číslo jednací: R0073/2017/VZ-3352/2017/323/PKm/RBu

 

V řízení o rozkladu ze dne 19. 4. 2017 doručeném téhož dne Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zadavatelem –

 

• město Klatovy, IČO 00255661, se sídlem nám. Míru 62, 339 01 Klatovy,

 

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0067/2017/VZ-11680/2017/553/VDy ze dne 5. 4. 2017 vydanému ve věci možného porušení postupu stanoveného v § 45 odst. 3 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, ve spojení s § 6 odst. 1 téhož zákona, zadavatelem při zadávání veřejné zakázky „Rekonstrukce veřejného osvětlení v Klatovech“ ve zjednodušeném podlimitním řízení zahájeném na základě výzvy k podání nabídky ze dne 30. 8. 2016, která byla téhož dne uveřejněna na profilu zadavatele,

 

jsem podle § 152 odst. 6 písm. b) ve spojení s § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

 

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0067/2017/VZ-11680/2017/553/VDy ze dne 5. 4. 2017 

 

p o t v r z u j i

 

a podaný rozklad

 

z a m í t á m.

 

Odůvodnění

I.               Zadávací řízení a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1.             Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) obdržel dne 13. 2. 2017 podnět k přezkoumání úkonů zadavatele – Město Klatovy, IČO 00255661, se sídlem nám. Míru 62, 339 01 Klatovy, (dále jen „zadavatel“) učiněných při zadávání veřejné zakázky s názvem „Rekonstrukce veřejného osvětlení v Klatovech“ ve zjednodušeném podlimitním řízení zahájeném na základě výzvy k podání nabídky ze dne 30. 8. 2016, která byla téhož dne uveřejněna na profilu zadavatele, (dále jen „veřejná zakázka“).

2.             Úřad si na základě podnětu vyžádal stanovisko a dokumentaci o veřejné zakázce a z tohoto materiálu získal pochybnosti o tom, zda se zadavatel nedopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění (dále jen „zákon“[1]) tím, že porušil postup stanovený v § 45 odst. 3 ve spojení s § 6 odst. 1 zákona. Z tohoto důvodu Úřad zahájil správní řízení z moci úřední vedené pod sp. zn. ÚOHS-S0067/2017/VZ.

II.             Napadené rozhodnutí

3.             Po přezkoumání všech rozhodných skutečností vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0067/2017/VZ-11680/2017/553/VDy ze dne 5. 4. 2017 (dále jen „napadené rozhodnutí“), v jehož výroku I. konstatoval, že se zadavatel dopustil správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že tento při zadávání veřejné zakázky porušil postup stanovený v § 45 odst. 3 ve s pojení s § 6 odst. 1 zákona, když v rámci přílohy č. 1 zadávací dokumentace v části „Technický popis svítidla typu A1-A6“ stanovil požadavky na technickou specifikaci dodávaných svítidel tak, že: „Svítidlo musí mít optickou část chráněnou plochým tvrzeným borosilikátovým sklem“; „Optický systém musí být se svítidlem spojen prostřednictvím termické fólie“; „Svítidlo musí být dodáváno ve výkonových variantách se 2 – 16 samostatnými čipy s individuálními čočkami“; a - v části „Technický popis svítidla typu B1–B2“ stanovil požadavky na technickou specifikaci dodávaných svítidel tak, že: „Svítidlo musí mít optickou část chráněnou plochým tvrzeným borosilikátovým sklem“; „Optický systém musí být se svítidlem spojen prostřednictvím termické fólie“; „Svítidlo musí být dodáváno ve výkonových variantách se 2 – 9 samostatnými čipy s individuálními čočkami“, přičemž tyto parametry určitým dodavatelům zaručovaly konkurenční výhodu a vytvářely neodůvodněné překážky hospodářské soutěže, ačkoliv to nebylo odůvodněno předmětem veřejné zakázky, a tento jeho postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel uzavřel dne 6. 12. 2016 smlouvu na veřejnou zakázku.

4.             Za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. napadeného rozhodnutí Úřad zadavateli uložil pokutu ve výši 60 000 Kč.

5.             Úřad došel k závěru, že není objektivně odůvodněný požadavek zadavatele na to, aby dodávaná svítidla musela mít optickou část chráněnou plochým tvrzeným borosilikátovým sklem, resp. optickou část chráněnou plochým tvrzeným sklem. Úřad k tomuto mj. dodal, že zadavatel měl v souladu se zásadou zákazu diskriminace primárně stanovit technické podmínky formou požadavků na výkon nebo funkci, neměl však stanovit požadavek na konkrétní technologii či použití konkrétního materiálu a nepřipustit obdobná řešení. Pakliže tedy zadavatel trval na tom, aby jím poptávána svítidla veřejného osvětlení vykazovala určité kvalitativní vlastnosti, měl to vymezit pouze objektivním způsobem, a to formou požadavků na výkon a funkci, např. v tomto případě požadavkem na životnost svítidel anebo pokud zadavatel argumentuje ztrátovostí světla, měl stanovit požadavek na hodnotu propustnosti světla.

III.           Námitky rozkladu

6.             Dne 19. 4. 2017 obdržel Úřad rozklad zadavatele z téhož dne proti napadenému rozhodnutí. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo zadavateli doručeno dne 5. 4. 2017. Rozklad tedy byl podán v zákonné lhůtě.

7.             Zadavatel v rozkladu uvádí, že Úřad při svém rozhodování nezdůvodnil, proč si z celého souhrnu technických podmínek uvedených v zadávací dokumentaci vybral výlučně podmínky uvedené ve výroku napadeného rozhodnutí. Konkrétně se jeho rozkladové námitky týkají borosilikátového skla, termických folií a samostatných čipů s individuálními čočkami.

8.             Zadavatel dále namítá, že rozhodnutí Úřadu se podkladově opírá zejména o stanoviska jednotlivých firem - de facto dodavatelů svítidel na trhu. Úřad dle zadavatele nijak nezdůvodnil, proč oslovil právě uvedené výrobce.

9.             Další zadavatelovou námitkou je, že technické podmínky použité v zadávací dokumentaci je nutné posuzovat souhrnně, nikoli odděleně bez posouzení návaznosti na celek, jak to dle názoru zadavatele učinil ve svém rozhodnutí Úřad.

10.         Zadavatel v rozkladu dále uvádí, že jako Úřad nezkoumal obchodní vztahy mezi jednotlivými dodavateli, přičemž však namítá, že sledoval legitimní cíl - získat nabídku na dodávku kvalitních svítidel, která budou kompatibilní s již existujícím systémem.

Závěr rozkladu

11.         Na základě shora uvedených skutečností zadavatel navrhuje, aby předseda Úřadu zrušil napadené rozhodnutí a řízení zastavil.

IV.          Další průběh řízení

12.         Dne 5. 5. 2017 oznámil Úřad účastníkům řízení, že rozklad nebyl opatřen uznávaným elektronickým podpisem a nebyl tedy učiněn v zákonem předvídané formě (§ 117c odst. 1 písm. b) zákona). Z toho důvodu se předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „předseda Úřadu“) nemohl věcí zabývat. Současně Úřad účastníkům řízení sdělil, že napadené rozhodnutí nabylo dne 21. 4. 2017 právní moci.

13.         Následně vydal předseda Úřadu Sdělení k přípisu zadavatele ze dne 2. 6. 2017 č. j. ÚOHS-16190/2017/323/PMo, v němž dospěl k závěru, že po provedeném předběžném posouzení věci z moci úřední nelze mít důvodně za to, že napadené rozhodnutí bylo vydáno v rozporu s právními předpisy, pročež zde nebyl dán prostor pro zahájení přezkumného řízení, v němž by bylo možné, postupem podle § 94 a násl. zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), pravomocné napadené rozhodnutí zrušit.

14.         Dne 11. 9. 2017 obdržel Úřad rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 7. 9. 2017 č. j. 7 As 221/2017-40 týkající se výkladu ustanovení § 117c odst. 1 písm. b) zákona. Nejvyšší správní soud v něm sice přisvědčil Úřadu, že jedinou formou, kterou lze podle citovaného ustanovení zákona podat rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu, je elektronicky s uznávaným elektronickým podpisem. Přesto však Nejvyšší správní soud dospěl k závěru, že „ze systematického i teleologického výkladu plyne, že smyslem vložení § 117c odst. 1 písm. b) do zákona o veřejných zakázkách byla elektronizace zasílání podání týkajících se rozkladu ve věcech řízení o přezkoumání úkonů zadavatele“ a že „podání podle § 117c odst. 1 zákona o veřejných zakázkách bylo možné učiniti prostřednictvím datové schránky“ s tím, že není třeba dalšího potvrzování podání zasílaných prostřednictvím datové schránky pomocí elektronického podpisu.

15.         Dne 21. 9. 2017 vydal Úřad Oznámení o pokračování správního řízení, v němž účastníkům správního řízení sdělil, že plně respektuje tento nově poskytnutý výklad Nejvyššího správního soudu a v souladu se zásadou dobré správy přistoupil ke změně své ustálené rozhodovací praxe při výkladu ustanovení § 117c odst. 1 písm. b) zákona.

16.         Bez ohledu na již dříve provedené předběžné posouzení napadeného rozhodnutí v rámci zhodnocení předpokladů pro zahájení přezkumného řízení podle správního řádu je podaný rozklad proti napadenému rozhodnutí projednán v souladu s tímto zákonem.

V.            Řízení o rozkladu

17.         Úřad neshledal podmínky pro postup podle § 87 správního řádu a v souladu s § 88 odst. 1 předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Stanovisko předsedy Úřadu 

18.         Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí, jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu, a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech, jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí s právními předpisy a jeho správnost v rozsahu námitek uvedených v rozkladu, jakož i soulad řízení, které vydání napadeného rozhodnutí předcházelo, s právními předpisy, a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

19.         Úřad tím, že rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. napadeného rozhodnutí, rozhodl správně a v souladu se zákonem. Úřad rovněž postupoval správně, když výrokem II. napadeného rozhodnutí rozhodl, že zadavateli uložil pokutu ve výši 60 000 Kč.

20.         V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v relevantních podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem přistoupil k zamítnutí rozkladu a potvrzení napadeného rozhodnutí.

VI.          K námitkám rozkladu

21.         Předně, než se v odůvodnění tohoto rozhodnutí vyjádřím k jednotlivým rozkladovým námitkám zadavatele, považuji za nutné uvést, že v rámci přezkoumávání zákonnosti napadeného rozhodnutí jsem se plně ztotožnil s jeho výroky, jakož i s jejich odůvodněním, které je plně srozumitelné a je z něj jednoznačně seznatelné, jaké skutečnosti Úřad k vydání napadeného rozhodnutí vedly.

22.         Zadavatel v rozkladu vznáší námitku, v rámci které poukazuje na to, že Úřad při svém rozhodování nezdůvodnil, proč si z celého souhrnu technických podmínek uvedených v zadávací dokumentaci vybral výlučně technické podmínky uvedené ve výroku napadeného rozhodnutí. K této námitce uvádím následující.

23.         Na základě obdrženého podnětu si Úřad vyžádal dokumentaci o předmětné veřejné zakázce a z předložené dokumentace, dále z veřejně dostupných informací a z jiných dokumentů získaných v rámci své činnosti zjistil následující skutečnosti.

24.         Technická specifikace parametrů požadovaných svítidel je obsažena v příloze č. 1 zadávací dokumentace, ve znění upraveném na základě dodatečných informací č. 1 ze dne 6. 9. 2016 a dodatečných informací č. 2 ze dne 12. 9. 2016. Konkrétní znění technické specifikace parametrů viz bod. 9 napadeného rozhodnutí.

25.         Jak vyplývá z bodu 10 a 11 napadeného rozhodnutí, již v dodatečných informacích č. 1. a 2 ze dne 6. 9. 2016 a ze dne 12. 9. 2016 zadavatel odpovídal na otázky dodavatelů mj. vztahující se k požadavkům na borosilikátové sklo, resp. ploché tvrzené sklo, termickou folii a počet samostatných čipů s individuálními čočkami (dále jen „předmětné požadavky“).

26.         Úřad rovněž zjistil, že ze „Zprávy o posouzení a hodnocení nabídek“ ze dne 18. 10. 2016 vyplývá, že „uchazečem ENERGIE DIRECT nabízená svítidla „THORN CiviTEQ“ dle těchto listů nesplňují zadavatelem stanovené technické podmínky, neboť svítidla mají větší plochu (0,077 m2) než zadavatel stanovil (0,045 m2), disponují větším počtem čipů, než udává zadávací dokumentace, svítidla nemají požadovaný oblý tvar, chybí možnost dodání svítidla s barvou chromatičnosti 5 000 K, provozní teplota svítidla je uvedena v rozmezí pouze od -20 až +25 stupňů celsia, náklon svítidla je pouze v rozsahu max. +10 stupňů a svítidlo má být dodáváno s adaptérem nástavce, přičemž zadavatel požaduje svítidlo bez použití jakýchkoliv dalších přírub nebo dodatečných částí. Obdobně svítidla THORN FleXity nabízené tímto uchazečem nesplňují všechny zadavatelem stanovené podmínky, neboť nejsou vybavena uzávěrem zajišťujícím beznástrojový vstup do servisní části svítidla, kryt svítidla je vybaven polykarbonátem, nikoliv tvrzeným sklem, chybí možnost dodání svítidla s barvou chromatičnosti 5 000 K, provozní teplota svítidla je uvedena v rozmezí pouze od -20 až +25 stupňů celsia a design svítidla je zcela odlišný od stanovených požadavků“. (viz bod 13 napadeného rozhodnutí)

27.         Dále Úřad za účelem posouzení přiměřenosti a odůvodněnosti technických podmínek na veřejnou zakázku oslovil 12 dodavatelů svítidel LED veřejného osvětlení (uvedených v bodě 24 napadeného rozhodnutí) s tím, že osloveným dodavatelům poskytl technické specifikace, které jsou součástí přílohy č. 1 zadávací dokumentace obsahující technickou specifikaci zadavatelem požadovaných svítidel.

28.         Jak vyplývá z bodů 26 až 30 napadeného rozhodnutí a ze samotných vyjádření dotazovaných dodavatelů, která jsou obsažena ve správním spisu pod poř. č. 20 až 27, mezi všemi dotazovanými dodavateli nejvíce problémů se splněním činily předmětné požadavky.

29.         Pokud Úřad ve výroku napadeného rozhodnutí konstatoval spáchání správního deliktu ve vztahu ke třem výše zmíněným předmětným požadavkům, resp. technickým podmínkám, pak je závěr Úřadu učiněn  logicky ve vztahu ke skutkovým zjištěním v rámci správního řízení. Již od počátku správního řízení Úřad pojal pochybnosti ve vztahu k „celým“ technickým podmínkám. V rámci dalšího šetření Úřad ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek zjistil, že uchazeč ENERGIE DIRECT, s.r.o., IČO 29237980, se sídlem Údolní 599/37, 602 00 Brno, nesplnil požadavky na počet čipů, kryt svítidla (na borosilikátové sklo, resp. ploché tvrzené sklo). Následně z Úřadem provedeného dotazování potenciálních dodavatelů vyplynulo, že nejproblematičtějšími požadavky jsou předmětné požadavky. V průběhu správního řízení se tedy provedeným šetřením ve vztahu se souvisejícími zjištěními Úřadu jako problematické vykrystalizovaly právě předmětné požadavky. Nelze tedy dojít k závěru, že by si Úřad v tomto správním řízení vybral předmětné požadavky z toho důvodu, že by si je z nějaké vlastní pohnutky vybrat chtěl. Naopak z Úřadem provedeného správního řízení a z napadeného rozhodnutí jednoznačně vyplývá, proč Úřad konstatoval spáchání správního deliktu ve vztahu k předmětným požadavkům, a to konkrétně z toho důvodu, že předmětné požadavky vykazovaly největší problémy s jejich splněním, což Úřad ve výsledku zhodnotil jako neodůvodněnou překážku hospodářské soutěže.

30.         Jestliže tedy zadavatel namítá, že si Úřad neodůvodněně vybral právě technické podmínky specifikované ve výroku I. napadeného rozhodnutí, tak s ohledem na výše uvedené a průběh správního řízení je nutno jeho námitku jako nedůvodnou zamítnout.

31.         Zadavatel dále v rozkladu (na více místech) namítá, že sledoval legitimní cíl - získat nabídku na dodávku kvalitních svítidel, která budou kompatibilní s již existujícím systémem. V obecné rovině se možno do určité míry ztotožnit s tvrzením zadavatele, že veškeré zadavatelem stanovené technické podmínky mají být nastaveny tak, aby nebyly předloženy nabídky obsahující laciná nekvalitní svítidla, jejichž technické řešení by pro účely zadavatele bylo nedostačující a neodpovídající požadovanému předmětu plnění. Ohledně nastavení technických podmínek se rovněž vyjádřil Nejvyšší správní soud v rozsudku č. j. 7 As 7/2016 – 44 ze dne 11. 2. 2016, kde uvedl, že „[n]elze souhlasit s tvrzením stěžovatele, že by umožnění účasti většímu množství uchazečů mohlo mít zásadní vliv na kvalitu vybavení, které by mohlo ohrozit plnění jeho úkolů. Takovému důsledku může stěžovatel zabránit správným nastavením podmínek zadávací dokumentace. Toto nastavení ovšem musí odpovídat pravidlům obsaženým v zákoně o veřejných zakázkách, což se v projednávané věci nestalo. Kromě toho je nutno podotknout, že nikoliv zanedbatelná část technických podmínek vůbec necílila na kvalitu (…). Stěží mohl být stěžovatel motivován k jeho vyšší kvalitě stanovením jeho konkrétních rozměrů.“ Z citovaného rozsudku vyplývá, že cíle – získat nabídku na dodávku kvalitního předmětu plnění – nemožno dosahovat za pomoci nezákonných postupů, konkrétně pak nastavením technických podmínek, které by neodůvodněně zvýhodňovaly některé dodavatele. Z odůvodnění výše uvedeného rozsudku Nejvyššího správního soudu je zároveň patrné, že požadavky na kvalitu plnění předmětu veřejné zakázky nejsou odůvodněné, pokud proti nim stojí omezení hospodářské soutěže a konkurence potenciálních dodavatelů nad rámec zákonem přiměřených požadavků ve vztahu k předmětu plnění veřejné zakázky. K tomu nutno poukázat i na samotný cíl zákona – tedy hospodárné a efektivní nakládání s veřejnými prostředky za současného umožnění transparentní a nediskriminační hospodářské soutěže. Obecně lze totiž dojít k závěru, že rozsáhlejší konkurenční prostředí s sebou nese i potencialitu ekonomicky výhodnějších a kvalitnějších nabídek, pokud jsou požadavky na kvalitu nastaveny v souladu se zákonem. Pokud tedy zadavatel odůvodňuje nastavení technických podmínek za účelem předložení kvalitních svítidel, pak uvádím, že tohoto účelu nelze dosáhnout bez zohlednění příslušných ustanovení a zásad zákona při nastavení technických podmínek, a proto mám námitky zadavatele za nedůvodné.

32.         V další části rozkladu zadavatel vznáší námitky pravděpodobně proti „jednotlivým bodům“ (formulace použitá zadavatelem v rozkladu) či částem napadeného rozhodnutí, avšak neuvádí žádné konkrétní body či pasáže napadeného rozhodnutí, proto níže v odůvodnění tohoto rozhodnutí vypořádám tyto námitky z pohledu jejich věcného obsahu a ve vztahu k relevantní části napadeného rozhodnutí a současně ve vztahu k celku napadeného rozhodnutí.

33.         Nejprve zadavatel ohledně požadavku na borosilikátové sklo namítá, že část (zadavatelem blíže nespecifikovaná) napadeného rozhodnutí vytýkající zadavateli, že požadoval výhradně použití plochého tvrzeného borosilikátového skla, je v rozporu s obsahem technických podmínek ve znění dodatečných informací č. 2.

34.         Dne 12. 9. 2016 zadavatel uveřejnil na svém profilu dodatečné informace č. 2, v rámci kterých zadavatel mj. odpověděl na dotaz týkající se požadavku na borosilikátové sklo následujícím způsobem: „Ad e) Ano, svítidlo může být dodáno sklem, které bude splňovat požadované parametry. Plast je zadavatelem vyloučen.“ Této skutečnosti a skutečnosti, že v rámci dodatečných informací č. 1 uveřejněných dne 6. 9. 2016 zadavatel jednoznačně uvedl, že na požadavku na borosilikátové sklo trvá, si byl vědom i Úřad, jak výslovně vyplývá z bodu 59 napadeného rozhodnutí, což se odrazilo i ve formulacích následujících odstavců, tedy té části odůvodnění napadeného rozhodnutí týkající se požadavku na borosilikátové sklo. Úřad výslovně používá spojení „požadavek na borosilikátové sklo, resp. na sklo“ (viz bod 63 napadeného rozhodnutí) nebo část věty – „…dodávaná svítidla musela mít optickou část chráněnou plochým tvrzeným borosilikátovým sklem“, a ve stejné větě navazuje slovním spojením – „požadavek na optickou část chráněnou plochým tvrzeným sklem“ (viz bod 64 napadeného rozhodnutí). Úřad tedy jednoznačně bere v úvahu požadavek na ploché tvrzené borosilikátové sklo, který zadavatel stanovil v příloze č. 1 zadávací dokumentace, a taktéž bere v úvahu připuštění použití plochého tvrzeného skla, který zadavatel stanovil tím, že dodatečnými informacemi č. 1 ze dne 6. 9. 2016 a dodatečnými informacemi č. 2 ze dne 12. 9. 2016 upravil přílohu č. 1 zadávací dokumentace. Z toho lze konstatovat, že Úřad má na zřeteli právě technické podmínky jak ve znění dodatečných informací č. 1, tak ve znění dodatečných informací č. 2. S ohledem na výše uvedené nelze dojít k závěru, že by Úřad v namítané části napadeného rozhodnutí nevzal v úvahu zadavatelem namítané dodatečné informace č. 2, a proto námitku zadavatele jako nedůvodnou zamítám.

35.         Dále zadavatel ohledně termické folie a samostatných čipů namítá následující. Termická folie dokáže zabezpečit nutné chlazení LED čipů při nízkých nákladech na výrobu v porovnání s jinými technickými řešeními, a dle jeho přesvědčení nebylo možno použít jiný způsob. Potom ohledně samostatných čipů odkazuje na své vyjádření a namítá, že stanovené počty čipů vyplývají z vazby na další stanovené parametry a že nechtěl, aby svítidlo obsahovalo multičipy z důvodu vyloučení možného oslnění, což dále specifikuje.

36.         Souhrnně k oběma výše zmíněným námitkám zadavatele uvádím následující. Jádrem těchto námitek je odůvodnění, proč zadavatel nastavil technické podmínky takovým způsobem, jakým je stanovil. Zadavatel současně neuvádí žádné skutečnosti, které by alespoň nějakým způsobem polemizovaly se závěry napadeného rozhodnutí. Ze své podstaty věci odůvodnění nastavení technických podmínek samo o sobě není námitkou ve smyslu správního řádu, která by směřovala proti závěrům napadeného rozhodnutí. Již z toho důvodu mám za to, že neodpovídají požadavkům na rozkladové námitky, ale přesto se k nim níže vyjádřím.

37.         V souvislosti s požadavkem na termickou folii zadavatel namítá, že mj. jeden z důvodů nastavení tohoto požadavku byly i nízké náklady na výrobu v porovnání s jinými technickými řešeními. Předně upozorňuji na skutečnost, že přímo z rozkladu je zřejmé, že zadavatel si je vědom, že existují jiná technická řešení, avšak tato podle jeho přesvědčení nepřipouští. Co se týká důvodu nízkých nákladů na výrobu, uvádím, že pokud chtěl zadavatel snížit náklady na výrobu, nelze tohoto cíle dosáhnout nezákonným postupem. Ostatně pokud by zadavatel nastavil podmínky způsobem umožňujícím přístup širšímu okruhu potenciálních dodavatelů souladu se zákonem, není vyloučeno, že by obdržel nabídky ekonomicky výhodnější. Předmětná námitka zadavatele týkající se termické folie tedy nemůže nic změnit na mém posouzení závěru Úřadu, že požadavek na termickou folii byl neodůvodněný, přičemž zadavatel v tomto případě zjevně stanovil požadavek na konkrétní technologii, resp. konkrétní technické řešení, aniž by připustil použití jiného technického řešení.

38.         V dodatečných informacích č. 2 ze dne 12. 9. 2016 zadavatel k bodu 12 dotazu č. 1 ze dne 6. 9. 2016 týkajícímu se samostatných čipů s individuálními čočkami odpověděl: „Ad 12) Uvedený systém je již používán provozovatelem veřejného osvětlení. Zadavatel na této podmínce trvá.“ Aniž by se zadavatel jakýmkoliv způsobem vyjádřil k věcnému obsahu dotazu (např. proč právě max. 16 čipů, když při 20 čipech údajně dochází k menším zátěžím; proč nepřipouští novější systémy, které údajně mají delší živostnost), de facto odpověděl, že požaduje předmětné parametry, protože v současné době používá uvedený systém (2–16 čipů s individuálními čočkami). Jestliže zadavatel v rozkladu jako konkrétní důvody pro stanovení předmětného požadavku uvádí vyloučení možného oslnění a zachování potřebného směrování šíření světla, je otázkou, proč takové požadavky na výkon a funkci nestanovil v již v zadávací dokumentaci nebo v dodatečných informacích, čímž by neporušil zásadu zákazu diskriminace a zároveň by mohl poptávat a obdržet plnění splňující vlastnosti, které teď v rozkladu popisuje. Rovněž námitka zadavatele týkající se samostatných čipů nemůže nic změnit na mém posouzení závěru Úřadu, že zadavatel v rozporu se zákonem stanovil taktéž požadavek na samostatné čipy s individuálními čočkami, když není zřejmé, „proč v rámci zadavatelem uvedených rozmezí požadoval právě maximálně 16 čipů v případě svítidel typu A1-A6 a v případě svítidel typu B1-B2 maximálně 9 čipů“, a to i s ohledem na skutečnost, že dodavatelé v rámci dodatečných informací zadavatele upozorňovali na to, že existují jiná řešení, který by mohla požadavky na výkon a funkci splnit. S ohledem na výše uvedené mám námitky zadavatele za nedůvodné.

39.         K námitce, že rozhodnutí Úřadu se opírá zejména o stanoviska jednotlivých firem dodavatelů svítidel na trhu a že Úřad nijak nezdůvodnil, proč oslovil právě uvedené výrobce, pokládám za vhodné uvést následující.

40.         Úřad v bodu 24. odůvodnění napadeného rozhodnutí uvedl, že oslovil 12 dodavatelů. V tomto bodě odůvodnění napadeného rozhodnutí uvedené společnosti jsou jak dodavateli, tak v některých případech i výrobci LED veřejného osvětlení. Dále se těchto dodavatelů Úřad v Žádosti o vyjádření ze dne 19. 1. 2017, resp. v Doplnění žádosti o vyjádření ze dne 19. 1. 2017 dotázal, zda by byli schopni samostatně vyrobit nebo dodat veřejné osvětlení splňující přiloženou specifikaci. Úřad tedy oslovil vzorek 12 dodavatelů a výrobců, kteří působí napříč českým, evropským a dokonce i světovým trhem, přičemž se jedná o společnosti specializující se nejen na LED veřejné osvětlení, ale i další související produkty. Současně Úřadem vybraný vzorek dodavatelů a výrobců působí na trhu již od 90. let 20. století, a to s obraty v řádech tisíců, milionů i miliard. Shrnuji, že Úřad vybral dodavatele a výrobce působící na různě rozsáhlých trzích, a to s předmětem plnění odpovídajícím plnění veřejné zakázky, přičemž zahrnul i subjekty se souvisejícím plněním, a přitom se jednalo o společnosti dosahující různé velikosti obratů, které na příslušných trzích působí různou dobu. Konstatuji, že Úřad vybral dostatečně různorodý vzorek dodavatelů či výrobců tak, aby byla zajištěna jeho variabilita a reprezentativnost. Takový způsob provedení průzkumu trhu považuji za naprosto dostačující v předmětné věci a jeho výsledky považuji za relevantní k učinění vlastních závěrů z tohoto šetření vyplývajících. Dále nutno podotknout, že zadavatel ve své námitce nikterak nenamítá konkrétní výběr jednotlivých dodavatelů. Zadavateli pouze není v obecné rovině jasné, proč se Úřad nedotázal nezaujatých projektantů či znalců. Pokud tedy Úřad chtěl provést průzkum trhu a účelem toho mělo být zjištění, zda na trhu existují dodavatelé a výrobci schopní dodat či vyrobit zadavatelem poptávaný předmět plnění (nikoli zjištění, zda se v případě zadavatelem požadovaného předmětu jedná o optimální řešení pro zadavatele), je zcela logické, že oslovil právě dodavatele a výrobce. Pokud by totiž oslovil projektanty či znalce, ti by z podstaty věci nebyli schopni odpovědět, zda jsou schopni dodat či snad vyrobit poptávaný předmět plnění. S uvedenou námitkou zadavatele ohledně výběru (kvality i kvantity) oslovených subjektů se tedy nemohu ztotožnit a zamítám ji jako nedůvodnou.

41.         Další zadavatelovou námitkou je, že technické podmínky použité v zadávací dokumentaci je nutné posuzovat souhrnně, nikoli odděleně bez posouzení návaznosti na celek, jak to dle názoru zadavatele učinil v napadeném rozhodnutí Úřad. Obecně jistě nutno souhlasit s tím, že technické podmínky je správné posuzovat souhrnně, při vědomí vzájemných souvislostí, a nikoliv izolovaně. Po podrobném prostudování napadeného rozhodnutí však docházím k závěru, že Úřad se zde nedopustil pochybení, které namítá (navíc velmi obecně) zadavatel. Naopak z napadeného rozhodnutí, a to zejména z bodů 77, 78 a 80, je patrné, že věc byla Úřadem posuzována ve všech vzájemných souvislostech technických podmínek, resp. v kombinaci předmětných požadavků ve vztahu k celému předmětu plnění veřejné zakázky a rovněž ve vztahu k hospodářské soutěži. I tuto námitku zadavatele jako nedůvodnou zamítám.

42.         Závěrem konstatuji, že je správný závěr Úřadu, že kdyby zadavatel postupoval v souladu se zákonem, mohl být okruh uchazečů mnohem širší. V důsledku toho lze učinit závěr jednak o diskriminačním postupu, jednak o tom, že tímto postupem mohl být podstatně ovlivněn výběr nejvhodnější nabídky. Mám za to, že Úřad posoudil danou věc správně, když konstatoval, že technické podmínky pro obnovu veřejného osvětlení, konkrétně pro výměnu předmětných svítidel, byly stanoveny tak, že kombinací předmětných požadavků na technické podmínky bylo způsobeno, že se zúžil okruh dodavatelů, kteří by mohli nabídnout LED svítidla veřejného osvětlení. Rovněž souhlasím se závěrem Úřadu, že se v případě nastavení technických podmínek v souladu se zákonem mohlo zadávacího řízení účastnit více dodavatelů nabízejících svítidla více výrobců.

43.         Ač se zadavatel v rozkladu nijak nevyjadřoval k sankci uložené za spáchání správního deliktu, vzhledem ke kontrole zákonnosti napadeného rozhodnutí z úřední povinnosti se ke zjištěním ohledně pokuty vyjadřuji dále.

44.         Pro určení samotné výše pokuty je předně klíčové stanovení její maximální možné hranice. Úřad v tomto ohledu jako horní hranici sankce určil v souladu s § 120 odst. 2 písm. a) zákona výši 233 293 Kč. V napadeném rozhodnutí Úřad uložil pokutu ve výši 60 000 Kč. Je zřejmé, že pokuta byla zadavateli uložena cca v jedné čtvrtině z horní hranice zákonné sazby.

45.         Zákon při posuzování výše pokuty za správní delikt výslovně v § 121 odst. 2 zákona vyžaduje, aby bylo přihlédnuto k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.

46.         Úřad v napadeném rozhodnutí k závažnosti a způsobu správního deliktu konstatoval, že v důsledku toho, že zadavatel svým postupem neumožnil účast dalších možných dodavatelů v zadávacím řízení, narušil tak soutěžní prostředí, a správně jej zhodnotil jako jedno z nejzávažnějších porušení zákona. Zároveň Úřad přihlédl i k následku spáchání správního deliktu, který spočíval v tom, že zadavatel uzavřel smlouvu na plnění předmětné veřejné zakázky s vybraným uchazečem, jehož nabídka nemusela nutně být nejvhodnější. Úřad rovněž přihlédl k tomu, že svým postupem zcela nevyloučil soutěžní prostředí a že cena veřejné zakázky nedosahovala 2 miliony bez DPH. Závěrem Úřad zohlednil také ekonomickou situaci zadavatele, přičemž konstatoval, že stanovenou výši pokuty nelze považovat za likvidační.

47.         Vzhledem k výše uvedenému tak konstatuji, že se Úřad zabýval všemi zákonem stanovenými hledisky pro určení výše uložené sankce a mám za to, že výše uložené pokuty v napadeném rozhodnutí odpovídá odůvodnění uvedenému v napadeném rozhodnutí.

48.         Ve smyslu ustanovení § 89 odst. 2 správního řádu jsem tedy přezkoumal zákonnost napadeného rozhodnutí ve všech jeho výrocích a jeho věcnou správnost v rozsahu vznesených námitek a současně jsem přezkoumal i zákonnost postupu Úřadu, když jsem napadené rozhodnutí shledal zákonným a věcně správným. Úřad ve správním řízení dostatečně zjistil skutkový stav věci tak, aby mohl posoudit, zda se v daném případě zadavatel dopustil porušení zákona. Současně Úřad všechny podklady pro vydání rozhodnutí řádně označil a uvedl závěry, které z těchto podkladů zjistil a které ho vedly k závěru, že byly splněny podmínky pro uložení pokuty, přičemž zjištěný skutkový stav přezkoumal z hlediska naplnění zákonných ustanovení. Dále Úřad uvedl všechny právní normy, které v dané věci aplikoval a současně dostatečně odůvodnil jejich použití.

K posouzení pozdější právní úpravy

49.         Dne 1. 10. 2016 nabyl účinnosti zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále jen „ZZVZ“). Podle čl. 40 odst. 6 ústavního zákona č. 2/1993 Sb., o vyhlášení Listiny základních práv a svobod (dále jen „Listina“) se trestnost činu posuzuje a trest se ukládá podle zákona účinného v době, kdy byl čin spáchán. Pozdějšího zákona se použije, jestliže je to pro pachatele příznivější. Shodný princip je vyjádřen i v § 2 odst. 1 zákona č. 40/2009 Sb., trestní zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „trestní zákoník“). Toto pravidlo zakládá výjimku z jinak obecného zákazu retroaktivity trestních norem, která se uplatní v případě, kdy je pozdější právní úprava pro pachatele příznivější. Tato výjimka se dle konstantní judikatury Nejvyššího správního soudu aplikuje rovněž v oblasti správního trestání.

50.         V souvislosti s citovaným článkem Listiny uvádím, že konstantní soudní judikatura (např. rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 6 A 126/2002-27 ze dne 27. 10. 2004) dospěla k závěru, že „[t]restání za správní delikty musí podléhat stejnému režimu jako trestání za trestné činy a v tomto smyslu je třeba vykládat všechny záruky, které se podle vnitrostátního práva poskytují obviněnému z trestného činu. Je totiž zřejmé, že rozhraničení mezi trestnými (a tedy soudem postižitelnými) delikty a delikty, které stíhají a trestají orgány exekutivy, je výrazem vůle suverénního zákonodárce; není odůvodněno přirozenoprávními principy, ale daleko spíše je výrazem trestní politiky státu (…) Pro české právo to pak znamená, že i ústavní záruka článku 40 odst. 6 Listiny o tom, že je nutno použít pozdějšího práva, je-li to pro pachatele výhodnější, platí jak v řízení soudním, tak v řízení správním (…) Přijetí tohoto principu pak znamená, že nelze trestat podle starého práva v době účinnosti práva nového, jestliže nová právní úprava konkrétní skutkovou podstatu nepřevzala; analogicky to platí i tehdy, jestliže nová právní úprava stanoví mírnější sankce za stejné jednání“. K totožnému závěru dospěl Nejvyšší správní soud též v rozsudku č. j. 8 Afs 17/2007-135 ze dne 31. 5. 2007 a dalších.

51.         K posouzení příznivější právní úpravy ve vztahu ke konkrétním okolnostem případu uvádím následující. Deliktní odpovědnost zadavatele konstatovaná napadeným rozhodnutím se opírá o závěr Úřadu, že zadavatel vytvořil neodůvodněné překážky hospodářské soutěže, neboť porušil postup stanovený v § 45 odst. 3 ve spojení s § 6 odst. 1 zákona, když v rámci přílohy č. 1 zadávací dokumentace veřejné zakázky - v části „Technický popis svítidla typu A1-A6“ stanovil požadavky na technickou specifikaci dodávaných svítidel tak, jak je detailně popsáno v bodu 3 tohoto rozhodnutí, a tím omezil ve svých důsledcích hospodářskou soutěž tím, že tyto parametry určitým dodavatelům zaručovaly konkurenční výhodu a vytvářely neodůvodněné překážky hospodářské soutěže, ačkoliv to nebylo odůvodněno předmětem veřejné zakázky, a tento jeho postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel uzavřel dne 6. 12. 2016 smlouvu na veřejnou zakázku. Je tedy zřejmé, že i v případě aplikace ZZVZ by se stále jednalo o porušení ZZVZ, konkrétně o nesplnění podmínky zakotvené v ustanovení § 36 ZZVZ, podle něhož zadávací podmínky nesmí být stanoveny tak, aby určitým dodavatelům bezdůvodně přímo nebo nepřímo zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže, a to dále ve spojení s § 6 odst. 2 ZZVZ.

52.         Z uvedeného vyplývá, že i podle pozdější právní úpravy by se jednalo o správní delikt dle § 268 odst. 1 písm. a) ZZVZ, kterým zadavatel nedodržel zásadu zákazu diskriminace v § 6 odst. 2 ZZVZ a zároveň porušil § 36 ZZVZ, když stanovil zadávací podmínky tak, že určitým dodavatelům bezdůvodně přímo nebo nepřímo zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže, přičemž tímto postupem mohl ovlivnit výběr dodavatele.

53.         Co se výroku II. napadeného rozhodnutí, jakožto výroku o trestu týká, uvádím, že ZZVZ v § 268 odst. 2 stanoví výši pokuty za správní delikt podle § 268 odst. 1 písm. a) ZZVZ ve stejné výši jako § 120 odst. 2 zákona. Pozdější právní úprava tak ani ve vztahu k výroku II. napadeného rozhodnutí není pro zadavatele příznivější.

54.         Ve světle výše uvedeného konstatuji, že v šetřeném případě nelze aplikovat výjimku ze zákazu retroaktivity, neboť právní úprava dle ZZVZ není pro zadavatele právní úpravou příznivější, tudíž je třeba správní delikt posuzovat podle právní úpravy účinné v době jeho spáchání, tedy dle zákona. Šetřený správní delikt zadavatele naplňuje stejné znaky skutkové podstaty, přičemž i výše sazby pokuty a kritéria závažnosti jsou totožná, jak dle ZZVZ, tak i podle zákona.

VII.        Závěr

55.         Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval ve věci v souladu se zákonem a správním řádem, když posoudil případ ve všech jeho vzájemných souvislostech a zhodnotil veškeré podklady, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu zadavatele.

56.         Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku tohoto rozhodnutí uvedeno.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona dále odvolat.

 

otisk úředního razítka

 

 

 

 

 

 

Ing. Petr Rafaj

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

 

Obdrží:

1.             Město Klatovy, nám. Míru 62, 339 01 Klatovy

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy