číslo jednací: R0121/2017/VZ-31203/2017/300/PSe

Instance II.
Věc Rekonstrukce vozovky III/30821 Spy – Nové Město nad Metují (Krčín)
Účastníci
  1. Královéhradecký kraj
  2. MADOS MT s.r.o.
  3. Inženýrské stavby Brno, spol. s r.o.
Typ správního řízení Veřejná zakázka
Typ rozhodnutí rozklad zamítnut a napadené rozhodnutí potvrzeno
Rok 2017
Datum nabytí právní moci 26. 10. 2017
Související rozhodnutí S0200/2017/VZ-21128/2017/511/ŠKm
R0121/2017/VZ-31203/2017/300/PSe
R0237/2017/VZ-07647/2018/300/PSe
Dokumenty file icon 2017_R0121.pdf 444 KB

Č. j.:UOHS-R0121/2017/VZ-31203/2017/300/PSe

 

Brno 26. října 2017

 

 

V řízení o rozkladu doručeném dne 3. 8. 2017 Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže navrhovatelem –

  • společnostmi

o      MADOS MT s.r.o., IČO 25297899, se sídlem Lupenice 51, 517 41 Lupenice,

o      Inženýrské stavby Brno, spol. s r.o., IČO 41601645, se sídlem Hudcova 588/70b, 621 00 Brno,

které dne 2. 12. 2016 za účelem podání společné žádosti o účast a nabídky uzavřely společenskou smlouvu o vzniku společnosti „Společnost Nové Město – Krčín“,

ve správním řízení zastoupenými společností MT Legal s.r.o., advokátní kanceláří, IČO 28305043, se sídlem Jakubská 121/1, 602 00 Brno na základě plné moci ze dne 10. 2. 2017,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0200/2017/VZ-21128/2017/511/ŠKm ze dne 19. 7. 2017 ve věci návrhu na uložení nápravných opatření v otevřeném zadávacím řízení veřejné zakázky s názvem „Rekonstrukce vozovky III/30821 Spy – Nové Město nad Metují (Krčín)“ v rámci projektu „Rozšíření strategické průmyslové zóny Solnice – Kvasiny a zlepšení veřejné infrastruktury v Královéhradeckém regionu“, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 30. 9. 2016 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 3. 10. 2016 pod ev. č. zakázky 645190 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 8. 10. 2016 pod č. 2016/S 195- 351841,

 

jehož dalším účastníkem je zadavatel –

  • Královéhradecký kraj, IČO 70889546, se sídlem Pivovarské náměstí 1245/2, 500 03 Hradec Králové,

ve správním řízení zastoupený Centrem investic, rozvoje a inovací, IČO 71218840, se sídlem Soukenická 54, 500 03 Hradec Králové, na základě plné moci ze dne 19. 5. 2017,

 

jsem na základě návrhu rozkladové komise jmenované podle § 152 odst. 3 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů rozhodl takto:

 

 

I.

Výroky I. a III. rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0200/2017/VZ-21128/2017/511/ŠKm ze dne 19. 7. 2017 podle § 152 odst. 6 písm. a) ve spojení s § 90 odst. 1 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů

 

r u š í m

 

a věc v tomto rozsahu

 

                                                                        v r a c í m                                               

 

Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k novému projednání.

 

 

II.

Výrok II. rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0200/2017/VZ-21128/2017/511/ŠKm ze dne 19. 7. 2017 podle § 152 odst. 6 písm. b) ve spojení s § 90 odst. 5 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů

 

p o t v r z u j i

 

a podaný rozklad v tomto rozsahu

 

z a m í t á m.

 

Odůvodnění

I.               Relevantní průběh zadávacího řízení veřejné zakázky

1.             Zadavatel – Královéhradecký kraj, IČO 70889546, se sídlem Pivovarské náměstí 1245/2, 500 03 Hradec Králové, ve správním řízení zastoupený na základě plné moci ze dne 19. 5. 2017 Centrem investic, rozvoje a inovací, IČO 71218840, se sídlem Soukenická 54, 500 03 Hradec Králové (dále jen „zadavatel“) – zahájil podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1] dne 30. 9. 2016 otevřené řízení za účelem zadání veřejné zakázky s názvem „Rekonstrukce vozovky III/30821 Spy – Nové Město nad Metují (Krčín)“ v rámci projektu „Rozšíření strategické průmyslové zóny Solnice – Kvasiny a zlepšení veřejné infrastruktury v Královéhradeckém regionu“ (dále jen „veřejná zakázka“).

2.             Podle nedatované zprávy o posouzení a hodnocení nabídek, která byla podle v ní uvedeného údaje zadavateli předána dne 31. 1. 2017 (dále jen „původní zpráva o posouzení a hodnocení“), shledala hodnotící komise nabídkovou cenu uchazeče MADOS MT s.r.o., IČO 25297899, se sídlem Lupenice 51, 517 41 Lupenice a Inženýrské stavby Brno, spol. s r.o., IČO 41601645, se sídlem Hudcova 588/70b, 621 00 Brno, které dne 2. 12. 2016 za účelem podání společné nabídky uzavřely společenskou smlouvu o vzniku společnosti „Společnost Nové Město – Krčín“, ve správním řízení zastoupeny společností MT Legal s.r.o., advokátní kancelář, IČO 28305043, se sídlem Jakubská 121/1, 602 00 Brno na základě plné moci ze dne 10. 2. 2017 (dále jen „navrhovatel“) jako mimořádně nízkou ve smyslu § 77 odst. 1 zákona, a proto si v souladu s citovaným ustanovením zákona vyžádala od navrhovatele písemné zdůvodnění výše nabídkové ceny, resp. těch částí, které jsou pro výši nabídkové ceny podstatné. Navrhovatel ve stanovené lhůtě doručil zadavateli písemné zdůvodnění své nabídkové ceny.

3.             Dne 31. 1. 2017 však hodnotící komise posoudila zdůvodnění výše nabídkové ceny navrhovatele jako neopodstatněné a na základě doporučení komise vyloučil zadavatel navrhovatele z účasti v zadávacím řízení (dále jen „původní rozhodnutí o vyloučení“).

4.             Dne 31. 1. 2017 zadavatel dále rozhodl o vyloučení uchazeče Chládek a Tintěra, Pardubice a.s., IČO 25253361, se sídlem k Vápence 2677, 530 02 Pardubice (dále jen „uchazeč Chládek a Tintěra“) z účasti v zadávacím řízení.

5.             Dne 31. 1. 2017 poté zadavatel rozhodl o výběru nejvhodnější nabídky, a to nabídky uchazeče EUROVIA CS, a.s., IČO 45274924, se sídlem Národní 138/10, Praha 1.

6.             Dne 15. 2. 2017 zadavatel obdržel námitky navrhovatele z téhož dne proti původnímu rozhodnutí o vyloučení (dále jen „původní námitky“).

7.             Dne 15. 2. 2017 zadavatel obdržel rovněž i námitky uchazeče Chládek a Tintěra proti rozhodnutí zadavatele o vyloučení tohoto uchazeče z účasti v zadávacím řízení.

8.             Dne 27. 2. 2017 zadavatel vyhověl námitkám uchazeče Chládek a Tintěra rozhodnutím a rozhodl v souladu s § 79 odst. 5 zákona o novém posouzení a hodnocení nabídek.

9.             Dne 27. 2. 2017 zadavatel vyhověl i původním námitkám navrhovatele, rozhodl o zrušení původního rozhodnutí o vyloučení a dále i o zrušení rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 31. 1. 2017. Zadavatel však současně uvedl, že dle jeho názoru není napadené rozhodnutí o vyloučení navrhovatele stiženo vadami tvrzenými navrhovatelem a že postup zadavatele v rámci zadávacího řízení je v rámci celého jeho průběhu transparentní, ale na základě přezkumu postupu hodnotící komise při posouzení a hodnocení nabídek zadavatel během přezkoumání námitek uchazeče Chládek a Tintěra zjistil, že hodnotící komise porušila postup stanovený zákonem ve smyslu § 79 odst. 5 zákona, a proto rozhodl o novém posouzení a hodnocení nabídek.

10.         Dne 27. 2. 2017 zadavatel jmenoval novou hodnotící komisi pro posouzení a hodnocení nabídek, která následně provedla nové posouzení a hodnocení nabídek.

11.         Dne 10. 4. 2017 zadavatel rozhodl o opětovném vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení (dále též jen „nové rozhodnutí o vyloučení“). Z odůvodnění rozhodnutí o vyloučení navrhovatele vyplývá, že důvodem pro vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení bylo jednak neuznání zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny za opodstatněné, a jednak nesplnění zadávacích podmínek.

12.         Dne 27. 4. 2017 zadavatel obdržel námitky navrhovatele proti novému rozhodnutí o vyloučení (dále jen „nové námitky“).

13.         Dne 9. 5. 2017 zadavatel po přezkoumání rozhodl o nových námitkách navrhovatele tak, že jim nevyhověl („rozhodnutí o nových námitkách“).

II.             Správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

14.         Dne 19. 5. 2017 podal navrhovatel Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) návrh na zahájení tohoto správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele (dále jen „návrh“), jelikož považoval nové rozhodnutí o vyloučení a rozhodnutí zadavatele o nových námitkách za učiněná v rozporu se zákonem.

15.         Návrhem se navrhovatel domáhá, aby Úřad rozhodl o tom, že zadavatel nedodržel postup stanovený pro zadání veřejné zakázky, přičemž tento postup podstatně ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky, a aby současně uložil opatření k nápravě spočívající ve zrušení nového rozhodnutí o vyloučení, jakož i rozhodnutí o nových námitkách a také rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 10. 4. 2017, a aby uložil zadavateli povinnost provést nové posouzení a hodnocení nabídek (dále jen „nápravná opatření“).

16.         Navrhovatel spatřoval pochybení zadavatele mimo jiné v tom, že hodnotící komise posoudila nabídkovou cenu navrhovatele jako mimořádně nízkou dle § 77 zákona a požádala navrhovatele o zdůvodnění cen těch částí nabídky, které dle navrhovatele nejsou z hlediska celkové nabídkové ceny podstatnými. Navrhovatel je tak přesvědčen, že zadavatel, resp. hodnotící komise extenzivním způsobem rozšířila smysl § 77 odst. 1 zákona, když navrhovatele požádala o zdůvodnění cen těch částí nabídky, které nejsou z hlediska celkové nabídkové ceny podstatnými.

Napadené rozhodnutí

17.         Dne 19. 7. 2017 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0200/2017/VZ-21128/2017/511/ŠKm (dále jen „napadené rozhodnutí“). Výrokem I. napadeného rozhodnutí Úřad rozhodl, že se návrh v části, která směřuje proti postupu zadavatele při výběru položek podstatných pro výši nabídkové ceny v nabídce navrhovatele, ve vztahu k nimž si zadavatel žádostí ze dne 18. 1. 2017 vyžádal zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny, podle § 118 odst. 5 písm. c) zákona zamítá, neboť návrh v této části nebyl podán oprávněnou osobou.

18.         Výrok I. opřel Úřad o závěr, že podání návrhu v té jeho části, která směřuje proti postupu zadavatele při výběru položek podstatných pro výši nabídkové ceny v nabídce navrhovatele, ve vztahu k nimž si vyžádal zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny, „nepředcházely řádně a včas podané námitky, navrhovatel nesplnil podmínku pro podání návrhu Úřadu uvedenou v § 110 odst. 2 zákona, a návrh tedy nebyl podán oprávněnou osobou.“

19.         Úřad přitom vyšel z právního posouzení, že „se navrhovatel se o namítaném postupu zadavatele dozvěděl okamžikem doručení žádosti o písemné zdůvodnění výše nabídkové ceny, neboť žádost obsahovala informaci o tom, u jakých položek žádá komise zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny a jaké položky tedy považuje pro výši nabídkové ceny za podstatné. (…) V šetřeném případě byla žádost o písemné zdůvodnění výše nabídkové ceny navrhovateli doručena dne 19. 1. 2017. Navrhovatel tak měl možnost doručit zadavateli zdůvodněné námitky proti postupu zadavatele při určení položek nabídkové ceny, u kterých byla shledána mimořádně nízká nabídková cena, do 3. 2. 2017, avšak v této lhůtě námitky nepodal. Námitky, z jejichž obsahu je zřejmé, že směřují kromě jiného proti postupu zadavatele při určení položek nabídkové ceny, u kterých byla shledána mimořádně nízká nabídková cena, doručil navrhovatel zadavateli dne 15. 2. 2017, tedy až 27 dní ode dne, kdy se o domnělém porušení zákona navrhovatel úkonem zadavatele dozvěděl, tj. od doručení žádosti o písemné zdůvodnění výše nabídkové ceny navrhovateli. Je tedy zřejmé, že [původní, pozn. předsedy Úřadu] námitky navrhovatele v této věci nebyly podány včas.

20.         Výrokem II. napadeného rozhodnutí Úřad rozhodl, že se návrh v části, která směřuje proti postupu zadavatele při určení mimořádně nízké nabídkové ceny v nabídce navrhovatele, podle § 118 odst. 5 písm. c) zákona zamítá, neboť návrh v této části nebyl podán oprávněnou osobou.

21.         Výrok II. opřel Úřad o závěr, že „pokud navrhovatel v návrhu napadá postup zadavatele při určení mimořádně nízké nabídkové ceny, ale v námitkách předcházejících podání návrhu proti tomuto postupu nebrojil, není ve vztahu k této části návrhu osobou oprávněnou návrh podat.

22.         Výrokem III. napadeného rozhodnutí Úřad rozhodl, že se návrh v části, která směřuje proti novému rozhodnutí o vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení podle § 118 odst. 5 písm. a) zákona zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 118 odst. 1 nebo 2 zákona.

23.         Výrok III. opřel Úřad o závěr, že „pokud jde o [nové, pozn. předsedy Úřadu] vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení z důvodu nesplnění zadávacích podmínek, neshledal, že by se zadavatel dopustil porušení zákona.

III.           Rozklad navrhovatele

24.         Dne 3. 8. 2017 byl Úřadu doručen rozklad navrhovatele směřující proti napadenému rozhodnutí. Jelikož bylo napadané rozhodnutí navrhovateli doručeno dne 19. 7. 2017, byl rozklad navrhovatele podán v zákonné lhůtě.

25.         Ve vztahu k výroku I. napadeného rozhodnutí navrhovatel brojí proti závěru Úřadu, že návrh navrhovatele v části, která směřuje proti postupu zadavatele při výběru položek podstatných pro výši nabídkové ceny, byl zamítnut z toho důvodu, že nebyl podán oprávněnou osobou, když podání návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky.

26.         K žádosti zadavatele o písemné zdůvodnění výše nabídkové ceny navrhovatel zadavateli doručil písemné vysvětlení nabídkové ceny, ve kterém uvedl požadovaný rozklad zadavatelem uvedených položek, a to s ohledem na dodržení požadavků projektové dokumentace. Dále navrhovatel zadavateli prohlásil, že i po opětovném prověření nabídkové ceny je schopen dílo za nabídnutou cenu v požadovaných standardech a technických parametrech provést. Navrhovatel tak zadavateli doložil veškeré požadované informace a doklady za účelem doložení, že položky, které byly zadavatelem označeny za položky obsahující mimořádně nízkou nabídkovou cenu, těmito položkami nejsou, když navrhovatel je schopen požadované práce za jím uvedené ceny řádně a kvalitně provést.

27.         Ve vztahu k právnímu posouzení výroku I. napadeného rozhodnutí navrhovatel považuje za zcela absurdní představu, že by měl námitky podávat preventivně na základě každého úkonu zadavatele. Navrhovatel si nedokáže představit, že např. na základě žádosti zadavatele o písemné objasnění předložených informací či dokladů prokazujících splnění kvalifikace dle § 59 odst. 4 zákona, by měl vůči zadavateli obdrženou žádost napadnout a namítat, že dle přesvědčení navrhovatele jím předložené doklady splnění kvalifikace prokazují a současně s požadovaným vysvětlením podat námitky proti postupu zadavatele při posouzení jím předložené kvalifikace.

28.         Navrhovatel v rozkladu namítá, že z rozhodovací praxe Úřadu vyplývá, že pro určení okamžiku rozhodného pro běh tzv. subjektivní lhůty pro podání námitek je třeba vycházet z prokázané vědomosti navrhovatele o porušení zákona ze strany zadavatele. Navrhovatel souhlasí s tím, že počátek lhůty pro podání námitek by neměl být závislý plně na vůli navrhovatele. Na druhou stranu je navrhovatel přesvědčen, že za okamžik prokázané vědomosti navrhovatele o porušení zákona zadavatelem není možné považovat okamžik doručení žádosti o písemné zdůvodnění výše nabídkové ceny, nýbrž až okamžik, kdy bylo navrhovateli doručeno původní rozhodnutí o vyloučení. Právě až z původního rozhodnutí o vyloučení se navrhovatel poprvé seznámil se skutečností, že položky, u kterých zadavatel požádal o zdůvodnění výše nabídkové ceny, zadavatel považuje za položky podstatné.

29.         Závěr Úřadu, že podání návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky, tak navrhovatel považuje za nesprávné posouzení skutkového stavu věci. Napadené rozhodnutí tak dle přesvědčení navrhovatele trpí ohledně výroku I. napadeného rozhodnutí vadou.

30.         Navrhovatel dále podotýká, že Úřad své odůvodnění postavil pouze na velmi formalistickém výkladu počátku běhu lhůty pro podání námitek dle § 110 odst. 2 zákona, aniž by se vůbec zabýval věcnými argumenty navrhovatele. Z tohoto důvodu považuje navrhovatel výrok I. napadeného rozhodnutí za nepřezkoumatelný.

31.         Ve vztahu k výroku II. napadeného rozhodnutí, tedy k části návrhu týkající se postupu zadavatele při určení mimořádně nízké nabídkové ceny v nabídce navrhovatele, navrhovatel brojí proti závěru Úřadu, že návrh byl pro tuto část podán osobou neoprávněnou, když navrhovatel proti tomuto postupu nebrojil v nových námitkách předcházejících podání návrhu, ale „pouze“ v původních námitkách.

32.         Navrhovatel předně uvádí, že v nových námitkách, obdobně jako v původních námitkách, uvedl, že porušení zákona spatřuje rovněž v postupu zadavatele při posouzení odůvodnění jeho nabídkové ceny dle § 77 zákona. Navrhovatel tak uvedený postup zadavatele napadá rovněž z důvodu zohlednění předpokládané hodnoty veřejné zakázky a nabídkových cen uchazečů při posouzení jeho nabídkové ceny jako ceny mimořádně nízké, přičemž z celého kontextu nových námitek a podaného návrhu nemůže Úřadu vzniknout žádná pochybnost o tom, že by snad navrhovatel takovýto postup zadavatele nově považoval za postup se zákonem souladný. Navrhovatel je přesvědčen, že veškeré úkony učiněné jak zadavatelem, tak i uchazeči v průběhu celého zadávacího řízení je nutno vykládat v jejich vzájemné souvislosti a nelze tyto vytrhávat ze vzájemného kontextu a logické provázanosti tak, jak to ve svých závěrech činí Úřad. Skutečnost, že navrhovatel v nových námitkách výslovně neuvedl, že napadá určení mimořádně nízké nabídkové ceny v nabídce navrhovatele na základě předpokládané hodnoty veřejné zakázky a nabídkových cen uchazečů, přičemž však v rámci celých nových námitek odkazoval na předcházející úkony, tj. i původní námitky, nelze dle navrhovatele přehlédnout.

33.         Pokud Úřad uvádí, že část návrhu týkajícího se postupu zadavatele při určení mimořádně nízké nabídkové ceny v nabídce navrhovatele posoudil podle obsahu tak, že je jí napadán postup zadavatele zaznamenaný v novém rozhodnutí o vyloučení a nikoliv postup, který byl navrhovatelem napadán novými námitkami, nelze opominout skutečnost, že zadavatel v novém rozhodnutí o vyloučení odkazuje na závěry původní hodnotící komise, vyjádřené mj. v původním rozhodnutí o vyloučení.

34.         Navrhovatel je totiž přesvědčen, že stejnou optikou je třeba nahlížet rovněž na úkony zadavatele. Pokud tak zadavatel v novém rozhodnutí o vyloučení argumentuje závěry nově jmenované hodnotící komise, která se přitom odkazuje na závěry hodnotící komise původní, je třeba ve světle výše uvedeného dojít k závěru, že tento postup nebyl možný, když původní rozhodnutí o vyloučení jakoby neexistovalo, nebylo možné z něj vycházet a už vůbec na něj odkazovat. V takovém případě by však Úřad musel posoudit, že nové rozhodnutí o vyloučení trpí vadou, což ale neučinil. Navrhovatel je tak přesvědčen, že výše uvedený závěr Úřadu je vnitřně rozporný, když na jednu stranu navrhovateli vyčítá „pouhé“ odkazování se na předchozí úkony, ve vztahu k zadavateli však takovéto jednání ponechává bez povšimnutí.

35.         Navrhovatel dále dovozuje, že z napadeného rozhodnutí vyplývá, že aby bylo možné vzít argumentaci navrhovatele ohledně určení mimořádně nízké nabídkové ceny v jeho nabídce na základě předpokládané hodnoty veřejné zakázky a nabídkových cen uchazečů v potaz, bylo by tak možné učinit za situace, kdy by navrhovatel podal návrh proti rozhodnutí zadavatele o původních námitkách, kterým bylo původní rozhodnutí o vyloučení navrhovatele následně zrušeno. V této souvislosti si navrhovatel klade otázku, jak by v takovém případě naplnil požadavky zákona na uvedení všech povinných náležitostí, které musí návrh dle § 114 odst. 3 zákona obsahovat.

36.         Navrhovatel považuje argumentaci Úřadu ohledně nepodání řádných námitek za nedůvodnou a nepřiléhavou s ohledem na skutečnost, že nepřihlédl k rozsáhlému odůvodnění navrhovatele z původních námitek ze dne 15. 2. 2017 a napadené rozhodnutí v této části vztáhl pouze k novým námitkám ze dne 27. 4. 2017.

37.         Navrhovatel je proto přesvědčen, že Úřad namísto zhodnocení skutkového stavu věci po věcné stránce upřednostnil jednodušší postup spočívající na extenzivním výkladu dodržení formálních podmínek pro podání návrhu ve smyslu ustanovení § 114 zákona.

38.         Ve vztahu k výroku III. napadeného rozhodnutí, tedy k části návrhu směřujícího proti novému rozhodnutí o vyloučení, navrhovatel souhlasí se závěry Úřadu do té míry, že zadavatel požadoval uložení odpadu na skládku, nemůže s ním však být za jedno v posouzení otázky, zda toto uložení muselo být trvalé, či nikoliv. Pokud zadavatel zamýšlel stanovení požadavku na trvalé uložení odpadu na skládku, byl povinen tuto skutečnost v zadávacích podmínkách explicitně uvést a není možné tento nedostatek odstranit za pomoci výkladu obsaženého v napadeném rozhodnutí. Jak navrhovatel uvedl již ve svých předchozích vyjádřeních v průběhu zadávacího řízení, opětovné využití materiálu při výstavbě silnic je běžnou praxí a navrhovatel tak neměl žádného důvodu se domnívat, že zadavatelem stanovené zadávací podmínky, které požadavek na trvalé uložení neobsahovaly, budou zadavatelem i Úřadem vykládány v rozporu s environmentálními aspekty v oblasti nakládání s odpady ze stavby silnic.

39.         Navrhovatel tak musí odmítnout tvrzení, že s ohledem na jím navržený ekologický způsob likvidace odpadu muselo být navrhovateli zřejmé, že jím nabízené řešení je v rozporu se zadávacími podmínkami.

40.         Navrhovatel je přitom přesvědčen, že uvedeného požadavku zadavatele je možné dosáhnout rovněž při ekologické likvidaci spočívající v opětovném využití vybouraného materiálu, pokud daný materiál bude takový způsob použití s ohledem na svoji kvalitu umožňovat.

41.         Navrhovatel ve všech svých podáních deklaroval a potvrdil dodržení všech zadávacích podmínek, tj. i požadavku na uložení vybouraného materiálu na skládku. Zároveň navrhovatel uvedl, že toto uložení není s ohledem na platnou právní úpravu s oblasti nakládání s odpady zamýšleno jako uložení trvalé, když požadavek na trvalé uložení na skládku ze zadávacích podmínek nevyplývá a navíc jde proti koncepci nakládání s odpady v rámci České republiky.

42.         Navrhovateli tak nelze přičítat k tíži, že zadavatel zcela jasně a srozumitelně neuvedl požadavek na trvalé uložení vybouraného materiálu na skládku. Závěry Úřadu ve vztahu k výkladu zadávacích podmínek týkajících se naložení s odpadem ze stavby je tak třeba odmítnout jako ničím nepodložené.

Závěr rozkladu

43.         Navrhovatel v rozkladu navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí v celém rozsahu zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání ve smyslu ustanovení § 90 odst. 1 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“).

IV.          Řízení o rozkladu

44.         Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 správního řádu a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Stanovisko předsedy Úřadu

45.         Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a dále správnost napadeného rozhodnutí v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícím závěrům.

46.         Úřad při řešení právní otázky opožděnosti podání původních námitek navrhovatele postupoval nesprávným způsobem. Zamítnutím návrhu v části odpovídající výroku I. napadeného rozhodnutí s odůvodněním, že původní námitky nebyly podány včas, tak Úřad výrok I. napadeného rozhodnutí zatížil rozporem s § 110 odst. 1 zákona a výrok III. napadeného rozhodnutí nesprávností.

47.         Úřad tím, že výrokem II. napadeného rozhodnutí rozhodl, že se návrh v části, která směřuje proti postupu zadavatele při určení mimořádně nízké nabídkové ceny v nabídce navrhovatele, podle § 118 odst. 5 písm. c) zákona zamítá, neboť návrh v této části nebyl podán oprávněnou osobou, postupoval správně a v souladu se zákonem.

48.         V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem výroky I. a III. napadeného rozhodnutí zrušil a věc v tomto rozsahu vrátil Úřadu k novému projednání a dále důvody, pro které jsem výrok II. napadeného rozhodnutí potvrdil a podaný rozklad v tomto rozsahu zamítl.

V.            K důvodům zrušení výroků I. a III. napadeného rozhodnutí

K výroku I. napadeného rozhodnutí

49.         V rozkladu navrhovatel brojí mimo jiné proti právnímu posouzení Úřadu, že původní námitky, „z jejichž obsahu je zřejmé, že směřují kromě jiného proti postupu zadavatele při určení položek nabídkové ceny, u kterých byla shledána mimořádně nízká nabídková cena, doručil navrhovatel zadavateli až 27 dní ode dne, kdy se o domnělém porušení zákona navrhovatel úkonem zadavatele dozvěděl, tj. od doručení žádosti o písemné zdůvodnění výše nabídkové ceny navrhovateli. Je tedy zřejmé, že původní námitky navrhovatele v této věci nebyly podány včas.

50.         Z níže uvedených důvodů jsem dospěl k závěru, že výrok I. napadeného rozhodnutí, resp. jeho odůvodnění, jsou zatíženy nesprávností při řešení právní otázky opožděnosti podání původních námitek navrhovatele.

51.         Podle § 110 odst. 1 zákona může při zadávání nadlimitních a podlimitních veřejných zakázek či v soutěži o návrh kterýkoliv dodavatel, který má nebo měl zájem na získání určité veřejné zakázky a kterému v důsledku domnělého porušení zákona úkonem zadavatele hrozí nebo vznikla újma na jeho právech (dále jen „stěžovatel“), zadavateli podat zdůvodněné námitky.

52.         Ze zákonného vymezení pojmu stěžovatel vyplývá, že právo podat zadavateli zdůvodněné námitky je vázáno na splnění několikera zákonných předpokladů. Z hlediska nyní řešené právní otázky odpovídající výroku I. napadeného rozhodnutí, resp. jeho odůvodnění, je podstatné, že stěžovatelem (tedy tím subjektem, který je oprávněn podat zadavateli námitky podle § 110 odst. 1 zákona) se dodavatel stává právě tehdy, kdy mu v důsledku domnělého porušení zákona úkonem zadavatele hrozí nebo vznikla újma na jeho právech.

53.         Z hlediska (nyní relevantní části) legální definice pojmu stěžovatel tedy vyplývá, že dodavateli nepřísluší právo podat zdůvodněné námitky už v tom okamžiku, kdy se poprvé může toliko začít domnívat, že zadavatel svým úkonem porušil zákon. Aby se z dodavatele stal stěžovatel, který může zadavateli podat zdůvodněné námitky, musí k tomuto předpokladu současně nastat předpoklad další. Tímto dalším předpokladem je okolnost, že takovému dodavateli v důsledku domnělého porušení zákona úkonem zadavatele hrozí nebo vznikla újma na jeho právech.

54.         Pokud Úřad v bodě 79. odůvodnění napadeného rozhodnutí dospěl k právnímu posouzení, že „Navrhovatel se o namítaném postupu zadavatele dozvěděl okamžikem doručení žádosti o písemné zdůvodnění výše nabídkové ceny, neboť žádost obsahovala informaci o tom, u jakých položek žádá komise zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny a jaké položky tedy považuje pro výši nabídkové ceny za podstatné.“, pak toto posouzení samo o sobě vypovídá toliko o okamžiku, kdy se navrhovatel poprvé mohl začít domnívat, že zadavatel svým úkonem porušil zákon. Ještě to však nic nevypovídá o okamžiku, kdy mu v důsledku takovéhoto domnělého porušení zákona začala hrozit nebo vznikla újma na jeho právech.

55.         Právní posouzení Úřadu uvedené v bodě 80. odůvodnění napadeného rozhodnutí, že „V šetřeném případě byla žádost o písemné zdůvodnění výše nabídkové ceny navrhovateli doručena dne 19. 1. 2017. Navrhovatel tak měl možnost doručit zadavateli zdůvodněné námitky proti postupu zadavatele při určení položek nabídkové ceny, u kterých byla shledána mimořádně nízká nabídková cena, do 3. 2. 2017, avšak v této lhůtě námitky nepodal.“ vedoucí k dílčímu závěru, že původní námitky nebyly podány včas, pak zcela rezignuje na zkoumání, kdy poprvé navrhovateli v důsledku takovéhoto domnělého porušení zákona počala hrozit nebo vznikla újma na jeho právech.

56.         V tomto ohledu se jeví jako opodstatněná argumentace navrhovatele v rozkladu, podle níž „za okamžik prokázané vědomosti navrhovatele o porušení zákona zadavatelem není možné považovat okamžik doručení žádosti o písemné zdůvodnění výše nabídkové ceny, nýbrž až okamžik, kdy bylo navrhovateli doručeno původní rozhodnutí o vyloučení. Právě až z původního rozhodnutí o vyloučení se navrhovatel poprvé seznámil se skutečností, že položky, u kterých zadavatel požádal o zdůvodnění výše nabídkové ceny, zadavatel považuje za položky podstatné.“ Nicméně i tato námitka rozkladu příliš redukuje úvahu o okamžiku, s nímž zákon pojí právo podat zadavateli zdůvodněné námitky. Z původního rozhodnutí o vyloučení se totiž navrhovatel nejenže (byť třeba opětovně) seznámil se skutečností, že položky, u kterých zadavatel požádal o zdůvodnění výše nabídkové ceny, zadavatel považuje za položky podstatné (tj. seznámil se s domnělým porušením zákona zadavatelem), ale navíc se vůbec poprvé mohl seznámit i s tou okolností, že (mimo jiné) toto domnělé porušení zákona vede k jeho vyloučení ze zadávacího řízení veřejné zakázky, coby ke vzniku újmy na jeho právech.

57.         Tento výklad při řešení právní otázky opožděnosti podání původních námitek navrhovatele je souladný se zněním čl. 1 odst. 3 Směrnice Rady č. 89/665/EHS ze dne 21. 12. 1989 o koordinaci právních a správních předpisů týkajících se přezkumného řízení při zadávání veřejných zakázek na dodávky a stavební práce, ve znění směrnice Evropského parlamentu a Rady č. 2007/66/ES ze dne 11. prosince 2007, kterou se mění směrnice Rady 89/665/EHS a 92/13/EHS, pokud jde o zvýšení účinnosti přezkumného řízení při zadávání veřejných zakázek (dále jen „přezkumná směrnice“). Podle tohoto ustanovení směrnice členské státy zajistí, aby přezkumné řízení bylo dostupné podle podrobných pravidel, která mohou stanovit členské státy, každé osobě, která má nebo měla zájem na získání určité veřejné zakázky na dodávky nebo stavební práce a které v důsledku domnělého protiprávního jednání vznikla škoda nebo jí hrozí. I ze znění tohoto ustanovení směrnice je zřejmé, že není možné posuzovat domnělé protiprávní jednání odděleně bez toho, zda v důsledku něj hrozí nebo vznikla újma, resp. že tím domněle protiprávním jednáním, jež má způsobilost být posléze v přezkumném řízení napraveno, je právě a jen to jednání zadavatele, v jehož důsledku dodavateli hrozí nebo vznikla újma.

58.         V intencích české právní úpravy tedy pro počátek běhu lhůty k podání námitek podle § 110 odst. 2 zákona není v tomto konkrétním případě podstatné to, kolikrát se navrhovatel seznámil s domnělým porušením zákona úkonem zadavatele, resp. kdy se s ním seznámil vůbec poprvé, nýbrž to, kdy se navrhovatel seznámil s domnělým porušením zákona vyvolávajícím právě ten důsledek, že mu vznikla újma na jeho právech. Pokud tedy navrhovatel domněle protiprávním požadavkům zadavatele ohledně zdůvodnění výše nabídkové ceny vyhověl, byl by býval mohl při doručení žádosti zadavatele o zdůvodnění nabídkové ceny toliko poprvé tvrdit domnělé porušení zákona, stále však ještě nemohl dovodit újmu na svých právech či její hrozbu.

59.         Je úkolem Úřadu, aby v tomto správním řízení vyhodnotil, zda navrhovatel prokázal, kdy se navrhovatel dověděl o takovém domnělém porušení zákona úkonem zadavatele, v jehož důsledku mu hrozila nebo vznikla újma na jeho právech. Provádění dokazování vedoucí ke zjištění stavu věci ohledně této okolnosti je, při respektování procesních práv zadavatele, úkolem Úřadu. Výsledky takovéhoto dokazování je pak třeba podrobit právnímu posouzení respektujícímu výše uvedený právní názor na řešení otázky opožděnosti podání původních námitek navrhovatele.

60.         K výše uvedenému právnímu názoru dodávám, že ne každé porušení zákona zadavatelem nutně vyvolává újmu na právech dodavatelů. Podobně ne každé porušení zákona zadavatelem nutně vyvolává hrozbu újmy na právech dodavatelů. Zhodnocení, zda domnělé porušení zákona úkonem zadavatele mělo či nemělo způsobilost vyvolat újmu či alespoň hrozbu újmy na právech dodavatele, musí vždy vycházet z konkrétních okolností případu.

61.         Z tohoto pohledu se jako významná v tomto správním řízení jeví okolnost, že navrhovatel, byť třeba mohl mít pochybnosti o dodržení zákona zadavatelem již při doručení žádosti zadavatele o písemné zdůvodnění výše nabídkové ceny, nemohl opodstatněně předjímat budoucí reakci zadavatele, tj. v tuto dobu ještě nemohl z ničeho dovozovat, že mu v důsledku takovéhoto postupu zadavatele újma na jeho právech nastala, nebo že by mu alespoň hrozila. Pokud by totiž zadavatel akceptoval jeho vysvětlení, pak samotný fakt, že se dle názoru navrhovatele zadavatel zaměřil na položky, které nejsou pro výši nabídkové ceny podstatné, nezpůsoboval navrhovateli žádnou újmu, pokud by tedy újmou neměla být již samotná nutnost zadavateli odpovědět. Teprve v okamžiku, kdy zadavatel toto vysvětlení neakceptoval, mohla vzniknout navrhovateli újma spočívající ve vyloučení ze zadávacího řízení.

62.         V tomto konkrétním případě tedy na straně navrhovatele v době doručení žádosti o písemné zdůvodnění výše nabídkové ceny ještě nemohlo vznikat ani legitimní očekávání, že již (a pouze) v důsledku tohoto domnělého porušení zákona mu hrozí újma na jeho právech. O to méně, když navrhovatel požadavkům zadavatele vyhověl. Eventuální hrozba újmy na právech navrhovatele totiž v důsledku takovéhoto postupu zadavatele a na něj navazující reakce navrhovatele nebyla ani potenciálně dovoditelná z právního předpisu.

63.         Podotýkám přitom, že výše uvedeným právním názorem na řešení otázky opožděnosti podání původních námitek v konkrétních podmínkách tohoto správního řízení nemá docházet ke změně dosavadní rozhodovací praxe Úřadu. Například v rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S28/2010/VZ-3550/2010/510/IFa ze dne 23. 3. 2010, je uvedeno „Za řádné námitky se podle ust. § 110 odst. 6 zákona považují takové námitky, které mj. obsahují újmu, která stěžovateli v důsledku domnělého porušení zákona hrozí nebo vznikla a čeho se stěžovatel domáhá. Námitky neobsahující skutečnosti uvedené v § 110 odst. 6 zákona zadavatel odmítne. Podle ust. § 110 odst. 5 zákona je podání řádných námitek podmínkou pro podání návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele ve stejné věci. Vzhledem k tomu, že navrhovatel v námitkách neuvedl újmu, která mu v důsledku domnělého porušení zákona hrozí nebo vznikla nelze pokládat námitky za řádné, a tudíž navrhovatel není oprávněnou osobou pro podání návrhu. (…) Navrhovatel ve svých námitkách ze dne 22. 12. 2009 nerespektoval v plném rozsahu ustanovení § 110 odst. 6 zákona tím, že uvedl pouze to, kdo námitky podává, proti kterému úkonu zadavatele směřují a v čem spatřuje porušení zákona. V námitkách není uvedeno, jaká újma navrhovateli v důsledku domnělého porušení zákona hrozí nebo vznikla a čeho se svými námitkami domáhá. (…) Úřad poznamenává, že újma nemusí být vyčíslena, stačí např. obecné vymezení následku jednání zadavatele vůči stěžovateli, avšak v šetřeném případě není v námitkách žádná zmínka o případné újmě navrhovatele.“ Z toho je patrné, že Úřad újmu jako podmínku možnosti podat námitky zadavateli ze zákona dovozoval vždy.

64.         Stejně tak je třeba výše uvedený právní názor na řešení otázky opožděnosti podání původních námitek interpretovat vždy souladně s dosavadním způsobem hodnocení námitek Úřadem dle jejich skutečného obsahu, resp. podle toho, proti kterým úkonům zadavatele svým obsahem brojí, jak byl vyjádřen např. v rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S548/2013/VZ-4066/2014/523/Krk ze dne 24. 2. 2014 ve znění opravného rozhodnutí č. j. ÚOHS-S548/2013/VZ-9162/2014/523/MSc ze dne 30. 4. 2014, podle něhož „Ač navrhovatel ve svých námitkách uvedl, že „přestože některé namítané skutečnosti byly součástí zadávací dokumentace, případně se projevily až v průběhu elektronické aukce, definitivně byly potvrzeny až rozhodnutím zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky“, dle názoru Úřadu jde ve skutečnosti o namítání pochybení, kterých se měl zadavatel dopustit nikoli ve fázi výběru nejvhodnější nabídky, ale již ve fázi samotného stanovení pravidel, podle kterých měly být nabídky prostřednictvím elektronické aukce hodnoceny.“

K výroku III. napadeného rozhodnutí

65.         Podle § 114 odst. 3 zákona musí návrh vedle obecných náležitostí podání obsahovat označení zadavatele, v čem je spatřováno porušení zákona, v jehož důsledku navrhovateli hrozí nebo vznikla újma na jeho právech, návrhy na provedení důkazů, a čeho se navrhovatel domáhá.

66.         Podle § 118 odst. 1 zákona, nedodrží-li zadavatel postup stanovený pro zadání veřejné zakázky nebo pro soutěž o návrh, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky nebo návrhu, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad zruší zadávací řízení nebo soutěž o návrh nebo jen jednotlivý úkon zadavatele.

67.         Návrhem se navrhovatel domáhal uložení nápravného opatření v podobě zrušení nového rozhodnutí o vyloučení, jakož i rozhodnutí o nových námitkách a také rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 10. 4. 2017, a aby uložil zadavateli povinnost provést nové posouzení a hodnocení nabídek.

68.         Ačkoli Úřad není doslovným zněním návrhu nápravného opatření vázán a může v rámci správního uvážení rozhodnout buďto o zrušení zadávacího řízení nebo jen jednotlivého úkonu zadavatele, vždy však musí při naplnění předpokladů pro uložení nápravného opatření podle hypotézy § 118 odst. 1 věty první zákona nějaké nápravné opatření uložit. K uložení nápravného opatření Úřadem ve smyslu hypotézy § 118 odst. 1 věty první zákona přitom postačuje prokázání alespoň jediného z navrhovatelem avizovaných důvodů. Nemůže tedy v takovém případě návrh zamítnout.

69.         Výrokem III. napadeného rozhodnutí Úřad rozhodl, že se návrh v části, která směřuje proti novému rozhodnutí o vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení podle § 118 odst. 5 písm. a) zákona zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 118 odst. 1 nebo 2 zákona. Tímto výrokem tedy bylo na rozdíl od výroků I. a II. napadeného rozhodnutí meritorně rozhodnuto o návrhu, tedy o tom, čeho se navrhovatel domáhá. Úřad k tomuto výsledku řízení o návrhu navrhovatele dospěl za okolností, kdy toto správní řízení v částech návrhu odpovídajících výrokům I. a II. napadeného rozhodnutí vůbec nedospělo k meritornímu posouzení ohledně (dalších) důvodů pro uložení navrhovaného nápravného opatření.

70.         Nelze přitom přehlédnout, že napadené rozhodnutí strukturuje rozhodování o návrhu do tří oddělených výroků, a to v zásadě ve smyslu § 118 odst. 1 věty první zákona podle toho, v čem je spatřováno porušení zákona, resp. podle toho, k jakému procesnímu výsledku ten který důvod podání návrhu dospěl. Toto členění je však vyvoláno procesními důvody a nijak nepopírá, že k uložení nápravného opatření může dojít v důsledku kterékoli části návrhu označující, v čem konkrétně je spatřováno to které konkrétní porušení zákona zadavatelem. Pokud však dochází k zamítnutí návrhu, musí být najisto postaveno, že žádné z navrhovatelem inzerovaných porušení zákona nemůže vést (ať už z procesních či meritorních důvodů) k uložení nápravného opatření, tj. k tomu, čeho se navrhovatel domáhá.

71.         V právě posuzované věci to pak znamená, že pokud by Úřad o tom, čeho se navrhovatel domáhá, pravomocně rozhodnul výrokem III. napadeného rozhodnutí, ztratilo by další vedení tohoto správního řízení v části odpovídající výroku I. napadeného rozhodnutí smysl, jelikož by již bylo o návrhu (tj. o tom, čeho se navrhovatel domáhá) meritorně rozhodnuto. Takové pravomocné meritorní rozhodnutí o návrhu by pak navíc nepochybně spoluutvářelo právní jistotu zadavatele ohledně jeho dalších úkonů v zadávacím řízení veřejné zakázky, což by mohlo vyústit až v popření cíle, pro nějž navrhovatel toto správní řízení původně vyvolal.

72.         Vzhledem ke zrušení výroku I. napadeného rozhodnutí ještě není zřejmé, zda jiný právní důvod uvedený v návrhu, označující rovněž, v čem je spatřováno porušení zákona, může či nemůže vést k uložení nápravných opatření, kterých se navrhovatel domáhá. V důsledku zrušení výroku I. napadeného rozhodnutí tedy nelze mít nadále najisto postaveno, jak má být o návrhu na uložení nápravných opatření, kterých se navrhovatel domáhá, rozhodnuto.

73.         Ke zrušení výroku III. napadeného rozhodnutí tedy dochází zejména z důvodů procesních, tj. zejména z důvodu nutnosti předejít vytvoření překážky věci rozhodnuté. Úřad při novém projednání věci posoudí, při aplikaci výše uvedeného závazného právního názoru, zda byly námitky navrhovatele, týkající se výběru položek, u nichž zadavatel požadoval zdůvodnění výše nabídkové ceny navrhovatele ve smyslu § 77 odst. 1 věty druhé zákona před středníkem, podány opožděně či nikoliv. V případě kdy dospěje k závěru, že byly podány včas a splňovaly veškeré náležitosti, pak v rozhodnutí posoudí též to, zda zadavatel postupoval v souladu s podmínkou uvedenou v § 77 odst. 1 věta druhá před středníkem („musí si hodnotící komise vyžádat od uchazeče písemné zdůvodnění těch částí nabídky, které jsou pro výši nabídkové ceny podstatné“). Takovéto rozhodnutí totiž může ovlivnit posouzení právní otázky, vyčleněné Úřadem do výroku III. napadeného rozhodnutí.

VI.          K námitkám rozkladu proti výroku II. napadeného rozhodnutí

74.         Navrhovatel námitkami rozkladu brojí proti závěru Úřadu, že návrh byl pro tuto část podán osobou neoprávněnou, když navrhovatel proti tomuto postupu nebrojil v nových námitkách předcházejících podání návrhu, ale „pouze“ v původních námitkách. Navrhovatel považuje argumentaci Úřadu ohledně nepodání řádných námitek za nedůvodnou a nepřiléhavou s ohledem na skutečnost, že nepřihlédl k rozsáhlému odůvodnění navrhovatele z původních námitek ze dne 15. 2. 2017 a napadené rozhodnutí v této části vztáhl pouze k novým námitkám ze dne 27. 4. 2017.

75.         Úřad v bodě 91. odůvodnění napadeného rozhodnutí dospěl k dílčímu závěru, že „pokud navrhovatel v návrhu napadá postup zadavatele při určení mimořádně nízké nabídkové ceny, ale v námitkách předcházejících podání návrhu proti tomuto postupu nebrojil, není ve vztahu k této části návrhu osobou oprávněnou návrh podat.

76.         Podle § 110 odst. 7 zákona je podání námitek řádně a včas podmínkou pro podání návrhu na přezkoumání postupu zadavatele ve stejné věci.

77.         Z ustanovení § 114 a § 110 zákona definujících podstatné náležitosti a předpoklady podání návrhu vyplývá, že navrhovatel může brojit proti zcela konkrétním „úkonům“ zadavatele, vůči nimž však již předtím včas brojil zcela konkrétními námitkami. Pokud § 110 odst. 7 zákona používá pojem „ve stejné věci“, pak nejde o nic jiného, než požadavek zákona na zcela shodný, resp. analogický, obsah návrhu a jemu předcházejících námitek ohledně označení, „v čem je spatřováno porušení zákona“. Tento výklad vychází i ze znění čl. 1 odst. 5 přezkumné směrnice, podle něhož členské státy mohou rovněž požadovat, aby dotyčná osoba podala nejprve návrh na přezkum u veřejného zadavatele. Smysl podání námitek obsahově stejných, resp. analogických, k pozdějšímu návrhu tkví v poskytnutí reálné možnosti efektivní a rychlé nápravy nezákonného postupu samotným zadavatelem.

78.         Těžko by však takového smyslu souladného s článkem 11 preambule přezkumné směrnice bylo možné dosahovat, pokud by se jednotlivá podání doručovaná nejprve zadavateli a eventuálně později i orgánu příslušnému k přezkumu od sebe mohla ohledně téhož jednoho konkrétního úkonu zadavatele vzájemně odlišovat co do argumentace, v čem je spatřováno porušení zákona. Je evidentní, že pozdější podání návrhu u Úřadu s odlišným obsahem od dřívějšího podání námitek zadavateli, by zadavateli neskýtalo možnost eventuálního přijetí opatření k nápravě, jelikož by v takovém případě zadavatel nemusel být ani zpraven o obsahu té části návrhu, kterou navrhovatel líčí konkrétní porušení zákona.

79.         V konkrétním průběhu zadávacího řízení veřejné zakázky zadavatel shledal nabídkovou cenu navrhovatele jako mimořádně nízkou, a proto si od navrhovatele vyžádal písemné zdůvodnění výše nabídkové ceny, resp. těch částí, které jsou pro výši nabídkové ceny podstatné. Zdůvodnění výše nabídkové ceny navrhovatele následně zadavatel posoudil jako neopodstatněné a přijal mj. původní rozhodnutí o vyloučení. Mimo jiné proti původnímu rozhodnutí o vyloučení podal navrhovatel včas původní námitky. Původní námitky brojily konkrétním způsobem proti určení mimořádně nízké nabídkové ceny v nabídce navrhovatele na základě předpokládané hodnoty veřejné zakázky a nabídkových cen uchazečů. Mimo jiné na základě podání původních námitek rozhodnul zadavatel o přijetí konkrétního opatření k nápravě. Zrušil původní rozhodnutí o vyloučení a rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 31. 1. 2017. Dále zadavatel jmenoval novou hodnotící komisi pro posouzení a hodnocení nabídek za účelem nového posouzení a hodnocení nabídek. Přijetím tohoto opatření k nápravě se zadávací řízení opět dostalo do procesní situace, kdy k určení mimořádně nízké nabídkové ceny v nabídce navrhovatele na základě předpokládané hodnoty veřejné zakázky a nabídkových cen uchazečů „ještě“ nedošlo.

80.         Pokud pak zadavatel provedl nové posouzení a hodnocení nabídek a výhradně na základě něho přijal nové rozhodnutí o vyloučení navrhovatele, učinil z hlediska formy, resp. z hlediska jeho právního jednání, zcela odlišné, nové „úkony“.

81.         Ostatně navrhovatel brojil i proti novému posouzení a hodnocení nabídek a proti novému rozhodnutí o vyloučení navrhovatele podáním nových námitek. Součástí obsahu těchto nových námitek však již neučinil argumentaci napadající určení mimořádně nízké nabídkové ceny v nabídce navrhovatele na základě předpokládané hodnoty veřejné zakázky a nabídkových cen uchazečů.

82.         Argumentaci napadající určení mimořádně nízké nabídkové ceny v nabídce navrhovatele na základě předpokládané hodnoty veřejné zakázky a nabídkových cen uchazečů však navrhovatel posléze učinil součástí obsahu návrhu, když označoval, v čem je spatřováno porušení zákona.

83.         Zde je na místě poznamenat, že v obecné rovině pochopitelně není vyloučeno, že by zadavatel mohl své nové úkony zatížit eventuálními vadami stejných kvalit, jakými bylo možné zatížit jeho původní úkony. Je však na jednotlivých dodavatelích, aby proti takovýmto eventuálním novým vadám v nových úkonech nanovo brojili podáním dalších námitek, a to plně ve smyslu výše uvedené právní úpravy přezkumných směrnic a české národní úpravy zákona.

84.         Pokud by tedy navrhovatel v novém posouzení a hodnocení nabídek a v novém rozhodnutí o vyloučení navrhovatele spatřoval (mj.) po stránce obsahové to samé, resp. analogické, leč formálně nové, další porušení zákona, nic mu nebránilo, aby opět brojil i proti němu.

85.         K tomu je třeba akcentovat, že podobně jako je formálně oddělen jeden úkon zadavatele od druhého, jsou stejně formálně oddělena i jednotlivá „podání“ námitek stěžovatelem. Nejde přitom o přepjatý formalismus, nýbrž o vysoce formalizovaný „postup“ zadavatele v zadávacích řízeních veřejných zakázek na straně jedné, a o zákonem předvídaný způsob reakce jednotlivých dodavatelů na domnělé porušení zákona konkrétním jednotlivým úkonem zadavatele.

86.         Dílčí závěr Úřadu uvedený v bodě 90. odůvodnění napadeného rozhodnutí, že „část návrhu, týkající se postupu zadavatele při určení mimořádně nízké nabídkové ceny v nabídce navrhovatele, posoudil podle obsahu tak, že je jí napadán postup zadavatele zaznamenaný v novém rozhodnutí o vyloučení, tj. nikoliv postup, který byl navrhovatelem napadán námitkami ze dne 15. 2. 2017.“, vzhledem k výše uvedenému považuji za správný a postup Úřadu před vydáním napadeného rozhodnutí, kdy nepřihlédl k odůvodnění navrhovatele z původních námitek a napadené rozhodnutí v této části vztáhl pouze k novým námitkám, za zcela souladný se zákonem.

87.         K námitce navrhovatele, jíž dovozuje, že z napadeného rozhodnutí vyplývá, že aby bylo možné vzít jeho argumentaci ohledně určení mimořádně nízké nabídkové ceny na základě předpokládané hodnoty veřejné zakázky a nabídkových cen uchazečů v potaz, bylo by tak možné učinit za situace, kdy by byl podal návrh proti rozhodnutí zadavatele o původních námitkách, kterým bylo původní rozhodnutí o vyloučení navrhovatele následně zrušeno, uvádím následující.

88.         Navrhovatelem dovozované závěry z napadeného rozhodnutí nevyplývají. Úřad neodůvodnil výrok II. napadeného rozhodnutí v jakékoli hypotetické vazbě na eventuální podání návrhu proti rozhodnutí zadavatele o původních námitkách či na původní rozhodnutí o vyloučení navrhovatele, ale právě naopak na důsledném oddělení původního a nového rozhodnutí zadavatele o námitkách, resp. na důsledném oddělení původního a nového rozhodnutí zadavatele o vyloučení navrhovatele. Navíc je nepochybné, že podání návrhu proti rozhodnutí zadavatele o původních námitkách není ani pojmově možné. Tímto rozhodnutím zadavatele nikdy nemohlo dojít k újmě či hrozbě újmy na právech navrhovatele, jelikož bylo původním námitkám vyhověno. Tato námitka rozkladu tedy není námitkou, která by ve smyslu ustanovení § 89 vůbec směřovala proti správnosti napadeného rozhodnutí.

89.         Co se týká navrhovatelovy námitky, že z celého kontextu nových námitek a podaného návrhu nemůže Úřadu vzniknout žádná pochybnost o tom, že by snad navrhovatel postup zadavatele při určení mimořádně nízké nabídkové ceny v nabídce navrhovatele na základě předpokládané hodnoty veřejné zakázky a nabídkových cen uchazečů nově považoval za postup se zákonem souladný, uvádím následující. Zcela v intencích výše uvedených pasáží tohoto rozhodnutí je třeba i kontext nových námitek a podaného návrhu interpretovat vždy tak, aby to nepopíralo formalizovanou oddělenost jednotlivých, vzájemně odlišných úkonů zadavatele, a v důsledku toho stejně tak formalizovanou oddělenost jednotlivých reakcí navrhovatele na tato úkony. Pokud navrhovatel opakovaně dospíval k závěru o protiprávnosti jednotlivých úkonů zadavatele při (opakovaném) určení mimořádně nízké nabídkové ceny v jeho nabídce, nic mu nebránilo, aby tomu odpovídající argumentace vždy vylíčil jak v původních tak i v nových námitkách. To však neučinil, v důsledku čehož považuji tuto námitku rozkladu za nedůvodnou.

90.         Ze stejných důvodů považuji za nedůvodnou námitku rozkladu, že veškeré úkony učiněné jak zadavatelem, tak i uchazeči v průběhu celého zadávacího řízení je nutno vykládat v jejich vzájemné souvislosti a nelze tyto vytrhávat ze vzájemného kontextu a logické provázanosti tak, jak to ve svých závěrech činí Úřad. Dlužno podotknout, že Úřad přezkoumávané úkony učiněné jak zadavatelem, tak navrhovatelem ze vzájemného kontextu v napadeném rozhodnutí nevytrhuje, nýbrž sleduje naplnění zákonných předpokladů § 114 a § 110 zákona.

91.         Pokud se týče námitek rozkladu, že zadavatel v novém rozhodnutí o vyloučení odkazuje na závěry původní hodnotící komise, vyjádřené mj. v původním rozhodnutí o vyloučení, že zadavatel v novém rozhodnutí o vyloučení argumentuje závěry nově jmenované hodnotící komise, která se přitom odkazuje na závěry hodnotící komise původní, a že ve vztahu k zadavateli takovéto jednání ponechává bez povšimnutí, uvádím následující.

92.         Námitky tohoto obsahu, jsou námitkami, jež navrhovatel směřuje proti správnosti výroku II. napadeného rozhodnutí. Rozsah přezkumu úkonů zadavatele v tomto správním řízení zásadně vychází z rozsahu návrhu, resp. rozsahu nových námitek. Je tomu tak zejména proto, že i řízení o přezkoumání úkonů navrhovatele je správním řízením o žádosti, jež je ovládáno dispoziční zásadou. Předmět tohoto řízení určuje ve svém návrhu navrhovatel a Úřad je jím vázán. Pokud tedy navrhovatel spatřoval v postupu zadavatele domnělá porušení zákona, která nyní namítá jako Úřadem nepovšimnutá, nejde o vadu napadeného rozhodnutí a o včasném a řádném uplatňování těchto námitek coby toho, v čem je spatřováno porušení zákona platí bezezbytku výše uvedené.

93.         Jinými slovy to, že navrhovatel nebrojil námitkami ani návrhem proti postupu zadavatele, který v novém rozhodnutí o vyloučení odkazoval na závěry původní hodnotící komise a v novém rozhodnutí o vyloučení argumentoval závěry nově jmenované hodnotící komise, která se přitom odkazuje na závěry hodnotící komise původní, je limitujícím faktorem pro rozsah přezkumu v tomto správním řízení; nejde přitom o nerovnost účastníků řízení v tom smyslu, že by snad zadavateli bylo postupem Úřadu přiznáváno více procesních práv, než navrhovateli, nebo že by snad byla navrhovateli některá procesní práva upírána. Pokud měl snad navrhovatel za to, že takový postup zadavatele je rozporný se zákonem a způsobil újmu na jeho právech, měl proti takovému postupu podat námitky, případně návrh. Proto tyto námitky nepovažuji za důvodné, resp. za námitky brojící proti správnosti výroku II. napadeného rozhodnutí.

94.         Vzhledem k výše uvedenému vypořádání námitek směřujících proti správnosti výroku II. napadeného rozhodnutí tedy nepovažuji za odůvodněné ani přesvědčení navrhovatele, že Úřad namísto zhodnocení skutkového stavu věci po věcné stránce upřednostnil jednodušší postup spočívající na extenzivním výkladu dodržení formálních podmínek pro podání návrhu ve smyslu ustanovení § 114 zákona.

VII.        Závěr

95.         Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že je výrok I. napadeného rozhodnutí zatížen nesprávností při řešení právní otázky opožděnosti podání původních námitek navrhovatele, jsem dospěl k závěru, že jsou dány předpoklady § 152 odst. 6 písm. a) ve spojení s § 90 odst. 1 písm. b) správního řádu pro rozpor s právním předpisem.

96.         Vzhledem k výše uvedenému, když jsem shledal, by že s ohledem na zrušení výroku I. napadeného rozhodnutí hrozilo vytvoření překážky věci rozhodnuté, nezbylo než současně rozhodnout i o zrušení výroku III. napadeného rozhodnutí a o vrácení věci v tomto rozsahu Úřadu k novému projednání.

97.         Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad při vydávání výroku II. napadeného rozhodnutí postupoval v souladu se zákonem a správním řádem, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro jeho zrušení nebo změnu z důvodů uváděných v rozkladu.

98.         Vzhledem k výše uvedenému, když jsem shledal, že nastaly zákonné podmínky pro zrušení výroků I. a III. napadeného rozhodnutí a vrácení věci v tomto rozsahu Úřadu k novému projednání, rozhodl jsem tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

99.         Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno výrok II. napadeného rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 4 téhož zákona nelze dále odvolat.

 

otisk úředního razítka

 

 

 

 

 

 

 

Ing. Petr Rafaj

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

 

 

Obdrží:

1. Centrum investic, rozvoje a inovací, Soukenická 54, 500 03 Hradec Králové

2. MT Legal s.r.o., Jakubská 121/1, 602 00 Brno

 

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy



[1]Pozn.: Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení zadávacího řízení ve smyslu ust. § 26 zákona v návaznosti na ust. § 158 odst. 1 a 2 zákona, není-li dále stanoveno jinak. Podle tohoto znění se posuzují úkony zadavatele a uchazečů v zadávacím řízení. Zákon č. 134/2016 Sb. o zadávání veřejných zakázek se nepoužije s ohledem na ustanovení § 273 odst. 1 tohoto zákona.

vyhledávání ve sbírkách rozhodnutí

cs | en
+420 542 167 111 · posta@uohs.cz