formulace citovaných výroků a z odůvodnění uložení pokuty, zvláště pak ze skutečnosti, že Úřad v rámci odůvodnění uložení pokuty vůbec nezohlednil zásadu absorpce v rámci správního trestání, dle názoru předsedy Úřadu spíše vyplývá, že Úřad posoudil jednání zadavatele jako jeden skutek a současně jeden správní delikt. Předseda Úřadu uzavřel, že pokud Úřad v novém projednání vyhodnotí jednání zadavatele jako rozporné se zákonem, pak musí být rovněž zřejmé, zda jde o jeden či více správních deliktů s tím, že pokud se bude jednat o více správních deliktů, bude Úřad při výměře trestu aplikovat zásadu absorpce. Předseda Úřadu nadto uvedl, že přestože došlo ke zrušení části výroku I. označené pod písm. b), pak s ohledem na závěry krajského soudu a NSS, které dovodily, že v této části postupoval Úřad správně a v souladu se zákonem, a z důvodu procesní ekonomie považoval za nutné vyjádřit se k námitkám rozkladu zadavatele vztahujícím se právě k části k výroku I. napadeného rozhodnutí označené pod písm. b).

34.         Ve vztahu k námitce zadavatele, v rámci které podotýká, že se Úřad v napadeném rozhodnutí nevypořádal s jeho argumenty odůvodňujícími povahu požadovaných dokumentů jako obchodních podmínek veřejné zakázky, pročež napadené rozhodnutí trpí nedostatkem důvodů, předseda Úřadu konstatoval, že prvostupňový orgán v  odůvodnění napadeného rozhodnutí přehledným způsobem uvedl, jaké skutečnosti z předmětných podmínek vyplývají s tím, že je třeba se ztotožnit se závěrem obsaženým v odůvodnění napadeného rozhodnutí, v rámci něhož Úřad konstatoval, že zadavatel neodůvodněně znevýhodnil jednu skupinu dodavatelů (kteří využili svého práva prokázat splnění byť i jen části technických kvalifikačních předpokladů prostřednictvím subdodavatele), když požadoval předložení dokumentů nad rámec zákona proti skupině dodavatelů, kteří byli schopni celou kvalifikaci prokázat samostatně. Příslušné povinnosti zadavatel uložil i dodavatelům, kteří by prostřednictvím subdodavatele prokazovali i jen část technických kvalifikačních předpokladů. Prvostupňový orgán, dle názoru předsedy Úřadu, postupoval správně a v souladu se zákonem, když v napadeném rozhodnutí uvedl, že se rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S220/2009/VZ-16376/2009/530/RKr ze dne 3. 3. 2010 týkalo situace, kdy dodavatel prokazoval prostřednictvím subdodavatele kvalifikaci v její ekonomické a finanční části s tím, že skutkové okolnosti v nyní projednávané věci jsou jiné, než v případě citovaného rozhodnutí Úřadu, a tedy nemohlo v daném případě dojít k porušení zásady legitimního očekávání ani materiální ekvity (ve smyslu ustanovení § 2 odst. 4 správního řádu), jak tvrdí zadavatel v rozkladu.

35.         Dále předseda Úřadu poukázal na to, že část odůvodnění napadeného rozhodnutí týkající se výroku, jímž byla Úřadem uložena pokuta, neobstojí pro absenci sankcionovaného deliktního jednání a rovněž pro nedostatečnou odůvodněnost výše pokuty. Předseda Úřadu uvedl, že Úřad v napadeném rozhodnutí hodnotil příslušné skutečnosti, aniž by uvedl, jaký význam uvedeným skutečnostem přiznal a jaký konkrétní vliv měly na výši uložené pokuty.

36.         Předseda Úřadu dále uvedl, že důvodem pro závěr Úřadu o spáchání správního deliktu je v napadeném rozhodnutí nekonzistentnost vyjádření zadavatele, přičemž stejná skutečnost pak byla Úřadem v napadeném rozhodnutí zadavateli přičítána jako přitěžující okolnost při určování výše pokuty. Předseda Úřadu uzavřel, že se tak v napadeném rozhodnutí Úřad dopustil dvojího přičítání k tíži zadavatele, které je v případě správního trestání nezákonné. Souhrnně k částem týkajícím se pokuty předseda Úřadu uvedl, že pokud v novém projednání věci Úřad opět dojde k závěru, že byl zadavatelem spáchán správní delikt či delikty, pak přezkoumatelným způsobem a v souladu se závěry krajského soudu a Nejvyššího správního soudu odůvodní výši uložené pokuty.

37.         Uvedeným druhostupňovým rozhodnutím bylo  Úřadu uloženo, aby Úřad opětovně posoudil problematiku srovnání žádosti o dotace ze strukturálního fondu a z fondu soudržnosti, dále aby se vypořádal s podstatou zadavatelových argumentů obsažených v jeho vyjádření, které se vztahují k problematice hodnocení požadavků na reference ve vztahu k subjektům z veřejné sféry, a v neposlední řadě aby se Úřad zabýval tím, zda se ve vztahu ke konkrétním okolnostem případu uplatní pozdější právní úprava v případě, že by tato mohla být pro zadavatele příznivější.

VII.        NOVÉ PROJEDNÁNÍ VĚCI ÚŘADEM

38.         Přípisem č. j. ÚOHS-S567/2012/VZ-20144/2017/523/ASo ze dne 10. 7. 2017 Úřad zadavatele vyrozuměl o pokračování ve správním řízení.

39.         Usnesením č. j. ÚOHS-S567/2012/VZ-20145/2017/523/ASo ze dne 10. 7. 2017 Úřad určil zadavateli lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko.

40.         Usnesením č. j. ÚOHS-S567/2012/VZ-20988/2017/523/LSt ze dne 18. 7. 2017 Úřad určil zadavateli na základě jeho žádosti o prodloužení lhůty ze dne 17. 7. 2017 novou lhůtu, neboť lhůta původní již uplynula, ve které mohl navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko. Stanovisko zadavatele ze dne 26. 7. 2017 Úřad obdržel dne 27. 7. 2017 (k jeho obsahu bude pojednáno níže).

41.         Přípisem č. j. ÚOHS-S567/2012/VZ-21203/2017/523/LSt ze dne 24. 7. 2017 Úřad k dalšímu průběhu správního řízení zadavateli sdělil, že předmět správního řízení byl vymezen oznámením o zahájení správního řízení č. j. ÚOHS-S567/2012/VZ-18627/2012/511/MFl ze dne 3. 10. 2012, přičemž pro úplnost pak Úřad konstatoval, že s ohledem na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 31 Af 14/2014-48 ze dne 27. 1. 2016 a Nejvyššího správního soudu č. j. 3 As 50/2016-35 ze dne 28. 12. 2016 vzniká Úřadu pochybnost,

• zda se zadavatel nedopustil spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, když požadoval prokázání technického kvalifikačního předpokladu dle § 56 odst. 2 písm. a) zákona pouze ve vztahu k subjektům z veřejné sféry (a nepřipustil tak referenční zakázky spočívající v dotačním poradenství soukromoprávním subjektům),
• zda se zadavatel nedopustil spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, když požadoval prokázání technického kvalifikačního předpokladu dle § 56 odst. 2 písm. a) zákona pouze ve vztahu k strukturálním fondům (a nepřipustil tak referenční zakázky spočívající v dotačním poradenství pro získání dotací z Fondu soudržnosti) a
• zda se zadavatel nedopustil spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, když požadoval po uchazeči, který využil svého práva prokázat splnění určité části kvalifikace prostřednictvím subdodavatele, předložení dokumentů nad rámec zákona (§ 51 odst. 4 zákona).

42.         V rámci zjišťování skutkového stavu Úřad požádal o stanovisko

• přípisem č. j. ÚOHS-S567/2012/VZ-22186/2017/523/ASo ze dne 1. 8. 2017 Ministerstvo školství, mládeže a tělovýchovy, IČO 00022985, se sídlem Karmelitská 529/5, 118 12 Praha (dále jen „MŠMT“), jako řídicí orgán Operačního programu Výzkum, vývoj a vzdělávání (resp. Výzkum a vývoj pro i novace),
• přípisem č. j. ÚOHS-S567/2012/VZ-22360/2017/523/ASo ze dne 2. 8. 2017 Ministerstvo práce a sociálních věcí, IČO 00551023, se sídlem Na Poříčním právu 1/376, 128 01 Praha 2 (dále jen „MPSV“), jako řídicí orgán Operačního programu Operačního programu Lidské zdroje a zaměstnanost,
• přípisem č. j. ÚOHS-S567/2012/VZ-22361/2017/523/ASo ze dne 2. 8. 2017 a dále opakovaně přípisem č. j. ÚOHS-S567/2012/VZ-23593/2017/523/ASo ze dne 15. 8. 2017 MŠMT, jako řídicí orgán Operačního programu Vzdělávání pro konkurenceschopnost,
• přípisem č. j. ÚOHS-S567/2012/VZ-22363/2017/523/ASo ze dne 2. 8. 2017 a dále opakovaně přípisem č. j. ÚOHS-S567/2012/VZ-23609/2017/523/ASo ze dne 15. 8. 2017 Ministerstvo průmyslu a obchodu, IČO 47609109, se sídlem Na Františku 1039/32, 110 15  Praha 1 (dále jen „MPO“), jako řídicí orgán Operačního programu Podnikání a inovace,

za účelem šetření, zda v rámci programového období platného k 30. 6. 2009 existovaly relevantní rozdíly ve zpracování žádostí o dotaci z projektu ze strukturálních fondů EU, kterou podává soukromoprávní subjekt a zpracováním žádostí, kterou podává subjekt veřejné sféry, případně samotným procesem jejich hodnocení ze strany dotačních (řídích) orgánů. K obsahu jednotlivých stanovisek řídících orgánů bude pojednáno níže (viz body 92.‑ 95. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

43.         Usnesením č. j. ÚOHS-S567/2012/VZ-24808/2017/523/ASo ze dne 24. 8. 2017 Úřad zadavateli podle § 39 odst. 1 správního řádu stanovil lhůtu pro vyjádření se k podkladům rozhodnutí. Zadavatel se ve stanovené lhůtě ani později ve správním řízení již nevyjádřil.

Vyjádření zadavatele ze dne 26. 7. 2017

44.         Zadavatel v projednávané věci trvá na tom, že se žádných správních deliktů nedopustil a závěry Úřadu obsažené v prvostupňovém rozhodnutí tak byly zcela nesprávné.

45.         K požadavku na reference ve vztahu ke strukturálním fondům EU zadavatel opakovaně uvádí, že technické kvalifikační požadavky vycházely z účelu zadávacího řízení na veřejnou zakázku, kterým bylo vybrat zkušeného odborníka pro poskytování poradenství v oblasti operačního programu Výzkum a vývoj pro inovace financovaného ze strukturálních fondů EU. Zadavatel má za to, že zadávací podmínky jsou nastaveny objektivně, transparentně, nediskriminačně a vycházejí z předmětu veřejné zakázky. Zadavatel odkázal na závěry krajského soudu, který uvedl, že postup zadavatele byl odůvodněn zcela logickou úvahou přizpůsobit kvalifikační požadavky co nejvíce předmětu veřejné zakázky s tím, že zadavatel neměl povinnost zkoumat podmínky pro podávání dotací z jiných evropských zdrojů financování, když veřejná zakázka směřovala na jeden konkrétní typ strukturálního fondu EU. Zadavatel dále uvádí, že na výše uvedeném nemůže nic změnit ani výtka Úřadu týkající se nekonzistentnosti vyjádření zadavatele při vymezení pojmu „strukturální fond“.

46.         K požadavku na reference ve vztahu k subjektům z veřejné sféry zadavatel uvádí, že se porušení zákona nedopustil ani v tomto případě. Zadavatel uvádí, že jím vymezený kvalifikační předpoklad je plně legitimní, neboť v daném případě se jedná o realizaci veřejné zakázky pro subjekty z veřejné sféry, který vykazuje podstatné odlišnosti od veřejných zakázek realizovaných pro soukromé subjekty.

47.         K požadavku na předložení ručitelského prohlášení subdodavatele zadavatel i nadále trvá na tom, že ani v případě stanovení požadavku na předložení dokumentů po uchazečích prokazujících splnění určité části kvalifikace prostřednictvím subdodavatele, se nedopustil porušení zákona. Zadavatel uvádí, že jím požadované doklady (dle čl. 9.2 zadávací dokumentace) nebyly stanoveny nad rámec zákona a jejich doložení bylo odůvodněno potřebou zajistit případné závazky zadavatele, které by mohly vzniknout v důsledku vadné realizace veřejné zakázky. Zadavatel má za to, že jím požadované dokumenty nepředstavovaly další doklady nutné prokázání kvalifikace, ale měly povahu obchodních podmínek veřejné zakázky.

48.         Zadavatel s ohledem na svá tvrzení navrhuje, aby Úřad správní řízení zastavil.

VIII.      ZÁVĚRY ÚŘADU

49.         Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména pak dokumentace o veřejné zakázce, dospěl k následujícím závěrům.

K postavení zadavatele

50.         S ohledem na povahu zadavatele (veřejná výzkumná instituce) se Úřad nejprve zabýval otázkou, zda zadavatel naplňuje definici veřejného zadavatele podle zákona, přičemž k zodpovězení této otázky je nutno vycházet z ust. § 2 odst. 2 zákona.

51.         Podle § 2 odst. 1 zákona se za zadavatele veřejné zakázky považuje veřejný, dotovaný a sektorový zadavatel.

52.         Podle § 2 odst. 2 zákona je veřejným zadavatelem

a.             Česká republika,

b.             státní příspěvková organizace,

c.              územní samosprávný celek nebo příspěvková organizace, u níž funkci zřizovatele vykonává územní samosprávný celek,

d.             jiná právnická osoba, pokud

1.      byla založena či zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a

2.      je financována převážně státem či jiným veřejným zadavatelem nebo je státem či jiným veřejným zadavatelem ovládána nebo stát či jiný veřejný zadavatel jmenuje či volí více než polovinu členů v jejím statutárním, správním, dozorčím či kontrolním orgánu.

53.         Podle § 3 odst. 1 zákona č. 341/2005 Sb., o veřejných výzkumných institucích, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon č. 341/2005 Sb.“) je veřejná výzkumná instituce zřízena dnem vydání zřizovací listiny zřizovatelem. Zřizovací listina se vydává i při vzniku veřejné výzkumné instituce splynutím (§ 11 odst. 3 a 4 zákona č. 341/2005 Sb.) a rozdělením (§ 11 odst. 5 a 6 zákona č. 341/2005 Sb.).

54.         Podle § 4 odst. 1 zákona č. 341/2005 Sb. veřejná výzkumná instituce vzniká dnem, ke kterému je zapsána do rejstříku veřejných výzkumných institucí.

55.         Zadavatel, tj. Fyzikální ústav AV ČR, v. v. i., byl zřízen dne 28. 6. 2006, kdy byla vydána zřizovací listina, a vznikl dne 1. 1. 2007, kdy byl zapsán do rejstříku veřejných výzkumných institucí. Zřizovatelem zadavatele je Akademie věd České republiky, IČO 60165171, se sídlem Národní 1009/3, 110 00 Praha – Staré Město.

56.         Podle § 2 odst. 1 zákona č. 341/2005 Sb. je veřejná výzkumná instituce právnickou osobou, jejímž hlavním předmětem činnosti je výzkum, včetně zajišťování infrastruktury výzkumu, vymezený zákonem o podpoře výzkumu, vývoje a inovací. Veřejná výzkumná instituce svou hlavní činností zajišťuje výzkum podporovaný zejména z veřejných prostředků v souladu s podmínkami pro poskytování veřejné podpory stanovenými právem Evropských společenství.

57.         S ohledem na výše uvedené je zřejmé, že zadavatel je jinou právnickou osobou, která byla zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, jelikož provádění vědeckého výzkumu v oblasti fyziky, přispívání k využití jeho výsledků a zajišťování infrastruktury výzkumu lze jistě označit za potřebu veřejného zájmu. Pro úplnost Úřad uvádí, že v případě, kdy určitý subjekt vykonává částečně činnost sloužící k uspokojování potřeb veřejného zájmu a současně i jinou běžnou obchodní činnost, je považován za zadavatele v plném rozsahu své činnosti.

58.         Úřad konstatuje, že zadavatel naplňuje zákonnou podmínku uvedenou v § 2 odst. 2 písm. d) bod 1. zákona.

59.         K tomu, aby bylo možno konstatovat, zda zadavatel je či není veřejným zadavatelem ve smyslu § 2 odst. 2 písm. d) zákona, je nutno ověřit, zda zadavatel rovněž naplňuje alespoň jednu ze tří podmínek uvedených v § 2 odst. 2 písm. d) bod 2. zákona.

60.         Podle § 16 odst. 1 zákona č. 341/2005 Sb. jsou orgány veřejné výzkumné instituce

a)      ředitel,

b)      rada instituce,

c)      dozorčí rada.

61.         Podle § 17 odst. 1 písm. a) zákona č. 341/2005 Sb. je statutárním orgánem veřejné výzkumné instituce ředitel, kterého dle § 17 odst. 2 zákona č. 341/2005 Sb. jmenuje zřizovatel na návrh rady instituce předložený na základě výběrového řízení.

62.         Podle § 19 odst. 4 zákona č. 341/2005 Sb. členy dozorčí rady včetně jejího předsedy a místopředsedy, který zastupuje předsedu v době jeho nepřítomnosti, jmenuje a odvolává zřizovatel tak, aby v ní byli přiměřeně zastoupeni zejména zástupci zřizovatelů, popřípadě zaměstnanci veřejné výzkumné instituce.

63.         Z uvedeného vyplývá, že veřejný zadavatel [v daném případě Akademie věd České republiky, jakožto zřizovatel zadavatele, která je prokazatelně veřejným zadavatelem ve smyslu § 2 odst. 2 písm. a) zákona, neboť se jedná o organizační složku státu – viz § 3 odst. 1 zákona č. 219/2000 Sb., o majetku České republiky a jejím vystupování v právních vztazích, ve znění pozdějších předpisů] jmenuje více než polovinu členů v jejím statutárním orgánu (jmenuje ředitele) a dozorčím orgánu (jmenuje členy dozorčí rady).

64.         Jelikož pro určení toho, zda je zadavatel veřejným zadavatelem, postačuje kromě splnění podmínky uvedené v § 2 odst. 2 písm. d) bod 1. zákona splnění alespoň jedné ze tří podmínek uvedených v bodu 2. citovaného ustanovení zákona, je již nadbytečné zabývat se zbývajícími podmínkami uvedenými v tomto ustanovení zákona.

65.         S ohledem na vše výše uvedené Úřad konstatuje, že zadavatel je veřejným zadavatelem ve smyslu § 2 odst. 2 písm. d) zákona.

66.         Pouze pro úplnost Úřad uvádí, že v souvislosti s postavením zadavatele vzal v úvahu i znění nového zákona upravujícího zadávání veřejných zakázek v prostředí České republiky účinného od 1. 10. 2016, tj. zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZZVZ“). Dle § 4 odst. 1 písm. e) ZZVZ je veřejným zadavatelem jiná právnická osoba, pokud

1.             byla založena nebo zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a

2.             jiný veřejný zadavatel ji převážně financuje, může v ní uplatňovat rozhodující vliv nebo jmenuje nebo volí více než polovinu členů v jejím statutárním nebo kontrolním orgánu.

Úřad s ohledem na výše uvedené uzavírá, že na postavení zadavatele se nezměnilo ničeho ani po nabytí účinnosti ZZVZ, neboť navzdory drobným formulačním změnám upravuje zákon i ZZVZ podmínky, které je nutné v případě subkategorie veřejných zadavatelů označených jako „jiná právnická osoba“ naplnit, obdobně.

Relevantní ustanovení zákona

67.         Podle § 6 zákona je zadavatel povinen při postupu podle zákona o veřejných zakázkách dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

68.         Podle § 44 odst. 1 zákona je zadávací dokumentace soubor dokumentů, údajů, požadavků a technických podmínek zadavatele vymezujících předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky. Za správnost a úplnost zadávací dokumentace odpovídá zadavatel.

69.         Podle § 56 odst. 2 písm. a) zákona k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů pro plnění veřejné zakázky na služby může veřejný zadavatel požadovat seznam významných služeb poskytnutých dodavatelem v posledních 3 letech s uvedením jejich rozsahu a doby poskytnutí; přílohou tohoto seznamu musí být (1) osvědčení vydané veřejným zadavatelem, pokud byly služby poskytovány veřejnému zadavateli, nebo (2) osvědčení vydané jinou osobou, pokud byly služby poskytovány jiné osobě než veřejnému zadavateli, nebo (3) čestné prohlášení dodavatele, pokud byly služby poskytovány jiné osobě než veřejnému zadavateli a není-li současně možné osvědčení podle bodu 2 od této osoby získat z důvodů spočívajících na její straně.

70.         Podle § 56 odst. 7 písm. c) zákona je zadavatel povinen vymezit minimální úroveň technických kvalifikačních předpokladů tak, aby odpovídala druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky.

71.         § 51 odst. 4 zákona pokud není dodavatel schopen prokázat splnění určité části kvalifikace požadované veřejným zadavatelem podle § 50 odst. 1 písm. b) až d) [tj. kromě základních kvalifikačních předpokladů] v plném rozsahu, je oprávněn splnění kvalifikace v chybějícím rozsahu prokázat prostřednictvím subdodavatele. Dodavatel je v takovém případě povinen veřejnému zadavateli předložit smlouvu uzavřenou se subdodavatelem, z níž vyplývá závazek subdodavatele k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky dodavatelem či k poskytnutí věcí či práv, s nimiž bude dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky, a to alespoň v rozsahu, v jakém subdodavatel prokázal splnění kvalifikace. Dodavatel není oprávněn prostřednictvím subdodavatele prokázat splnění kvalifikace podle § 54 písm. a).

72.         Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu s uchazečem podle § 82 zákona.

Souhrnně ke stanovení technických kvalifikačních předpokladů

73.         Z ust. § 56 odst. 7 písm. c) zákona vyplývá, že zadavatel může vymezit minimální úroveň technických kvalifikačních předpokladů pouze takovým způsobem, aby byla přiměřená a odpovídala druhu, rozsahu a složitosti konkrétního předmětu veřejné zakázky. Není tedy možné stanovit takové požadavky, které s prokázáním technické kvalifikační úrovně dodavatele nesouvisí, nejsou přiměřené předmětu veřejné zakázky a požadavek zadavatele by vedl pouze ke znemožnění účasti dodavatelů nesplňujících sice tento technický kvalifikační předpoklad, ale jinak schopných veřejnou zakázku splnit. Účelem prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů je ověření způsobilosti dodavatele provést veřejnou zakázku, nikoliv vytvářet neodůvodněné překážky pro účast dodavatelů v zadávacím řízení. Z hlediska posouzení oprávněnosti stanovení zadavatelem požadovaného technického kvalifikačního požadavku je rozhodná souvislost s předmětem šetřené veřejné zakázky, zejména pak s jeho účelem a charakterem. Zákon nicméně hovoří ve věci minimální úrovně technických kvalifikačních předpokladů ve vztahu k předmětu veřejné zakázky velmi obecně. Každý případ je proto potřeba posuzovat jednotlivě v jeho konkrétních souvislostech.

74.         K výše uvedenému Úřad dodává, že účelem požadavků k prokázání splnění kvalifikačních předpokladů je objektivním, transparentním a nediskriminačním způsobem zajistit, aby zadavatel vybíral dodavatele veřejné zakázky pouze z okruhu subjektů, jež poskytují záruky o své schopnosti veřejnou zakázku řádně, včas a v odpovídající kvalitě realizovat. Požadavek na splnění minimálních technických kvalifikačních předpokladů má zajistit, že se soutěže o přidělení veřejné zakázky zúčastní pouze ti dodavatelé, kteří jsou ve skutečnosti schopni po stránce technické a materiální tuto zakázku po jejím případném přidělení též plnit. Zadavatel může vymezením kvalifikačních předpokladů, zejména stanovením příliš přísných kritérií prokázání způsobilosti dodavatele, výrazným způsobem ovlivnit okruh dodavatelů, mezi jejichž nabídkami bude v závěrečné fázi zadávacího řízení vybírat. Za pochybení ze strany zadavatele pak lze považovat situaci, pokud by nastavení technických kvalifikačních předpokladů, které by, ač bezprostředně souvisí s předmětem veřejné zakázky, byly co do požadované úrovně technické způsobilosti zjevně nepřiměřené ve vztahu k velikosti, složitosti a technické náročnosti konkrétní veřejné zakázky. Formulace požadavků na technické kvalifikační předpoklady nesmí nikdy být využita jako prostředek k neoprávněné diskriminaci některých dodavatelů. Zadavatel je tedy povinen stanovit určitý limit, jehož naplnění dodavatelem znamená pro zadavatele záruku technicky způsobilého partnera pro plnění předmětu veřejné zakázky a samozřejmě též prokázání splnění těchto kvalifikačních předpokladů. Zadavatel však také může vymezením kvalifikačních předpokladů, zejména stanovením příliš přísných kritérií prokázání způsobilosti dodavatele, výrazným způsobem ovlivnit okruh dodavatelů, mezi jejichž nabídkami bude v závěrečné fázi zadávacího řízení vybírat.

75.         Stanovení konkrétních kvalifikačních požadavků je tak sice plně v gesci zadavatele, ten je však při jejich výběru nucen zejména respektovat základní zásady postupu zadavatele uvedené v § 6 zákona [které jsou pak navíc ve vztahu k technickým kvalifikačním předpokladům promítnuty i do výše citovaného ustanovení § 56 odst. 7 písm. c) zákona]. Pokud by jeho požadavky vybočovaly z oprávněných potřeb ve vztahu k dané zakázce, porušil by jednu ze zásad postupu zadavatele vymezených v § 6 zákona, a sice zásadu zákazu diskriminace, protože takové excesivní stanovení kvalifikačních předpokladů by mohlo nedůvodně omezit okruh dodavatelů, kteří by se mohli zadávacího řízení zúčastnit.

76.         Porušení zásady zákazu diskriminace nelze vztahovat jen na diskriminaci zjevnou (přímou), tedy případ, kdy zadavatel otevřeně postupuje jinak vůči jednotlivému dodavateli a jinak vůči dalším dodavatelům, ale též na diskriminaci skrytou (nepřímou). Otázkami tzv. skryté diskriminace se zabýval Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 5. 6. 2008, č. j. 1 Afs 20/2008-152, ve kterém uvedl mimo jiné, že „[s]amotná podstata zákazu tzv. skryté diskriminace znemožňuje jakoukoliv mechanickou aplikaci. Není totiž dost dobře možné požadovat po zadavatelích, aby jimi vyžadované kvalifikační předpoklady měly na všechny potencionální uchazeče stejné dopady. Takovýto požadavek by ostatně nebyl ani reálně možný a byl by v rozporu se smyslem kvalifikačních předpokladů, kterým je zajistit právě to, aby nabídku podali pouze uchazeči způsobilí ke splnění veřejné zakázky. Odvrácenou stranou stanovení kvalifikačních předpokladů je tedy selekce těch uchazečů, kteří ke splnění veřejné zakázky způsobilí nejsou, přičemž o takovéto (legitimními ekonomickými zájmy podložené) selekci nelze v žádném případě hovořit jako o skryté diskriminaci“, přičemž dále Nejvyšší správní soud uvedl, že „[k]rajský soud tedy správně vyslovil v napadeném rozsudku právní názor, podle něhož za skrytou formu nepřípustné diskriminace v zadávacích řízeních je třeba považovat postup, kterým zadavatel znemožní některým dodavatelům ucházet se o veřejnou zakázku nastavením takových kvalifikačních předpokladů, kdy požadovaná úroveň technické způsobilosti je zjevně nepřiměřená ve vztahu k velikosti, složitosti a technické náročnosti konkrétní veřejné zakázky, přičemž je zřejmé, že právě pro takto nastavené kvalifikační předpoklady mohou veřejnou zakázku splnit jen někteří z dodavatelů (potenciálních uchazečů), kteří by jinak (bez takto nastavených předpokladů) byli k plnění předmětu veřejné zakázky objektivně způsobilými. Klíčovým problémem takto pojaté skryté diskriminace je tedy ‚zjevná nepřiměřenost‘ kvalifikačních předpokladů ve vztahu ke konkrétní veřejné zakázce. Tato zjevná nepřiměřenost není vymezitelná žádnou obecnou floskulí, nýbrž je nutno jí vykládat vždy se zřetelem na individuální kauzu. Má-li Nejvyšší správní soud parafrázovat své předchozí rozhodnutí, nelze předem a obecně stanovit s matematickou přesností - ostatně právo není matematika -, kdy je naplněna podmínka ‚zjevné nepřiměřenosti‘ kvalifikačních předpokladů ve vztahu ke konkrétní veřejné zakázce. Samotný pojem ‚zjevné nepřiměřenosti‘ se vyznačuje jistou obsahovou pružností, aby mohl reagovat na nekonečné množství životních situací, na něž nemůže ve své obecnosti konkrétněji formulovaná právní norma pamatovat (…). V každém případě musí správní soudy při aplikaci kritéria ‚zjevné nepřiměřenosti‘ poskytnout prostor pro legitimní ekonomickou úvahu zadavatele, a tedy shledání skryté diskriminace je přípustné tam, kde kvalifikační předpoklady jsou vskutku excesivní a jasně vybočují z oprávněných potřeb dané zakázky (…). Restriktivní výklad skryté diskriminace je dále podporován i tím, že – kromě podmínky zjevně nepřiměřenosti kvalifikačních předpokladů ve vztahu k velikosti, složitosti a technické náročnosti konkrétní veřejné zakázky - musí být též zřejmé, že v důsledku takto nastavených předpokladů mohou veřejnou zakázku splnit toliko někteří z potenciálních uchazečů, kteří by jinak (bez nepřiměřeně nastavených kvalifikačních předpokladů) byli bývali k plnění předmětu veřejné zakázky objektivně způsobilými. Takto nastavené kvalifikační předpoklady totiž již neplní jakoukoliv rozumnou ekonomickou funkci, ale v pokračování rozporu s cílem zákona o veřejných zakázkách brání konkurenčnímu prostředí mezi dodavateli. Jak totiž správně uvedl krajský soud, někteří z dodavatelů mají v takovém případě a priori znemožněnu účast v zadávacím řízení, byť by předmět veřejné zakázky mohli realizovat stejně úspěšně jako dodavatelé ostatní“.

K výroku I. tohoto rozhodnutí

77.         Úřad na tomto místě s odkazem na ust. § 78 odst. 5 zákona č. 150/2002 Sb., soudní řád správní, ve znění pozdějších předpisů, dle kterého je právním názorem, který vyslovil soud ve zrušujícím rozsudku nebo rozsudku vyslovujícím nicotnost, v dalším řízení správní orgán vázán, považuje za vhodné shrnout názory krajského soudu. Ačkoli krajský soud učinil závěr o nepřezkoumatelnosti původního rozhodnutí předsedy Úřadu, zabýval se také otázkou, „zda omezením zakázky na strukturální fondy EU se mohl dopustit žalobce [zadavatel, pozn. Úřadu] skryté diskriminace v obecné rovině bez nutnosti dokazovat srovnáváním s Fondem soudržnosti“, když zejména zdůraznil následující východisko: „… shledání skryté diskriminace [je] přípustné tam, kde … kvalifikační předpoklady jasně vybočují z oprávněných potřeb dané zakázky ve vztahu k velikosti, složitosti a technické náročnosti konkrétní veřejné zakázky.“

78.         Krajský soud dospěl v otázce přiměřenosti kritérií technické kvalifikace v části směřující toliko na strukturální fondy EU k těmto závěrům:

• „Žalobci je vyčítáno v popisu jeho jednání nikoliv nastavení množství osvědčení nebo nepřiměřenost výše hodnoty referencí, ale nepřipuštění možnosti prokázat referenci i jiným zdrojem financování z EU. Samotná veřejná zakázka mířila k realizaci dotace z jednoho ze strukturálních fondů EU a přímo výslovně k realizaci dotace z jednoho operačního programu realizovaného v rámci jednoho ze strukturálních fondů EU. Jak i sám žalovaný [Úřad, pozn. Úřadu] uvedl, právo EU důsledně rozlišuje mezi strukturálními fondy a Fondem soudržnosti. Dokonce i mezi samotnými strukturální fondy EU panují zásadní rozdíly v podporovaných oblastech. Podle názoru zdejšího soudu existuje legitimní úvaha žalobce, který jako specifická instituce požadující dotační poradenství pro zcela specifický projekt – ELI (extreme light infrasturcture – projekt zabývající se budováním nejmodernějšího laserového zařízení na světě), hledá poradce se zkušenostmi s obdobnými projekty obdobného typu, tedy v rámci subjektů poskytujících dotační poradenství v obdobných operačních programech.
• Samotná technika zpracování žádostí je jistě významná, nicméně subjektivně pro konkrétního zadavatele nemusí být jediným kritériem pro hodnocení úvahy, jakým způsobem si zajistit poradenství pro získání dotací. Je zřejmé, že v případě žalobce mohla existovat logická úvaha, že jestliže chci zajistit dotační poradenství pro operační program realizovaný v rámci Evropského fondu pro regionální rozvoj jako strukturálního fondu, budu hledat dotační poradenství se specializací na strukturální fondy EU. Požadavek, aby se jednotliví zadavatelé zabývali tím, jaké jsou podmínky pro podávání žádostí o dotace z jiných evropských zdrojů financování a zda se shodují s typem žádostí v jimi požadovaném operačním programu, se soudu jeví jako absurdní. Na souzené věci je tento fakt vidět zcela zjevně. Nelze rozumně očekávat, že takové specifické pracoviště jako je Fyzikální ústav Akademie věd ČR bude zkoumat Operační program Doprava a dovozovat obdobnost podávaných žádostí v případě, že těžištěm jeho zájmu je jeden specifický operační program financovaný ze strukturálních fondů EU.
• Podle názoru soudu je plně v rozsahu oprávněných potřeb zkoumané zakázky i omezení na strukturální fondy EU. Jestliže Úřad dovozoval možnost splnit vysoké požadované hodnoty referencí spíše z Operačního programu Doprava, je tato úvaha nesprávná, když se Úřad mohl ve svém řízení zabývat tím, jestli hodnota požadovaných referencí odpovídala velikosti, složitosti a technické náročnosti konkrétní veřejné zakázky.
• Jakkoliv soud respektuje nutnost ochrany soutěže při zadávání veřejných zakázek, zároveň považuje za nutné, aby kontrola zadávání veřejných zakázek byla smysluplná a nekladla na zadavatele nelogické a přehnané požadavky. Právě proto by naplnění podmínek skryté diskriminace mělo být vykládáno restriktivně. V souzené věci zadavatel postupoval logicky ve vztahu k předmětu zakázky a soud se, na rozdíl od žalovaného, nedomnívá, že by měl zadavatel zkoumat široký rozsah fungování financování prostřednictvím různých fondů. Lze jistě za prakticky jisté považovat to, že při připuštění více typů financování by se generovalo větší množství subjektů, které by mohly o zakázku soutěžit, přesto racionální úvaha zadavatele (ve shora uvedených souvislostech strukturálních fondů EU), která sama o sobě nevyloučila soutěž a která odpovídala požadavkům zadavatele, může být těžko sama o sobě projevem diskriminace. Tlak na zadavatele, aby zkoumal všechny možné hypotetické možnosti dotačního financování a vyhodnocoval, které jsou si natolik podobné, aby na některý nezapomněl, je ryze formalistický přístup.“

79.         Úřad dále ve smyslu shora uvedeného rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 1 Afs 20/2008-152 ze dne 5. 6. 2008 shrnuje, že shledání skryté diskriminace je přípustné tam, kde

1)      kvalifikační předpoklady jsou vskutku excesivní;

2)      kvalifikační předpoklady jasně vybočují z oprávněných potřeb dané zakázky ve vztahu k velikosti, složitosti a technické náročnosti konkrétní veřejné zakázky;

3)      v důsledku takto nastavených předpokladů mohou veřejnou zakázku splnit toliko někteří z potenciálních uchazečů, kteří by jinak byli bývali k plnění předmětu veřejné zakázky objektivně způsobilými.

80.         Úřad tedy s odkazem na výše uvedené konstatuje, že byť se původně domníval, že cílem technických kvalifikačních předpokladů je zajistit, aby zadavatel vybíral dodavatele veřejné zakázky z okruhu subjektů, jež poskytují záruky o své schopnosti veřejnou zakázku řádně, včas a v odpovídající kvalitě realizovat (tj. aby zadavatel vybíral z těch dodavatelů, kteří jsou schopni po stránce technické a materiální tuto zakázku plnit, mají patřičné know-how, zkušenosti a kompetence), nikoli tedy prokázání toho, že dodavatel má zkušenost s totožným plněním, jež tvoří předmět veřejné zakázky, je Úřad v plném rozsahu vázán právním názorem uvedeným v rozsudku krajského soudu, resp. Nejvyššího správního soudu, který závěry krajského soudu v předmětné otázce potvrdil.

81.         Pokud tedy jde o omezení významných služeb, kterými bylo možno prokázat splnění kvalifikace, pouze na zpracování žádosti o dotaci projektu ze strukturálních fondů (dle bodu 7.1.1 zadávací dokumentace), Úřad uzavírá, že ačkoli se vypracování žádosti o dotaci projektu ze Strukturálních fondů EU nemusí fakticky lišit od vypracování žádosti o dotaci projektu z jiného fondu, např. Fondu Soudržnosti, je Úřad v nyní projednávané věci vázán právním názorem spočívajícím v tom, že nelze po zadavateli, jakožto specifické instituci požadující dotační poradenství pro zcela specifický projekt, spravedlivě požadovat, aby zkoumal a porovnával podmínky pro podávání žádostí o dotace ze všech v úvahu připadajících evropských zdrojů financování a zjišťoval, zda se shodují s typem žádostí v jím požadovaném operačním programu. Předmětný požadavek zadavatele pak viděno optikou právního názoru uvedeného v rozsudku krajského soudu nelze považovat za excesivní, neboť koresponduje svým zaměřením s předmětem veřejné zakázky.

82.         Jak již uvedl krajský soud ve svém rozsudku, „při připuštění více typů financování by se generovalo větší množství subjektů, které by mohly o zakázku soutěžit, přesto racionální úvaha zadavatele, která sama o sobě nevyloučila soutěž a která odpovídala požadavkům zadavatele, může být těžko sama o sobě projevem diskriminace. Tlak na zadavatele, aby zkoumal všechny možné hypotetické možnosti dotačního financování a vyhodnocoval, které jsou si natolik podobné, aby na některý nezapomněl, je ryze formalistický přístup“. Úřad tedy v kontextu závěrů rozsudku krajského soudu uzavírá, že již se samotné podstaty institutu kvalifikace dochází v určitém rozsahu k omezení hospodářské soutěže (obecně však legitimnímu), a to za účelem zajištění účasti odborně způsobilých dodavatelů předběžným vyloučením osob, u kterých nelze mít jistotu o jejich způsobilosti realizovat zakázku. Dle názoru krajského soudu, který je Úřad povinen v této věci respektovat, je pak určité omezení soutěže přípustné rovněž v případě, kdy je zadavatel při stanovování zadávacích podmínek, resp. technických kvalifikačních předpokladů, veden „racionální úvahou,“ která koresponduje s předmětem veřejné zakázky.

83.         Závěrem tedy Úřad uvádí, že s ohledem na jeho vázanost právními názory krajského a Nejvyššího správního soudu nelze v této věci dospět k závěru, že by zadavatel postupoval v rozporu s ust. § 56 odst. 7 písm. c) zákona, když požadoval prokázání technického kvalifikačního předpokladu dle § 56 odst. 2 písm. a) zákona prostřednictvím předložení seznamu významných služeb, přičemž za poskytnutí významné služby zadavatel považuje kompletní zpracování žádosti o dotaci projektu toliko ze strukturálních fondů EU. S ohledem na uvedené skutečnosti Úřad konstatuje, že v této věci Úřadu odpadl důvod zahájeného správního řízení z moci úřední.

84.         Podle § 66 odst. 2 správního řádu řízení vedené z moci úřední správní orgán usnesením zastaví, jestliže zjistí, že u některého správního orgánu již před zahájením tohoto řízení bylo zahájeno řízení v téže věci, nebo jestliže v řízení, ve kterém nemohou pokračovat právní nástupci, odpadl jeho důvod, zejména jestliže účastník zemřel nebo zanikl, anebo zanikla věc nebo právo, jehož se řízení týká. Toto usnesení se pouze poznamená do spisu.

85.         Jelikož nastaly zákonné podmínky uvedené v  § 66 odst. 2 správního řádu, Úřad správní řízení ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, jehož se měl zadavatel dopustit tím, že v rozporu s ust. § 56 odst. 7 písm. c) zákona v rámci požadavků na prokázání technických kvalifikačních předpokladů nestanovil jejich minimální úroveň tak, aby odpovídala druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky, když požadoval předložení seznamu významných služeb, za jejichž poskytnutí považoval kompletní zpracování žádosti o dotaci projektu toliko ze strukturálních fondů EU, zastavil, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí. Úřad uvedené doplňuje tím, že správní řízení v  této části zastavil podle příslušného ustanovení správního řádu, neboť v době zahájení zadávacího řízení zákon o veřejných zakázkách neobsahoval zvláštní ustanovení, na základě kterého by bylo možné správní řízení zastavit[1], přičemž  podle přechodného ustanovení uvedeného v  čl. II odst. 2 zákona č. 417/2009 Sb., kterým se mění zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, a některé další zákony (kterým bylo do zákona vloženo zvláštní ustanovení o možnostech Úřadu zastavit v určitých případech správní řízení zahájené z moci úřední), resp. stejně tak podle přechodného ustanovení v čl. II odst. 2 zákona č. 55/2012 Sb., kterým se mění zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, platí, že v řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, která byla zahájena po dni nabytí účinnosti tohoto zákona a která na zadávání veřejných zakázek nebo soutěž o návrh podle bodu 1 navazují, se postupuje podle dosavadních právních předpisů. Nadto Úřad dodává, že v souladu se zásadou procesní ekonomie nevydával v této věci samostatné usnesení, které by bylo dle § 66 odst. 2 správního řádu pouze poznamenáno do spisu, ale výrok o zastavení části správního řízení učinil součástí tohoto rozhodnutí.

K výroku II. tohoto rozhodnutí

86.         K otázce nastavení technických kvalifikačních předpokladů spočívajících v předložení seznamu významných služeb, z nějž bude vyplývat, že dodavatel v posledních třech letech realizoval službu spočívající v kompletním zpracování žádosti o dotaci projektu ze strukturálních fondů EU toliko pro subjekty z veřejné sféry, uvádí Úřad následující.

87.         Úřad předně odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 9 Afs 87/2008-81 ze dne 9. 7. 2009, podle kterého musí zadavatel vždy „…pečlivě vážit, jaké minimální kvalifikační požadavky jsou pro provedení veřejné zakázky nezbytné. Musí se přitom vyvarovat těch požadavků, které s předmětem veřejné zakázky nesouvisí věcně či bezprostředně… Stanovení kvalifikačních kritérií proto může omezit výběr potenciálních dodavatelů, to je však možné pouze tehdy, je-li to odůvodněno objektivními okolnostmi, navíc tyto požadavky musí být vždy přiměřené druhu, rozsahu a složitosti veřejné zakázky.“

88.         Zadavatel ve svém vyjádření ze dne 17. 10. 2012 uvedl, že „…realizace předmětné zakázky pro subjekty ze soukromého sektoru vykazuje podstatné odlišnosti od obdobných plnění realizovaných pro veřejné zadavatele či subjekty z veřejné sféry… Například žádost o dotaci z Operačního programu Výzkum a vývoj pro inovace, o niž se mohou dle zadavatele ucházet výhradně subjekty z veřejné sféry (vysoké školy, veřejné výzkumné instituce), akcentuje socioekonomické benefity, které projekt přinese, a jejich těžištěm není finanční analýza, která je zásadní u projektů předkládaných subjekty ze soukromého sektoru“.

89.         Stěžejní otázkou v dané věci je to, zda je minimální úroveň technického kvalifikačního předpokladu, v rámci něhož zadavatel požadoval předložení seznamu významných služeb, z nějž bude vyplývat, že dodavatel v posledních třech letech realizoval službu spočívající v kompletním zpracování žádosti o dotaci projektu ze strukturálních fondů EU toliko pro subjekty z veřejné sférystanovena tak, aby odpovídala druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky, resp. zda jedině skutečnost, že uchazeč v minulosti zpracovával žádost o dotaci projektu z konkrétního zdroje financování výhradně pro subjekty z veřejné sféry, prokazuje, že je schopen předmět veřejné zakázky řádně splnit. Jinými slovy zadavatelem zvolený technický kvalifikační předpoklad spočívající v předložení referenčních zakázek realizovaných výhradně pro subjekty z veřejné sféry by měl být objektivně zdůvodnitelný, přičemž by měl mít za cíl snížit pravděpodobnost, že by k realizaci díla byl vybrán subjekt, který by nebyl schopen stanovený předmět veřejné zakázky splnit v požadovaném termínu, kvalitě a ceně.

90.         Pro zodpovězení otázky, zda je předmětný požadavek zadavatele koncipován tak, aby odpovídal druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky, a zda je tedy objektivně zdůvodnitelný, je nutné (v souvislosti se zadavatelem tvrzenou odlišností charakteru žádostí o dotaci projektu podávaných ze strany soukromých a veřejných subjektů) se nejprve vypořádat s charakterem žádostí o dotace ze strukturálních fondů EU podávaných ze strany subjektů veřejné sféry a subjektů soukromých.

91.         Úřad si za účelem šetření, zda v rámci programového období platného k 30. 6. 2009 existovaly relevantní rozdíly ve zpracování žádostí o dotaci z projektu ze strukturálních fondů EU, kterou podává soukromoprávní subjekt a zpracováním žádostí, kterou podává subjekt veřejné sféry, případně rozdíly mezi samotným procesem jejich hodnocení ze strany dotačních (řídích) orgánů, vyžádal stanovisko celkem čtyř řídících orgánů (viz bod 42. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

92.         Dne 8. 8. 2017 Úřad obdržel stanovisko MŠMT, coby řídícího orgánu Operačního programu Výzkum, vývoj a vzdělávání. V tomto stanovisku MŠMT k vymezení příjemce podpory uvedlo, že „[p]říjemce v rámci prioritní osy 1 musí splňovat všechny níže uvedené podmínky vycházející z definice výzkumné organizace dle čl. 2.2 písm. d) Rámce Společenství pro státní podporu výzkumu, vývoje a inovací 2006/C 323/01 (dále jen ‚Rámce‘):

1)      hlavním účelem je:

a.      provádět základní výzkum, aplikovaný výzkum nebo experimentální vývoj; případně (pro vyloučení pochybností se uvádí, že hlavním účelem příjemce je některá z činností uvedených pod písm. a) nebo b) resp. jejich libovolná kombinace)

b.      šířit výsledky činností uvedených pod písm. a) prostřednictvím výuky, publikování nebo převodu technologií.

2)      Veškerý zisk subjektu z činností uvedených v bodě 1 je zpětně investován do těchto činností;

3)      Podniky (jakožto subjekty vykonávající hospodářské aktivity (hospodářskou aktivitou se rozumí činnost spočívající v nabízení zboží a služeb na trhu (tj. ve VaV zejména provádění smluvního výzkumu – viz bod 3.2.1. Rámce)), které mohou uplatňovat vliv na takovýto subjekt, např. jako podílníci nebo členové, nemají v rámci své hospodářské činnosti žádný přednostní přístup k výzkumným kapacitám tohoto subjektu nebo k výsledkům výzkumu vytvořeným tímto subjektem;

4)      Hospodářské a nehospodářské činnosti (nehospodářské činnosti jsou zejména činnosti uvedené v bodu 3.1.1. Rámce) jsou v rámci subjektu účetně odděleny a nedochází k financování hospodářských činností z činností nehospodářských (včetně povinnosti využít zisk z nehospodářských činností pouze k těmto činnostem).“

Dále MŠMT ve svém stanovisku uvedlo, že výzkumnou organizací dle definice Rámce se rozumí: „určitý subjekt, např. vysoká škola nebo výzkumný ústav, bez ohledu na právní formu (subjekt zřízený podle veřejného nebo soukromého práva) nebo způsob financování, jehož hlavním účelem je provádět základní výzkum, aplikovaný výzkum nebo experimentální vývoj a šířit jejich výsledky prostřednictvím výuky, publikování nebo převodu technologií; veškerý zisk je zpětně investován do těchto činností nebo šíření jejich výsledků nebo do výuky; podniky, které mohou uplatňovat vliv na takovýto subjekt, např. jako podílníci nebo členové, nemají žádný přednostní přístup k výzkumným kapacitám tohoto subjektu nebo k výsledkům výzkumu vytvořeným tímto subjektem“. K otázce případných odlišností (formálních, věcných, obsahových aj.) v žádostech o poskytnutí dotace a ve způsobu vyhodnocování žádostí o poskytnutí dotace soukromých a veřejných subjektů, MŠMT uvedlo, že „v rámci Výběrových kritérií pro prioritní osu 1 OP VaVpI, číslo výzvy 1.1 ‚Evropská centra excelence‘, jež jsou Přílohou a) k Výzvě číslo 1.1 – Evropská centra excelence, nejsou uvedena žádná kritéria, která by byla zaměřena rozdílně na soukromé a veřejné subjekty, pročež nedocházelo a ani nemohlo docházet k upřednostňování jednotlivých hledisek a k aplikování rozdílného posuzování žádostí soukromých a veřejných subjektů. Posuzována byla pouze skutečnost, zda žadatel splňuje výše uvedené podmínky výzkumné organizace“.

93.         Dne 11. 8. 2017 Úřad obdržel stanovisko MPSV, coby řídícího orgánu Operačního programu Lidské zdroje a zaměstnanost. V tomto stanovisku MPSV sdělilo, že v Operačním programu Lidské zdroje a zaměstnanost „byly již při tvorbě programového dokumentu definovány oblasti/cíle, jejichž naplnění je možné dosáhnout pouze prostřednictvím projektů realizovaných orgány veřejné správy. Obvykle byly s ohledem na věcnou náplň těchto oblastí, a s tím související gesci jednotlivých orgánů veřejné správy, i předem určeny subjekty, které budou projekty realizovat. Tyto projekty byly v metodice OP LZZ [Operačního programu Lidské zdroje a zaměstnanost, pozn. Úřadu] označeny jako individuální projekty. Vedle toho existovaly i grantové projekty, které byly realizovány ostatními subjekty, a to v oblastech, kde dosažení stanovených cílů nebylo přímo navázáno na činnost, resp. agendu určitého orgánu veřejné správy. Pravidla pro předkládání žádostí o poskytnutí dotace, tj. formulář žádosti, způsob jejího předložení, návod na vyplnění apod., byla totožná jak pro individuální, tak pro grantové projekty“. K otázce odlišností při vyhodnocování žádostí o dotace projektu MPSV sdělilo, že „[ž]ádosti byly předkládány na základě výzev, přičemž vždy byly odděleny výzvy na individuální a grantové projekty. Oba dva typy projektů byly hodnoceny na základě stejné sady hodnoticích kritérií, hodnocení prováděli externí nezávislí hodnotitelé registrovaní v databázi hodnotitelů, která byla společná pro oba typy projektů. Existovaly však rozdíly v dílčích postupech hodnocení. Grantové projekty, které úspěšně prošly věcným hodnocením, byly dále projednávány výběrovou komisí, která byla s ohledem na princip partnerství a zaměření výzvy složena z relevantních zástupců státní správy a samosprávy, sociálních partnerů, nestátních neziskových organizací, nezávislých odborníků apod. Výsledkem jednání byl zápis se seznamem projektů doporučených k podpoře. Věcné hodnocení individuálních projektů prováděla hodnoticí komise složená z externích hodnotitelů… Hodnocení jednotlivých žádostí o poskytnutí dotace prováděli minimálně tři členové této komise“. V závěru pak MPSV uvedlo, že „skutečnost, že v OP LZZ nebyly významné rozdíly mezi pravidly a postupy pro individuální a grantové projekty, vyplývá z věcného nastavení OP LZZ. Tento program byl zaměřený primárně na měkká, neinvestiční opatření na zvýšení zaměstnanosti a zaměstnatelnosti lidí v ČR. Podstatou projektů podpořených v rámci OP LZZ tak bylo dostat resp. udržet lidi na trhu práce, přičemž realizace projektů byla umožněna jak subjektům veřejné správy …, tak podnikatelským subjektům, neziskovým organizacím apod.“

94.         Dne 18. 8. 2017 obdržel Úřad stanovisko MŠMT, coby řídícího orgánu Operačního programu Vzdělávání pro konkurenceschopnost. V tomto stanovisku MŠMT uvedlo, že předmětné žádosti o poskytnutí dotace soukromých a veřejných subjektů byly „věcně i obsahově zaměřeny pouze na různé vzdělávací a výzkumné oblasti odpovídající vyhlášeným výzvám směřujícím především do počátečního a terciální vzdělávání (ZŠ, SŠ, VOŠ, VŠ). Co se týče posuzování ziskovosti či účelu, při vyhodnocování jednotlivých žádostí o poskytnutí dotace soukromých a veřejných subjektů, náležitost k některé z uvedených dvou kategorií nebyla zohledňována. Pokud žádost o podporu předkládal oprávněný žadatel splňující podmínky pro konkrétní výzvu, bylo k němu přistupováno v souladu s pravidly (…) bez ohledu na to, zda se jedná o subjekt soukromý či veřejný. Projekty (…) byly vždy posuzovány společně, bez ohledu na typ žadatele. V průběhu hodnotícího procesu se posuzovala formální správnost projektu, zaměření na cílovou skupinu a na to, zda klíčové aktivity projektu odpovídají výzvou podporovaným aktivitám“.

95.         Dne 24. 8. 2017 obdržel Úřad stanovisko MPO, coby řídícího orgánu Operačního programu Podnikání a inovace. V tomto stanovisku MPO sdělilo, že v daném programovém období neexistovaly „relevantní rozdíly ve zpracování žádostí o dotaci ze strukturálních fondů, které podávaly soukromoprávní subjekty a zpracováním žádostí, které podávaly subjekty veřejné sféry. Taktéž samotný proces hodnocení těchto žádostí neprobíhal v jiných režimech, tzn. (…) nebyly aplikovány odlišné procesy administrace a hodnocení žádostí o dotaci, v případě jejich podání soukromoprávními subjekty a subjekty veřejné sféry“.

96.         Z výše uvedených zjištění učinil Úřad závěr, že v zásadě neexistují relevantní rozdíly ve zpracování žádostí o dotaci z projektu ze strukturálních fondů EU, kterou podává soukromoprávní subjekt, a zpracováním žádostí, kterou podává subjekt veřejné sféry, a rovněž ani zásadní rozdíly mezi samotným procesem jejich hodnocení ze strany dotačních (řídích) orgánů. Z výše uvedených stanovisek vyplývá, že charakter žádosti o dotaci projektu, její obsah a zaměření je určený toliko cílem konkrétního dotačního programu, přičemž je lhostejné, zda tuto žádost podává soukromý či veřejný subjekt (za předpokladu, že daný dotační program, resp. konkrétní výzva, svým charakterem umožňuje účast obou skupin subjektů).

97.         V kontextu výše uvedeného, zejména pak v souvislosti se sdělením MŠMT ze dne 8. 8. 2017, pak nelze souhlasit s tvrzením zadavatele, že „žádost o dotaci z Operačního programu Výzkum a vývoj pro inovace, o niž se mohou dle zadavatele ucházet výhradně subjekty z veřejné sféry (vysoké školy, veřejné výzkumné instituce), akcentuje socioekonomické benefity, které projekt přinese, a jejich těžištěm není finanční analýza, která je zásadní u projektů předkládaných subjekty ze soukromého sektoru“. Dle sdělení MŠMT ze dne 8. 8. 2017 se naopak o dotaci z Operačního programu Výzkum a vývoj pro inovace mohou ucházet jakékoli subjekty, které splňují vymezení příjemce podpory dle „definice výzkumné organizace dle čl. 2.2 písm. d) Rámce“, přičemž stěžejním faktorem není právní forma daného subjektu, ale toliko jeho zaměření, konkrétní předmět a způsob nakládání s výsledky jeho činnosti s tím, že podmínky pro zpracování projektové žádosti jsou jak v případě subjektu založeného podle veřejného práva, tak v případě subjektu založeného podle soukromého práva v podstatě totožné. Lze tedy uzavřít, že v rámci Operačního programu Výzkum a vývoj pro inovace není se statutem veřejné výzkumné instituce (kterou je zadavatel) v případě plnění předmětné veřejné zakázky v tomto směru spojena žádná zvláštnost, která by odůvodňovala předchozí specifické zkušenosti dodavatele pouze s podáváním žádostí o dotace projektu pouze pro subjekty z veřejné sféry. Nadto Úřad v souvislosti s argumentem zadavatele, že žádosti o dotace subjektů veřejné sféry akcentují socioekonomické benefity, zatímco těžištěm žádostí o dotace soukromých subjektů je spíše finanční analýza, dodává, že ze shora citovaných stanovisek řídících orgánu vyplývá, že charakter žádostí o dotace určuje konkrétní projektová výzva, na základě které se žádost o dotaci podává, a nikoli právní forma žadatele.

98.         Zadavatel ve svém vyjádření ze dne 17. 10. 2012 uvedl, že „si je vědom rozhodovací praxe Úřadu, která se staví převážně odmítavě k omezení možnosti prokázání technických kvalifikačních předpokladů spočívajících v doložení významných dodávek, služeb či stavebních prací pouze referenčními zakázkami realizovanými pro veřejné zadavatele či případně subjekty z veřejné sféry. Nicméně z existující rozhodovací praxe Úřadu lze zároveň dovodit, že požadavek na referenční zakázku realizovanou pro veřejného zadavatele není a priori vyloučen, a takový požadavek lze považovat za logický a opodstatněný tam, kde realizace předmětné zakázky pro subjekty ze soukromého sektoru vykazuje podstatné odlišnosti od obdobných plnění realizovaných pro veřejné zadavatele či subjekty z veřejné sféry“.

99.         K výše uvedenému argumentu zadavatele Úřad uvádí, že jej v daném případě Úřad nepovažuje za příliš přiléhavý. Úřad připouští, že v odůvodněných případech, resp. v kontextu výše citovaného rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 9 Afs 87/2008-81 ze dne 9. 7. 2009 tam, kde je to odůvodněno objektivními okolnostmi (za předpokladu zachování přiměřenosti ve vztahu k druhu, rozsahu a složitosti veřejné zakázky), je omezení referenčních zakázek např. pouze na veřejné zadavatele jistě možné. Nicméně nelze již konstatovat, že by takovýto závěr byl aplikovatelný na nyní projednávanou věc, když žádný z Úřadem oslovených řídících orgánů jednotlivých operačních programů financovaných ze Strukturálních fondů EU, odůvodněnost zadavatelových požadavků (tj. skutečnost, že by existovaly významné rozdíly mezi žádostmi/hodnocením žádostí o dotaci projektu ze Strukturálních EU, jsou-li podány soukromým a veřejným subjektem) nepotvrdil, přičemž ani zadavatel k prokázání svého tvrzení, které se týká odlišností v podávání/hodnocení žádostí o dotace soukromých a veřejných subjektů, nepředložil, resp. nenavrhl žádné relevantní důkazy.

100.     V souvislosti se závěry uvedenými v rozsudku krajského soudu, v nichž soud (ve vztahu k požadavku zadavatele na předložení seznamu významných služeb spočívající v kompletním zpracování žádosti o dotaci projektu ze Strukturálních fondů EU) mimo jiné konstatoval, že „považuje za nutné, aby kontrola zadávání veřejných zakázek byla smysluplná a nekladla na zadavatele nelogické a přehnané požadavky“, Úřad v kontextu výše uvedeného uvádí, že v případě omezení předmětného kvalifikačního požadavku toliko na subjekty z veřejné sféry nelze úvahu, jíž byl zadavatel veden a která zcela objektivně vedla ke zúžení soutěže o veřejnou zakázku, když znemožnila přístup dodavatelů majících dostatečné zkušenosti s podáváním žádostí o dotaci ze Strukturálních fondů EU pro relevantní soukromé subjekty, považovat za racionální a odůvodněnou, a to tím spíše, když přímo dokument, který se bezprostředně týká činnosti a projektového záměru zadavatele, obsahoval definici příjemce podpory (čl. 2.2 písm. d) Rámce), z níž jednoznačně vyplývá, že neexistuje žádný rozdíl v přístupu k soukromým a veřejným subjektům, pokud splňují stanovené podmínky.

101.     Úřad tímto uzavírá, že zadavatel stanovením požadavku na předložení seznamu významných služeb, z nějž bude vyplývat, že dodavatel v posledních třech letech realizoval službu spočívající v kompletním zpracování žádosti o dotaci projektu ze strukturálních fondů EU toliko pro subjekty z veřejné sféry, nedodržel rovněž zásadu zákazu diskriminace zakotvenou v § 6 zákona, neboť je zřejmé, že zadávacího řízení na veřejnou zakázku se mohli účastnit jen ti dodavatelé, kteří splňovali předmětný požadavek, ač nebyly splněny zákonné podmínky pro jeho stanovení. Tento neoprávněný požadavek byl tedy rovněž způsobilý omezit okruh uchazečů o zakázku především o ty dodavatele, kteří, ačkoli mohli být dostatečně zkušení a kvalifikovaní, nemohli podat v šetřeném zadávacím řízení nabídku. Nad rámec shora uvedených úvah nelze při posuzování kvalifikačních předpokladů u dané veřejné zakázky pominout ani tu skutečnost, že zatímco zadávací dokumentaci si vyzvedlo devět dodavatelů, nabídku nakonec podal jen vybraný uchazeč. I tato skutečnost totiž může svědčit o diskriminačním stanovení předmětného požadavku zadavatele.

102.     Postup zadavatele tak mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť nelze vyloučit, že pokud by zadavatel neomezil předmětný kvalifikační požadavek toliko na subjekty veřejné sféry, podalo by nabídku více uchazečů. K potencialitě vlivu nezákonného postupu zadavatele na výběr nejvhodnější nabídky Úřad odkazuje na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 58/2010-159 ze dne 20. 3. 2012, kde soud uvedl, že „[p]ro naplnění skutkové podstaty deliktu je přitom takováto možnost zcela postačující a soudu tedy nezbývá než uzavřít s tím, že žalobce nevyvrátil, že by existovala možnost, že by v případě řádného zadání veřejné zakázky byla podána nabídka další, přičemž nelze vyloučit alespoň potenciální možnost, že by se taková nabídka stala nabídkou vítěznou. […] K tomu je třeba poukázat na to, že se jedná toliko o možnost (hypotézu), kterou není možné jakkoli prokazovat“.  Obdobně pak v rozhodnutí sp. zn. R406/2013 předseda Úřadu konstatoval, že „v tomto kontextu je třeba poukázat na znění ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona, dle něhož postačuje pouhá možnost podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, což vyplývá z formulace tohoto ustanovení zákona, cit.: ‚…nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku‘.“ Krajský soud v Brně v rozsudku ze dne 7. 10. 2011 č. j. 62 Af 41/2010-72, dovodil, že „pro spáchání správního deliktu podle tohoto ustanovení [Pozn. Úřadu: § 120 odst. 1 písm. a)] (a pro uložení pokuty podle § 120 odst. 2 ZVZ)musí být prokázáno, že zadavatel porušil ZVZ, přitom k porušení ZVZ ze strany zadavatele došlo kvalifikovaným způsobem. Tento kvalifikovaný způsob porušení ZVZ (závažnější, ‚nebezpečnější‘ porušení ZVZ) je dán tehdy, pokud kromě samotného nedodržení pravidla podávaného z některého z ustanovení ZVZ již došlo k uzavření smlouvy na veřejnou zakázku a zároveň pokud samotné nedodržení pravidla podávaného z některého z ustanovení ZVZ buď podstatně ovlivnilo, nebo mohlo podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky“. Krajský soud v Brně pak v rozsudku č. j. 31 Af 23/2012-40 ze dne 26. 9. 2012 k materiální stránce deliktu uvedl, že „z dikce ‚podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit‘ vyplývá, že může jít o poruchový nebo i ohrožovací správní delikt. Zákonodárce tedy (za běžných okolností) spatřuje společenskou škodlivost již v tom, že mohlo dojít, nikoli nutně muselo, k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Není tedy pravdou, že nedošlo k naplnění materiálního znaku správního deliktu […]. Již pouhá existence takové možnosti je společensky škodlivá, a došlo tedy k naplnění materiálního znaku (společenské škodlivosti) správního deliktu uvedeného v ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách“.

103.     Se shora uvedeným závěrem Krajského soudu v Brně vyslovil souhlas i Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku sp. zn. 4 As 61/2016-38 ze dne 28. 6. 2016, když konstatoval, že v případě, kdy správní orgán (Úřad) shledá, že „se v daném případě jedná o ohrožovací formu správního deliktu, nelze faktický vznik škody z logiky věci nijak prokazovat. Pokud by totiž správní orgán toto ohrožení právem chráněného zájmu blíže prokazoval, ve skutečnosti by jeho dokazování směřovalo k tomu, do jaké míry došlo ke skutečné poruše u tohoto právem chráněného zájmu (…) Nejvyšší správní soud se v tomto směru ztotožňuje s názorem (…), že takové dokazování by bylo nepřiměřeně obtížné či přímo někdy i nemožné, neboť by bylo nutné oslovit blíže neurčený okruh jiných dodavatelů nacházejících se často na velkém území. Takové dokazování by proto bylo často za hranicí možností správního orgánu a mohlo by vést k nemožnosti účinného postihování porušení povinností zadavatelů dle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) ZVZ“.

104.     Z výše uvedeného plyne, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím,  že nedodržel postup stanovený v ust. § 56 odst. 7 písm. c) zákona, neboť v rámci technických kvalifikačních předpokladů v části 7.1.1 písm. A („Seznam významných služeb“) zadávací dokumentace požadoval předložení seznamu významných služeb, z nějž bude vyplývat, že dodavatel v posledních třech letech realizoval službu spočívající v kompletním zpracování žádosti o dotaci projektu ze strukturálních fondů EU toliko pro subjekty z veřejné sféry, a minimální úroveň tohoto kvalifikačního kritéria tedy nebyla vymezena tak, aby odpovídala druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky, čímž zároveň postupoval v rozporu se zásadou zákazu diskriminace zakotvenou v § 6 zákona, přičemž tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel dne 22. 8. 2009 s vybraným uchazečem smlouvu podle § 82 zákona.

K aplikaci příslušné právní úpravy

105.     Úřad předně uvádí, že vzhledem ke skutečnosti, že zadávací řízení bylo zahájeno uveřejněním oznámení o jeho zahájení dne 30. 6. 2009, je pro přezkum úkonů zadavatele v předmětném zadávacím řízení rozhodné znění zákona o veřejných zakázkách účinné k tomuto dni [tj. před nabytím účinnosti zák. č. 110/2009 Sb., kterým se mění zákon č. 130/2002 Sb., o podpoře výzkumu a vývoje z veřejných prostředků a o změně některých souvisejících zákonů (zákon o podpoře výzkumu a vývoje), ve znění pozdějších předpisů, a další související zákony]. Tomu odpovídají i citace zákona o veřejných zakázkách uváděné v tomto rozhodnutí. Nadto Úřad uvádí, že v nyní posuzované věci je nutné vypořádat se i se skutečností, zda pozdější právní úprava není pro zadavatele příznivější. V této souvislosti Úřad sděluje, že při rozhodování o spáchání správního deliktu je povinen reflektovat článek 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod jako součást ústavního pořádku České republiky. Ústavní pravidlo zakotvené v čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod (na úrovni mezinárodního práva čl. 15 odst. 1 Mezinárodního paktu o občanských a politických právech) je základem výjimky z jinak obecně platného zákazu retroaktivity trestních norem, která se uplatní v případě, kdy je pozdější právní úprava pro pachatele příznivější, přičemž podle judikatury vyšších soudů je v otázce použití pozdější právní úpravy příznivější pro pachatele přípustná analogie mezi soudním (trestněprávním) a správním trestáním. Tato výjimka se tak dle konstantní judikatury Nejvyššího správního soudu aplikuje rovněž v řízeních o sankci za správní delikty.

106.     Tuto výjimku aplikoval Nejvyšší správní soud např. v rozsudku č. j. 6 A 126/2002-27 ze dne 27. 10. 2004, v němž mimo jiné uvedl: „To, že žalobce se podle zjištění správních orgánů dopustil deliktu za účinnosti starého práva, ještě eo ipso neznamená, že mu také za tyto delikty podle starého práva může být bez dalšího uložena sankce. Takový názor by ve svých důsledcích znamenal, že tu může dojít k uložení trestu za něco, co nové právo vůbec nesankcionuje, a tedy i k přímému porušení zásady vyslovené v čl. 40 odst. 6 in fine Listiny základních práv a svobod. Také trestání za správní delikty musí podléhat stejnému režimu jako trestání za trestné činy a v tomto smyslu je třeba vykládat všechny záruky, které se podle vnitrostátního práva poskytují obviněnému z trestného činu. Je totiž zřejmé, že rozhraničení mezi trestnými (a tedy soudem postižitelnými) delikty a delikty, které stíhají a trestají orgány exekutivy, je výrazem vůle suverénního zákonodárce; není odůvodněno přirozenoprávními principy, ale daleko spíše je výrazem trestní politiky státu (…) Z těchto důvodů – a přinejmenším od okamžiku, kdy byla ratifikována Úmluva o ochraně lidských práv a základních svobod – není rozhodné, zda pozitivní právo označuje určité deliktní jednání za trestný čin nebo za správní delikt. Zmiňuje-li se tedy uvedená Úmluva ve svém článku 6 odst. 1 o „jakémkoli trestním obvinění“, je třeba záruky, v této souvislosti poskytované tomu, kdo je obviněn, poskytnout shodně jak v trestním řízení soudním, tak v deliktním řízení správním. Tímto způsobem ostatně vykládá Úmluvu stabilně i judikatura Evropského soudu pro lidská práva. Pro české právo to pak znamená, že i ústavní záruka článku 40 odst. 6 Listiny o tom, že je nutno použít pozdějšího práva, je-li to pro pachatele výhodnější, platí jak v řízení soudním, tak v řízení správním. Shodně ostatně judikují i správní soudy (srov. k tomu např. rozhodnutí uveřejněné pod č. 91/2004 Sb. NSS). Přijetí tohoto principu pak znamená, že nelze trestat podle starého práva v době účinnosti práva nového, jestliže nová právní úprava konkrétní skutkovou podstatu nepřevzala; analogicky to platí i tehdy, jestliže nová úprava stanoví mírnější sankce za stejné jednání (například nižší výměru pokuty).“

107.     Ve výše uvedeném rozsudku Nejvyšší správní soud také konstatoval, že rozhodnutí, které se s dodržením ústavního principu čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod nevypořádá a zcela jej pomine, je nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů. Obdobně se Nejvyšší správní soud vyjádřil např. v rozsudku č. j. 5 Afs 68/2011-99 ze dne 21. 3. 2012, kde dovodil povinnost správních orgánů zabývat se dodržením ústavního principu povinnosti použít pozdější právní úpravu, pokud je pro pachatele příznivější (obdobně též i rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 2 Afs 64/2012 – 48 ze dne 12. 4. 2013). Dle nálezů Ústavního soudu (např. ÚS II. 192/05-2 ze dne 11. 7. 2007 a ÚS III. 611/01 ze dne 13. 6. 2002) je opomenutí správního orgánu zabývat se tím, zda nová právní úprava je či není pro účastníka příznivější, zásahem do jeho práva na spravedlivý proces.

108.     Úřad dále odkazuje na usnesení Nejvyššího soudu sp. zn. 8 Tdo 1430/2010 ze dne 15. 12. 2010, v němž bylo uvedeno, že „jestliže soud zjistí, že posouzení trestnosti činu podle zákona č. 140/1961 Sb., trestní zákon, ve znění pozdějších předpisů, je pro pachatele příznivější než jeho posouzení podle zákona č. 40/2009 Sb., trestní zákoník, ve znění zákona č. 306/2009 Sb., pak je ustanoveními tohoto příznivějšího zákona vázán jak při rozhodnutí o vině, tak i rozhodnutí o trestu. Způsob výkonu trestu odnětí svobody je součástí trestnosti činu, protože výrok o způsobu výkonu nepodmíněného trestu odnětí svobody je podle § 122 odst. 1 tr. ř. obligatorní součástí takto uloženého trestu. Proto ukládá-li soud nepodmíněný trest odnětí svobody podle zákona č. 140/1961 Sb., musí pro účely výkonu trestu odnětí svobody pachatele zařadit do odpovídajícího typu věznice podle § 39a tr. zák., nikoliv podle § 56 odst. 2 tr. zákoníku“. Z citovaného usnesení Nejvyššího soudu plyne závěr, že pokud jednání zadavatele je nadále trestné i podle pozdější právní úpravy, která je však pro pachatele z jakéhokoli důvodu příznivější, pak je Úřad, coby orgán rozhodující o deliktní odpovědnosti zadavatele, vázán ustanoveními příznivější právní úpravy pro zadavatele jak při rozhodnutí o vině (tj. spáchání správního deliktu, který vychází z objektivní odpovědnosti), tak i při rozhodnutí o trestu (sazby pokuty za spáchaný správní delikt), a je tedy nutno aplikovat příznivější normu jako celek.

109.     Z právě uvedeného je zřejmé, že je třeba posoudit, zda jednání zadavatele je správním deliktem podle zákona účinného v době zahájení zadávacího řízení, ale také podle pozdější právní úpravy, tj. dle zákona ve znění všech následných novel a rovněž dle ZZVZ, a pokud ano, zda pozdější úprava není pro zadavatele příznivější. V této souvislosti Úřad ověřil pozdější znění zákona, přičemž uzavírá, že žádné z pozdějších znění zákona ani právní úprava obsažená v ZZVZ neupravovala znění ustanovení týkající se technických kvalifikačních předpokladů odlišně od právní úpravy rozhodné pro nyní posuzovaný případ, a tudíž žádná z úprav nemůže být pro pachatele potenciálně příznivější. Úřad pro úplnost uvádí, že o potenciální příznivosti konkrétní právní úpravy bude pojednáno rovněž níže v odůvodnění tohoto rozhodnutí.

110.     V souvislosti se závěry uvedenými výše v bodech 105. - 109. odůvodnění tohoto rozhodnutí, které se týkají nutnosti posoudit případnou příznivost pozdější právní úpravy v souladu s čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod, Úřad uvádí, jednání zadavatele je správním deliktem podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona a rovněž i dle § 268 odst. 1 písm. b) ZZVZ, dle kterého se zadavatel dopustí správního deliktu, resp. přestupku tím, že stanoví zadávací podmínky v rozporu se zákonem a zadá veřejnou zakázku, uzavře rámcovou dohodu nebo se soutěž o návrh považuje po výběru návrhu za ukončenou. Co se týče merita této části vedeného správního řízení, tzn. posouzení zákonnosti nastavení technických kvalifikačních předpokladů, tak ani v tomto ohledu není jakákoli pozdější právní úprava, včetně té obsažené v ZZVZ příznivější. Ust. § 73 odst. 6 písm. a) a b) ZZVZ stanoví, že pokud zadavatel požaduje prokázání ekonomické nebo technické kvalifikace, musí v zadávací dokumentaci přiměřeně vzhledem ke složitosti a rozsahu předmětu veřejné zakázky stanovit, která kritéria ekonomické nebo technické kvalifikace požaduje a minimální úroveň pro jejich splnění. Lze tedy uzavřít, že navzdory drobným formulačním změnám klade zákon i ZZVZ na způsob stanovení technických kvalifikačních předpokladů stejné nároky s tím, že nutnost postupovat v zadávacím řízení nediskriminačně tvoří neustále základní pilíř zadávání veřejných zakázek [k tomu srov. zejm. § 6 odst. 2 ZZVZ].

111.     Dále úřad uvádí, že podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona účinného v době spáchání správního deliktu se za správní delikt uloží pokuta do 5 % ceny zakázky nebo do 10 000 000 Kč, pokud cena zakázky nebyla nabídnuta, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. a) zákona. Zákonem č. 55/2012 Sb., kterým se mění zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, účinným od 1. 4. 2012, byla horní hranice pokuty v ust. § 120 odst. 2 písm. a) zákona, kterou je možno uložit za správní delikt podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, stanovena na 10 % ceny zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit. Podle § 268 odst. 2 písm. a) ZZVZ lze za správní delikt, resp. přestupek podle odstavce 1, nepoužije-li se postup podle odstavce 3, uložit pokutu do 10 % ceny veřejné zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt, resp. přestupek, podle odstavce 1 písm. a) až c). V otázce výše pokuty, kterou je možno za správní delikt v daném případě uložit, Úřad uzavírá, že žádná pozdější právní úprava (obsažená v zákoně či ZZVZ) není pro zadavatele příznivější.

K výroku III. tohoto rozhodnutí

112.     V části 9.2.1 zadávací dokumentace zadavatel vymezil podmínky, které označil jako obchodní a které musel splnit dodavatel, který by splnění určité části kvalifikace prokazoval prostřednictvím subdodavatele (viz bod 5. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

113.     Z těchto podmínek mimo jiné vyplývá, že dodavatel, který by prokazoval byť i jen část technických kvalifikačních předpokladů pomocí subdodavatele, musel doložit, že se subdodavatel zadavateli zaručil za jakékoliv škody a pohledávky, které by vznikly zadavateli vůči dodavateli z důvodu nekvalitního, pozdního či jinak vadného plnění (s tím, že toto ručení mohlo být omezeno pouze na škody a pohledávky bezprostředně související s rozsahem kvalifikace, kterou subdodavatel dodavateli poskytl). Přílohou ručitelského prohlášení subdodavatele pak musela být poslední subdodavatelova uzavřená účetní závěrka s tím, že pokud by z ní vyplývalo, že čistý majetek subdodavatele je nižší než čistý majetek dodavatele, musel dodavatel předložit bankovní záruku ve výši rozdílu těchto hodnot. V ručitelském prohlášení musela být dále uvedena celková hodnota likvidity subdodavatele, která nesměla být menší než 1,0 a hodnota celkové zadluženosti, která nesměla být vyšší než 80 %. V opačném případě musel dodavatel předložit bankovní záruku na částku odpovídající hodnotě veřejné zakázky.

114.     Předně považuje Úřad za nutné vypořádat argument zadavatele, že dokumenty požadované v části 9.2.1 zadávací dokumentace nepředstavovaly další doklady nutné k prokázání kvalifikace, ale měly povahu obchodních podmínek veřejné zakázky. Úřad v této souvislosti uvádí, že přesvědčení zadavatele o formálním podřazení tohoto požadavku pod jinou kategorii než požadavky na kvalifikaci, nemůže změnit věcnou (obsahovou) nezákonnost daného požadavku, který v materiálním smyslu nutno za požadavek na kvalifikaci považovat. Uvedené ostatně ve svých závěrech potvrdil i krajský soud, když konstatoval, že „[v] případě základní námitky žalobce [zadavatele, pozn. Úřadu], že se v případě požadavku na ručení jednalo o obchodní podmínku a nikoliv o další doklad nutný k prokázání kvalifikace, dospěl soud k závěru, že jakkoliv mohl být záměr žalobce jiný, jednalo se obsahově o kvalifikační předpoklad“.

115.     Úřad má za to, že zadavatel takto stanovenými podmínkami nedodržel zásadu zákazu diskriminace zakotvenou v § 6 zákona, když po dodavatelích, kteří využili svého práva prokázat splnění byť i jen části technických kvalifikačních předpokladů prostřednictvím subdodavatele, požadoval předložení dokumentů nad rámec zákona, čímž je neodůvodněně znevýhodnil proti dodavatelům, kteří byli schopni celou kvalifikaci prokázat samostatně. K tomuto závěru Úřad uvádí následující skutečnosti.

116.     Především je třeba vyjít z toho, že všechny shora uvedené povinnosti zadavatel uložil jak dodavatelům, kteří by prostřednictvím subdodavatele prokazovali byť i jen část ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů, tak i těm, kteří by prostřednictvím subdodavatele prokazovali byť i jen část technických kvalifikačních předpokladů.

117.     Je třeba rozlišovat mezi ekonomickými a finančními kvalifikačními předpoklady a technickými kvalifikačními předpoklady. Zatímco smyslem stanovení ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů je to, aby se o veřejnou zakázku ucházel pouze takový dodavatel, jehož plnění nebude následně ohroženo jeho ekonomickou či finanční nestabilitou, účelem technických kvalifikačních předpokladů je, aby veřejná zakázka byla realizována pouze takovými dodavateli, kteří disponují dostatečnými zkušenostmi a technickou způsobilostí k řádné realizaci předmětu veřejné zakázky.

118.     Požadavek na existenci „záruky“ (jakéhokoli zajišťovacího institutu) ze strany subdodavatele je možno chápat za situace, kdy uchazeč prokazuje prostřednictvím subdodavatele kvalifikaci v její ekonomické a finanční části. Vyjdeme-li z úvahy o smyslu ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů, pak se jeví jako vhodné, aby obsahem smlouvy, kterou má uchazeč zadavateli předložit podle § 51 odst. 4 zákona, bylo právě takové zajištění případných závazků dodavatele vůči zadavateli. Existence takového zajištění pak bude (a musí být) zkoumána v rámci posuzování kvalifikace, nikoli splnění obchodních podmínek (pokud tu žádné takové zajištění nebude, uchazeč nesplnil kvalifikaci).

119.     Přesně v intencích právě uvedené úvahy se také drží rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S220/2009-16376/2009/530/RKr ze dne 3. 3. 2010, kterým zadavatel argumentuje ve svém vyjádření ze dne 17. 10. 2009, a v němž je mimo jiné uvedeno, že „… se subdodavatel zavázal k poskytnutí plnění a práv (ručení za jakékoliv škody a pohledávky, které vzniknou zadavateli vůči uchazeči z důvodu hospodářské nestability nebo platební neschopnosti uchazeče), a to v rozsahu, v jakém subdodavatel prokázal splnění kvalifikace“. Již z této krátké citace je zřejmé, že rozhodnutí se týkalo situace, kdy dodavatel prokazoval prostřednictvím subdodavatele kvalifikaci v její ekonomické a finanční části. V takovém případě lze jistě ručení za škody a pohledávky pokládat za poskytnutí věcí a práv ve smyslu § 51 odst. 4 zákona. Úřad rovněž v souvislosti s výše uvedeným rozhodnutím Úřadu odkazuje na závěry krajského soudu, který k předmětné věci uvedl, že „podstata citovaného rozhodnutí je postavena právě na podstatě institutu ručení. V případě subdodavatelského splnění ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů se fakticky o nic jiného než o ručení nejedná. Jestliže se jeden subjekt zavazuje k poskytnutí finančních zdrojů, případně likvidity, je zřejmé, že poskytuje zadavateli příslib, tedy svůj závazek, že ho uspokojí, jestliže hlavní dodavatel veřejné zakázky vůči němu nesplní svůj závazek. K ničemu takovému v případě ručení za splnění svých vlastních technických kvalifikačních předpokladů, jak jej požadoval žalobce [zadavatel, pozn. Úřadu] a jak jej popisuje v žalobě, nedochází“. Nadto krajský soud zcela zpochybnil charakter předmětného požadavku, když konstatoval, že zadavatel „používá pojem ručitelské prohlášení ve vztahu k technickým kvalifikačním předpokladům nekonzistentně. V příslušné pasáži bodu 9.2.1 zadávací dokumentace nejprve uvádí, že se subdodavatel má zavázat k ručení za jakékoliv škody a pohledávky, které vzniknou z důvodu nekvalitního, pozdního či jinak vadného plnění uchazeče a následně konstruuje právo subdodavatele omezit své ručení na škody a pohledávky, které bezprostředně souvisí s rozsahem kvalifikace, kterou subdodavatel uchazeči poskytl. Jinými slovy, subdodavatel si může vybrat, zda bude ručit za všechny uvedené škody, nebo pouze za škody, které fakticky jdou za jeho subdodávkou, tedy subdodavatel buď ručí i za škodu vzniklou bez jeho přičinění, nebo pouze za své škody. Obsah podmínek je tak v rozporu jednak s tím, co tvrdí žalobce v žalobě, a dále s tím, jak lze obecně chápat ručitelský závazek“.

120.     Úřad dále konstatuje, že nepřiměřeným a v rozporu se zákonem je předmětný požadavek zadavatele v případě, že je prostřednictvím subdodavatele prokazována technická část kvalifikace. Smyslem prokazování technické části kvalifikace je zajistit, aby se o přidělení veřejné zakázky ucházeli pouze ti dodavatelé, kteří jsou ve skutečnosti schopni danou zakázku řádně plnit po stránce technické a materiální. Pokud tedy uchazeč prokazuje prostřednictvím subdodavatele tuto část kvalifikace, musí ze smlouvy předkládané podle § 51 odst. 4 zákona vyplývat, že subdodavatel zajišťuje právě tuto technickou schopnost zakázku řádně splnit. Účelem technických kvalifikačních předpokladů není řešit případnou ekonomickou či finanční nestabilitu uchazeče. Úřad zde vychází z úvahy, že ručitelské prohlášení subdodavatele nevypovídá nic o technické schopnosti dodavatele zakázku řádně splnit, je pouze schopno – ve vztahu k zadavateli – řešit jeho případnou ekonomickou či finanční nestabilitu. V případě dodavatele, který splnil ekonomické a finanční kvalifikační předpoklady (jeho ekonomickou a finanční stabilitu je tedy třeba pokládat za ověřenou), ale prokazuje prostřednictvím subdodavatele část technické části kvalifikace, je tak vlastně (prostřednictvím požadovaného ručitelského prohlášení subdodavatele) dle zadavatelem stanovených podmínek jeho ekonomická a finanční stabilita zajišťována (na rozdíl od jiného dodavatele, který prokazuje svoji kvalifikaci sám) dvakrát.

121.     Shora vymezené podmínky stanovené v čl. 9.2.1 zadávací dokumentace jsou tak navíc diskriminační, protože po uchazeči, který prokazuje část své kvalifikace prostřednictvím subdodavatele, požaduje splnění dalších povinností (nad rámec stanovený zákonem, který nic takového v souvislosti s prokazováním části kvalifikace prostřednictvím subdodavatelů neupravuje), jejichž plnění nevyžaduje od uchazečů, kteří kvalifikaci prokazují sami. Za zásadní zde Úřad pokládá například tu skutečnost, že u subdodavatele, jehož prostřednictvím dodavatel prokazuje část své (i technické) kvalifikace, hodlal zadavatel zkoumat jeho likviditu a celkovou zadluženost (přičemž v zadávací dokumentaci stanovil i limity, ve kterých by měly tyto hodnoty pohybovat), tedy parametry, které – dle části 6. zadávací dokumentace [„Ekonomické a finanční kvalifikační předpoklady“] – nezkoumal ani u samotných uchazečů. Dodavatelé, kteří využili svého práva podle § 51 odst. 4 zákona (prokázat část své kvalifikace prostřednictvím subdodavatele), jsou tak vlastně v rámci zadávacího řízení za tuto skutečnost „trestáni“, a to aniž by k tomu byl – v případě prokazování technických kvalifikačních předpokladů – sebemenší důvod.

122.     Úřad tedy uzavírá, že výše popsaným postupem, tj. stanovením předmětné podmínky v čl. 9.2.1 zadávací dokumentace takovým způsobem, že se vztahovala i na prokazování technické části kvalifikace, se zadavatel odchýlil od ust. § 51 odst. 4 zákona, a nedodržel zásadu zákazu diskriminace zakotvenou v § 6 zákona, čímž se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, neboť tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, poněvadž stanovením dané podmínky zadavatel nedůvodně ztížil případným dodavatelům, kteří nebyli schopni sami prokázat kvalifikaci v celé její šíři, uzavření smlouvy s vhodným subdodavatelem, s jehož pomocí by kvalifikaci byli schopni prokázat, a uzavřel smlouvu na veřejnou zakázku. Kdyby nebyla předmětná podmínka stanovena, není vyloučeno, že by se zadávacího řízení mohlo účastnit více zájemců. K potencialitě vlivu na výběr nejvhodnější nabídky Úřad odkazuje na závěry uvedené shora v bodech 101. - 103. odůvodnění tohoto rozhodnutí.

123.     S ohledem na skutečnost, že skutkové okolnosti tohoto případu jsou jiné než v případě projednávaném pod č. j. ÚOHS-S220/2009 (ve kterém bylo posuzováno ručitelské prohlášení v souvislosti s ekonomickou a finanční částí kvalifikace), Úřad tím, že rozhodl, jak je uvedeno ve výroku III. tohoto rozhodnutí, neporušil zásadu legitimního očekávání ani materiální ekvity (§ 2 odst. 4 správního řádu).

124.     V souvislosti se závěry uvedenými výše v bodech 105. - 109. odůvodnění tohoto rozhodnutí lze uvést, že jednání zadavatele je správním deliktem podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona a rovněž i dle § 268 odst. 1 písm. a) ZZVZ, dle kterého se zadavatel dopustí správního deliktu, resp. přestupku tím, že nedodrží pravidla stanovená tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky nebo pro zvláštní postupy podle části šesté, přičemž tím ovlivní nebo může ovlivnit výběr dodavatele nebo výběr návrhu v soutěži o návrh, a zadá veřejnou zakázku, uzavře rámcovou dohodu nebo se soutěž o návrh považuje po výběru návrhu za ukončenou. Co se týče merita této části vedeného správního řízení, tzn. posouzení zákonnosti předmětné zadávací podmínky, tak ani v tomto ohledu není jakákoli pozdější právní úprava, včetně té obsažené v ZZVZ příznivější. Dle ust. § 83 odst. 1 písm. b) ZZVZ může dodavatel prokázat určitou část ekonomické kvalifikace, technické kvalifikace nebo profesní způsobilosti s výjimkou kritéria podle § 77 odst. 1 požadované zadavatelem prostřednictvím jiných osob. Dodavatel je v takovém případě povinen zadavateli předložit doklady prokazující splnění chybějící části kvalifikace prostřednictvím jiné osoby. Jak již Úřad uvedl výše, nutnost postupovat v zadávacím řízení nediskriminačně tvoří neustále základní pilíř zadávání veřejných zakázek.

125.     Jak již Úřad konstatoval výše (viz bod 111. odůvodnění tohoto rozhodnutí), v otázce výše pokuty, kterou je možno za správní delikt v daném případě uložit, není žádná pozdější právní úprava (obsažená v ZVZ či ZZVZ) pro zadavatele příznivější.

 

 

K uložení pokuty

126.     Úřad posoudil postup zadavatele a vzhledem ke zjištěným správním deliktům zadavatele přistoupil k uložení pokuty, neboť smlouva na předmět plnění veřejné zakázky již byla uzavřena a nápravy již nelze dosáhnout. V šetřeném případě se zadavatel dopustil dvou správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, jak je uvedeno ve výrocích II. a III. tohoto rozhodnutí.

127.     Podle § 121 odst. 3 zákona (ve znění účinném v době spáchání obou správních deliktů) odpovědnost zadavatele, který je právnickou osobou, za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán.

128.     Úřad se opětovně v souladu s čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod zabýval otázkou, podle jakého právního předpisu je třeba postupovat, a to v otázce týkající se uplynutí lhůt pro zánik odpovědnosti za správní delikt, tedy ověřoval, zda právní úprava zániku odpovědnosti za spáchání správního deliktu, resp. přestupku obsažená v pozdějších právních předpisech neobsahuje pro zadavatele příznivější úpravu, než jak je tato lhůta upravena v zákoně ve znění účinném v době spáchání správního deliktu.    

129.     Podle § 121 odst. 3 zákona, ve znění novely zákona č. 40/2015 Sb., odpovědnost zadavatele, který je právnickou osobou, za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán.

130.     Podle § 270 odst. 3 ZZVZ (ve znění před nabytím účinnosti zákona č. 183/2017 Sb., kterým se mění některé zákony v souvislosti s přijetím zákona o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich a zákona o některých přestupcích), odpovědnost zadavatele za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán.

131.     Úřad dále uvádí, že dne 1. 7. 2017 nabyl účinnosti zákon č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich (dále jen „zákon o přestupcích“). Podle § 31 odst. 1 zákona o přestupcích promlčecí doba počíná běžet dnem následujícím po dni spáchání přestupku; dnem spáchání přestupku se rozumí den, kdy došlo k ukončení jednání, kterým byl přestupek spáchán. Je-li znakem přestupku účinek, promlčecí doba počíná běžet dnem následujícím po dni, kdy takový účinek nastal.

132.     Podle § 270 odst. 5 ZZVZ (ve znění novely č. 183/2017 Sb.) činí promlčecí doba 5 let.

133.     Podle § 270 odst. 6 ZZVZ (ve znění novely č. 183/2017 Sb.) se promlčecí doba přerušuje

a) oznámením o zahájení řízení o přestupku,

b) vydáním rozhodnutí, jímž je obviněný uznán vinným.

134.     Podle § 270 odst. 7 ZZVZ (ve znění novely č. 183/2017 Sb.) přerušením promlčecí doby počíná běžet promlčecí doba nová.

135.     Podle § 270 odst. 8 ZZVZ (ve znění novely č. 183/2017 Sb.) byla-li promlčecí doba přerušena, odpovědnost za přestupek zanikne nejpozději uplynutím 10 let od jeho spáchání.

136.     V návaznosti na výše uvedené Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona. V šetřeném případě se Úřad o spáchání správních deliktů dozvěděl na základě podnětu, který obdržel dne 23. 5. 2012. K uzavření smlouvy s vybraným uchazečem došlo dne 22. 8. 2009, kdy zároveň došlo ke spáchání správních deliktů uvedených ve výrocích II. a III. tohoto rozhodnutí. Správní řízení bylo zahájeno dne 4. 10. 2012. Protože zákon (ve znění novely č. 40/2015 Sb.), jakož ani ZZVZ (před nabytím účinnosti zákona č. 183/2017 Sb., kterým se mění některé zákony v souvislosti s přijetím zákona o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich a zákona o některých přestupcích), neobsahují úpravu, na základě níž by odpovědnost obviněného za spáchání správního deliktu/přestupku již zanikla (k zahájení správního řízení došlo před uplynutím lhůt pro zánik odpovědnosti), přistoupil Úřad rovněž k posouzení právní úpravy obsažené v ZZVZ (ve znění novely č. 183/2017 Sb.). Dle § 270 odst. 5 ZZVZ činí promlčecí doba 5 let, přičemž v souladu s ust. § 31 odst. 1 zákona o přestupcích by počala běžet dnem následujícím po dni spáchání přestupku, tj. 23. 8. 2009. Jak již dříve konstatováno, správní řízení bylo zahájeno dne 4. 10. 2012, přičemž tímto okamžikem (doručením oznámení o zahájení správního řízení) došlo v souladu s ust. § 270 odst. 6 písm. a) ZZVZ k přerušení jejího běhu. Přerušením promlčecí doby počala běžet podle ust. § 270 odst. 7 ZZVZ nová promlčecí doba (v délce 5 let), přičemž odpovědnost za přestupek by zanikla nejpozději uplynutím 10 let od jeho spáchání (k tomu srov. odst. 8 předmětného ustanovení). Z právě uvedeného je tedy zřejmé, že odpovědnost zadavatele za správní delikt (resp. přestupek) by nezanikla, ani byla-li by aplikována právní úprava obsažená v ZZVZ (ve znění novely č. 183/2017 Sb.). Úřad s ohledem na shora uvedené konstatuje, že žádná z pozdějších právních úprav není pro zadavatele příznivější, neboť podle žádné z posuzovaných úprav by odpovědnost zadavatele za správní delikt nezanikla. Vzhledem k posledně uvedenému posoudil Úřad zánik odpovědnosti za spáchání správního deliktu podle zákona účinného v době zahájení zadávání, a na základě uvedených skutečností konstatuje, že v šetřené veřejné zakázce nedošlo k zániku odpovědnosti zadavatele za spáchání správních deliktů.

137.     K uložení pokuty za spáchání správních deliktů uvedených ve výrocích II. a III. tohoto rozhodnutí Úřad předně uvádí, že při stanovení výše sankce je nutné postupovat v souladu se zásadou absorpce, která se uplatní při postihu souběhu správních deliktů a jejíž podstata tkví v absorpci sazeb (poena maior absorbet minorem – tedy přísnější trest pohlcuje mírnější). Jak již v minulosti dovodil Nejvyšší správní soud (např. v rozsudku č. j. 1 As 28/2009-62 ze dne 18. 6. 2009 nebo v rozsudku č. j. 5 Afs 9/2008-328 ze dne 31. 10. 2008), při trestání správních deliktů týmž správním orgánem se přiměřeně uplatní i principy ovládající souběh trestných činů. Nutnost aplikovat trestněprávní instituty i při trestání správním orgánem vyplývá z obecné potřeby použít ve prospěch obviněného analogii z trestního práva všude tam, kde vzhledem k neexistenci jednotného kodexu správního trestání v českém právním řádu nejsou výslovně upraveny některé základní zásady a instituty, jež by měly být zohledněny v případě jakéhokoliv veřejnoprávního deliktu. Použití analogie ve správním trestání je v omezeném rozsahu přípustné tehdy, pokud právní předpis, který má být aplikován, určitou otázku vůbec neřeší, a nevede-li výklad za pomocí analogie ani k újmě účastníka řízení, ani k újmě na ochraně hodnot, na jejichž vytváření a ochraně je veřejný zájem (viz rozsudky Nejvyššího správního soudu č. j. 1 As 27/2008 – 67 ze dne 16. 4. 2008 a č. j. 8 As 17/2007 – 135 ze dne 31. 5. 2007). Pro ukládání trestů za správní delikty se proto musí uplatnit obdobné principy a pravidla jako pro ukládání trestů za trestné činy.

138.     Úprava zákona o veřejných zakázkách byla (v době relevantní pro nyní posuzovanou věc) ve vztahu k trestání souběhu správních deliktů na rozdíl od úpravy trestněprávní neúplná. Zejména pak neřešila moment, do kdy je správní delikty možno považovat za sbíhající se, jakož ani důsledky, není-li z jakýchkoli důvodů vedeno společné řízení. Úhrnné tresty, jimiž se postihuje souběh trestných činů, přitom představují pro pachatele výhodnější postup, neboť je v nich zohledněna skutečnost, že pachatel se dopustil dalšího trestného činu, aniž byl varován odsuzujícím rozsudkem týkajícím se dřívějšího trestného činu.

139.     V souladu s již citovanou zásadou absorpce v rámci správněprávního trestání Úřad ve správním řízení uloží pokutu podle přísněji trestného správního deliktu, proto se Úřad nejprve zabýval otázkou, za který správní delikt je možno v šetřeném případě uložit přísnější sankci (vyšší pokutu).

140.     Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 5 % ceny zakázky, nebo do 10 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. a), c) nebo d).

141.     V daném případě se zadavatel dopustil dvou správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, za něž lze v souladu s citovaným ustanovením § 120 odst. 2 písm. a) zákona uložit pokutu do 5 % ceny zakázky. Z nabídky vybraného uchazeče a ze smlouvy o dílo (uzavřené dne 22. 8. 2009) Úřad zjistil, že cena veřejné zakázky činila 14 779 800,- Kč včetně DPH. Horní hranice možné pokuty tak činí částku 738 990,- Kč.

142.     Úřad uvádí, že oba správní delikty jsou z pohledu zákona stejně trestné, neboť u obou je stanovena stejná výše možné pokuty. V daném případě je však nutné, s ohledem na použití zásady absorpce, uložit pokutu pouze za jeden ze spáchaných správních deliktů a ke druhému přihlédnout v rámci přitěžujících okolností. Úřad přistoupil k uložení pokuty za spáchání správního deliktu podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona uvedeného ve výroku II. tohoto rozhodnutí a ke správnímu deliktu ve smyslu ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona uvedenému ve výroku III. tohoto rozhodnutí přihlédl jako k přitěžující okolnosti.

143.     Podle § 121 odst. 2 zákona se při určení výměry pokuty zadavateli, který je právnickou osobou, přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.

144.     Hlavním kritériem, které je dle citovaného ustanovení rozhodné pro určení výměry pokuty, je závažnost správního deliktu. Jde o obecnou kategorii poměřující rozsah dopadu konkrétního deliktního jednání na specifický právem chráněný zájem s přihlédnutím k významu tohoto chráněného zájmu. Zákon pak demonstrativním výčtem vymezuje, co lze pod pojem závažnost správního deliktu podřadit (způsob jeho spáchání, jeho následky a okolnosti, za nichž byl spáchán). Úřad nad rámec uvedených kritérií pak může přihlédnout i k jiným okolnostem, pokud jsou svojí povahou podstatné pro posouzení závažnosti správního deliktu, a které by s ohledem na skutkové okolnosti konkrétního případu mohly být kvalifikovány jako polehčující či přitěžující.

145.     Úřad při stanovení výše pokuty vzal tedy v první řadě v úvahu závažnost správního deliktu, za který ukládá sankci. Úřad k tomu uvádí, že k porušení zákona zadavatelem došlo při stanovení technických kvalifikačních předpokladů, tj. již při tvorbě zadávacích podmínek, a tedy v samotném prvopočátku zadávacího řízení, a tímto chybným postupem pak bylo prostoupeno celé zadávací řízení. V důsledku uvedeného postupu zadavatele nelze vyloučit, že v případě, že by zadavatel postupoval v souladu se zákonem, mohl obdržet i nabídky jiných dodavatelů, kteří by mohli předložit ekonomicky výhodnější nabídky než vybraný uchazeč (jehož nabídka byla jediná, kterou zadavatel obdržel, přestože si zadávací dokumentaci vyzvedlo devět dodavatelů). Postup zadavatele v rozporu se zákonem je nevratný, když zadávací řízení bylo ukončeno výběrem nejvhodnější nabídky a uzavřením smlouvy.

146.     Úřad dospěl k závěru, že zadavatelovo jednání mohlo narušit základní principy zadávání veřejných zakázek, tedy principy hospodárného, efektivního a účelného vynakládání finančních prostředků. Tyto principy jsou spolu se zásadami uvedenými v § 6 zákona pro celý proces zadávání veřejných zakázek stěžejní, neboť jejich důsledné dodržování zajišťuje, že bude s veřejnými prostředky a statky nakládáno smysluplně a ekonomicky výhodně. Spáchaný správní delikt je tak třeba hodnotit jako typově závažný, nikoli však nejzávažnější, neboť důsledkem jednání zadavatele nebylo úplné vyloučení hospodářské soutěže o veřejnou zakázku (ke kterému by došlo, kdyby zadavatel např. zadal veřejnou zakázku zcela mimo režim zákona tzv. „z volné ruky“), ale toliko její omezení.

147.     Jako k přitěžující okolnosti Úřad přihlédl k tomu, že se zadavatel rovněž dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, jak je uvedeno ve výroku III. tohoto rozhodnutí. Úřad konstatuje, že polehčující okolnosti nebyly shledány.

148.     Úřad ve vztahu ke způsobu stanovení výše uložené pokuty na tomto místě rovněž odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 6 As 245/2015 – 33 ze dne 16. 8. 2016, v němž je mimo jiné konstatováno následující: „Podle § 35 trestního zákona se při postihu souběhu trestných činů ukládá úhrnný nebo souhrnný trest. Tyto tresty ‚představují pro pachatele výhodnější postup, neboť je v nich zohledněna skutečnost, že pachatel se dopustil dalšího trestného činu, aniž byl varován odsuzujícím rozsudkem týkajícím se dřívějšího trestného činu‘ (viz Šámal, P., Púry, F., Rizman, S.: cit. dílo, str. 301) [Šámal, P., Púry, F.,Rizman, S.: Trestní zákon. Komentář. I. díl. 6., doplněné a přepracované vydání. C. H. Beck, Praha, 2004; pozn. Úřadu]. Z téhož ustanovení pak plyne zásada uložení shodného trestu za sbíhající se trestné činy bez ohledu na to, zda je o těchto činech vedeno společné řízení (§ 20 odst. 1 trestního řádu) či ne. Při ukládání úhrnného i souhrnného trestu soud vychází ze stejných zásad. Z hlediska trestního práva tedy nehraje roli, kdy všechny sbíhající se trestné činy vyjdou najevo, tato skutečnost nesmí být pachateli ani ku prospěchu, ani na újmu. Je zřejmé, že pro trestání souběhu není bezpodmínečně nutné vedení společného řízení, ale naopak je zcela nezbytné použití absorpční zásady, tedy vzájemné posouzení veškerých souvisejících trestních sazeb.“.

149.     S ohledem na výše uvedené provedl Úřad šetření, zda je v daném případě na místě zohlednit i jiné sbíhající delikty, za které již zadavateli byla uložena pokuta podle zákona. Jak již bylo uvedeno výše v odůvodnění tohoto rozhodnutí, ke spáchání právě projednávaného správního deliktu došlo dne 22. 8. 2009. Úřad ověřil, že v právě projednávaném případě je správní delikt zadavatele v souběhu s delikty, o kterých bylo rozhodnuto výroky I., II. a III. rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0617/2015/VZ-39438/2015/532/ZČa ze dne 13. 11. 2015 (uvedené rozhodnutí nabylo právní moci dne 12. 9. 2016), které byly spáchány dne 23. 4. 2012 a 29. 6. 2012, a za které byla Úřadem uložena pokuta ve výši 50 000,- Kč (veškerá pravomocná rozhodnutí Úřadu jsou dostupná online na https://www.uohs.cz/cs/verejne-zakazky/sbirky-rozhodnuti.html). 

150.     S ohledem na výše uvedené Úřad přikročil k uplatnění institutu souhrnného trestu způsobem, který se Úřadu jeví v oblasti správního práva jako jediný možný, kdy nevzniká riziko, že by se Úřad jako správní orgán dopustil nedodržení zásady legality zakotvené v článku 2 odst. 2 Listiny základních práv a svobod.

151.     Měl-li by Úřad  uložit zadavateli pokutu za uvedené delikty a nemá-li zároveň v tomto správním řízení zákonné zmocnění zrušit předcházející „výrok o trestu“ (tj. výrok IV. výše uvedeného rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0617/2015/VZ-39438/2015/532/ZČa ze dne 13. 11. 2015), lze absorpční zásadu ve formě uplatnění pravidel pro ukládání souhrnného trestu aplikovat pouze tím způsobem, že Úřad v rámci uložení sankce za projednávaný správní delikt zohlední předchozí uloženou pokutu za delikt, jež je s projednávaným deliktem v souběhu, tj. pokutu uloženou za spáchání správních deliktů konstatovaných rozhodnutím uvedeným v bodě 149. odůvodnění tohoto rozhodnutí.

152.     Úřad při stanovení výše pokuty dále přihlédl i k ekonomické situaci zadavatele, neboť vychází z maximy, že není přípustné uložit takovou pokutu, která má likvidační charakter v tom smyslu, že by „zmařila“ samu ekonomickou podstatu zadavatele. Z rozpočtu provozních nákladů a výnosů na rok 2017 (dostupného z http://www.fzu.cz/vyrocni-zpravy-a-rozpocty) vyplývá, že zadavatel uzavřel rok 2016 s kladným výsledkem hospodaření ve výši 9 360 000 Kč, přičemž kladný hospodářský výsledek je odhadován i na rok 2017. S ohledem na právě uvedené má Úřad za to, že pokutu uloženou ve výši 35 000,- Kč nelze považovat nejen za likvidační (viz výše), ale ani za jeho ekonomickou podstatu nepřiměřeně zasahující (a v tomto smyslu nespravedlivou).

153.     V souvislosti s právě uvedeným je třeba mít dále na paměti, že pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Má-li pokuta tyto funkce splnit, je zřejmé, že musí být natolik intenzivní, aby byla zadavatelem pociťována jako újma, neboť uložením velmi nízké pokuty by nedošlo k naplnění jejího účelu, tj. sankce za protiprávní jednání. Obdobně se vyjádřil i Krajský soud v Brně v rozsudku sp. zn. 62 Af 46/2011 ze dne 6. 12. 2012, ve kterém uvedl, že konkrétní forma postihu musí působit natolik silně, aby od podobného jednání odradila i jiné nositele obdobných povinností (preventivní funkce) a zároveň musí být postih dostatečně znatelný v zadavatelově materiální sféře, aby v něm byla dostatečně obsažena i jeho represivní funkce, aniž by byl ovšem pro zadavatele likvidačním.

154.     V tomto smyslu Úřad uvádí, že peněžitá sankce ze své podstaty vždy představuje nepříznivý zásah do majetkové sféry pachatele správního deliktu, který je spojen s úbytkem finančních prostředků, které mohly být případně investovány jinam. Korektivem tu tedy nemůže být tento nepříznivý zásah samotný, ale až situace, kdy by tento zásah nabyl likvidačního charakteru. Kromě toho se v konečném důsledku nemusí uložená sankce projevit (výlučně jen) ve sféře zadavatele, neboť je na něm, aby případně využil jiné právní nástroje, pomocí kterých je možno uplatnit nárok na náhradu škody proti konkrétním osobám, které zavinily protiprávní stav, jenž vyústil v uložení sankce.

155.     Při stanovení konkrétní výše pokuty dále Úřad zohlednil dobu, která uplynula mezi spácháním deliktu a samotným potrestáním zadavatele za spáchání tohoto správního deliktu. V této souvislosti je nutné poukázat na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 123/2013-85 ze dne 9. 4. 2015, ve kterém Krajský soud uvedl, že „(…) hledisko doby, jež uplynula mezi spácháním správního deliktu a jeho potrestáním, je možným (a někdy nutným) korektivem při úvahách ohledně výše pokuty, k němuž má být přihlédnuto na závěr těchto úvah; aplikace tohoto korektivu má zamezit, aby výše pokuty, jinak řádně stanovena podle zákonem předepsaných kritérií a kritérií nutně aplikovatelných i bez jejich výslovného vyjádření v zákoně (kritérium přiměřenosti s ohledem na míru, ve které výše pokuty může působit pro delikventa likvidačně), celkově nejevila znaky nepřiměřenosti s ohledem na prodlevu, která nastala mezi porušením právní povinnosti a trestem, který za to byl uložen. V rámci správního trestání je totiž třeba dostatečně silně vnímat, že časový horizont toho, kdy se účastníkovi řízení (delikventovi) dostává konečného rozhodnutí ve věci, je neoddělitelnou součástí měřítek celkové spravedlnosti řízení, a že čím je tento časový horizont delší, tím více se rozostřují kontury spravedlnosti jak v očích účastníka řízení, tak i v obecném vnímání veřejností a veřejného mínění, což celkově oslabuje důvěryhodnost státní moci. Je nepochybné, že s prodlužujícím se okamžikem potrestání se relativizuje základní vztah mezi spáchaným deliktem a ukládanou sankcí a že doba mezi porušením právní povinnosti a rozhodnutím o sankci má i bezprostřední vliv na účel trestu, jehož má být uložením konkrétní sankce dosaženo.“

156.     V šetřeném případě došlo ke spáchání správního deliktu dne 22. 8. 2009, kdy zadavatel uzavřel smlouvu na veřejnou zakázku, přičemž správní řízení bylo zahájeno dne 4. 10. 2012. V souvislosti s výše uvedeným Úřad zohlednil časový rozestup osmi let mezi spácháním správního deliktu a okamžikem jeho potrestání, jako okolnost svědčící ve prospěch uložení pokuty v relativně nízké výši.

157.     Úřad považuje výši pokuty s přihlédnutím k  okolnostem spáchání správního deliktu a  k nutnosti naplnění sankčních účinků za dostatečnou a okolnostem případu přiměřenou. Závěrem tedy Úřad k výši pokuty konstatuje, že uložená pokuta naplňuje dostatečně obě shora zmíněné funkce, aniž by se zároveň jednalo o pokutu likvidační.

158.     Úřad posoudil postup zadavatele ze všech hledisek a vzhledem ke zjištěnému správnímu deliktu zadavatele přistoupil k uložení pokuty, neboť nápravy již nelze dosáhnout. Z uvedeného důvodu uložil Úřad pokutu ve výši uvedené ve výroku IV. tohoto rozhodnutí.

159.     Uložená pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710. Jako variabilní symbol zadavatel uvede své identifikační číslo.

 

Poučení

Proti výroku I. se podle § 76 odst. 5 správního řádu nelze odvolat. Proti výrokům II., III. a IV. tohoto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 7, Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

 

otisk úředního razítka

 

 

 

JUDr. Josef Chýle, Ph.D.

místopředseda

 

 

 

 

 

Obdrží

Fyzikální ústav Akademie věd ČR, v.v.i., Na Slovance 1999/2, 182 21 Praha 8

 

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy