číslo jednací: S0130/2017/VZ-16454/2017/553/JDl

 

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, ve správním řízení zahájeném dne 5. 4. 2017 z moci úřední, jehož účastníkem je

zadavatel - Ústav hematologie a krevní transfuze, IČO 00023736, se sídlem U Nemocnice 2094/1, 128 20 Praha,

ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, zadavatelem při zadávání veřejné zakázky, na níž byla uzavřena „Rámcová kupní smlouva“ ze dne 30. 6. 2016, uzavřená se společností Baxalta Czech spol. s. r. o., IČO 03866696, se sídlem Karla Engliše 3201/6, 150 00 Praha 5,

rozhodl takto:

 

I.

Zadavatel - Ústav hematologie a krevní transfuze, IČO 00023736, se sídlem U Nemocnice 2094/1, 128 20 Praha, se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, tím, že nepostupoval v souladu § 21 zákona, když veřejnou zakázku, resp. plnění, které bylo předmětem „Rámcové kupní smlouvy“ ze dne 30. 6. 2016, uzavřené se společností Baxalta Czech spol. s. r. o., IČO 03866696, se sídlem Karla Engliše 3201/6, 150 00 Praha 5, a navazujících objednávek č. 160111/KD ze dne 16. 8. 2016, č. 160125/KD ze dne 27. 9. 2016, č. 160134/KD ze dne 18. 10. 2016, č. 160135/KD ze dne 24. 10. 2016, č. 160139/KD ze dne 31. 10. 2016, č. 160143/KD ze dne 9. 11. 2016, č. 160145/KD  ze dne 9. 11. 2016, č. 170001/KD ze dne 5. 1. 2017, č. 160097/KD ze dne 13. 7. 2016, č. 160099/KD ze dne 20. 7. 2016, č. 160100/KD ze dne 26. 7. 2017, č. 160103/KD ze dne 29. 7. 2017, č. 160108/KD ze dne 5. 8. 2016, č. 160110/KD ze dne 11. 8. 2016, č. 160114/KD ze dne 23. 8. 2016, č. 160117/KD ze dne 2. 9. 2016, č. 160119/KD ze dne 19. 9. 2017, č. 160123/KD ze dne 22. 9. 2016, č. 160130/KD ze dne 12. 10. 2016, č. 160149/KD ze dne 22. 11. 2016, č. 160159/KD ze dne 2. 12. 2016, č. 160165/KD ze dne 14. 12. 2016, č. 160170/KD ze dne 20. 12. 2016, č. 170004/KD ze dne 11. 1. 2017, č. 160121/KD ze dne 20. 9. 2016, č. 160131/KD ze dne 13. 10. 2016, č. 160116/KD ze dne 24. 8. 2016, č. 160161/KD ze dne 9. 12. 2016, nezadal v zadávacím řízení, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.

 

II.

Za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. se zadavateli – Ústav hematologie a krevní transfuze, IČO 00023736, se sídlem U Nemocnice 2094/1, 128 20 Praha – podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, ukládá

pokuta ve výši 200 000 Kč (dvě stě tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

 

Odůvodnění

1.      Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), který je podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění (dále jen „zákon“ či „ZVZ“), příslušný k dohledu nad postupem zadavatele při zadávání veřejných zakázek a soutěži o návrh a k projednání správních deliktů podle tohoto zákona, včetně ukládání sankce za jejich spáchání, obdržel dne 5. 3. 2017 podnět, v jehož rámci je namítán postup zadavatele – Ústav hematologie a krevní transfuze, IČO 00023736, se sídlem U Nemocnice 2094/1, 128 20 Praha (dále též „zadavatel“ či „ÚHKT“) – při uzavření smlouvy na dodávky léčivých přípravků ze dne 30. 6. 2016, která byla údajně uzavřena, aniž by tomu předcházelo zadávací řízení podle zákona.

2.      Na základě skutečností uvedených v podnětu si Úřad vyžádal od zadavatele dokumentaci o předmětné veřejné zakázce a vyjádření zadavatele k obsahu podnětu a dalším skutečnostem, přičemž z obdržené dokumentace zjistil následující skutečnosti.

3.      Dne 30. 6. 2016 zadavatel (ve smlouvě označen jako „kupující“) uzavřel se společností Baxalta Czech spol. s. r. o., IČO 03866696, se sídlem Karla Engliše 3201/6, 150 00 Praha 5 (ve smlouvě označena jako „prodávající“)[dále jen „vybraný uchazeč“] smlouvu nazvanou „Rámcová kupní smlouva“ (dále jen „rámcová smlouva“), jejímž předmětem byla rámcová úprava vzájemných práv a povinností smluvních stran v souvislosti s realizací dodávek zboží dle aktuální nabídky prodávajícího (viz čl. 1.1 rámcové smlouvy).

4.      Podle čl. 1.2 rámcové smlouvy budou na základě této rámcové smlouvy uzavírány jednotlivé kupní smlouvy mezi prodávajícím a kupujícím o prodeji a koupi zboží.

5.      Podle čl. 1.3 rámcové smlouvy se prodávající zavazuje dodávat kupujícímu zboží v množství, druhovém složení a za dodacích a platebních podmínek dle objednávky kupujícího přijaté podle článku 2 a dle této rámcové smlouvy. Kupující se zavazuje objednané zboží převzít v dohodnutém místě dodání a zaplatit za ně dohodnutou cenu, a to vše za podmínek uvedených v této rámcové smlouvě a v konkrétních kupních smlouvách.

6.      Podle čl. 2.1 rámcové smlouvy bude zboží dodáváno prodávajícím na základě objednávek kupujícího.

7.      Podle čl. 3.1 rámcové smlouvy bude kupní cena za zboží uvedena v českých korunách dle aktuálně platného ceníku prodávajícího.

8.      Podle čl. 3. 2 rámcové smlouvy aktuální ceník zboží poskytne prodávající kupujícímu kdykoli na požádání.

9.      Podle čl. 3.3 rámcové smlouvy se kupní cenou rozumí cena včetně dopravních, pojišťovacích, celních, daňových a případných dalších poplatků za celý předmět plnění.

10.  Podle čl. 8.2 rámcové smlouvy nabývá tato smlouva platnosti a účinnosti dnem podpisu obou smluvních stran.

11.  Podle čl. 8.3 rámcové smlouvy se tato smlouva uzavírá na dobu neurčitou.

12.  Z vyjádření zadavatele ze dne 16. 3. 2017, které Úřad obdržel na základě své výzvy, č. j. ÚOHS-P0200/2017/VZ-08078/2017/553/VDy, ze dne 6. 3. 2017, mimo jiné vyplývá, že zadavatel rámcovou smlouvu uzavřel mimo režim zákona na základě výjimky z povinnosti „sčítání“ předpokládaných hodnot obdobných spolu souvisejících dílčích plnění obsažené v ustanovení § 13 odst. 8 zákona.

13.  Z vyjádření zadavatele ze dne 27. 3. 2017, které Úřad obdržel na základě své výzvy, č. j. ÚOHS-P0200/2017/VZ-09797/2017/553/VDy, ze dne 20. 3. 2017, předně vyplývá, že zadavatel:

• v roce 2016 vynaložil na úhradu léčivého přípravku PROTHROMLEX částku 256 340,70 Kč,
• v roce 2015 vynaložil na úhradu léčivého přípravku PROTHROMLEX částku 170 893,80 Kč,
• v roce 2014 vynaložil na úhradu léčivého přípravku PROTHROMLEX částku 178 661,70 Kč,
• v roce 2016 vynaložil na úhradu léčivého přípravku KIOVIG částku 8 444 384,14 Kč,
• v roce 2015 vynaložil na úhradu léčivého přípravku KIOVIG částku 5 978 516,50 Kč,
• v roce 2014 vynaložil na úhradu léčivého přípravku KIOVIG částku 10 122 802,56 Kč,
• v roce 2016 vynaložil na úhradu léčivého přípravku IMMUNATE částku 34 828 750,00 Kč,
• v roce 2015 vynaložil na úhradu léčivého přípravku IMMUNATE částku 29 218 750,00 Kč,
• v roce 2014 vynaložil na úhradu léčivého přípravku IMMUNATE částku 40 321 875,00 Kč,
• v roce 2016 vynaložil na úhradu léčivého přípravku FEIBA částku 15 960 550,26 Kč,
• v roce 2015 vynaložil na úhradu léčivého přípravku FEIBA částku 24 151 121,71 Kč,
• v roce 2014 vynaložil na úhradu léčivého přípravku FEIBA částku 2 809 405,84 Kč,
• v roce 2016 vynaložil na úhradu léčivého přípravku IMMUNINE částku 647 497,47 Kč,
• v roce 2015 vynaložil na úhradu léčivého přípravku IMMUNINE částku 0,00 Kč,
• v roce 2014 vynaložil na úhradu léčivého přípravku IMMUNINE částku 0,00 Kč.

14.  Z vyjádření zadavatele ze dne 27. 3. 2017, jehož přílohou je fakturace k jednotlivým dodávkám realizovaným na základě rámcové smlouvy, dále vyplývá, že na základě rámcové smlouvy bylo dodáváno 5 výše uvedených druhů léčivých přípravků za následujících podmínek:

 

Zboží	Datum přijetí	Jednotková cena	Cena základ	Celková evid. cena	Množství	Objednávka	Faktura interní číslo
FEIBA 1000 IU	5.1.2017	20 462,24	669 673,44	736 640,64	36,00	170001/KD	FD17B0023
FEIBA 500 IU	9.11.2016	10 231,12	334 836,72	368 320,32	36,00	160145/KD	FD16B6615
FEIBA 1000 IU	9.11.2016	20 462,24	669 673,44	736 640,64	36,00	160143/KD	FD16B6569
FEIBA 1000 IU	31.10.2016	20 462,24	669 673,44	736 640,64	36,00	160139/KD	FD16B6656
FEIBA 1000 IU	24.10.2016	20 462,24	669 673,44	736 640,64	36,00	160135/KD	FD16B6158
FEIBA 500 IU	18.10.2016	10 231,12	334 836,72	368 320,32	36,00	160134/KD	FD16B6090
FEIBA 500 IU	27.9.2016	10 231,12	334 836,72	368 320,32	36,00	160125/KD	FD16B5909
FEIBA 1000 IU	27.9.2016	20 462,24	669 673,44	736 640,64	36,00	160125/KD	FD16B5909
FEIBA 1000 IU	16.8.2016	20 462,24	669 673,44	736 640,64	36,00	160111/KD	FD16B4839
Celkem				5 524 804,80

 

 

 

Zboží	Datum přijetí	Jednotková cena	Cena základ	Celková evid. cena	Množství	Objednávka	Faktura interní číslo
IMMUNATE Stim Plus 1000 IU FVIII	11.1.2017	9 350,00	765 000,00	841 500,00	90,00	170004/KD	FD17B0208
IMMUNATE Stim Plus 1000 IU FVIII	5.1.2017	9 350,00	765 000,00	841 500,00	90,00	170001/KD	FD17B0023
IMMUNATE Stim Plus 500 IU FVIII	20.12.2016	4 675,00	191 250,00	210 375,00	45,00	160170/KD	FD17B7607
IMMUNATE Stim Plus 1000 IU FVIII	20.12.2016	9 350,00	765 000,00	841 500,00	90,00	160170/KD	FD17B7607
IMMUNATE Stim Plus 500 IU FVIII	14.12.2016	4 675,00	191 250,00	210 375,00	45,00	160165/KD	FD17B7489
IMMUNATE Stim Plus 1000 IU FVIII	14.12.2016	9 350,00	765 000,00	841 500,00	90,00	160165/KD	FD17B7489
IMMUNATE Stim Plus 500 IU FVIII	2.12.2016	4 675,00	191 250,00	210 375,00	45,00	160159/KD	FD17B7094
IMMUNATE Stim Plus 1000 IU FVIII	2.12.2016	9 350,00	765 000,00	841 500,00	90,00	160159/KD	FD17B7094
IMMUNATE Stim Plus 1000 IU FVIII	22.11.2016	9 350,00	765 000,00	841 500,00	90,00	160149/KD	FD17B6863
IMMUNATE Stim Plus 500 IU FVIII	9.11.2016	4 675,00	191 250,00	210 375,00	45,00	160145/KD	FD17B6615
IMMUNATE Stim Plus 1000 IU FVIII	9.11.2016	9 350,00	382 500,00	420 750,00	45,00	160145/KD	FD17B6615
IMMUNATE Stim Plus 1000 IU FVIII	9.11.2016	9 350,00	765 000,00	841 500,00	90,00	160143/KD	FD17B6569
IMMUNATE Stim Plus 500 IU FVIII	18.10.2016	4 675,00	191 250,00	210 375,00	45,00	160134/KD	FD17B6090
IMMUNATE Stim Plus 1000 IU FVIII	18.10.2016	9 350,00	765 000,00	841 500,00	90,00	160134/KD	FD17B6090
IMMUNATE Stim Plus 1000 IU FVIII	12.10.2016	9 350,00	765 000,00	841 500,00	90,00	160130/KD	FD17B5927
IMMUNATE Stim Plus 1000 IU FVIII	27.9.2016	9 350,00	382 500,00	420 750,00	45,00	160125/KD	FD17B5909
IMMUNATE Stim Plus 1000 IU FVIII	22.9.2016	9 350,00	765 000,00	841 500,00	90,00	160123/KD	FD17B5476
IMMUNATE Stim Plus 500 IU FVIII	22.9.2016	4 675,00	191 250,00	210 375,00	45,00	160123/KD	FD17B5476
IMMUNATE Stim Plus 1000 IU FVIII	19.9.2016	9 350,00	382 500,00	420 750,00	45,00	160119/KD	FD17B5410
IMMUNATE Stim Plus 1000 IU FVIII	2.9.2016	9 350,00	765 000,00	841 500,00	90,00	160117/KD	FD17B5408
IMMUNATE Stim Plus 1000 IU FVIII	23.8.2016	9 350,00	765 000,00	841 500,00	90,00	160114/KD	FD17B5084
IMMUNATE Stim Plus 500 IU FVIII	23.8.2016	4 675,00	191 250,00	210 375,00	45,00	160114/KD	FD17B5084
IMMUNATE Stim Plus 500 IU FVIII	16.8.2016	4 675,00	191 250,00	210 375,00	45,00	160111/KD	FD17B4839
IMMUNATE Stim Plus 1000 IU FVIII	11.8.2016	9 350,00	382 500,00	420 750,00	45,00	160110/KD	FD17B4661
IMMUNATE Stim Plus 1000 IU FVIII	11.8.2016	9 350,00	382 500,00	420 750,00	45,00	160110/KD	FD17B4661
IMMUNATE Stim Plus 1000 IU FVIII	5.8.2016	9 350,00	765 000,00	841 500,00	90,00	160108/KD	FD17B4515
IMMUNATE Stim Plus 1000 IU FVIII	29.7.2016	9 350,00	765 000,00	841 500,00	90,00	160103/KD	FD17B4444
IMMUNATE Stim Plus 1000 IU FVIII	26.7.2016	9 350,00	382 500,00	420 750,00	45,00	160100/KD	FD17B4516
IMMUNATE Stim Plus 1000 IU FVIII	20.7.2016	9 350,00	765 000,00	841 500,00	90,00	160099/KD	FD17B4225
IMMUNATE Stim Plus 1000 IU FVIII	13.7.2016	9 350,00	765 000,00	841 500,00	90,00	160097/KD	FD17B4066
Celkem				17 671 500,00

 

Zboží	Datum přijetí	Jednotková cena	Cena základ	Celková evid. cena	Množství	Objednávka	Faktura interní číslo
IMMUNINE (Fa IX) 1200 IU	13.10.2016	9 736,80	132 774,60	146 052,00	15,00	160131/KD	FD16B5926
IMMUNINE (Fa IX) 600 IU	20.9.2016	4 868,40	13 277,46	14 605,20	3,00	160121/KD	FD16B5409
IMMUNINE (Fa IX) 1200 IU	20.9.2016	9 736,80	442 582,00	486 840,00	50,00	160121/KD	FD16B5409
Celkem				647 497,20

 

Zboží	Datum přijetí	Jednotková cena	Cena základ	Celková evid. cena	Množství	Objednávka	Faktura interní číslo
KIOVIG 10 000 mg	9.12.2016	11 615,38	506 853,12	557 538,24	48,00	160161/KD	FD16B7492
KIOVIG 10 000 mg	22.11.2016	11 615,38	506 853,12	557 538,24	48,00	160149/KD	FD16B6863
KIOVIG 10 000 mg	24.10.2016	11 615,38	506 853,12	557 538,24	48,00	160135/KD	FD16B6156
KIOVIG 10 000 mg	12.10.2016	11 615,38	506 853,12	557 538,24	48,00	160130/KD	FD16B5927
KIOVIG 10 000 mg	19.9.2016	11 615,38	506 853,12	557 538,24	48,00	160119/KD	FD16B5410
KIOVIG 10 000 mg	24.8.2016	11 615,38	506 853,12	557 538,24	48,00	160116/KD	FD16B4853
KIOVIG 5 000 mg	5.8.2016	5 807,69	316 783,20	348 461,40	60,00	160108/KD	FD16B4515
KIOVIG 10 000 mg	26.7.2016	11 615,38	506 853,12	557 538,24	48,00	160100/KD	FD16B4516
KIOVIG 10 000 mg	13.7.2016	11 615,38	506 853,12	557 538,24	48,00	160097/KD	FD16B4066
Celkem				4 808 767,32

 

Zboží	Datum přijetí	Jednotková cena	Cena základ	Celková evid. cena	Množství	Objednávka	Faktura interní číslo
PROTHROMPLEX Total Tim4 600 IU	11.1.2017	4 272,35	77 679,00	85 447,00	20,00	170004/KD	FD17B0208
PROTHROMPLEX Total Tim4 600 IU	9.11.2016	4 272,35	77 679,00	85 447,00	20,00	160145/KD	FD16B6615
PROTHROMPLEX Total Tim4 600 IU	2.9.2016	4 272,35	77 679,00	85 447,00	20,00	160117/KD	FD16B5408
Celkem				256 341,00

 

15.  Na základě výše uvedených skutečností získal Úřad pochybnosti o  tom, zda se zadavatel nedopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že před uzavřením rámcové smlouvy ze dne 30. 6. 2016, uzavřené s vybraným uchazečem na předmětnou veřejnou zakázku na dodávku léčivých přípravků nedodržel postup stanovený v § 21 zákona, když předmětnou veřejnou zakázku nezadal v některém zadávacím řízení, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Z tohoto důvodu Úřad zahájil správní řízení z moci úřední vedené pod sp. zn. S0130/2017/VZ ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při výběru dodavatele na předmětnou veřejnou zakázku.

I.        Řízení před správním orgánem

16.  Účastníkem správního řízení podle § 116 zákona je zadavatel.

17.  Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkovi řízení dopisem č. j. ÚOHS-S0130/2017/VZ-11654/2017/553/JDl ze dne 5. 4. 2017, ve kterém účastníka řízení seznámil se zjištěnými skutečnostmi, které budou podkladem pro rozhodnutí. Současně Úřad účastníkovi řízení usnesením č. j. ÚOHS-S0130/2017/VZ-11657/2017/553/JDl z téhož dne stanovil lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy či činit jiné návrhy, a lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

18.  Dne 5. 4. 2017, kdy bylo oznámení o zahájení správního řízení doručeno účastníkovi řízení, bylo podle § 113 odst. 1 zákona správní řízení zahájeno.

19.  Dne 21. 4. 2017 Úřad obdržel od zadavatele prostřednictvím datové schránky zadavatele vyjádření.

II.      Vyjádření zadavatele ze dne 21. 4. 2017

20.  Zadavatel ve svém vyjádření ze dne 21. 4. 2017 předně uvádí, že Úřad údajně v zahájení řízení nikterak nevymezil, v čem konkrétně spatřuje možné pochybení zadavatele, a přitom odkazuje se na své dřívější vyjádření k obsahu podnětu.

21.  Zadavatel dále uvádí, že ve prospěch aplikace výjimky z povinnosti „sčítání“ podle § 13 odst. 8 zákona svědčí závěry komentářové literatury [Komentář ASPI k § 13 odst. 8 ZVZ; Metodika zadávání veřejných zakázek podle zákona č. 137/2016 sb., o veřejných zakázkách, Rowan Legal, Ministerstvo pro místní rozvoj, str. 25; Komentář, Zákon o veřejných zakázkách, R. Jurčík, 3. vydání, str. 125], která jako typickou položku, na kterou zákonná výjimka dopadá, shodně uvádí typicky nákup léků, a to z důvodu proměnlivosti cen léků a současné nemožnosti predikovat jejich potřebu zadavatelem.

22.  Ve prospěch aplikace výjimky podle § 13 odst. 8 zákona zadavatel dále odkazuje na rozhodnutí Úřadu ze dne 18. 10. 2007, č. j. S201/2007/VZ-17317/2007/530/VA, z něhož vyplývá, že „…Obecně lze k problematice nákupů zdravotního materiálu uvést, že zadavatel má v zásadě dvě možnosti, jakým způsobem zajišťovat pořizování těchto dodávek. V případě, že se rozhodne řešit své potřeby operativně v průběhu roku, nemusí jednotlivé nákupy tohoto zboží vždy sčítat, jestliže jednotlivé nákupy reagují na aktuální potřeby zadavatele a věcně a časově spolu bezprostředně nesouvisí, a pak tedy zadavatel může postupovat podle § 13 odst. 8 zákona…“.

23.  Zadavatel v další části svého vyjádření připomíná, že oblast dodávání léků je vysoce specifickou oblastí, na níž je velmi obtížně aplikovatelná úprava práva veřejných zakázek, do které se např. na celém evropském trhu projevuje právo veřejného zdravotnického pojištění, poskytování slev dodavateli, patentové právo (exkluzivita k určitým dodávkám apod.). Specifičnost tohoto trhu pak podle názoru zadavatele vedla k tomu, že Česká republika do právní úpravy zakotvila právě výjimku dle § 13 odst. 8 ZVZ, resp. nyní účinného § 19 odst. 3 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále jen „ZZVZ“).

24.  Zadavatel taktéž upozorňuje, že určení výše ceny léků v ČR, jakož i změna takto stanovené výše, není v tomto prostředí dána pouze případnou soutěží mezi uchazeči na daném trhu. Do určení této ceny, jakož i jejích případných změn, výrazně zasahuje veřejnoprávní prvek, reprezentovaný zejména Státním ústavem pro kontrolu léčiv, jakož i prvek zdravotních pojišťoven, které poskytovatelům zdravotních služeb za tyto léky poskytují úhradu.

25.  Zadavatel – s odkazem na ustanovení § 15 odst. 5, resp. § 15 odst. 10 zákona č. 48/1997 Sb., o veřejném zdravotním pojištění (dále též „zákon č. 48/1997 Sb.“) – zdůrazňuje, že úhrada za léčivý přípravek z prostředků zdravotního pojištění je úhradou limitní (nikoli fixní), že u většiny přípravků reflektuje pohyb cenových hladin na trhu s léčivými přípravky, že dynamika cen je dána závislostí na volatilitě kurzových vztahů koruny vůči měnám, že stanovení nejméně ekonomicky náročné varianty léčivého přípravku je plně v dispozici zdravotní pojišťovny, která zjišťuje dostupnost nejekonomičtějších variant léčiv prostřednictvím zakázkových řízení, přičemž o jejich výsledku informuje smluvní zdravotnická zařízení formou ,,pozitivních listů“, tj. doporučených léčivých přípravků, resp. formou dodatků smluvních ujednání o úhradě zdravotní péče.

26.  Podle názoru zadavatele je zákon č. 48/1997 Sb. v oblasti soutěžního práva právním předpisem speciálním, který upravuje úhradovou soutěž (tj. proces stanovení ceny a úhrady léčivého přípravku pro tzv. generifikované skupiny léčivých přípravků – viz § 39e zákona č. 48/1997 Sb.), dále upravuje postup pro relevantní hodnocení cenových hladin léčiv na jednotném trhu s léčivy v rámci EU, když úhrada je následně stanovena nikoliv z 3 nejnižších cen jednoho léčiva, ale 3 nejnižších cen různých léčiv napříč zeměmi EU. V procesu výběru ekonomicky nejvýhodnější varianty léčiva pro systém zdravotního pojištění tak (podle názoru zadavatele) zvláštní předpis vytváří naprosto ojedinělé konkurenční prostředí, když farmakologicky výhodnější produkty umožňuje bonifikovat proti základním farmakologickým úhradovým etalonům maximálně o 10%. Srovnáním farmakologicky naprosto rozdílných skupin látek je tak stav, který obecný ZVZ (nyní ZZVZ) poskytovatelům zdravotních služeb až na výjimečné situace neumožňuje.

27.  Zadavatel konečně zdůrazňuje, že výše popsaný systém regulace umožňuje limitovat náklad systému na léčiva stropováním přes ujednání mezi výrobci a zdravotními pojišťovnami. Vyjednávací (soutěžní) síla zdravotních pojišťoven, mnohonásobně přesahuje soutěžní atraktivitu i těch nejvýznamnějších koncových odběratelů léčiv, tj. nemocnic a specializovaných ústavů. Proto zákonodárce zvolil písemná ujednání mezi výrobci léčiv a pojišťovnami o nejvyšší ceně, resp. o nejvyšší úhradě, jako nejvíce ekonomizující prvek v hledání výdajového etalonu pro celé skupiny Iéčiv [viz ust. § 39c odst. 2 písm. d) zákona č. 48/1997 Sb.]

28.  Zadavatel ve svém vyjádření ze dne 21. 4. 2017 dospěl k závěru, že systém transparentní regulace veřejných výdajů v oblasti dodávek léčiv (k čemuž směřuje i právní úprava veřejných zakázek) je s ohledem na výše uvedené v plné dispozici zdravotních pojišťoven. Ty jsou ze zákona povinnými účastníky a zajišťují tak průběžnou, vysoce efektivní kontrolu stanovení nejméně ekonomicky náročného farmakologického etalonu pro všechny lékové skupiny hrazené ze systému veřejného zdravotního pojištění.

29.  Dále zadavatel zdůrazňuje, že se musí řídit výše uvedenou právní úpravou a hradit za léky pouze ceny v maximu uvedeném výše, což samo o sobě zajišťuje efektivní vynakládání veřejných prostředků. Tyto náklady poté předkládá k úhradě příslušným zdravotním pojišťovnám.

30.  Zadavatel dále upozorňuje na skutečnost, že Státní ústav pro kontrolu léčiv zajišťuje, a to zcela nezávisle na jednotlivých poskytovatelích zdravotních služeb, tedy zadavatelích, i změnu výše cen jednotlivých léčivých přípravků v průběhu času. Podle ustanovení § 39l zákona č. 48/1997 Sb. Ústav pravidelně hodnotí, zda stanovené maximální ceny léčivých přípravků nepřekračují omezení stanovená tímto zákonem. Jestliže po vyhodnocení stanovených maximálních cen Ústav zjistí, že stanovená maximální cena je vyšší než maximální cena, kterou by stanovil podle § 39a zákona č. 48/1997 Sb., v řízení dle ustanovení § 39l zákona č. 48/1997 Sb. stanovenou maximální cenu změní, a to způsobem, že ji sníží. Jestliže po vyhodnocení stanovených maximálních cen Ústav zjistí, že stanovená maximální cena je nižší nebo stejná než maximální cena, kterou by stanovil podle § 39a zákona č. 48/1997 Sb., v řízení dle ustanovení § 39l zákona č. 48/1997 Sb. stanovenou maximální cenu nezmění. V rámci správního řízení je možné spojit více referenčních skupin do jednoho revizního řízení s ohledem na zásadu procesní ekonomie.

31.  Zadavatel na základě výše uvedených argumentů dochází k závěru, že výše ceny léčivých přípravků (i do budoucna) může být pro jednotlivé zadavatele proměnlivá, a to nezávisle na jejich vůli, na základě rozhodnutí SÚKL, pročež pro zadavatele je obtížně předvídatelné, zda ke změně cen, zejména ve vztahu k jejich snížení v budoucnu nedojde, neboť zadavatel nemá možnost tuto cenu ovlivnit.

32.  V poslední části svého vyjádření (viz část 4 vyjádření ze dne 21. 4. 2017) zadavatel upozorňuje na skutečnost, že jeho poptávka po léčivých přípravcích (a to nejen po těch řešených v nyní projednávané věci) je obtížně předvídatelná zejména s ohledem na specializované postavení zadavatele v rámci poskytování zdravotních služeb v rámci České republiky. Podle názoru zadavatel jde o vysoce specializovaný druh poskytování zdravotních služeb, které je v mnoha případech v rámci ČR schopen poskytovat pouze zadavatel. Z tohoto důvodu mu pacienty zasílají poskytovatelé zdravotních služeb z celé ČR, aniž by zadavatel mohl množství takto zaslaných pacientů ovlivnit či předvídat. K takto poskytované specializované péči slouží i dodávky léků vybraného uchazeče. Potřeba množství těchto léků je v čase proměnlivá, jak ostatně vyplývá z grafů již poskytnutých v předchozím vyjádření ze dne 16. 3. 2017. Zadavatel tak není schopen předvídat množství těchto léků, které bude do budoucna potřebovat, proto má za to, že je možnost na ně vztáhnout výjimky dle § 13 odst. 8 ZVZ, případně dle § 19 odst. 3 ZZVZ.

33.  V samém závěru svého vyjádření ze dne 21. 4. 2017 pak zadavatel zdůrazňuje, že je subjektem - příspěvkovou organizací, která poskytuje zdravotní služby pacientům v ČR a je za tímto účelem založena. V případě, že Úřad případně dospěje k závěru, že zadavatel spáchal správní delikt dle právních předpisů upravujících veřejné zakázky, zadavatel žádá o přihlédnutí ke skutečnostem uvedeným ve svém vyjádření ze dne 21. 4. 2014.

34.  Zadavatel ve svém vyjádření ze dne 16. 3. 2017, kterým reagoval na výzvu Úřadu ze dne 6. 3. 2017 a na které v rámci svého vyjádření ze dne 21. 4. 2017 odkazuje (viz bod 20. odůvodnění tohoto rozhodnutí) nad rámec výše uvedeného uvedl následující.

35.  Zadavatel dle svého přesvědčení byl oprávněn postupovat na základě výjimky stanovené v § 13 odst. 8 zákona, a to z následujících důvodů.

36.  Za prvé, povaha zadavatele neimplikuje potřebu léku pro zadavatele, tuto potřebu implikuje např. aktuální skladba a množství pacientů, charakter příznaků daného onemocnění a četnost jejich výskytu, četnost výskytu samotného onemocnění, vliv např. ročního období (sezónní onemocnění) apod.

37.  Za druhé, samotná druhová rozmanitost jednotlivých léků a zdravotnického materiálu, která dosahuje řádu min. desítek tisíc různých léčiv, vypovídá o tom, že nelze paušalizovat jejich potřebu (a případně ani cenovou stálost) - jsou léky, jejichž použití je stále nebo pravidelně opakované, nicméně existují i léky, které Ize označit za užívané málo nebo nárazově.

38.  Za třetí, diverzita léků se vztahuje nejen na způsob a četnost jejich využití, ale rovněž i na různou délku jejich expirace. Tato skutečnost je poté pro každého zadavatele zcela zásadní, protože musí postupovat tak, aby léky s expirací krátkou, popř. léky, které používá nárazově, nakupoval tak, aby nevznikala majetková škoda způsobená jejich expirací.

39.  Za čtvrté, různorodost léků a způsob jejich použití např. proti specifické nemoci může vést typicky k tomu, že se na trhu vyskytuje pouze jeden dodavatel, který daný lék prodává. V takovém případě je získání lepší ceny v rámci veřejné zakázky spíše diskutabilní (a to i v často kritizovaném jednacím řízení bez uveřejnění), jelikož dodavatel není žádným způsobem motivován ke snížení ceny konkurenčním prostředím.

40.  Pro ilustraci výše uvedené proměnlivosti potřeby jednotlivých léků zadavatel uvedl, že od společnosti Baxalta odebírá 4 druhy léčiv - FEIBA, IMMUNATE, KIOVIG a PROTHROMPLEX.

41.  U přípravku FEIBA je nepředvídatelnost potřeby dána specifikem inhibitorových pacientů – u hemofilických velice rozdílný výskyt krvácení za rok a u získaných inhibitorů velice rozdílná incidence od 1 do 7 případů na rok a také s rozdílnou klinickou manifestací potíží. Navíc světová literatura a výsledky zadavatele, které byly publikované v mezinárodních odborných časopisech, ukazují, ze FEIBA není lékem volby pro běžné krvácení, ale Ize ji s výhodou použít v profylaxi krvácení, nebo v krajním případě při životu ohrožujícím krvácení - u těchto pacientů v kombinaci s rFVlla při selhání standardních postupů. Současně u přípravku FEIBA zadavatel zmínil, že z důvodu obtížné predikce jeho potřeby již v minulosti zaznamenal případ, kdy došlo k expiraci dodaného zboží. Od této doby se zadavatel snaží vycházet striktně z potřeby aktuální. FEIBA je rovněž přípravek, který dodává na českém trhu pouze společnost Baxalta.

42.  ÚHKT je tedy přesvědčen, že na základě výše uvedených údajů, již není pochyb o tom, ze předmět plnění dodávaný na základě rámcové smlouvy, naplňuje výjimku pro dodávky obsaženou v ustanovení § 13 odst. 8 ZVZ, resp., že vztah mezi ÚHKT a společností Baxalta je právě jedním z těch, na které Ize tuto výjimku použít, tedy že nákupy výše uvedených specifických léčivých přípravků jsou co do jejich spotřeby a případných cenových ujednání nepředvídatelné.

43.  Zadavatel uvádí, že má data k odběru těchto prostředků od vybraného uchazeče i za období předcházející samotnému založení této společnosti, a to z důvodu, že byť tato společnost byla zapsána do veřejného rejstříku k 12. 3. 2015, poskytovala shodně dříve dodávky jako společnost BAXTER CZECH spol. s.r.o., se sídlem Praha 5 15000, IČO: 49689011, jejíž část zboží jmění nabyla. Skutečnost změny dodavatele poté byla v konečném důsledku i důvodem uzavření rámcové smlouvy, jelikož se vybraný uchazeč stal jediným možným dodavatelem min. ve vztahu k přípravku FEIBA.

44.  Stran námitky, že zadavatel uzavřel rámcovou smlouvu na dobu neurčitou a že tedy postupoval v rozporu s ustanovením § 89 odst. 5 písm. a) ZVZ, zadavatel ve svém vyjádření ze dne 16. 3. 2017 uvedl, že ani toto ustanovení nebylo (nemohlo být) ze strany zadavatele porušeno. Doba trvání rámcové smlouvy může být (podle názoru zadavatele) i delší než 4 roky, pokud je tato doba trvání odůvodněna objektivními příčinami vztahujícími se zejména k předmětu rámcové smlouvy. Delší doba rámcové smlouvy může být dána např. potřebou zabezpečení předmětu plnění po delší časové období, např. v případě speciálních dodávek.

45.  V závěru svého vyjádření ze dne 16. 3. 2017 zadavatel zdůraznil, že předmět plnění poptávaný v rámcové smlouvě je nutno považovat za velmi speciální dodávku, kdy pacient je odeslán k zadavateli právě v souvislosti s tím, že jiná nemocnice mu takovou péči již poskytnout nemůže. Pokud má zadavatel být schopen zajistit takovému pacientovi, kterého nepředvídatelně přijme, řádnou péči, je nezbytné, aby k tomu byl vybaven i speciálními léky. Tato léčiva nelze nakupovat do velké zásoby, resp. dle nějakého předvídatelného vzorce, neboť zadavatel nemůže předvídat, kdy a kolik takových pacientů, kteří tyto léky potřebují, bude povinen přijmout. Zároveň jako veřejný zadavatel, který vynakládá veřejné prostředky je povinen dodržet ,,tzv. zásady 3E" obsažené v zákoně č. 320/2001 Sb., o finanční kontrole, tedy zásadu hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti, což by jistě nedodržel, pokud by tato nákladná léčiva nakupoval do zásoby a ta by pak expirovala.

III.    Závěry správního orgánu

46.  Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve vzájemných souvislostech, a po zhodnocení všech podkladů, vyjádření předložených účastníkem řízení a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel při výběru dodavatele výše specifikované veřejné zakázky nepostupoval v souladu se zákonem, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí, za což mu byla uložena sankce uvedená ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

K právnímu postavení zadavatele

47.  Úřad nejprve ověřil postavení zadavatele podle § 2 zákona.

48.  Podle § 2 odst. 2 zákona veřejným zadavatelem je

a) Česká republika,

b) státní příspěvková organizace,

c) územní samosprávný celek nebo příspěvková organizace, u níž funkci zřizovatele vykonává územní samosprávný celek,

d) jiná právnická osoba, pokud

1. byla založena či zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a

2. je financována převážně státem či jiným veřejným zadavatelem nebo je státem či jiným veřejným zadavatelem ovládána nebo stát či jiný veřejný zadavatel jmenuje či volí více než polovinu členů v jejím statutárním, správním, dozorčím či kontrolním orgánu.

49.  Z výpisu z registru ekonomických subjektů ČSÚ v ARES vyplývá, že zadavatel je příspěvkovou organizací.

50.  Z internetových stránek zadavatele vyplývá, že zadavatel byl založen dne 1. ledna 1952 Ministerstvem zdravotnictví České republiky.

51.  Vzhledem k výše uvedenému Úřad konstatuje, že zadavatel je veřejným zadavatelem ve smyslu ustanovení § 2 odst. 2 písm. b) zákona.

Relevantní ustanovení zákona

52.  Podle § 7 odst. 1 zákona je veřejnou zakázkou zakázka realizovaná na základě smlouvy mezi zadavatelem a jedním či více dodavateli, jejímž předmětem je úplatné poskytnutí dodávek či služeb nebo úplatné provedení stavebních prací. Veřejná zakázka, kterou je zadavatel povinen zadat podle tohoto zákona, musí být realizována na základě písemné smlouvy.

53.  Veřejné zakázky se podle § 7 odst. 3 zákona dělí podle výše jejich předpokládané hodnoty na nadlimitní veřejné zakázky, podlimitní veřejné zakázky a veřejné zakázky malého rozsahu.

54.  Předpokládanou hodnotou veřejné zakázky se podle § 13 odst. 1 zákona rozumí zadavatelem předpokládaná výše peněžitého závazku vyplývající z plnění veřejné zakázky, který je zadavatel povinen stanovit pro účely postupu v zadávacím řízení před jeho zahájením.

55.  Při určení předpokládané hodnoty veřejné zakázky postupuje zadavatel podle ustanovení § 13 až § 16 zákona.

56.  Podle § 12 odst. 1 zákona se nadlimitní veřejnou zakázkou rozumí veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota podle § 13 odpovídá nejméně finančnímu limitu uvedenému v odstavci 2, 3 nebo 4. Finanční limity v odstavcích 2, 3 a 4 jsou uvedeny bez daně z přidané hodnoty.

57.  Podle ustanovení § 2 odst. 1 nařízení vlády č. 77/2008 Sb., o stanovení finančních limitů pro účely zákona o veřejných zakázkách, o vymezení zboží pořizovaného Českou republikou – Ministerstvem obrany, činí finanční limit podle § 12 odst. 1 zákona v případě veřejných zakázek na dodávky, v rozhodném znění (dále jen „nařízení vlády“):

a) 3 686 000 Kč pro zadavatele uvedené v § 2 odst. 2 písm. a) nebo b) zákona; pro Českou republiku - Ministerstvo obrany tento finanční limit platí pouze pro zboží uvedené v příloze k tomuto nařízení,

b) 5 706 000 Kč pro

1. zadavatele uvedené v § 2 odst. 2 písm. c) nebo d) zákona,

2. zadavatele uvedené v § 2 odst. 3 zákona,

3. Českou republiku - Ministerstvo obrany pro zboží neuvedené v příloze k tomuto nařízení,

c) 11 413 000 Kč pro zadavatele uvedené v § 2 odst. 6 zákona.

58.  Podle § 12 odst. 2 zákona se podlimitní veřejnou zakázkou rozumí veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota činí v případě veřejné zakázky na dodávky nebo veřejné zakázky na služby nejméně 2 000 000 Kč bez daně z přidané hodnoty nebo v případě veřejné zakázky na stavební práce nejméně 6 000 000 Kč bez daně z přidané hodnoty a nedosáhne finančního limitu podle odstavce 2, 3 nebo 4.

59.  Podle § 12 odst. 3 zákona se veřejnou zakázkou malého rozsahu se rozumí veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota nedosáhne v případě veřejné zakázky na dodávky nebo veřejné zakázky na služby 2 000 000 Kč bez daně z přidané hodnoty nebo v případě veřejné zakázky na stavební práce 6 000 000 Kč bez daně z přidané hodnoty.

60.  Podle § 13 odst. 8 zákona je zadavatel povinen při stanovení předpokládané hodnoty sečíst předpokládané hodnoty obdobných, spolu souvisejících dodávek či služeb, které hodlá pořídit v průběhu účetního období. To neplatí pro dodávky, jejichž jednotková cena je v průběhu účetního období proměnlivá a zadavatel tyto dodávky pořizuje opakovaně podle svých aktuálních potřeb; zadavatel je však povinen vždy dodržet zásady podle § 6.

61.  Podle § 14 odst. 1 zákona se předpokládaná hodnota veřejné zakázky na dodávky stanoví na základě

a)      předpokládané výše celkového peněžitého závazku zadavatele za dobu účinnosti smlouvy na dodávky, má-li být smlouva uzavřena na dobu určitou, nebo

b)      předpokládané výše celkového peněžitého závazku zadavatele za 48 měsíců, má-li být smlouva uzavřena na dobu neurčitou nebo na dobu, jejíž trvání nelze přesně vymezit.

62.  Podle § 14 odst. 3 zákona základem pro stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky na dodávky, jejímž předmětem jsou opakující se nebo trvající dodávky, je

a)      skutečná cena uhrazená zadavatelem za dodávky stejného či podobného druhu během předcházejících 12 měsíců, upravená o změny v množství nebo cenách, které lze očekávat během následujících 12 měsíců, nebo

b)      součet předpokládaných hodnot jednotlivých dodávek, které mají být zadavatelem pořízeny během následujících 12 měsíců.

63.  Podle § 14 odst. 4 zákona základ stanovený podle odstavce 3 se pro účely stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky, jejímž předmětem jsou opakující se nebo trvající dodávky, upraví v závislosti na době účinnosti smlouvy podle pravidel uvedených v odstavcích 1 a 2.

64.  Zákon v § 21 odst. 1 upravuje tyto druhy zadávacích řízení: a) otevřené řízení (§ 27), b) užší řízení (§ 28), c) jednací řízení s uveřejněním (§ 29), d) jednací řízení bez uveřejnění (§ 34), e) soutěžní dialog (§ 35), f) zjednodušené podlimitní řízení (§ 38).

65.  Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona zadavatel se dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.

K výroku I. tohoto rozhodnutí 

66.  V daném případě zadavatel uzavřel dne 30. 6. 2016 s vybraným uchazečem rámcovou smlouvu na předmětnou veřejnou zakázku, jejímž předmětem je průběžné dodávání léčivých přípravků, a to na základě jednotlivých dílčích objednávek zadavatele. Z přehledu fakturace vztahující se k dodávanému plnění přitom vyplývá, že na základě rámcové smlouvy docházelo k dodávce 5 léčivých přípravků, a to konkrétně „FEIBA“, „IMMUNATE“, „IMMUNINE“, „PROTHROMLEX“ a „KIOVIG“. V daném případě se tedy jedná o veřejnou zakázku na dodávky.    

67.  Z vyjádření zadavatele přitom vyplývá, že k uzavření rámcové smlouvy nedošlo na základě předchozího zadávacího řízení podle zákona, ale mimo režim zákona na základě výjimky z povinnosti „sčítání“ předpokládaných hodnot jednotlivých dílčích plnění ve smyslu ustanovení § 13 odst. 8 zákona. Zadavatel tedy nerozporuje otázku naplnění věcné, místní a časové souvislosti jednotlivých dílčích plnění, resp. léků, jejichž průběžná dodávka je předmětem plnění veřejné zakázky, ostatně zadavatel uzavřel jedinou smlouvu na dodávku těchto léčivých přípravků s jediným subjektem – vybraným uchazečem, ale v šetřeném případě je zásadní výklad výjimky dle ustanovení § 13 odst. 8 zákona, resp. jestli zadavatel postupoval v souladu s uvedeným ustanovením.

68.  Úřad v obecné rovině uvádí, že věta druhá uvedená v § 13 odst. 8 zákona umožňuje při dodržení základních zásad podle § 6 odst. 1 zákona nesčítat předpokládané hodnoty pořizovaných dodávek, jejichž jednotková cena je v průběhu účetního období proměnlivá a zadavatel tyto dodávky pořizuje opakovaně podle svých aktuálních potřeb. Smyslem existence uvedené výjimky je umožnění úsporného vynakládání finančních prostředků, neboť se předpokládá, že u takových dodávek bude zadavatel vybírat z aktuálních cenových nabídek jednotlivých dodavatelů a díky tomu bude dosahovat výhodnějších podmínek plnění. Uvedená výjimka se týká zejména pořizování pohonných hmot, potravin, apod., kdy zadavatel pořizované plnění v průběhu účetního období postupně spotřebuje a následně pořídí plnění nové. Jde tedy o opakované pořizování téhož plnění v průběhu jednoho účetního období.

69.  Z citovaného ustanovení je zřejmé, že v případě dodávek, jejichž cena se průběžně mění a zadavatel je pořizuje opakovaně dle potřeby, nemusí zadavatel sečíst předpokládané hodnoty souvisejících plnění za celé účetní období. Obecně lze k problematice takových nákupů uvést, že zadavatel má v zásadě dvě možnosti jakým způsobem zajišťovat pořizování těchto dodávek. V případě, že se rozhodne řešit své potřeby operativně v průběhu roku, nemusí jednotlivé nákupy tohoto zboží vždy sčítat, jestliže jednotlivé nákupy reagují na aktuální potřeby zadavatele a věcně a časově spolu bezprostředně nesouvisí, a pak tedy zadavatel může postupovat podle § 13 odst. 8 zákona. V tomto případě musí zadavatel provádět dílčí výběry tohoto zboží podle aktuálních cen a nabídek jednotlivých dodavatelů působících na relevantním trhu.

70.  Druhou možností zadavatele je odhadnout své potřeby a zvolit období, během kterého bude zboží nakupovat za smluvené (pevné) ceny. V obou případech je zadavatel povinen stanovit předpokládanou hodnotu takové veřejné zakázky (jak je uvedeno v § 8 odst. 1 zákona) a s ohledem na tuto hodnotu postupovat. Na základě výjimky uvedené v ustanovení § 13 odst. 8 zákona pouze odpadá povinnost sčítat předpokládané hodnoty za celé účetní období za účelem stanovení předpokládané hodnoty, tato výjimka neuvádí, že by zadavatel v tomto případě nemusel vůbec zadávat veřejnou zakázku v zadávacím řízení dle zákona bez ohledu na předpokládanou hodnotu veřejné zakázky.

71.  K aplikaci § 13 odst. 8 věty druhé zákona na šetřený případ Úřad uvádí, že zadavatel zvolil možnost druhou, kdy léčivé přípravky odebíral přímo od vybraného uchazeče, a to na základě rámcové smlouvy. Na toto plnění je pak nutné pohlížet jako na předmět veřejné zakázky, nikoliv tedy jako na jednotlivá plnění spolu věcně a časově nesouvisející, neboť je zřejmý záměr zadavatele pokračovat v dosavadní praxi pořizování léčivých přípravků od jednoho dodavatele a nikoliv zadávat jednotlivé zakázky dle postupně vznikajících potřeb. Ačkoliv tedy Úřad nerozporuje skutečnosti a argumenty zadavatele uváděné ve vztahu k doložení proměnlivosti ceny léčivých přípravků (viz body 21. – 31. odůvodnění tohoto rozhodnutí), jakož i dokladu k proměnlivosti potřeb zadavatele na objem a četnost dodávek jednotlivých léčivých přípravků v průběhu účetního období (viz zejména body 32., 36. - 38. a 41. odůvodnění tohoto rozhodnutí), nic to nemění na tom, že zadavatel na místo toho, aby jednotlivé dodávky poptával dle svých aktuálních potřeb, uzavřel s vybraným uchazečem rámcovou smlouvu, a to na dobu neurčitou. To, že zadavatel poptával po vybraném uchazeči na základě rámcové smlouvy ze dne 30. 6. 2016 jednotlivé dodávky léků formou dílčích objednávek, přitom nelze chápat jako postup souladný s ustanovením § 13 odst. 8 zákona věty druhé, resp. poptávání dle svých aktuálních potřeb dle citovaného ustanovení zákona, neboť zadavatel tak fakticky neprováděl výběr zboží dle aktuálních cen a nabídek dodavatelů působících na relevantním trhu, ale pouze poptával zboží od předem vybraného uchazeče.

72.  Vzhledem k tomu, že předpokládaná hodnota šetřené veřejné zakázky nepochybně převyšovala částku stanovenou v ustanovení § 12 odst. 3 zákona, byl zadavatel povinen zadat šetřenou veřejnou zakázku v některém z druhů zadávacího řízení podle § 21 zákona. V souvislosti s tímto Úřad uvádí, že argumentace zadavatele ohledně toho, že vzhledem k proměnlivosti ceny jednotlivých výrobků a zejména požadovanému objemu jednotlivých léčivých přípravků nelze souhrnnou předpokládanou hodnotu stanovit, neobstojí, neboť zadavatel pak jako poskytovatel zdravotní péče s dlouhodobou zkušeností je podle Úřadu nepochybně schopen ze skutečné ceny uhrazené za dodávky léčivých přípravků během předcházejících 12 měsíců (případně s využitím průměrných hodnot získaných z údajů předchozích let, které poskytují přesnou představu o dlouhodobém vývoji) relativně přesně předvídat množství, které bude potřebovat k uspokojení svých provozních požadavků a zároveň je schopen relativně přesně stanovit potřebné množství léčivých přípravků. Z přehledu fakturací k rámcové smlouvě je zřejmé, že předpokládaná hodnota šetřené veřejné zakázky, resp. souhrnná předpokládaná hodnota jednotlivých dílčích dodávek zcela zjevně přesahuje limit 2 000 000 Kč bez DPH stanovený pro veřejnou zakázku malého rozsahu, jakož i limit pro podlimitní veřejnou zakázku ve smyslu § 12 odst. 1 zákona ve spojení s § 2 odst. 1 písm. a) nařízení vlády. Ostatně tuto skutečnost mohl zadavatel v souladu s § 14 zákona dovodit i na základě svých předchozích zkušeností, resp. na základě skutečně uhrazených cen zadavatelem za dodávky těchto léků v předchozích obdobích, kdy např. v roce 2015 uhradil za dodávku předmětných léčivých přípravků celkem 30 330 499 Kč (viz bod 13. odůvodnění tohoto rozhodnutí), přičemž v šetřeném případě se navíc jedná o veřejnou zakázku, na níž byla uzavřena smlouva na dobu neurčitou, u níž se předpokládaná výše celkového peněžitého závazku zadavatele vypočítává za dobu 48 měsíců. Pro postup zadavatele v souvislosti s výběrem dodávky předmětných léčiv v daném případě tedy nebylo rozhodující určení přesné předpokládané hodnoty (ostatně předpokládaná hodnota sama o sobě je hodnotou pouze orientační), ale skutečnost, že předpokládaná hodnota šetřené veřejné zakázky nepochybně převyšovala limit stanovený pro výběr dodavatele mimo režim zákona na základě veřejné zakázky malého rozsahu, čehož si musel být zadavatel nepochybně vědom.

73.  Úřad dále konstatuje, že postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Nelze totiž zcela vyloučit možnost, že pokud by zadavatel provedl řádné zadávací řízení podle zákona, mohl obdržet i jiné nabídky od dalších dodavatelů, kteří navíc mohli nabídnout výhodnější podmínky plnění pro zadavatele, než tomu bylo v případě uchazečů, s nimiž zadavatel uzavřel smlouvy na plnění šetřených veřejných zakázek, a v důsledku toho mohlo dojít k úspoře financí z veřejných zdrojů, což je ostatně základním účelem a cílem zákona. Zadavatel tak současně svým jednáním výrazně omezil hospodářskou soutěž. K výše uvedenému Úřad rovněž dodává, že již z formulace správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona jednoznačně vyplývá, že ke spáchání správního deliktu dle citovaného ustanovení zákona není nutné, aby k vlivu na výběr nejvhodnější nabídky na veřejnou zakázku v důsledku postupu zadavatele prokazatelně došlo, neboť za účelem naplnění skutkové podstaty správního deliktu postačí pouhá možnost podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Krajský soud v Brně v rozsudku ze dne 7. 10. 2011 č. j. 62 Af 41/2010-72, dovodil, že „pro spáchání správního deliktu podle tohoto ustanovení [Pozn. Úřadu: § 120 odst. 1 písm. a) zákona] (a pro uložení pokuty podle § 120 odst. 2 zákona) musí být prokázáno, že zadavatel porušil ZVZ, přitom k porušení ZVZ ze strany zadavatele došlo kvalifikovaným způsobem. Tento kvalifikovaný způsob porušení ZVZ (závažnější, „nebezpečnější“ porušení ZVZ) je dán tehdy, pokud kromě samotného nedodržení pravidla podávaného z některého z ustanovení ZVZ již došlo k uzavření smlouvy na veřejnou zakázku a zároveň pokud samotné nedodržení pravidla podávaného z některého z ustanovení ZVZ buď podstatně ovlivnilo, nebo mohlo podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky“. Krajský soud v Brně pak v rozsudku č. j. 31 Af 23/2012-40 ze dne 26. 9. 2012 k materiální stránce deliktu uvedl, že „z dikce „podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit“ vyplývá, že může jít o poruchový nebo i ohrožovací správní delikt. Zákonodárce tedy (za běžných okolností) spatřuje společenskou škodlivost již v tom, že mohlo dojít, nikoli nutně muselo, k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Není tedy pravdou, že nedošlo k naplnění materiálního znaku správního deliktu….již pouhá existence takové možnosti je společensky škodlivá, a došlo tedy k naplnění materiálního znaku (společenské škodlivosti) správního deliktu uvedeného v ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách“. K obdobným závěrům došel i Nejvyšší správní soud např. v rozsudku ze dne 25. 7. 2013, č. j. 9 Afs 78/2012 – 28, či rozsudku ze dne 28. 6. 2016, č. j. 4 As 61/2016 – 34.

74.  Pokud jde o tvrzení zadavatele obsaženém v bodě 43. odůvodnění tohoto rozhodnutí, podle něhož je vybraný uchazeč údajně jediným dodavatelem léčivého přípravku „FEIBA“ Úřad k tomuto uvádí, že tato skutečnost nic nemění na tom, že postup zadavatele byl v rozporu se zákonem a že současně tento postup mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť v daném případě je zřejmé, že předmětem plnění šetřené veřejné zakázky není pouze dodávka léčivého přípravku „FEIBA“, ale rovněž i dodávka dalších léků uvedených v bodě 65. odůvodnění tohoto rozhodnutí, přičemž z dosud předloženého přehledu fakturace k rámcové smlouvě (bod 14. odůvodnění tohoto rozhodnutí) vyplývá, že z celkově uhrazené částky 28 908 910,32 Kč za léčivé přípravky dodávané na základě rámcové smlouvy zadavatel za dodávky léčivého přípravku „FEIBA“ uhradil 5 524 804,8 Kč, tj. pouze cca 19,1 % z celkové úhrady.

75.  Pokud se zadavatel brání tím, že zadavatel nemůže nakupovat do velké zásoby léčivé přípravky, resp. dle nějakého předvídatelného vzorce, neboť zadavatel nemůže předvídat, kdy a kolik takových pacientů, kteří tyto léky potřebují, bude povinen přijmout a současně jako veřejný zadavatel, který vynakládá veřejné prostředky je povinen dodržet ,,tzv. zásady 3E" obsažené v zákoně č. 320/2001 Sb., o finanční kontrole, tedy zásadu hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti, což by jistě nedodržel, pokud by tato nákladná léčiva nakupoval do zásoby a ta by pak expirovala (viz bod 45. odůvodnění tohoto rozhodnutí), nelze tento argument zadavatele brát jako relevantní, neboť zadavateli nic nebránilo rámcovou smlouvu či jinou smlouvu na průběžnou dodávku poptávaných léčivých přípravků „vysoutěžit“ v rámci zadávacího řízení s tím, že v rámci této smlouvy by podobně jako v případě předmětné rámcové smlouvy ze dne 30. 6. 2016 stanovil, že bude jednotlivé léky poptávat formou jednotlivých objednávek na základě aktuálních potřeb zadavatele.

76.  S ohledem na vše výše uvedené Úřad došel k závěru, že se zadavatel dopustil správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nepostupoval v souladu § 21 zákona, když veřejnou zakázku, resp. plnění, které bylo předmětem rámcové smlouvy, uzavřené s vybraným uchazečem, a navazujících objednávek č. 160111/KD ze dne 16. 8. 2016, č. 160125/KD ze dne 27. 9. 2016, č. 160134/KD ze dne 18. 10. 2016, č. 160135/KD ze dne 24. 10. 2016, č. 160139/KD ze dne 31. 10. 2016, č. 160143/KD ze dne 9. 11. 2016, č. 160145/KD  ze dne 9. 11. 2016, č. 170001/KD ze dne 5. 1. 2017, č. 160097/KD ze dne 13. 7. 2016, č. 160099/KD ze dne 20. 7. 2016, č. 160100/KD ze dne 26. 7. 2017, č. 160103/KD ze dne 29. 7. 2017, č. 160108/KD ze dne 5. 8. 2016, č. 160110/KD ze dne 11. 8. 2016, č. 160114/KD ze dne 23. 8. 2016, č. 160117/KD ze dne 2. 9. 2016, č. 160119/KD ze dne 19. 9. 2017, č. 160123/KD ze dne 22. 9. 2016, č. 160130/KD ze dne 12. 10. 2016, č. 160149/KD ze dne 22. 11. 2016, č. 160159/KD ze dne 2. 12. 2016, č. 160165/KD ze dne 14. 12. 2016, č. 160170/KD ze dne 20. 12. 2016, č. 170004/KD ze dne 11. 1. 2017, č. 160121/KD ze dne 20. 9. 2016, č. 160131/KD ze dne 13. 10. 2016, č. 160116/KD ze dne 24. 8. 2016, č. 160161/KD ze dne 9. 12. 2016, nezadal v zadávacím řízení, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.

K výroku II. tohoto rozhodnutí 

77.  Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.

78.  V šetřeném případě se zadavatel správního deliktu dopustil tím, že nepostupoval v souladu § 21 zákona, když veřejnou zakázku, resp. plnění, které bylo předmětem rámcové smlouvy, uzavřené s vybraným uchazečem, a navazujících objednávek (viz bod 76. odůvodnění tohoto rozhodnutí), když předmětnou veřejnou zakázku nezadal v zadávacím řízení, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.

79.  Podle § 121 odst. 3 zákona odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán.

80.  V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona. V šetřeném případě se Úřad o spáchání správního deliktu dozvěděl z podnětu, který obdržel dne 5. 3. 2017, přičemž správní řízení bylo zahájeno 5. 4. 2017. Ke spáchání správního deliktu pak došlo dne 30. 6. 2016, kdy zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem rámcovou smlouvu. Z uvedených údajů vyplývá, že v šetřeném případě odpovědnost zadavatele za správní delikt nezanikla.

81.  Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 10 % ceny zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. a), c) nebo d).

82.  Vzhledem k tomu, že v šetřeném případě došlo k uzavření rámcové smlouvy, u níž má docházet k poptávání jednotlivých dodávek na základě jednotlivých objednávek zadavatele, přičemž předmětná smlouva byla uzavřena na dobu neurčitou, nelze zjistit celkovou cenu veřejné zakázky, a proto horní hranice možné pokuty činí 20 000 000 Kč.

83.  Podle § 121 odst. 2, věty první, zákona se při určení výměry pokuty zadavateli, který je právnickou osobou, přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.

84.  Úřad při stanovení výše pokuty vzal v první řadě v úvahu závažnost správního deliktu, za který ukládá sankci. Situaci, kdy zadavatel předmětnou veřejnou zakázku nezadá v některém zadávacím řízení, ač tuto povinnost má, lze považovat za jedno z nejzávažnějších porušení zákona, neboť zadavatel svým postupem fakticky obešel zákon a zadal veřejnou zakázku zcela mimo režim zákona, ačkoli byl povinen předmět plnění veřejné zakázky zadat v některém z druhů zadávacích řízení stanovených zákonem. Zadavatel svým postupem neumožnil podání nabídek dalších potenciálních dodavatelů a narušil tak soutěžní prostředí. Případy, kdy zadavatelé při výběru dodavatelů veřejné zakázky postupují zcela mimo režim zákona, dosahují obecně velmi vysokého stupně intenzity porušení zákona, neboť zadavatelé tímto postupem narušují soutěžní prostředí, které je základním předpokladem dosažení efektivního vynakládání veřejných prostředků a nástrojem k realizaci základních atributů zákona uvedených v § 6 zákona, tedy zásady rovného zacházení, zákazu diskriminace a transparentnosti.

85.  Úřad při zvažování výše pokuty přihlédl i k následkům spáchání správního deliktu. V důsledku uvedených skutečností nelze vyloučit, že pokud by zadavatel postupoval v souladu se zákonem, mohl obdržet nabídky i od dalších dodavatelů, kteří by mu mohli nabídnout výhodnější podmínky pro realizaci plnění veřejné zakázky. Nezákonným postupem zadavatele mohlo reálně dojít k omezení potenciálních dodavatelů veřejné zakázky. Nelze přitom vyloučit, že nabídka jiného uchazeče mohla být pro zadavatele ekonomicky výhodnější, čímž by došlo k úspoře finančních prostředků z veřejných zdrojů. Úřad v této souvislosti dodává, že zákon označuje za správní delikt nejen jednání, které prokazatelně ovlivnilo zadávací řízení, ale i takové jednání, které pouze mělo potenciál takového ovlivnění, aniž nutně k tomuto ovlivnění prokazatelně došlo.

86.  Z pohledu následků a závažnosti postupu zadavatele Úřad přihlédl k tomu, že nezákonným postupem zadavatele došlo k uzavření smlouvy na dodávky jednotlivých léčivých přípravků na dobu neurčitou, přičemž v rámci každého roku se z hlediska předpokládaného finančního objemu jedná o dodávky v řádech desítek miliónů Kč. Bez jakékoli soutěže tedy vlivem postupu zadavatele došlo tedy k zadání veřejné zakázky poměrně značného rozsahu.

87.  V rámci polehčujících okolností vzal Úřad v úvahu, že zadavatel je subjektem - příspěvkovou organizací, která poskytuje zdravotní služby pacientům v ČR a je za tímto účelem založena, přičemž snahou zadavatele bylo zjevně zajistit průběžnou dodávku léčivých přípravků s ohledem na proměnlivost potřeby ve vztahu k množství předmětných léčivých přípravků. Úřad současně k výše popsaným polehčujícím okolnostem dodává, že tyto nelze považovat za okolnosti, které by „zhojily“ uvedené porušení zákona zadavatelem. Úřad však k těmto okolnostem přihlédl při posuzování způsobu spáchání správního deliktu a při zvažování výše pokuty.   

88.  Po pečlivém posouzení šetřeného případu ve všech vzájemných souvislostech neshledal Úřad žádné další polehčující ani přitěžující okolnosti, jež by měly vliv na uloženou výši pokuty.

89.  Úřad dále přihlédl i k ekonomické situaci zadavatele, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako krajně „nespravedlivá“. Z údajů uvedených na webových stránkách zadavatele www.muml.cz , a to konkrétně z výkazu zisku a ztrát za rok 2015, vyplývá, že výnosy zadavatele v tomto roce činily 1.277 mil. Kč. Vzhledem k této skutečnosti Úřad konstatuje, že stanovenou výši pokuty nelze vzhledem k výši finančních prostředků, jimiž zadavatel v rámci svého rozpočtu disponoval, považovat za likvidační.

90.  Pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a především funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Po zvážení všech okolností případu a uvážení všech argumentů zadavatele Úřad při určení výměry uložené pokuty posoudil stanovenou výši pokuty v hodnotě 200 000 Kč jako dostačující. Uložená pokuta tak naplňuje dostatečně obě shora uvedené funkce právní odpovědnosti.

91.  Na základě výše uvedených skutečností a po zhodnocení všech okolností Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

92.  Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj – pracoviště Brno zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO zadavatele.

 

POUČENÍ

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 117c odst. 1 písm. b) zákona činí v elektronické podobě podepsané uznávaným elektronickým podpisem.

 

 

 

otisk úředního razítka

 

 

JUDr. Josef Chýle, Ph.D.

místopředseda

 

 

 

 

Obdrží

Ústav hematologie a krevní transfuze, U Nemocnice 2094/1, 128 20 Praha 

 

 

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy.