číslo jednací: S0304/2017/VZ-27841/2017/533/TKr

Č. j.: ÚOHS-S0304/2017/VZ-27841/2017/533/TKr

Brno: 25. září 2017

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, v řízení o přestupku zahájeném z moci úřední dne 2. 8. 2017, jehož účastníkem je

• Obviněný – Město Třinec, IČO 00297313, se sídlem Jablunkovská 160, 739 61 Třinec, v řízení o přestupku zastoupen na základě plné moci ze dne 10. 7. 2017 Mgr. Bc. Milanem Konečným, IČO 88144534, se sídlem K Holotovci 1191, 735 11 Orlová – Město, korespondenční adresa Pančochy 1084, 664 42 Modřice,

ve věci možného spáchání přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, obviněným – Město Třinec, IČO 00297313, se sídlem Jablunkovská 160, 739 61 Třinec – při zadávání veřejné zakázky „Údržba komunikací ve vlastnictví města Třince - mezidobí“ v jednacím řízení bez uveřejnění na základě výzvy k podání nabídky ze dne 22. 5. 2017,

rozhodl takto:

I.

Obviněný – Město Třinec, IČO 00297313, se sídlem Jablunkovská 160, 739 61 Třinec, se při zadávání veřejné zakázky „Údržba komunikací ve vlastnictví města Třince - mezidobí“ v jednacím řízení bez uveřejnění na základě výzvy k podání nabídky ze dne 22. 5. 2017, dopustil přestupku podle ustanovení § 268 odst. 1 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, tím, že použil pro zadání citované veřejné zakázky jednací řízení bez uveřejnění podle § 63 odst. 5 citovaného zákona, aniž by byly splněny podmínky pro postup podle citovaného ustanovení zákona, neboť v daném případě obviněný neprokázal, že došlo ke vzniku krajně naléhavé okolnosti, kterou obviněný nemohl předvídat a ani ji nezpůsobil, přičemž tento postup mohl ovlivnit výběr dodavatele a obviněný zadal předmětnou veřejnou zakázku, když uzavřel smlouvu o dílo na realizaci veřejné zakázky „Údržba komunikací ve vlastnictví města Třince - mezidobí“ s vybraným dodavatelem Strojírny a stavby Třinec, s.r.o., IČO 476 74 539, se sídlem Průmyslová 1038, 739 61 Třinec - Staré Město ze dne 30. 5. 2017.

 

II.

Za spáchání přestupku uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí se obviněnému – Město Třinec, IČO 00297313, se sídlem Jablunkovská 160, 739 61 Třinec – podle § 268 odst. 2 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ukládá

pokuta ve výši 150 000 Kč (sto padesát tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

 

III.

Podle § 95 odst. 1 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, v návaznosti na § 79 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, a § 6 odst. 1 vyhlášky č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení, se obviněnému – Město Třinec, IČO 00297313, se sídlem Jablunkovská 160, 739 61 Třinec – ukládá

uhradit náklady řízení ve výši 1 000 Kč (jeden tisíc korun českých).

Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

 

Odůvodnění

I.              POSTUP ÚŘADU PŘED ZAHÁJENÍM ŘÍZENÍ O PŘESTUPKU

1.             Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), který je podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), příslušný k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených tímto zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona, a pro zvláštní postupy podle části šesté zákona, obdržel dne 3. 7. 2017 podnět z téhož dne týkající se postupu obviněného – Město Třinec, IČO 00297313, se sídlem Jablunkovská 160, 739 61 Třinec (dále jen „obviněný“ nebo „zadavatel“) – při zadávání veřejné zakázky „Údržba komunikací ve vlastnictví města Třince - mezidobí“ v jednacím řízení bez uveřejnění, které bylo zahájeno výzvou k podání nabídky ze dne 22. 5. 2017 (dále jen „veřejná zakázka“), na jejíž plnění byla dne 30. 5. 2017 uzavřena smlouva o dílo s vybraným dodavatelem Strojírny a stavby Třinec, s.r.o., IČO 476 74 539, se sídlem Průmyslová 1038, 739 61 Třinec - Staré Město (dále jen „vybraný dodavatel“).

2.             Úřad si od obviněného vyžádal příslušnou dokumentaci o zadávacím řízení na předmětnou veřejnou zakázku a vyjádření ke skutečnostem uvedeným v podnětu.

3.             Z dokumentace o zadávacím řízení Úřad mimo jiného zjistil, že výzvou k jednání ze dne 22. 5. 2017 vyzval obviněný vybraného dodavatele k jednání za účelem zadat veřejnou zakázku „Údržba komunikací ve vlastnictví města Třince - mezidobí“ v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 63 odst. 5 zákona a následně s vybraným dodavatelem dne 30. 5. 2017 uzavřel smlouvu na plnění předmětné veřejné zakázky. Vzhledem k tomu, že z předložených materiálů, zejm. pak dokumentace o zadávacím řízení, získal Úřad pochybnosti, zda byly splněny podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění uvedené v § 63 odst. 5 zákona, zahájil z moci úřední řízení o přestupku.

II.            PRŮBĚH ŘÍZENÍ O PŘESTUPKU

4.             Účastníkem řízení je podle § 256 zákona obviněný.

5.             Zahájení řízení o přestupku oznámil Úřad obviněnému dopisem č. j. ÚOHS-S0304/2017/VZ-22369/2017/533/TKr ze dne 2. 8. 2017, ve kterém obviněného seznámil se zjištěnými skutečnostmi, které vymezují předmět řízení o přestupku, popis skutku a jeho předběžnou kvalifikaci, a budou podkladem pro rozhodnutí.

6.             Shora citované oznámení o zahájení řízení o přestupku bylo obviněnému doručeno dne 2. 8. 2017 a tímto dnem bylo podle § 249 zákona, v návaznosti na § 78 odst. 2 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich (dále jen „zákon o přestupcích“), zahájeno řízení o přestupku z moci úřední.

7.             Usnesením č. j. ÚOHS-S0304/2017/VZ-22469/2017/533/TKr ze dne 4. 8. 2017 určil Úřad obviněnému lhůtu, v níž byl oprávněn navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko, a lhůtu k provedení úkonu – sdělení Úřadu, na základě jakého titulu uzavřel smlouvu o dílo – MK dílčí okrsek 1 č. 2000/10/002 ze dne 25. 2. 2000 s dodavatelem Nehlsen Třinec, s.r.o. a smlouvu o dílo – MK dílčí okrsek 2 č. 2000/10/003 ze dne 25. 2. 2000 s dodavatelem L.GREKO s.r.o., a dále povinnost zaslat související materiály (např. dokumentaci k veřejné zakázce).

8.             Dne 24. 8. 2017 doručil Mgr. Bc. Milan Konečný, IČO 88144534, se sídlem K Holotovci 1191, 735 11 Orlová – Město plnou moc ze dne 10. 7. 2017 k zastupování obviněného v předmětném řízení o přestupku.

9.             Usnesením č. j. ÚOHS-S0304/2017/VZ-23016/2017/533/TKr ze dne 24. 8. 2017 stanovil Úřad obviněnému lhůtu, v níž se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

10.         Ve lhůtě určené usnesením č. j. ÚOHS-S0304/2017/VZ-23016/2017/533/TKr ze dne 24. 8. 2017 ani později se obviněný nevyjádřil.

Vyjádření obviněného ze dne 9. 8. 2017

11.         Obviněný se k usnesení Úřadu č. j. ÚOHS-S0304/2017/VZ-22469/2017/533/TKr ze dne 4. 8. 2017 vyjádřil ve svém stanovisku ze dne 9. 8. 2017, jež Úřad obdržel téhož dne.

12.         Obviněný předně zdůrazňuje, že jeho postup při ukončení (výpovědi) platné smlouvy o dílo MK dílčí okrsek 1 čj. 2000/10/002 ze dne 25. 2. 2000 a smlouvy o dílo MK dílčí okrsek 2 čj. 2000/10/003 ze dne 25. 2. 2000 byl zcela v souladu se zákonem a obviněný postupoval jako řádný hospodář, když vypověděl smlouvy, které pro něj byly značně nevýhodné a obsahovaly další nepřiměřená ujednání. Dále dodává, že s ohledem na povinnosti obviněného postupovat s péčí řádného hospodáře a učinit vše pro zajištění ekonomicky výhodného smluvního vztahu, musel rozhodnout o vypovězení uvedených smluv, a to v termínu s jednoměsíční výpovědní lhůtou tak, aby v okamžiku od 1. 6. 2017 nebyl plněn z více smluv stejný předmět plnění. Obviněný předesílá, že neexistuje právní úprava, která by jej omezovala v jeho právech vypovědět smlouvu, a tudíž tento úkon učinil zcela v souladu se zákonem.

13.         Obviněný dále poznamenává, že ze zadávací dokumentace k veřejné zakázce „Údržba komunikací ve vlastnictví města Třince“ jasně vyplývá, že termín plnění je od 1. 6. 2017. Rada města Třince tedy musela rozhodnout o vypovězení původních smluv, a to v termínu s jednoměsíční výpovědní lhůtou tak, aby v tomtéž okamžiku od 1. 6. 2017 nebyl plněn z více smluv stejný předmět plnění. Obviněný sděluje, že „(…) Takto a nijak jinak nemohl obviněný postupovat jako řádný hospodář“ a dodává, že v době, kdy se obviněný dozvěděl o zákazu uzavřít smlouvu v zadávacím řízení „Údržba komunikací ve vlastnictví města Třince“, byla již Smlouva o dílo – MK dílčí okrsek 1 čj. 2000/10/002 vypovězena a obviněný tak musel řešit provozní potřeby obviněného. Dále obviněný Úřadu sdělil, že původní smlouvy na údržbu komunikací uzavřené v roce 2000 byly uzavřeny na základě obchodní veřejné soutěže vyhlášené obviněným v souladu se zákonem č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů.

14.         Obviněný dále ve svém stanovisku v plném rozsahu odkazuje na (…) „Vyjádření k podanému odporu pod č. j. ÚOHS-P0402/2017/VZ-20024/2017/533/TKr, doručeno na ÚOHS dne 16. 7. 2017“.

15.         V citovaném vyjádření k podnětu datovaného dnem 13. 6. 2017 (pozn. Úřadu: zjevně se mělo jednat o datum 13. 7. 2017) obviněný mj. uvádí, že Rada města Třince na své 80. schůzi dne 25. 4. 2017 rozhodla o vypovězení smlouvy o dílo – MK dílčí okrsek 1 čj. 2000/10/002. Toto rozhodnutí Rada města Třince učinila poté, co dne 20. 3. 2017 obdržela rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0101/2017/VZ-09658/2017/533/TKr ze dne 17. 3. 2017, kterým byl zamítnut návrh na nařízení předběžného opatření, jímž by měl být zadavateli uložen zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení „Údržba komunikací ve vlastnictví města Třince“ a poté, co Rada města Třince na své 78. schůzi dne 13. 4. 2017 rozhodla o výběru nejvhodnější nabídky dodavatele Strojírny a stavby Třinec, a.s.

16.         Obviněný dále uvádí, že rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0101/2017/VZ-13395/2017/533/TKr ze dne 25. 4. 2017, ve kterém Úřad mj. uložil obviněnému zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení „Údržba komunikací ve vlastnictví města Třince“ bylo obviněnému doručeno až dne 28. 4. 2017, tj. po odeslání výpovědi Smlouvy o dílo – MK dílčí okrsek 1 čj. 2000/10/002.

17.         Obviněný rovněž poukazuje na ust. § 63 odst. 5 zákona, ve kterém je uvedeno, že „Zadavatel může použít jednací řízení bez uveřejnění také, pokud je to nezbytné v důsledku krajně naléhavé okolnosti, kterou zadavatel nemohl předvídat a ani ji nezpůsobil (…)“, přičemž k naplnění podmínky existence krajně naléhavé okolnosti obviněný uvádí, že Smlouva o dílo „Údržba komunikací ve vlastnictví města Třince - mezidobí“ mimo jiné řeší právě případy havárií či obdobného akutního stavu na komunikacích ve vlastnictví města Třince. „(…) Jde právě o havarijní stavy apod., které by mohly ohrožovat život nebo zdraví lidí, které je nutné řešit okamžitě, je potřeba, aby zhotovitel reagoval rychle a za situace, že by zadavatel neměl uzavřenou žádnou smlouvu na provedení těchto naléhavých zásahů, došlo by zcela jistě k velkým časovým prodlevám při uzavírání závazků ad hock a zadavatel si jako vlastník komunikací nemůže dovolit jakoukoliv prodlevu při odstraňování havarijních situací, které by mohly ohrožovat životy a zdraví lidí.“. K zákonné podmínce týkající se nemožnosti předvídat krajně naléhavou okolnost obviněný uvádí, že „(…) danou situaci nemohl předvídat a ani ji nezpůsobil, když daná situace je dána rozhodnutím správního orgánu.“.

18.         Ke splnění podmínky podle § 52 písm. b) bodu 2 zákona obviněný uvádí, že v dané situaci nebylo možné dodržet lhůty pro zjednodušené podlimitní řízení, přičemž dodává, že „Rozhodnutí ÚOHS č. j. ÚOHS-S0101/2017/VZ-13395/2017/533/TKr, ze dne 25. 4. 2017, které mimo jiné ukládá zadavateli zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení „Údržba komunikací ve vlastnictví města Třince“ ev. č. Z2013-007269 bylo zadavateli doručeno prostřednictvím jeho zmocněnce až dne 28. 4. 2017. S ohledem na nutnost zpracování zadávací dokumentace na zjednodušené podlimitní řízení by mohlo být zadávací řízení vyhlášeno nejdříve 2. 5. 2017, při lhůtě 11 pracovních dní by končila lhůta pro podání nabídek 17. 5. 2017. I pokud by zadavatel činil veškeré úkony nutné pro řádný průběh zadávacího řízení v co nejkratších termínech, nebylo by možné dne 1. 6. 2017 mít uzavřenou smlouvu z důvodu § 246 o zákazu uzavření smlouvy.“.

19.         Závěrem obviněný uvádí, že podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění jsou dány zákonem a tyto obviněný naplnil, tudíž jeho postup není netransparentní. Obviněný doplňuje, že předmět Smlouvy o dílo „Údržba komunikací ve vlastnictví města Třince - mezidobí“ a doba realizace jednotlivých částí plnění díla je dána smlouvou o dílo nebo je dle smluvních podmínek na obviněném, kdy dá zhotoviteli pokyn k provedení těchto prací. Obviněný tedy dodává, že nemusí být a nebudou prováděny práce, které není nutné v mezidobí vykonávat, a budou prováděny práce nezbytné dle rozhodnutí obviněného.

20.         S ohledem na výše uvedené obviněný konstatuje, že v rámci zadávacího řízení „Údržba komunikací ve vlastnictví města Třince - mezidobí“ postupoval plně v souladu se zákonem i se související judikaturou, a domnívá se, že by měl Úřad usnesením řízení zastavit.

III.         ZÁVĚRY ÚŘADU

21.         Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, a po zhodnocení všech podkladů, zejména obdržené dokumentace o zadávacím řízení a stanovisek předložených obviněným a na základě vlastního zjištění konstatuje, že se obviněný při zadávání šetřené veřejné zakázky dopustil přestupku podle ust. § 268 odst. 1 písm. a) zákona tím, že předmětnou veřejnou zakázku zadal v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 63 odst. 5 zákona, aniž by byly splněny podmínky pro postup podle citovaného ustanovení zákona, neboť v daném případě obviněný neprokázal, že došlo ke vzniku krajně naléhavé okolnosti, kterou obviněný nemohl předvídat a ani ji nezpůsobil, přičemž tento postup mohl ovlivnit výběr dodavatele a obviněný zadal veřejnou zakázku, když uzavřel dne 30. 5. 2017 s vybraným dodavatelem smlouvu o dílo na realizaci veřejné zakázky. Za přestupek byla obviněnému uložena sankce – pokuta uvedená ve výroku II. tohoto rozhodnutí; veškeré podklady, z nichž při posouzení případu Úřad vycházel, jsou přitom obsaženy ve správním spise vedeném pod sp. zn. S0304/2017/VZ.

K postavení obviněného jako zadavatele podle zákona

22.         Úřad nejprve posoudil postavení zadavatele podle § 4 zákona. Podle § 4 odst. 1 písm. d) zákona je veřejným zadavatelem územní samosprávný celek nebo jeho příspěvková organizace.

23.         Podle čl. 99 ústavního zákona č. 1/1993 Sb., Ústava České republiky, ve znění pozdějších předpisů, se Česká republika člení na obce, které jsou základními územními samosprávnými celky, a kraje, které jsou vyššími územními samosprávnými celky. S ohledem na uvedené skutečnosti má Úřad za prokázané, že zadavatel, tj. město Třinec, coby územní samosprávný celek, je veřejným zadavatelem ve smyslu § 4 odst. 1 písm. d) zákona.

Relevantní ustanovení zákona

24.         Podle § 6 odst. 1 zákona musí zadavatel při postupu podle zákona dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.

25.         Podle § 6 odst. 2 zákona musí zadavatel ve vztahu k dodavatelům dodržovat zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace.

26.         Podle § 63 odst. 5 zákona může zadavatel použít jednací řízení bez uveřejnění také, pokud je to nezbytné v důsledku krajně naléhavé okolnosti, kterou zadavatel nemohl předvídat a ani ji nezpůsobil, a nelze dodržet lhůty pro otevřené řízení, užší řízení nebo jednací řízení s uveřejněním.

27.         Podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí přestupku tím, že nedodrží pravidla stanovená zákonem pro zadání veřejné zakázky nebo pro zvláštní postupy podle části šesté, přičemž tím ovlivní nebo může ovlivnit výběr dodavatele nebo výběr návrhu v soutěži o návrh, a zadá veřejnou zakázku, uzavře rámcovou dohodu nebo se soutěž o návrh považuje po výběru návrhu za ukončenou.

28.         Podle § 268 odst. 2 písm. a) zákona lze za přestupek podle § 268 odst. 1 zákona uložit pokutu do 10 % ceny veřejné zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o přestupek podle §268 odst. 1 písm. a) až c) zákona.

Skutečnosti vyplývající z dokumentace o zadávacím řízení a související skutečnosti

29.         Dne 25. 2. 2000 uzavřel obviněný s dodavatelem Nehlsen Třinec, s.r.o. (v době uzavření smlouvy Nehlsen Třinec, spol. s r. o.) smlouvu o dílo – MK dílčí okrsek 1 č. 2000/10/002 a téhož dne obviněný uzavřel o dílo – MK dílčí okrsek 2 č. 2000/10/003 s dodavatelem L.GREKO s.r.o. (dále rovněž jen „původní smlouvy“). Předmětem plnění původních smluv byla dle obsahu smluv správa a údržba komunikací, chodníků, mostů, lávek, veřejného prostranství, příslušného dopravního značení a vedení pasportu objektů ve vlastnictví města Třince. Shodně byly dle čl. III. původních smluv tyto uzavřeny na dobu neurčitou.

30.         V dokumentu předloženém obviněným: „USNESENÍ 80. mimořádné schůze RADY MĚSTA TŘINCE konané dne 25. dubna 2017“ ze dne 25. 4. 2017 je uvedeno, že Rada města Třince usnesením č. 2017/3092 rozhodla vypovědět smlouvu MK dílčí okrsek 1 čj. 2000/10/002 uzavřenou dne 25. 2. 2000 s dodavatelem Nehlsen Třinec, s.r.o., a dále smlouvu MK dílčí okrsek 2 č. 2000/10/003 uzavřenou dne 25. 2. 2000 s dodavatelem L.GREKO s. r. o. Dále je zde uvedeno, že obě smlouvy obviněný vypověděl v jednoměsíční výpovědní lhůtě, která začala plynout ode dne 1. 5. 2017.

31.         Dne 22. 5. 2017 zadavatel odeslal vybranému dodavateli výzvu k podání nabídky v rámci jednacího řízení bez uveřejnění s názvem „Údržba komunikací ve vlastnictví města Třince - mezidobí“, čímž bylo předmětné jednací řízení bez uveřejnění zahájeno.

32.         Dne 13. 3. 2017 bylo zahájeno správní řízení vedené pod sp. zn. S0101/2017/VZ v návaznosti na obdržený návrh ze dne 10. 3. 2017 dodavatele Nehlsen Třinec, s.r.o. ve věci přezkoumání úkonů zadavatele (v nyní posuzovaném případě obviněného) při zadávání veřejné zakázky „Údržba komunikací ve vlastnictví města Třince“ v užším řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 21. 12. 2016 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 22. 12. 2016 pod ev. č. Z2016-007269 (dále jen veřejná zakázka „Údržba komunikací ve vlastnictví města Třince“). Dne 25. 4. 2017 Úřad vydal v dané věci rozhodnutí, ve kterém zrušil rozhodnutí zadavatele o námitkách navrhovatele Nehlsen Třinec, s.r.o. Ve výroku III. předmětného rozhodnutí uložil Úřad zadavateli zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení do pravomocného skončení správního řízení sp. zn. S0101/2017/VZ. Rozhodnutí nabylo právní moci dne 25. 5. 2017 (pozn. Úřadu: rozhodnutí je dostupné ve sbírce rozhodnutí na www.uohs.cz).

33.         Jak vyplývá z dokumentu „Výzva k podání nabídky – Zadávací dokumentace pro veřejnou zakázku na služby zadanou v jednacím řízení bez uveřejnění na základě ustanovení § 63 odst. 5 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v platném znění“ (dále jen „výzva k podání nabídky“) obviněný veřejnou zakázku zadával z důvodu pokrytí potřeby údržby komunikací v městě Třinci v přechodném období do pravomocného skončení správního řízení vedeného Úřadem pod sp. zn. S0101/2017/VZ, když v čl. „Důvod použití jednacího řízení bez uveřejnění dle ustanovení § 63 odst. 5 zákona“ výzvy k podání nabídky mj. uvedl, že jeden z dodavatelů v průběhu zadávání veřejné zakázky „Údržba komunikací ve vlastnictví města Třince“ brojí proti postupu zadavatele u Úřadu, a tedy zadavatel (obviněný) nemůže uzavřít smlouvu v tomto zadávacím řízení, přičemž dne 31. 5. 2017 končí platnost stávajících smluv na údržbu komunikací a proto je nutno řešit tzv. mezidobí. K uvedenému dodal: „Pro výše popsané krajně naléhavé okolnosti, jež zadavatel nemohl předvídat a ani je nezpůsobil a současně nelze dodržet lhůty pro otevřené řízení, užší řízení nebo jednací řízení s uveřejněním je nezbytné, pro zajištění provedení aktuálních činností v rámci údržby komunikací, aby proběhlo zadávací řízení časově nejmíň náročným režimem tj. jednacím řízením bez uveřejnění.“. Dále obviněný ve výzvě k podání nabídky uvedl „(…) Až bude pravomocně rozhodnuto na Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže a umožněno tak legitimně v souladu s legislativou uzavřít smlouvu, ihned dojde k ukončení smluvního vztahu řešícího mezidobí (…)“.

34.         Obviněný uzavřel dne 30. 5. 2017 s vybraným dodavatelem – Strojírny a stavby Třinec, s.r.o. – smlouvu o dílo na realizaci šetřené veřejné zakázky.

35.         V dokumentu „Písemná zpráva zadavatele“ jehož obsahem je mj. i odůvodnění použití jednacího řízení bez uveřejnění pro zadání veřejné zakázky, je uvedeno, že »Dne 13. 04.2017 Rada města Třince na své 78. mimořádné schůzi rozhodla, na základě proběhlého výběrového řízení, o výběru dodavatele a uzavření smlouvy k veřejné zakázce s názvem „Údržba komunikací ve vlastnictví města Třince“ se společností Strojírny a stavby Třinec, s.r.o., se sídlem v Třinci, Průmyslová 1038, Staré Město, PSČ 739 61, IČ 476 74 539. Na stejném jednání rozhodla Rada Města Třince o vyloučení druhého uchazeče - společnosti Nehlsen Třinec, s.r.o., se sídlem v Třinci, Jablunkovská 392, PSČ 739 61, IČ 253 55 996 z důvodu nesplnění zadávacích podmínek stanovených zadavatelem spočívajících v nedoložení dokladu (certifikátu) o odborné kvalifikaci dodavatele dle systému managementu bezpečnosti a ochrany zdraví při práci podle OHSAS 18001. Vyloučený uchazeč společnost Nehlsen Třinec, s.r.o. podával v průběhu zadávacího řízení námitky v souladu s  § 241 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZZVZ“). Jedna z námitek je řešena na ÚOHS, s tím, že aktuálně probíhá řízení před tímto úřadem. Z těchto důvodů zákon zatím neumožňuje zadavateli uzavřít smlouvu s vybraným dodavatelem. Dne 31. 05. 2017 končí platnost stávajících smluv na údržbu komunikací, proto je nutno řešit tzv. mezidobí, tedy období, kdy je nutno provádět činnosti v rámci údržby komunikací, avšak pro toto období ještě nelze plnit ze smlouvy, která bude uzavřena v budoucnu. Pro výše popsané krajně naléhavé okolnosti, jež zadavatel nemohl předvídat a ani je nezpůsobil a současně nelze dodržet lhůty pro otevřené řízení, užší řízení nebo jednací řízení s uveřejněním je nezbytné, pro zajištění provedení aktuálních činností v rámci údržby komunikací, aby proběhlo zadávací řízení časově nejmíň náročným režimem, tj. jednacím řízením bez uveřejnění. Protože je nutné zajistit realizaci předmětu zakázky již od 1. 6. 2017 (vzhledem k tomu, že stávající smlouva na poskytování těchto služeb bude ukončena 31. 5. 2017) a z časových důvodů není možné zadat veřejnou zakázku v jiném druhu zadávacího řízení, zadavatel zadal veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění. Plnění dotčených služeb musí být poskytováno bez přerušení, a proto jedinou možnou zákonnou cestou je uzavření smlouvy na poskytování předmětu zakázky až do doby podpisu nové smlouvy na základě zákonného zadávacího řízení.«.

K výroku I. tohoto rozhodnutí

36.         Úřad nejprve obecně k jednacímu řízení bez uveřejnění uvádí, že se jedná o takový typ zadávacího řízení, který svou povahou představuje výjimečný postup zadavatele, který je zadavatel oprávněn užít pouze za předpokladu, že naplní zákonem taxativně vymezené podmínky. Důvodem je, že tento druh zadávacího řízení je jediným druhem zadávacího řízení, který nevyžaduje, resp., pro nějž neplatí zákonná povinnost uveřejnit jeho zahájení vůči neomezenému počtu potencionálních dodavatelů a zadavatel v případě užití tohoto druhu zadávacího řízení oslovuje pouze předem určené subjekty a z povahy věci tak de facto dochází k omezení hospodářské soutěže, avšak jedná se o takové omezení hospodářské soutěže, které je zákonem předvídané. Vzhledem k tomu, že důvody pro možnost užití jednacího řízení bez uveřejnění jsou v zákoně uvedeny taxativně, je nutno konstatovat, že výčet důvodů pro užití tohoto druhu zadávacího řízení je úplný a z jiných než v daném ustanovení stanovených důvodů nemůže zadavatel tento druh zadávacího řízení využít.

37.         Jednací řízení bez uveřejnění by tedy mělo být skutečně krajním řešením tam, kde není jinak možné zajistit plnění požadované zadavatelem v některém z klasických, resp. hospodářské soutěži otevřenějších zadávacích řízeních. Zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění lze uskutečnit tedy pouze v tom případě, kdy uspokojení potřeby zadavatele není, resp. by nebylo možné dosáhnout v „klasickém“ zadávacím řízení, typicky v otevřeném řízení. Obdobně se vyjádřil v rozsudku ze dne 11. 1. 2013 sp. zn. 5 Afs 42/2012 i Nejvyšší správní soud, když uvedl, že zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění je „[m]ožné použít v tom případě, kdy uspokojení potřeby zadavatele není nebo nebylo možné dosáhnout v „klasickém“ zadávacím řízení, tj. soutěží o zakázku. Zadavatel se může obrátit na jednoho nebo více vybraných zájemců, s nimiž bude vyjednávat smluvní podmínky, aniž by tento záměr musel předem uveřejnit, pouze za podmínek uvedených v ustanovení § 23 zákona.“. Otázku splnění podmínek pro zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění je proto v souladu s ustálenou soudně rozhodovací praxí nezbytné posuzovat restriktivně, což vyplývá např. z rozsudku Nejvyššího správního soudu, sp. zn. 1 Afs 23/2012 ze dne 20. 11. 2012 nebo z rozsudku Krajského soudu v Brně, sp. zn. 62 Af 95/2013 ze dne 13. 1. 2015. Úřad uvádí, že ačkoliv se uvedená judikatura vztahuje k postupu zadavatele dle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o veřejných zakázkách“), tato skutečnost na posouzení obdobné (šetřené) věci v době účinnosti zákona ničeho nemění, neboť postavení jednacího řízení bez uveřejnění jakožto krajního řešení zadání veřejné zakázky použitelného pouze při splnění omezujících podmínek, které je nutno vykládat restriktivně, zůstalo zachováno.

38.         Úřad uvádí, že obecné podmínky použití jednacího řízení bez uveřejnění jsou vymezeny v § 63 zákona. Jak vyplývá z dokumentace o zadávacím řízení, obviněný použil jednací řízení bez uveřejnění pro zadání šetřené veřejné zakázky s odkazem na ustanovení § 63 odst. 5 zákona. Úřad uvádí, že dikce ustanovení § 63 odst. 5 zákona umožňuje zadavateli tímto způsobem zadat veřejnou zakázku, jestliže je to nezbytné v důsledku krajně naléhavé okolnosti, kterou zadavatel nemohl předvídat a ani ji nezpůsobil, a nelze dodržet lhůty pro otevřené řízení, užší řízení nebo jednací řízení s uveřejněním. Úřad uvádí, že u textace předmětného ustanovení je zřejmé, že tyto podmínky musí být splněny kumulativně. V zásadě pak znění zákona v ustanovení § 63 odst. 5 významově kopíruje znění předchozí právní úpravy, tzn. ustanovení § 23 odst. 4 písm. b) zákona o veřejných zakázkách; právě i z uvedeného je zřejmé, že na daný případ je pak aplikovatelná i judikatura ve vztahu k předchozí právní úpravě. Jestliže je povinností zadavatele, aby pro možnost zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění splnil kumulativně zde (v § 63 odst. 5 zákona) všechny uvedené podmínky, pak platí, že není-li byť jen některá z podmínek dle § 63 odst. 5 zákona splněna, nelze přistoupit k zadání veřejné zakázky dle citovaného ustanovení zákona. Zadavatel v případě, že využije jednacího řízení bez uveřejnění ve smyslu výše citovaného ustanovení zákona, musí být vždy schopen prokázat, že objektivně došlo k současnému naplnění všech výše uvedených podmínek. Jak je již výše uvedeno, nesplnění byť jediné podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění znemožňuje aplikaci tohoto druhu zadávacího řízení, tj. všechny podmínky musí být splněny současně, resp. pokud zadavatel i přes nenaplnění všech zde uvedených podmínek k zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění přistoupí, dopouští se tak porušení zákona.

39.         V případě užití zadávacího řízení – jednacího řízení bez uveřejnění ve smyslu ustanovení § 63 odst. 5 zákona je zadavatel oprávněn využít tento druh zadávacího řízení za kumulativního splnění těchto předpokladů, které musí být propojeny příčinnou souvislostí:

• existence (výskyt) krajně naléhavé okolnosti, která vyžaduje, aby zadavatel použil tento druh zadávacího řízení;
• zadavatel nemohl výskyt této krajně naléhavé okolnosti předvídat;
• zadavatel tuto krajně naléhavou okolnost sám nezpůsobil; a
• zadavatel v důsledku výskytu krajně naléhavé okolnosti nemůže dodržet lhůty stanovené tímto zákonem pro otevřené řízení, užší řízení nebo jednací řízení s uveřejněním.

40.         V případě, že zadavatel využije jednacího řízení bez uveřejnění ve smyslu výše citovaného ustanovení, musí být vždy schopen prokázat, že objektivně došlo k současnému naplnění všech výše uvedených podmínek. K posouzení existence důvodů, jež vedou k možnosti plnění pouze jediným dodavatelem, musí zadavatel přistupovat zodpovědně, aby se použitím mimořádného způsobu zadání nedostal do rozporu se zákonem. V neposlední řadě je zadavatel rovněž povinen zajistit, aby objektivní existence důvodů, která vedla k aplikaci jednacího řízení bez uveřejnění, byla prokazatelná a přezkoumatelná. V této souvislosti odkazuje Úřad na rozhodovací praxi Soudního dvora Evropské unie (dále jen „SDEU“), např. rozhodnutí C-385/02 ze dne 14. 9. 2004, ve kterém SDEU konstatoval, že ustanovení, která povolují výjimky z pravidel při zadávání veřejných zakázek, musí být vykládána restriktivně a důkazní břemeno ohledně existence výjimečných podmínek odůvodňujících výjimku nese ten, kdo se jich dovolává – tedy zadavatel (viz články č. 19 a č. 20 rozsudku). Stejné závěry opakovaně uvádí i rozhodovací praxe tuzemských soudů, viz např. rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 5 Afs 43/2012 – 54 ze dne 11. 1. 2013, v němž soud shodně jako tomu bylo ve výše citovaném rozsudku Nejvyššího správního soudu ve věci sp. zn. 5 Afs 42/2012, dovodil, že jednací řízení bez uveřejnění lze použít pouze výjimečně, pokud „uspokojení potřeby zadavatele není nebo nebylo možné dosáhnout v „klasickém“ zadávacím řízení, tj. soutěží o zakázku“, přičemž „důkazní břemeno ohledně naplnění zákonných podmínek nese zadavatel“. Obdobné závěry o nesení důkazního břemene vyslovil rovněž Nejvyšší správní soud např. v rozsudku č. j. 8 As 149/2014-68 ze dne 31. 8. 2015. Úřad se tedy zabýval otázkou, zda byly v přezkoumávaném případě kumulativně naplněny zákonem vyžadované předpoklady pro možnost využití postupu podle § 63 odst. 5 zákona.

41.         První podmínkou, kterou je zadavatel povinen naplnit je, že veřejná zakázka je zadávána za situace, kdy je to nezbytné v důsledku krajně naléhavé okolnosti, kterou zadavatel nemohl předvídat a ani ji nezpůsobil. Krajně naléhavá okolnost je událost výjimečné povahy, která vyžaduje mimořádné řešení neočekávané a náhle vzniklé situace. Zadavatel musí v co nejkratší době řešit určitou závažnou situaci náhle vzniklou, zpravidla v důsledku vis maior (může jít např. o řešení přírodních katastrof, živelních událostí, krizových situací, havárií, hrozících škod, při ohrožení života a zdraví apod.). Posouzení, zda se jedná o krajní naléhavost, přitom nemůže být založeno pouze na subjektivním názoru či domněnce zadavatele, nýbrž musí být založena na objektivních a doložitelných skutečnostech a to nezávislých na vůli zadavatele. Při výkladu pojmu naléhavost je pak nutno přihlédnout ke skutečnosti, zda měl či neměl zadavatel možnost se na nastalou situaci připravit; pokud tato možnost byla u zadavatele dána, nelze o naléhavosti ve výše uvedeném smyslu hovořit. Taktéž lze v souvislosti s výše uvedeným ve vztahu k jednacímu řízení bez uveřejnění zmínit rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 29 Af 65/2012-89 ze dne 29. 5. 2014 (potvrzeném následně rozsudkem Nejvyššího správního soudu ve věci sp. zn. 8 As 149/2014 ze dne 31. 8. 2015), v němž se soud vyjádřil k použití zadávacího řízení ve smyslu ustanovení § 23 odst. 4 písm. b) zákona o veřejných zakázkách, tzn. obdobě zde šetřeného zadávacího řízení zadaného v jednacím řízení bez uveřejnění dle § 63 odst. 5 zákona, v tom smyslu, že „toto ustanovení skutečně směřuje zejména vůči situacím nastalým vis maior (…)“.

42.         Dalším předpokladem, který musí být zadavatelem splněn při postupu podle § 63 odst. 5 zákona, je (jak již Úřad shora uvedl), že krajně naléhavou okolnost zadavatel nemohl předvídat a ani ji nezpůsobil.  Stavu krajní nouze tedy nesmí předcházet omisivní či komisivní jednání zadavatele, které by vznik stavu krajně naléhavé okolnosti zapříčinilo. Krajně naléhavá okolnost v případě možnosti využití postupu podle § 63 odst. 5 zákona musí nastat výlučně z vnějších a objektivních příčin. S právě řečeným úzce souvisí i podmínka nepředvídatelnosti krajně naléhavé okolnosti. K naplnění podmínky nepředvídatelnosti krajně naléhavé situace, kterou zadavatel nezpůsobil, Úřad uvádí, že stanovená podmínka předpokládá, že jednání či opomenutí zadavatele není v příčinné souvislosti s existencí krajně naléhavé okolnosti. Musí se tedy jednat o objektivně nepředvídatelné případy, vzniklé nezávisle na vůli zadavatele, jejichž vznik zadavatel nemohl předpokládat a ani je svým jednáním či opomenutím nezpůsobil. Za nepředvídatelné případy tak nelze považovat situace, které vznikly v důsledku jednání zadavatele, nebo pro jejich vznik zadavatel připravil podmínky. V této souvislosti Úřad zmiňuje rozsudek SDEU C-385/02 ze dne 28. 10. 2002 (Evropská komise vs. Itálie), v němž se soud vyjádřil, že okolnosti, které opodstatňují krajní naléhavost (krajně naléhavé okolnosti), nesmí být v žádném případě způsobené zadavatelem.

43.         Posledním předpokladem, který musí být splněn k tomu, aby mohl zadavatel využít výše specifikované zadávací řízení, je časová tíseň, slovy zákona „nelze dodržet lhůty pro otevřené řízení, užší řízení nebo jednací řízení s uveřejněním“, tedy nemožnost zadat veřejnou zakázku v jiném druhu zadávacího řízení. Jinými slovy, pakliže vznikne krajně naléhavá okolnost a zadavatel potřebuje pořídit plnění promptně (nelze z důvodu časové tísně potřebu zadavatele uspokojit s ohledem na dodržení zákonných lhůt pro otevřené, užší, nebo jednací řízení s uveřejněním), pak lze postupovat dle § 63 odst. 5 zákona, uvedené však platí, jak bylo výše uvedeno, za kumulativního splnění i dalších podmínek. V této souvislosti Úřad odkazuje na judikaturu SDEU, konkrétně na rozsudek C-126/03 ze dne 18. 11. 2004 Komise proti Německu, v němž SDEU konstatoval, že předtím, než zadavatel přistoupí k zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění, musí nejprve vyloučit, že z časových důvodů není použití jiného druhu zadávacího řízení možné.

44.         Úřad rovněž nad rámec již uvedeného odkazuje i na komentářovou literaturu[1] k ustanovení § 63 odst. 5 zákona, ze které vyplývá, že samotný pojem (termín) krajní naléhavost předpokládá, že nebude možné dodržet lhůty pro transparentnější druh zadávacího řízení. Již v tomto termínu je obsažena skutečnost, že zadavatel objektivně nemůže dodržet lhůty pro ostatní zadávací řízení, jelikož určitá krajně naléhavá událost vyžaduje, aby zadavatel pořídil plnění bezodkladně, resp. zadal veřejnou zakázku v rámci jednacího řízení bez uveřejnění. Pro splnění této podmínky by se tak současně měla vyskytnout (i) určitá událost (tato událost nemohla být objektivně ze strany zadavatele předvídána), (ii) krajní naléhavost (ve smyslu, že nelze použít jiný druh zadávacího řízení) a (iii) příčinná souvislost mezi touto událostí a krajní naléhavostí. Subjektivní rovinou celého vzniku krajně naléhavé události musí být, že zadavatel nesměl tuto krajně naléhavou událost sám způsobit.

45.         Úřad rovněž k využití postupu dle § 63 odst. 5 zákona cituje komentář z jiného zdroje, kde jsou obdobně jako výše v odůvodnění tohoto rozhodnutí vysvětleny limitující podmínky použití jednacího řízení bez uveřejnění: »Předpokladem pro možnost využití tohoto důvodu je tedy existence takové okolnosti (skutečnosti), která není jen naléhavá ve smyslu „běžné“ naléhavosti, musí jít o krajní případ, který je tedy „neběžný“, tedy jde o mimořádnou situaci. Dalším předpokladem je také skutečnost, že tuto situaci zadavatel nemohl předvídat. Jde samozřejmě tentokrát o „běžnou“ předvídatelnost, nelze na druhou stranu po zadavateli požadovat, aby objektivně předvídal jakoukoli možnou událost. Zadavatel si dále vznik této krajně naléhavé okolnosti nesmí sám způsobit, to znamená, že vznikla nezávisle na jeho vůli. Pro využití jednacího řízení bez uveřejnění podle tohoto odstavce zároveň nesmí být dostačující zkrácené lhůty pro otevřené řízení, užší řízení, nebo jednací řízení s uveřejněním. Rozdíl oproti zkráceným lhůtám ve standardním řízení je v „krajní“ naléhavosti, kdy tedy i tyto zkrácené lhůty pro podání námitek jsou příliš dlouhé a jejich dodržení by znamenalo pro zadavatele značné komplikace. Typickým příkladem pro využití jednacího řízení bez uveřejnění podle tohoto odstavce jsou zakázky na rychlou nezbytnou nápravu škod po živelných pohromách či katastrofách. Zároveň je ovšem nutné respektovat časové hledisko, zadavatel nemůže využít jednací řízení bez uveřejnění pro nápravu škod, které snesou odklad, či které se realizují po delším čase. V takovém případě by již nebyla naplněna podmínka nemožnosti dodržet lhůty pro jiné „běžné“ řízení.«[2]

46.         Z textace ust. § 63 odst. 5 zákona lze tedy jednoznačně dovodit, že pro postup v rámci jednacího řízení bez uveřejnění musí existovat, resp. vyvstat určité naléhavé (mimořádné) důvody, které zadavatele opravňují využít tento nejméně transparentní druh zadávacího řízení. Tyto důvody musí spočívat v určité krajní naléhavosti (krajně naléhavé okolnosti), která zadavateli znemožňuje postupovat na základě jiného zadávacího řízení (typicky například zadávání veřejných zakázek, jejichž účelem je odvracení škod souvisejících s aktuálně probíhajícími či hrozícími živelnými katastrofami). S ohledem na shora popsaná východiska nyní Úřad přistoupí k posouzení, zda obviněný využil zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění s odkazem na § 63 odst. 5 zákona v souladu s dikcí předmětného ustanovení.

47.         Jak již Úřad výše v odůvodnění tohoto rozhodnutí uvedl, obviněný měl předmět šetřené veřejné zakázky, tzn. údržbu komunikací ve vlastnictví města Třince zajištěn od roku 2000 na základě původních smluv (smlouva MK dílčí okrsek 1 čj. 2000/10/002 uzavřena dne 25. 2. 2000 s dodavatelem Nehlsen Třinec, s.r.o., smlouva MK dílčí okrsek 2 č. 2000/10/003 uzavřena dne 25. 2. 2000 s dodavatelem L.GREKO s. r. o.). Obviněný se následně rozhodl zadat veřejnou zakázku „Údržba komunikací ve vlastnictví města Třince“ v užším řízení za účelem zajištění údržby a oprav komunikací ve vlastnictví města Třince. V rámci této veřejné zakázky byly námitkami napadeny zadávací podmínky, a to námitkami dodavatele Nehlsen Třinec, s.r.o., tzn. subjektu, který mimo jiného obviněnému poskytoval předmětné služby na základě původní smlouvy z roku 2000 a následně vzhledem k tomu, že obviněný podané námitky odmítl, podal jmenovaný dodavatel návrh k Úřadu, čímž bylo zahájeno správní řízení na návrh ve věci přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejné zakázky „Údržba komunikací ve vlastnictví města Třince“ vedené Úřadem pod sp. zn. S0101/2017. Úřad v rámci vedeného správního řízení sp. zn. S0101/2017 dne 17. 3. 2017 rozhodl o zamítnutí návrhu na nařízení předběžného opatření s odůvodněním odkazujícím na ust. § 246 odst. 1 písm. d) zákona, kterézadavateli zakazuje uzavřít smlouvu ve lhůtě 60 dnů ode dne zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, přičemž tuto lhůtu považuje Úřad za dostatečnou k dosažení účelu správního řízení. Následně pak dne 25. 4. 2017 Úřad rozhodl tak, že zrušil rozhodnutí o námitkách navrhovatele Nehlsen Třinec, s.r.o. ze dne 3. 3. 2017 a současně podle § 263 odst. 8 zákona uložil zadavateli zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku „Údržba komunikací ve vlastnictví města Třince“.

48.         Úřad dále ve vztahu ke zde šetřené veřejné zakázce a okolnostem jejího zadání v rámci jednacího řízení bez uveřejnění zjistil, že obviněný dne 25. 4. 2017 vypověděl původní smlouvy, a to na základě usnesení Rady města č. 2017/3092 ze dne 25. 4. 2017 (v podrobnostech viz bod 30 odůvodnění tohoto rozhodnutí), přičemž obě smlouvy obviněný vypověděl v jednoměsíční výpovědní lhůtě, která začala v návaznosti na obsah čl. III „Doba trvání smluvního vztahu“ obou původních vypovězených smluv plynout ode dne 1. 5. 2017 a výpovědní lhůta těchto smluv tak končila dne 31. 5. 2017. Obviněný tedy k vypovězení smluv přistoupil za situace, kdy si byl vědom toho, že veřejná zakázka „Údržba komunikací ve vlastnictví města Třince“ je napadena u Úřadu a o zákonnosti postupu zadavatele při jejím zadávání je vedeno správní řízení.

49.         Dne 22. 5. 2017 obviněný zahájil zadávací řízení na zde šetřenou veřejnou zakázku a následně dne 30. 5. 2017 uzavřel smlouvu s vybraným dodavatelem – Strojírny a stavby Třinec, s.r.o. Zadání předmětné veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění obviněný ve výzvě k podání nabídky zdůvodnil nutností pokrytí potřeby údržby komunikací v přechodném období do pravomocného skončení správního řízení vedeného pod sp. zn. S0101/2017. Krajní naléhavost obviněný odůvodnil tím, že dne 31. 5. 2017 končí platnost stávajících smluv na údržbu komunikací a obviněný potřebuje od 1. 6. 2017 zajistit údržbu komunikací (viz bod 33 odůvodnění tohoto rozhodnutí).

50.         Úřad konstatuje, že ze skutkových okolností případu nepochybně vyplývá, že obviněný vypověděl smlouvy na údržbu komunikací z roku 2000 (původní smlouvy) uzavřené na dobu neurčitou v době, kdy před Úřadem probíhalo správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele (tj. obviněného) vedené pod sp. zn. S0101/2017 při zadávání veřejné zakázky „Údržba komunikací ve vlastnictví města Třince“. Úřad akcentuje, že smlouvy byly uzavřeny na dobu neurčitou, obviněný tedy měl zajištěno, že plnění spočívající ve správě a údržbě komunikací (v původních smlouvách a ve smlouvě na šetřenou veřejnou zakázku je předmět plnění rámcově vymezen shodně, tj. povinnosti údržby a oprav komunikací dle vyhlášky č. 104/1997 Sb., kterou se provádí zákon o pozemních komunikacích) bude poskytováno. Obviněný dle názoru Úřadu nebyl vystaven situaci, že by musel ukončovat smluvní vztah vyplývající z původních smluv. Vzhledem k tomu, že bylo vedeno řízení u Úřadu, musel si být obviněný plně vědom, že tato skutečnost se může promítnout i do časového horizontu možnosti uzavření nové smlouvy. Obviněnému nic nebránilo v tom, aby ve svém počínání ve vztahu k původním smlouvám z roku 2000 vyčkal do doby vydání rozhodnutí ve věci správního řízení vedeného pod sp. zn. S0101/2017/VZ, protože vzhledem k vedenému řízení mohl a měl počítat s tím, že příp. může být ze strany Úřadu uloženo nápravné opatření, resp., že ze strany Úřadu nemusí být jeho postup shledán jako souladný se zákonem, což by s sebou imanentně neslo nemožnost uzavřít smlouvu v rámci veřejné zakázky „Údržba komunikací ve vlastnictví města Třince“. Ačkoliv si obviněný musel být těchto skutečností vědom, tzn. případné nemožnosti uzavření smlouvy v rámci veřejné zakázky „Údržba komunikací ve vlastnictví města Třince“, v průběhu výše uvedeného  správního řízení se obviněný přesto rozhodl k úkonu, jímž ukončil oba smluvní závazkové vztahy trvající od 25. 2. 2000, na základě nichž měl zajištěno poskytování předmětného plnění. Úřad na tomto místě poukazuje na skutečnost, že obviněný na podporu svého jednání neuvedl žádné konkrétní důvody vedoucí k rozhodnutí o vypovězení původních smluv z roku 2000, které by Úřad mohl přezkoumat, a byly v daném případě relevantní. Obviněný svůj postup aprobuje pouze na základě svého vyjádření, že předmětné smlouvy o dílo byly pro něj značně finančně nevýhodné a obsahovaly i další nepřiměřená smluvní ujednání. „(…) Šlo o smluvní vztahy pro obviněného nevýhodné a je povinností obviněného postupovat s péčí řádného hospodáře a učinit vše pro zajištění ekonomicky výhodného smluvního vztahu, což obviněný učinil.“. Obviněný však neuvedl ani jedno konkrétní smluvní ujednání, které shledal nepřijatelným. Obviněný navíc Úřadu nepředložil ani žádné interní materiály, resp. analýzu reflektující ekonomickou nevýhodnost předmětných smluv, pro kterou by je musel vypovědět. Obviněný ke svému postupu uvedl, že neexistuje právní úprava, která by jej omezovala v jeho právech vypovědět smlouvu, resp. smlouvy a toto tedy učinil v souladu se zákonem. Úřad k tomuto však doplňuje, že ekonomická nevýhodnost původních smluv stejně neodpovídá dikci pro možnost užití jednacího řízení bez uveřejnění ve smyslu § 63 odst. 5 zákona. Tu Úřad připomíná, že je rozhodně právem zadavatele vypovědět závazek vzniklý z dříve uzavřené smlouvy. Přitom musí mít na zřeteli, že plnění bude muset být zajištěno. Nahodilým vypovězením, kdy není nijak řádně vysoutěženo plnění, které bude dále poskytováno, nemůže vytvořit sám zadavatel stav, kdy se bude dovolávat výjimečné situace, za níž lze jednací řízení bez uveřejnění využít. Důvody pro jeho použití jsou vymezeny zcela jednoznačně (v podrobnostech viz bod 39 odůvodnění tohoto rozhodnutí). Dále obviněný na podporu svého postupu dodal, že z dokumentace o zadávacím řízení k veřejné zakázce „Údržba komunikací ve vlastnictví města Třince“ vyplývá, že termín plnění je od 1. 6. 2017 a tedy obviněný musel rozhodnout o vypovězení původních smluv, a to v termínu s jednoměsíční výpovědní lhůtou tak, aby v tomtéž okamžiku od 1. 6. 2017 nebyl stejný předmět plnění plněn z více smluv (k tomuto v podrobnostech viz dále odůvodnění tohoto rozhodnutí).

51.         Úřad s ohledem na shora popsané skutečnosti konstatuje, že obviněný de facto obhajuje vypovězení smluvních vztahů z roku 2000, resp. vypovězení původních smluv na údržbu komunikací jejich nevýhodností nebo duplicitou plnění. Obviněný tedy argumentuje tím, že smluvní vztahy musel rozvázat. Přitom však ponechává stranou, kdy se o nevýhodnosti smluv dozvěděl, resp. od kdy o této skutečnosti plynoucí ze smluv, které v roce 2000 uzavřel, ví. Jestliže pak od 1. 6. 2017 obviněný nemohl z důvodu uloženého zákazu plnění smlouvy v rozhodnutí vydaném v řízení vedeném pod sp. zn. S0101/2017/VZ ze dne 25. 4. 2017 uzavřít od 1. 6. 2017 novou smlouvu na základě zadávacího řízení na veřejnou zakázku „Údržba komunikací ve vlastnictví města Třince“ uvádí, že toto byla okolnost, kterou nemohl předvídat. Úřad doplňuje, že po opětovném rozhodnutí zadavatele (obviněného) a námitkách dodavatele Nehlsen Třinec s. r. o., obdržel dne 12. 6. 2017 od jmenovaného navrhovatele (Nehlsen Třinec, s.r.o.) další návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky „Údržba komunikací ve vlastnictví města Třince“, který byl zaevidovaný pod sp. zn. S0224/2017/VZ. Úřad v dané věci nepravomocně rozhodl tak, že se zadavatel dopustil porušení zákona a zadávací řízení zrušil. Proti rozhodnutí ze dne 7. 8. 2017 vydanému ve správním řízení sp. zn. S0224/2017/VZ obviněný podal rozklad a ke dni vydání tohoto rozhodnutí nebylo ve věci pravomocně rozhodnuto. Úřad konstatuje, že důvody, kterými obviněný podmiňuje zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění nelze vůbec považovat za důsledek krajně naléhavé okolnosti ve smyslu § 63 odst. 5 zákona. Jak již Úřad popsal ve východiscích použití § 63 odst. 5 zákona, potřeba poptávky plnění dle citovaného ustanovení zákona musí vzniknout v důsledku „krajně naléhavé okolnosti, kterou zadavatel nemohl předvídat a ani ji nezpůsobil“. Postup podle tohoto ustanovení zákona tak dopadá typicky na případy, kdy dojde ke zcela neočekávané situaci nezávislé na jednání zadavatele a zadavatel potřebuje situaci řešit uspokojením této náhle vzniklé potřeby a to zásadně tak rychle, že není možné situaci řešit s ohledem na její naléhavost poptávkou v jiných druzích zadávacích řízení (otevřené, užší, jednací řízení s uveřejněním). Úřad uvádí, že existenci takové situace v daném případě vůbec zadavatel neprokázal. V daném případě bylo zjištěno, že obviněný dne 25. 4. 2017 z vlastní iniciativy ukončil smluvní vztahy na údržbu komunikací dané smlouvami na dobu neurčitou z roku 2000 a v mezidobí do 1. 6. 2017 nedošlo k uzavření smlouvy v rámci veřejné zakázky „Údržba komunikací ve vlastnictví města Třince“ s ohledem na uložený zákaz uzavření smlouvy ze strany Úřadu v rámci správního řízení vedeného pod sp. zn. S0101/2017/VZ, kdy následně 12. 6. 2017 dodavatel Nehlsen Třinec, s.r.o. podal opětovně návrh k Úřadu zaevidovaný pod sp. zn. S0224/207/VZ, kterým byl obviněnému uložen zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku „Údržba komunikací ve vlastnictví města Třince“. Obviněný se tak dovolává vzniku krajně naléhavé okolnosti, která však v daném případě vůbec nevznikla, neboť obviněný kontinuálně od roku 2000 požíval služby údržby komunikací v městě Třinci, které dne 25. 4. 2017 sám ukončil, resp. vypověděl a ukončeny byly k 31. 5. 2017, a od 1. 6. 2017 požíval de facto stejné plnění, avšak od jiného dodavatele na základě smluvního vztahu vzešlého z jednacího řízení bez uveřejnění. Postupem obviněného tak došlo de facto pouze ke změně dodavatele služby, a to na základě jednacího řízení bez uveřejnění. Změna dodavatele poskytovatele služeb však byla zapříčiněna cíleným a vědomým jednáním obviněného, tedy v žádném případě nelze hovořit o vzniku nepředvídatelné okolnosti, která by stála vně obviněného. Úřad uvádí, že obviněný ve svých vyjádřeních kalkuluje s datem uzavření smlouvy od 1. 6. 2017 v rámci veřejné zakázky „Údržba komunikací ve vlastnictví města Třince“, a z toho důvodu, aby zde neexistovala duplicita smluvního vztahu, vzhledem k totožnému předmětu plnění se zadavatel rozhodl původní smlouvy vypovědět. K tomu Úřad doplňuje, že v zadávací dokumentaci k veřejné zakázce „Údržba komunikací ve vlastnictví města Třince“ (v čl. 4) je k době plnění pouze uvedeno, že „Smlouva bude uzavřena na dobu neurčitou s 6 měsíční výpovědní lhůtou s předpokládaným zahájením v první polovině roku 2017.“. Tedy z uvedeného nelze dovodit, že by existovala nějaká povinnost dne 1. 6. 2017 uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku „Údržba komunikací ve vlastnictví města Třince“, a tedy by toto datum mělo nějak obhajovat kroky, resp. postup obviněného před tímto konkrétním datem (vypovězení původních smluv). Úřad navíc dodává, že je to právě zadavatel, kdo stanovuje zadávací podmínky, a je tedy na něm, aby si je nastavil vhodným způsobem tak, aby mu umožnil bezproblémově přejít z jednoho smluvního vztahu do dalšího.

52.         Úřad uvádí, že obviněnému již při zahájení správního řízení vedeného pod sp. zn. S0101/2017/VZ dne 13. 3. 2017, kdy navrhovatel Nehlsen Třinec s. r. o. brojil proti postupu obviněného a navrhoval zadávací řízení na veřejnou zakázku „Údržba komunikací ve vlastnictví města Třince“ zrušit pro nezákonně nastavené zadávací podmínky, muselo být nepochybně zřejmé, že vlivem probíhajícího správního řízení může být ukončení zadávacího řízení, resp. podpis smlouvy posunut oproti možnému předpokladu. Úřad uvádí, že obviněný tak indicii danou návrhem na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele k alternativě, že k plnění smlouvy vůbec, v jím předpokládaném termínu, nemusí dojít, nebo plnění bude zpožděno, jistě měl. Obviněnému tak nic nebránilo v tom, aby plnění na základě smluv z roku 2000 neukončoval dříve, než bude mít najisto postaveno, že mu nebude nic bránit uzavřít smlouvu s nově vysoutěženým dodavatelem. Úřad dodává, že ať již byly důvody vypovězení smluv ze strany obviněného jakékoliv, rozhodná je skutečnost, že byly vypovězeny ze strany obviněného, aniž by existovala jakákoliv alternativa pro poskytování plnění po takto ukončené smlouvě, ač toto předvídat zadavatel měl a musel. Přitom se nemůže dovolávat toho, že nemohl předpokládat, že k 1. 6. 2017 nedojde k zadání veřejné zakázky, která byla předmětem přezkumu Úřadu, neboť zde měl jasné indicie (a kdy to předpokládat mohl a měl), že v přezkoumávané veřejné zakázce k uzavření smlouvy v termínu, aby došlo k 1. 6. 2017 k zahájení poskytování plnění, nedojde. Obviněný tak okolnost ukončení smluvních vztahů sám způsobil a tedy i způsobil, že toto plnění neměl vhodným způsobem zajištěno. Argumentace obviněného, že původní smlouvy vypověděl po obdržení rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0101/2017/VZ-09658/2017/533/TKr ze dne 17. 3. 2017, kterým byl zamítnut návrh navrhovatele Nehlsen Třinec, s.r.o. na nařízení předběžného opatření postup obviněného nijak neobhajuje, neboť v uvedeném rozhodnutí bylo pouze řečeno, že Úřad zamítá návrh na nařízení předběžného opatření jen proto, že povinnost zadavatele (obviněného) zdržet se uzavření smlouvy vyplývá přímo z § 246 odst. 1 písm. d) zákona, přičemž Úřad může předběžné opatření nařídit dle situace s odkazem na § 61 odst. 1 správního řádu(viz bod 47 odůvodnění tohoto rozhodnutí).

53.         Úřad dále podotýká, že v odůvodnění použití jednacího řízení bez uveřejnění obviněný sice uvádí, že k 31. 5. 2017 končí platnost stávajících (původních) smluv na údržbu komunikací, ale již nezmiňuje, že je tomu tak proto, že je sám vypověděl. Tedy nutnost řešení zajištění plnění v tzv. „mezidobí“ obviněný dle Úřadu zcela jistě a nepochybně způsobil sám. Tvrzená skutečnost, že kvůli probíhajícímu správnímu řízení u Úřadu obviněný nemůže uzavřít smlouvu s vybraným dodavatelem je zcela samozřejmá, neboť tato skutečnost vyplývá přímo ze zákona a z vývoje daného správního řízení (jak Úřad výše popsal). Úřad konstatuje, že situaci, kdy je postup zadavatele šetřen u Úřadu však nelze automaticky bez dalšího považovat za krajně naléhavou okolnost ve smyslu § 63 odst. 5 zákona, zejména za situace, kdy zadavatel i pro toto období původně zajištění požadovaného plnění měl a zapříčinil, že došlo k jeho ukončení. Toto však úmyslem zákonodárce jistě nebylo a nevyplývá to ani z dikce ustanovení § 63 odst. 5 zákona. Obviněný dále uvedl, že v daném případě nebylo možno dodržet lhůty pro jiný druh zadávacího řízení, tzn. pro otevřené řízení, užší řízení nebo jednací řízení s uveřejněním a proto zvolil časově nejméně náročné zadávací řízení – jednací řízení bez uveřejnění. Tvrzení o nemožnosti dodržení lhůt pro jiný druh zadávacího řízení, v kontextu okolností zde šetřeného případu, považuje Úřad za nepřípadné, neboť již samotná krajně naléhavá okolnost, kterou by zadavatel (obviněný) nezapříčinil, v daném případě vůbec nevyvstala, a není tedy nezbytné posuzovat, zda za daných okolností by bylo reálné předmětné plnění zadat v jiném zadávacím řízení. Nelze však přehlédnout fakt, že obviněný původní smlouvy vypověděl dne 25. 4. 2017 a jednací řízení bez uveřejnění zahájil cca o měsíc později, přesněji dne 22. 5. 2017, a tedy došlo k určitým časovým prostojům, nežli obviněný začal konat úkony vedoucí k zajištění daného plnění. Pokud by snad obviněný v daném případě hodlal v souvislosti s krajně naléhavou okolností kalkulovat i s tím, že tato nastala i v důsledku „nevýhodnosti“ původních smluv a tedy tyto smlouvy byl nucen vypovědět, obviněný v žádném případě takovou skutečnost neprokázal, a to ani v tom smyslu kdy k nastání takové rozhodné skutečnosti došlo. Za zdůraznění však stojí to, že samotná nevýhodnost smluv (i pokud by byla doložena, jakože v daném případě danou skutečnost obviněný neprokázal) nemůže bez dalšího zapříčinit krajně naléhavou okolnost, na základě níž by bylo možno zadat veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění, jak již Úřad akcentoval v bodu 52 odůvodnění tohoto rozhodnutí. Uvedené lze zobecnit tak, že zadavatel není povinen setrvávat v nevýhodném smluvním vztahu, pokud však takovou smlouvu hodlá vypovědět, je povinen uskutečnit kroky k tomu, aby dané plnění za výhodnějších podmínek řádně vysoutěžil; pokud by obviněný případně argumentoval tím, že přeci takové plnění soutěžil v užším řízení, je třeba opětovně v tomto případě zdůraznit, že k vypovězení původních smluv přistoupil za situace, kdy bylo vedeno řízení o přezkoumání zadavatele právě při zadávání veřejné zakázky „Údržba komunikací ve vlastnictví města Třince“, tudíž k nastalé okolnosti měl přistoupit obezřetně a původní smlouvy vypovědět za situace, kdy by věděl, že bude moct uzavřít novou smlouvu vzešlou z řádné soutěže, což se však v tomto konkrétním případě nestalo a je to obviněný, kdo způsobil „nutnost“ zadání šetřené veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění.

54.         Jak již bylo uvedeno výše, obviněný ve svých vyjádřeních uvedl důvody ukončení původních smluv, což však Úřad nepovažuje pro oprávnění použití jednacího řízení bez uveřejnění dle § 63 odst. 5 zákona za relevantní (viz body 12 a 13 odůvodnění tohoto rozhodnutí). Rozhodné pro (ne)oprávněnost jednacího řízení bez uveřejnění v daném případě je pouze to, že obviněný vytvoření stavu, kdy se po rozvázání smluvních vztahů s původním dodavatelem ocitl v situaci, že neměl řádně vysoutěženo navazující plnění a v důsledku jeho činnosti mu na to nezbýval čas. Proto se nejednalo o krajně naléhavou okolnost, kterou obviněný nemohl předvídat (obviněný ji mohl a měl předvídat, neboť původní smlouvy vypověděl bez zajištěné náhrady nového řádně vysoutěženého dodavatele) a ani ji nezpůsobil (obviněný nastalou okolnost v podobě nezajištěných služeb zapříčinil svým vědomím jednáním, kdy přistoupil k vypovězení původních smluv z roku 2000). Lze tedy konstatovat, že v daném případě nemohla být z výše uvedených důvodů naplněna podmínka krajně naléhavé okolnosti, kterou zadavatel nemohl předvídat a ani ji nezpůsobil. Úřad opakovaně akcentuje, že nesplnění byť jediné podmínky použití jednacího řízení bez uveřejnění znemožňuje aplikaci tohoto druhu zadávacího řízení. Ve vztahu k výše uvedené argumentaci lze tuto doplnit o již dříve konzistentně Úřadem rozhodované závěry ve vztahu ke zde řešené problematice. V tomto ohledu lze odkázat např. na závěry učiněné v rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R381/2012/VZ-747/2014/310/PMa ze dne 15. 1. 2014, v němž se uvádí, že „vzniku krajně naléhavého případu nesmí na straně zadavatele předcházet konání či opomenutí, které by zapříčinilo vznik tohoto stavu, anebo které by vznik takového případu zavinilo. (…) není přípustné, aby zadavatel svůj postup v rozporu se zákonem odůvodnil skutečností, že mu nezbývalo jiné východisko, než veřejnou zakázku zadat v jednacím řízení bez uveřejnění. Zadavatel je povinen při zadání veřejné zakázky postupovat v souladu se zákonem a není oprávněn použít jednací řízení bez uveřejnění v situaci, kdy se do časové tísně dostal svým zaviněním, tj. předchozím zadáním veřejné zakázky v rozporu se zákonem“. Rovněž lze zmínit i rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S353/2013/VZ-7006/2014/514/PJa ze dne 1. 4. 2014, ve kterém je uvedeno: „Při výkladu pojmu naléhavost je pak nutno přihlédnout ke skutečnosti, zda měl či neměl zadavatel možnost se na nastalou situaci připravit; pokud tato možnost byla u zadavatele dána, nelze o naléhavosti ve výše uvedeném smyslu hovořit“.

55.         Nad rámec uvedeného lze v obecné rovině uvést, že krajně naléhavý případ jakožto neurčitý právní pojem byl již vícekrát interpretován v rozhodnutích Úřadu, která se týkala možnosti využití jednacího řízení bez uveřejnění. Jak již Úřad uvedl, byť se jednalo o výklad ve vztahu k § 23 odst. 4 písm. b) zákona o veřejných zakázkách, uvedené je dle názoru Úřadu možno plně aplikovat i na výklad ve vztahu k § 63 odst. 5 zákona. Dle ustálené rozhodovací praxe tak lze krajní naléhavost spatřovat v tom, že při ohrožení života nebo zdraví lidí či kvůli hrozícím škodám nelze z časového hlediska dodržet běžné, zákonem stanovené postupy zadávání veřejných zakázek. V tomto smyslu se např. vyjádřil předseda Úřadu ve svém rozhodnutí č. j. ÚOHS-R74,75/2011/VZ-17614/2011/310-ASc ze dne 9. 11. 2011, kde je uvedeno, že by se jednalo „např. o takové práce, které směřují k odstraňování následků škod, zprovoznění důležitých železničních tratí a pozemních komunikací, telekomunikačních zařízení, čištění komunikací a vodních zdrojů či obnovení dodávek plynu, elektrické energie a vody. Lze tedy konstatovat, že zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. b) zákona lze použít pouze v případech, kdy je zadavatel nucen v co nejkratší době řešit určitý závažný problém vznikající v důsledku vis maior. V této souvislosti je však nutno zdůraznit, že posouzení, zda se jedná o krajně naléhavý případ, nemůže být postaveno pouze na subjektivním názoru či domněnce zadavatele, nýbrž musí být založeno na zcela objektivních a doložitelných skutečnostech. Z uvedené definice je tak zřejmé, že do kategorie „krajně naléhavých případů“ rozhodně nelze zařadit např. situace, kdy zadavateli nejsou přiděleny potřebné zdroje ze státního rozpočtu, kdy je zadavatel jakožto právní nástupce nucen převzít existující závazky od jiného subjektu v rámci principu subordinace, případně situace, kdy s ohledem na zásadu smluvní volnosti v soukromoprávních vztazích není zadavatel schopen změnit obsah dosavadních (pro něj nevýhodných) závazků“. Rovněž je možno v tomto ohledu akcentovat i další rozhodnutí předsedy Úřadu, to rozhodnutí č. j. ÚOHS-R47/2013/VZ-21020/2013/310/DBa 30. 10. 2013, ve kterém je zdůrazněno, že „v případě zadání veřejné zakázky z důvodu existence krajně naléhavého případu [tedy podle § 23 odst. 4 písm. b) zákona], je nutné, aby smluvní vztah trval jen po dobu nezbytně nutnou, tedy po dobu, kdy zde trvá krajně naléhavá situace. Tohoto však lze docílit nejen uzavřením smlouvy na dobu určitou, ale např. i uzavřením smlouvy na dobu neurčitou s rozvazovací podmínkou či uzavřením smlouvy na dobu neurčitou s velmi krátkou výpovědní lhůtou. Lze tedy uzavřít, že v případě zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. b) zákona, je nutné, aby smluvní vztah uzavřený na základě tohoto zadávacího řízení trval jen po dobu nezbytně nutnou.“.

56.         Závěrem lze tedy výše uvedené shrnout a akcentovat, že obviněný přistoupil k zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění za situace, kdy neprokázal, že došlo ke vzniku krajně naléhavé okolnosti, kterou obviněný nemohl předvídat a ani ji nezpůsobil, v důsledku které by bylo možno veřejnou zakázku zadat v jednacím řízení bez uveřejnění dle § 63 odst. 5 zákona. V daném případě obviněný de facto pouze na základě realizovaného jednacího řízení bez uveřejnění změnil dodavatele již původně zajištěné služby. Změna dodavatele (poskytovatele) služby pak byla iniciována ukončením předchozích smluvních vztahů na údržbu komunikací ze strany obviněného, přičemž žádný pro šetřený případ relevantní a objektivní důvod ukončení smluvních vztahů obviněný nedoložil a neprokázal. Před zahájením šetřeného zadávacího řízení tak žádná krajně naléhavá okolnost ve smyslu § 63 odst. 5 zákona, která by vyvolala možnost zadat veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění, nenastala. Konečně Úřad dodává, že obviněný v odůvodnění využití postupu podle § 63 odst. 5 zákona ať již v rámci dokumentace o zadávacím řízení k šetřené veřejné zakázce či v rámci svých vyjádření uvádí, resp. obhajuje svůj postup různými důvody, které ztotožňuje s „krajně naléhavou okolností, kterou nemohl předvídat a ani ji nezpůsobil“, jak však Úřad shora odůvodnil, uváděné důvody jsou zcela mimo rámec důvodů (situací) na něž dopadá ustanovení § 63 odst. 5 zákona a v kontextu citovaného ustanovení jsou zcela liché. Jak již Úřad dovodil výše v odůvodnění tohoto rozhodnutí, z uvedeného důvodu pak není potřeba zkoumat naplnění dalších důvodů pro možnost použití jednacího řízení bez uveřejnění, a tedy Úřad ani nepovažoval za nezbytné zkoumat, zda by obviněný mohl dodržet lhůty pro otevřené, užší řízení nebo jednací řízení s uveřejněním, neboť již není splněna podmínka krajně naléhavé okolnosti, kterou zadavatel nemohl předvídat a ani ji nezpůsobil (v podrobnostech viz např. bod 53 odůvodnění tohoto rozhodnutí).

57.         Úřad podotýká, že obviněný ve svém vyjádření k podnětu uvádí další důvody postupu podle § 63 odst. 5 zákona, nad rámec důvodů, které uvedl v dokumentaci o zadávacím řízení šetřené veřejné zakázky, tj. že předmět plnění šetřené veřejné zakázky řeší havarijní a akutní stavy, které by mohly ohrožovat život nebo zdraví. Úřad se tedy rovněž zabýval otázkou, zda v daném případě existovala zákonná podmínka v podobě krajně naléhavé okolnosti (události) tak, jak ji v daném vyjádření tvrdil obviněný. I zde platí, jak již Úřad výše předestřel, a to, že obviněný přistoupil k zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění za situace, kdy vůbec nedošlo ke vzniku krajně naléhavé okolnosti předvídané v ustanovení § 63 odst. 5 zákona. V daném případě obviněný de facto pouze na základě realizovaného jednacího řízení bez uveřejnění změnil dodavatele služby. Změna dodavatele služby pak byla iniciována ukončením předchozích smluvních vztahů na údržbu komunikací ze strany obviněného, přičemž žádný objektivní důvod ukončení smluvních vztahů obviněný nedoložil. Před zahájením šetřeného zadávacího řízení tak žádná krajně naléhavá okolnost, která by vyvolala účinky postupu dle § 63 odst. 5 zákona, nenastala. Toto ostatně vyplývá i z vyjádření obviněného v rámci podnětu, kde obviněný přímo uvádí, že smlouva na šetřenou veřejnou zakázku mj. postihuje případy havárií a akutní stavy na komunikacích, které by mohly ohrožovat život a zdraví lidí a pokud by obviněný neměl uzavřenou smlouvu na provedení těchto naléhavých zásahů, došlo by dle obviněného zcela jistě k velkým časovým prodlevám při uzavírání závazků ad hoc, přičemž obviněný si takové prodlevy nemůže dovolit. Tedy Úřad konstatuje, že z tohoto vyjádření obviněného vyplývá, že tento využil postupu dle § 63 odst. 5 zákona nikoliv z důvodu vzniku krajně naléhavé okolnosti, ale potenciální vznik takové okolnosti pouze předvídá. Takový postup však § 63 odst. 5 zákona neupravuje a nepředvídá. Závěrem Úřad dodává, že obviněný v odůvodnění využití postupu podle § 63 odst. 5 zákona ať již v rámci dokumentace o zadávacím řízení k šetřené veřejné zakázce či v rámci svých vyjádření uvádí, resp. obhajuje svůj postup různými důvody, které ztotožňuje s „krajně naléhavou okolností, kterou nemohl předvídat ani ji nezpůsobil“, jak však Úřad shora odůvodnil, uváděné důvody jsou zcela mimo rámec důvodů (situací) na něž dopadá ustanovení § 63 odst. 5 zákona a v kontextu citovaného ustanovení jsou zcela liché.

58.         Na základě výše uvedených skutečností dospěl Úřad k závěru, že obviněný nesplnil podmínky, které zákon výslovně pro aplikaci postupu podle § 63 odst. 5 zákona vyžaduje, a tudíž obviněný nebyl oprávněn tento druh zadávacího řízení zvolit.

59.         Na základě všech výše uvedených skutečností tedy Úřad dospěl k závěru, že obviněný se při zadávání šetřené veřejné zakázky dopustil přestupku podle ust. § 268 odst. 1 písm. a) zákona tím, že použil pro zadání veřejné zakázky jednací řízení bez uveřejnění podle § 63 odst. 5, aniž by byly splněny podmínky pro postup podle citovaného ustanovení zákona, neboť v daném případě obviněný neprokázal, že došlo ke vzniku krajně naléhavé okolnosti, kterou obviněný nemohl předvídat a ani ji nezpůsobil, přičemž tento postup mohl ovlivnit výběr dodavatele a obviněný zadal předmětnou veřejnou zakázku, když uzavřel smlouvu o dílo na realizaci veřejné zakázky „Údržba komunikací ve vlastnictví města Třince - mezidobí“ ze dne 30. 5. 2017 s vybraným dodavatelem.

60.         Pokud jde o potencialitu vlivu nezákonného jednání obviněného při zadávání veřejné zakázky na výběr dodavatele, coby jednoho ze znaků skutkové podstaty přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona, pak Úřad nad rámec shora řečeného dodává následující. Jak již uvedl předseda Úřadu ve svém rozhodnutí sp. zn. R128/2014, zákon nevyžaduje prokázání vlivu na výběr nejvhodnější nabídky (dle zákona se jedná o vliv na výběr dodavatele, princip však zůstal zachován), postačí takové jednání zadavatele, které mohlo mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky. Jak rovněž konstatoval Krajský soud v Brně v rozsudku č. j. 62 Af 58/2010-159 ze dne 20. 3. 2012 „Pro naplnění skutkové podstaty deliktu je přitom takováto možnost zcela postačující a soudu tedy nezbývá než uzavřít s tím, že žalobce nevyvrátil, že by existovala možnost, že by v případě řádného zadání veřejné zakázky byla podána nabídka další, přičemž nelze vyloučit alespoň potenciální možnost, že by se taková nabídka stala nabídkou vítěznou (…) K tomu je třeba poukázat na to, že se jedná toliko o  možnost (hypotézu), kterou není možné jakkoli prokazovat.“. Obdobně pak v rozhodnutí sp. zn. R406/2013 předseda Úřadu konstatoval, že „v tomto kontextu je třeba poukázat na znění ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona, dle něhož postačuje pouhá možnost podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, což vyplývá z formulace tohoto ustanovení zákona, cit.: „(…) nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.“. V rozhodnutí č. j. ÚOHS-R180/2008/VZ-1837/2009/310/ASc ze dne 12. 2. 2009 předseda Úřadu konstatoval, že „Skutková podstata správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona je navíc naplněna, i pokud jednání zadavatele má pouze potenciál podstatně ovlivnit výběr nabídky, tedy je pouze schopno tohoto ovlivnění, aniž by k němu nutně došlo. Z dikce zákona jasně plyne, že slovo „podstatně“ se vztahuje jak na skutečné ovlivnění (ovlivnil) tak i na potenciální možnost ovlivnění (mohl ovlivnit) výběru nabídky. (…) k uložení pokuty Úřadem postačí pouze potenciální možnost ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Úřad tedy není nucen zkoumat, zda k ovlivnění skutečně došlo či nedošlo, neboť z hlediska ustanovení § 120 zákona stačí pouhá možnost tohoto ovlivnění.“. Je tedy zřejmé, že není nezbytné prokázat, že ke skutečnému podstatnému ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky fakticky došlo, ale postačí „pouhá“ eventualita, resp. potencialita, podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Krajský soud v Brně v rozsudku ze dne 7. 10. 2011 č. j. 62 Af 41/2010-72, dovodil, že „pro spáchání správního deliktu podle tohoto ustanovení [§ 120 odst. 1 písm. a) zákona, pozn. Úřadu] (a pro uložení pokuty podle § 120 odst. 2 ZVZ) musí být prokázáno, že zadavatel porušil ZVZ, přitom k porušení ZVZ ze strany zadavatele došlo kvalifikovaným způsobem. Tento kvalifikovaný způsob porušení ZVZ (závažnější, „nebezpečnější“ porušení ZVZ) je dán tehdy, pokud kromě samotného nedodržení pravidla podávaného z některého z ustanovení ZVZ již došlo k uzavření smlouvy na veřejnou zakázku a zároveň pokud samotné nedodržení pravidla podávaného z některého z ustanovení ZVZ buď podstatně ovlivnilo, nebo mohlo podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.“. Krajský soud v Brně pak v rozsudku č. j. 31 Af 23/2012-40 ze dne 26. 9. 2012 k materiální stránce deliktu uvedl, že „z dikce „podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit“ vyplývá, že může jít o poruchový nebo i ohrožovací správní delikt. Zákonodárce tedy (za běžných okolností) spatřuje společenskou škodlivost již v tom, že mohlo dojít, nikoli nutně muselo, k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Není tedy pravdou, že nedošlo k naplnění materiálního znaku správního deliktu (…) již pouhá existence takové možnosti je společensky škodlivá, a došlo tedy k naplnění materiálního znaku (společenské škodlivosti) správního deliktu uvedeného v ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách.“. Úřad pro úplnost dodává, že ačkoliv se shora popsané závěry předsedy Úřadu a příslušných soudů týkaly spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách, jsou tyto plně aplikovatelné i na šetřený případ, neboť skutková podstata protiprávního jednání podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona nedoznala žádných změn, „pouze“ již s přijetím zákona o přestupcích[3] toto nezákonné jednání zadavatele není označováno jako „správní delikt“, nýbrž jako „přestupek“.

61.         Úřad proto rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

K výroku II. tohoto rozhodnutí   

62.         Úřad posoudil postup obviněného a vzhledem ke zjištěným skutečnostem přistoupil k uložení pokuty, neboť obviněný svým postupem naplnil skutkovou podstatu přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona.

63.         Podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona se obviněný dopustí přestupku tím, že nedodrží pravidla stanovená zákonem pro zadání veřejné zakázky nebo pro zvláštní postupy podle části šesté, přičemž tím ovlivní nebo může ovlivnit výběr dodavatele nebo výběr návrhu v soutěži o návrh, a zadá veřejnou zakázku, uzavře rámcovou dohodu nebo se soutěž o návrh považuje po výběru návrhu za ukončenou.

64.         V šetřeném případě se obviněný dopustil přestupku podle ust. § 268 odst. 1 písm. a) zákona tím, že použil pro zadání veřejné zakázky jednací řízení bez uveřejnění podle § 63 odst. 5 zákona, aniž by byly splněny podmínky pro postup podle citovaného ustanovení zákona, neboť v daném případě obviněný neprokázal, že došlo ke vzniku krajně naléhavé okolnosti, kterou obviněný nemohl předvídat a ani ji nezpůsobil, přičemž tento postup mohl ovlivnit výběr dodavatele a obviněný zadal předmětnou veřejnou zakázku, když uzavřel smlouvu o dílo na realizaci veřejné zakázky „Údržba komunikací ve vlastnictví města Třince - mezidobí“ s vybraným dodavatelem ze dne 30. 5. 2017.

65.         Jak vyplývá z ustanovení § 112 odst. 1 zákona o přestupcích, na přestupky a dosavadní jiné správní delikty, s výjimkou disciplinárních deliktů, se ode dne nabytí účinnosti tohoto zákona hledí jako na přestupky podle tohoto zákona.

66.         Vzhledem ke skutečnosti, že dne 1. 7. 2017 nabyl účinnosti zákon o přestupcích, je třeba s ohledem na § 112 odst. 1 zákona o přestupcích na dosavadní správní delikty, tedy i na správní delikty upravené zákonem, hledět jako na přestupky podle zákona o přestupcích. Z uvedeného důvodu Úřad dospěl k závěru, že obviněný spáchal podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona přestupek (pro úplnost Úřad uvádí, že v tomto ohledu došlo pouze ke změně odborného názvosloví, kdy pojem „správní delikt“ byl nahrazen pojmem „přestupek“, pozn. Úřadu). Tatáž argumentace se pak vztahuje i vzhledem k pojmu „obviněný“, kdy podle § 69 zákona o přestupcích se podezřelý z přestupku stává obviněným, jakmile vůči němu správní orgán učiní první úkon v řízení. Vzhledem ke skutečnosti, že předmětné správní řízení je vedeno ve věci podezření za spáchání přestupku, je zadavatel v tomto rozhodnutí označován v souladu se zákonem o přestupcích jako obviněný (i v tomto případě se jedná pouze o změnu odborného názvosloví nemající vliv na hmotněprávní posouzení jednání obviněného, resp. zadavatele, pozn. Úřadu).

67.         Odpovědnost za přestupek zaniká mj. uplynutím promlčecí doby, která podle § 270 odst. 5 zákona činí 5 let.

68.         Podle § 31 odst. 1 zákona o přestupcích promlčecí doba počíná běžet dnem následujícím  po dni spáchání přestupku; dnem spáchání přestupku se rozumí den, kdy došlo k ukončení jednání, kterým byl přestupek spáchán. Je-li znakem přestupku účinek, promlčecí doba počíná běžet dnem následujícím po dni, kdy takový účinek nastal.

69.         K uvedenému dále Úřad dodává, že z ustanovení § 112 odst. 2 zákona o přestupcích vyplývá, že ustanovení dosavadních zákonů o lhůtách pro projednání přestupku nebo jiného správního deliktu, lhůtách pro uložení pokuty za přestupek nebo jiný správní delikt a lhůtách pro zánik odpovědnosti za přestupek nebo jiný správní delikt se ode dne nabytí účinnosti tohoto zákona nepoužijí. Odpovědnost za přestupek a dosavadní jiný správní delikt však nezanikne dříve, než by uplynula některá ze lhůt podle věty první, pokud k jednání zakládajícímu odpovědnost došlo přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona.

70.         V návaznosti na výše uvedené Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 270 odst. 5 zákona. Úřad sděluje, že ke spáchání přestupku došlo dne 30. 5. 2017, kdy obviněný s vybraným dodavatelem uzavřel smlouvu na plnění veřejné zakázky. Úřad získal pochybnosti o zákonnosti postupu obviněného dne 3. 7. 2017. Řízení o přestupku bylo zahájeno dne 2. 8. 2017. K uplynutí lhůty vymezené zákonem pro zahájení řízení o přestupku tedy nedošlo a odpovědnost obviněného za přestupek uplynutím promlčecí doby nezanikla.

71.         Podle § 268 odst. 2 písm. a) zákona lze za přestupek podle odstavce 1 uložit pokutu do 10 % ceny veřejné zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o přestupek podle odstavce 1 písm. a) až c).

72.         Úřad uvádí, že cenu šetřené veřejné zakázky nelze zjistit, neboť dle čl. V. „Cena díla a platební podmínky“ odst. 6 „Provedené práce budou hrazeny dekádně (tj. 3x měsíčně) v objemu skutečně provedených činností dle této smlouvy.“. Tedy z uvedeného vyplývá, že obviněný bude vybranému dodavateli za služby platit dle skutečně provedených prací.

73.         Podle § 37 písm. a), b), c) a g) zákona o přestupcích (Úřad zde cituje pouze ta ustanovení, která jsou v daném případě pro určení druhu a výměry trestu relevantní, pozn. Úřadu) se při určení druhu správního trestu a jeho výměry přihlédne zejména k povaze a závažnosti přestupku, k tomu, že o některém z více přestupků, které byly spáchány jedním skutkem nebo více skutky, nebylo rozhodnuto ve společném řízení, k přitěžujícím a polehčujícím okolnostem a u právnické osoby nebo podnikající fyzické osoby k povaze její činnosti.

74.         Podle § 38 písm. a), b), c), d), f) a g) zákona o přestupcích je povaha a závažnost přestupku dána zejména významem zákonem chráněného zájmu, který byl přestupkem porušen nebo ohrožen, významem a rozsahem následku přestupku, dále způsobem spáchání přestupku, okolnostmi spáchání přestupku, rovněž i délkou doby, po kterou trvalo protiprávní jednání pachatele nebo po kterou trval protiprávní stav udržovaný protiprávním jednáním pachatele a počtem jednotlivých dílčích útoků, které tvoří pokračování v přestupku.

75.         Z rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 46/2011-78 ze dne 6. 12. 2012 vyplývá, že je-li výše uložené pokuty výsledkem správního uvážení Úřadu a rozhodnutí je vydáváno s využitím zákonem uložené diskrece, je povinností Úřadu zabývat se všemi hledisky, která jsou pro posouzení výše pokuty nezbytná, nadto musí zohlednit i další skutečnosti, jež mohou mít na konkrétní výši pokuty vliv. Klíčovou je pak podmínka, aby z rozhodnutí bylo seznatelné, jaké konkrétní úvahy vedly správní orgán k uložení pokuty v příslušné výši, a aby výše pokuty s ohledem na zvažovaná kritéria a zákonnou limitaci vyhověla podmínce přiměřenosti. S požadavky soudu na řádné odůvodnění pokuty, obsaženými ve výše citovaném rozsudku, se Úřad vypořádává následujícím způsobem.

76.         S ohledem na povahu spáchaného přestupku (viz odůvodnění výroku I. tohoto rozhodnutí) Úřad v souladu s Hlavou VII přestupkového zákona zohlednil při ukládání pokuty následující skutečnosti. Ke způsobu spáchání přestupku Úřad uvádí, že obviněný se dopustil přestupku podle ust. § 268 odst. 1 písm. a) zákona tím, že použil pro zadání veřejné zakázky jednací řízení bez uveřejnění podle § 63 odst. 5 zákona, aniž by byly splněny podmínky pro postup podle citovaného ustanovení zákona, neboť v daném případě nedošlo ke vzniku krajně naléhavé okolnosti, kterou obviněný nemohl předvídat a ani ji nezpůsobil, přičemž tento postup mohl ovlivnit výběr dodavatele a obviněný zadal veřejnou zakázku, když uzavřel dne 30. 5. 2017 s vybraným dodavatelem smlouvu o dílo na realizaci veřejné zakázky. Vybraný dodavatel nebyl v souvislosti s postupem zadavatele vystaven jakékoliv konkurenci, neproběhla žádná soutěž o cenu nebo ekonomickou výhodnost nabídky. Úřad konstatuje, že nezákonné vyloučení principu soutěže, na němž je zadávání veřejných zakázek založeno, je jedním z nejzávažnějších porušení zákona, jehož hlavním cílem je zajištění účinné konkurence a efektivní hospodářské soutěže. Následkem postupu obviněného došlo zcela k vyloučení hospodářské soutěže, neboť v důsledku nezákonného postupu obviněného došlo k zadání předmětné veřejné zakázky přímo vybranému dodavateli.

77.         Jako polehčující okolnost při úvaze o výměře pokuty vzal Úřad v potaz fakt, že obviněný poskytl v celém průběhu řízení o přestupku Úřadu součinnost.

78.         Po pečlivém posouzení případu ve všech vzájemných souvislostech Úřad žádné další přitěžující ani polehčující okolnosti neshledal.

79.         Úřad se dále zabýval skutečností, zda přestupek, za který je obviněnému nyní ukládán trest, není v souběhu s dalším přestupkem (přestupky) obviněného. Tento postup Úřadu vychází z konstantní rozhodovací praxe správních soudů, kdy je možné uvést rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 18. 6. 2009, č. j. 1 As 28/2009 – 62 (publikován ve Sb. NSS 2248/2011), popřípadě rozsudek NSS ze dne 16. 9. 2016 č. j. 6 As 245/2015 – 33. V prvně uvedeném rozhodnutí Nejvyšší správní soud konstatoval, že »soud dovodil, že při trestání správních deliktů týmž správním orgánem se přiměřeně uplatní i principy ovládající souběh trestných činů. Nutnost aplikovat tento trestněprávní institut vyplývá z obecné potřeby použít ve prospěch obviněného analogii z trestního práva ve správním trestání všude tam, kde vzhledem k neexistenci jednotného kodexu správního trestání v českém právním řádu nejsou výslovně upraveny některé základní zásady a instituty, jež by měly být zohledněny v případě jakéhokoliv veřejnoprávního deliktu. K této zásadě se již Nejvyšší správní soud vyslovil např. ve svém rozsudku ze dne 16. 4. 2008, č. j. 1 As 27/2008 - 67, dle něhož „použití analogie ve správním trestání je přípustné, a to v omezeném rozsahu, pouze tam, kdy to, co má být aplikováno, určitou otázku vůbec neřeší, nevede-li takový výklad k újmě účastníka řízení a ani k újmě na ochraně hodnot, na jejichž vytváření a ochraně je veřejný zájem“.«. Soud dále pokračuje tak, že »[t]restněprávní doktrína uvádí, že souběh „je dán tehdy, jestliže se pachatel dopustil dvou nebo více trestných činů dříve, než byl pro některý z nich vyhlášen soudem prvního stupně odsuzující rozsudek za podmínky, že tento rozsudek později nabyl právní moci a že o něm neplatí fikce neodsouzení“ (viz Šámal, P., Púry, F., Rizman, S.: Trestní zákon. Komentář. I. díl. 6., doplněné a přepracované vydání. C. H. Beck, Praha, 2004, str. 26).«. Současně je v citovaném rozsudku uvedeno, že pro potrestání souběhu není bezpodmínečně nutné vedení společného řízení, ale je nezbytné použití absorpční zásady, pakliže zde existují sbíhající se delikty, resp. přestupky.

80.         Úřad konstatuje, že v právě projednávaném případě je přestupek obviněného uvedený ve výroku I. tohoto rozhodnutí v souběhu s následujícími přestupky:

• s přestupkem, o kterém bylo Úřadem rozhodnuto ve výroku I. příkazu č. j. ÚOHS-0350/2017/VZ-25430/2017/533/TKr ze dne 31. 8. 2017, který byl spáchán dne 15. 6. 2017, a za nějž byla Úřadem uložena pokuta ve výši 50 000 Kč;
• s přestupky, o kterých bylo Úřadem rozhodnuto ve výrocích I. - III. příkazu č. j. ÚOHS-S0353/2017/VZ-25543/2017/533/TKr ze dne 1. 9. 2017, které byly spáchány dne 23. 6. 2017, a za něž byla Úřadem uložena pokuta ve výši 53 000 Kč.

81.         S ohledem na výše uvedené Úřad přikročil k uplatnění institutu souhrnného trestu způsobem, který se Úřadu jeví v oblasti správního práva jako jediný možný, kdy nevzniká riziko, že by se Úřad jako správní orgán dopustil nedodržení zásady legality zakotvené v článku 2 odst. 2 Listiny základních práv a svobod.

82.         Pokud by měl Úřad  uložit obviněnému pokutu za všechny uvedené přestupky a nemá-li zároveň v tomto správním řízení zákonné zmocnění zrušit předcházející „výroky o trestu“ (tj. výroky uvedené v bodě 80 odůvodnění tohoto rozhodnutí), lze absorpční zásadu ve formě uplatnění pravidel pro ukládání souhrnného trestu aplikovat pouze tím způsobem, že Úřad v rámci uložení sankce za projednávané přestupky zohlední předchozí uložené pokuty za přestupky, jež jsou s projednávaným přestupkem v souběhu, tj. pokuty uložené příkazy uvedenými v bodě 80 odůvodnění tohoto rozhodnutí za spáchání přestupků.

83.         Při určení výše pokuty Úřad přihlédl k majetkovým poměrům obviněného, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako krajně „nespravedlivá“. Nepřípustné jsou pak takové pokuty, jež mají likvidační charakter. Z dokumentu „Závěrečný účet města Třince za rok 2016“, dostupného na adrese: https://www.trinecko.cz/rozpocet/2016/zaverecny_ucet/Závěrečný%20účet%20města%20Třince%20-%20textová%20část.pdf, vyplývá, že obviněný hospodařil v roce 2016 s majetkem v řádu stovek milionů korun. Na základě výše uvedeného Úřad konstatuje, že vyměřenou výši pokuty nelze v tomto případě považovat za likvidační ani za nepřiměřeně zasahující ekonomickou podstatu obviněného (a v tomto smyslu nespravedlivou).

84.         Při posuzování výše uložené pokuty vycházel Úřad z premisy, že pokuta uložená obviněnému za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, jež nelze oddělit, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a především funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Uložená pokuta musí být natolik intenzivní, aby byla obviněným pociťována jako újma, neboť uložením velmi nízké pokuty by nedošlo k naplnění jejího účelu, tj. sankce za protiprávní jednání. Obdobně se vyjádřil i Krajský soud v rozsudku sp. zn. 62 Af 46/2011 ze dne 6. 12. 2012, ve kterém uvedl, že konkrétní forma postihu musí působit natolik silně, aby od podobného jednání odradila i jiné nositele obdobných povinností (preventivní funkce) a zároveň musí být postih dostatečně znatelný v zadavatelově materiální sféře, aby v něm byla dostatečně obsažena i jeho represivní funkce, aniž by byl ovšem pro zadavatele likvidačním. Úřad uvádí, že peněžitá sankce ze své podstaty vždy představuje nepříznivý zásah do sféry porušitele, který je spojen s úbytkem finančních prostředků, které mohly být případně investovány jinam.

85.         Po zvážení všech okolností případu a při respektování absorpční zásady ve formě analogického použití institutu souhrnného trestu Úřad při určení výměry uložené pokuty posoudil stanovenou výši pokuty v hodnotě 150 000 Kč, vzhledem k okolnostem případu, jako dostačující. Uložená pokuta tak naplňuje dostatečně obě shora uvedené funkce právní odpovědnosti. Úřad dále uvádí, že výše uložené pokuty v žádném případě nedosahuje zákonem připuštěné maximální výše, je naopak třeba konstatovat, že uložená pokuta se pohybuje při spodní hranici zákonné sazby a plní tak výrazně preventivní funkci.

86.         Úřad posoudil postup obviněného ze všech hledisek a vzhledem ke zjištěnému přestupku obviněného přistoupil k uložení pokuty, neboť smlouva na realizaci veřejné zakázky byla uzavřena a nápravy tak již nelze dosáhnout jinak. Z uvedených důvodů uložil Úřad pokutu ve výši uvedené ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

87.         Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj – pracoviště Brno zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO obviněného.

K výroku III. –náklady řízení

88.         Podle ustanovení § 93 odst. 1 písm. i) přestupkového zákona se ve výrokové části rozhodnutí o přestupku, kterým je obviněný uznán vinným, se kromě náležitostí podle správního řádu uvede výrok o náhradě nákladů řízení.

89.         Správní orgán podle § 95 odst. 1 přestupkového zákona uloží obviněnému, který byl uznán vinným, povinnost nahradit náklady řízení paušální částkou. Pokud bylo rozhodnutí o přestupku zrušeno jiným orgánem veřejné moci a tato skutečnost má za následek nesplnění podmínek pro uložení náhrady nákladů řízení, správní orgán nahrazené náklady vrátí.

90.         Vzhledem k tomu, že přestupkový zákon v současné době náklady řízení blíže neupravuje, musel správní orgán vycházet z obecného právního předpisu, kterým je správní řád.

91.         Podle § 79 odst. 5 správního řádu uloží správní orgán povinnost nahradit náklady řízení paušální částkou účastníkovi, který řízení vyvolal porušením své právní povinnosti. Podle citovaného ustanovení správního řádu výši paušální částky nákladů řízení stanoví prováděcí právní předpis. Tímto předpisem je vyhláška č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení (dále jen „vyhláška“), která v § 6 odst. 1 stanoví, že paušální částka nákladů správního řízení, které účastník vyvolal porušením své právní povinnosti, činí 1 000 Kč.

92.         Jelikož v daném případě Úřad zahájil správní řízení z moci úřední, neboť dospěl k závěru, že se obviněný dopustil přestupku, je zřejmé, že řízení bylo vyvoláno porušením právní povinnosti obviněného a Úřad je tedy povinen obviněnému uložit náhradu nákladů řízení ve výši stanovené vyhláškou. Z toho důvodu Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku III. tohoto rozhodnutí.

93.         Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2017000304.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.

 

 

otisk úředního razítka

 

 

 

JUDr. Josef Chýle, Ph.D.

místopředseda

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Obdrží:

Mgr. Bc. Milan Konečný, Pančochy 1084, 664 42 Modřice

 

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy