číslo jednací: S0119/2017/VZ-16202/2017/531/VNe

Instance I.
Věc Dodávka spotřebního zdravotnického materiálu pro provádění hemodialýzy a on-line hemodiafiltrace včetně obnovy hemodialyzačních monitorů
Účastníci
  1. Centrální zdravotnická zadavatelská s. r. o.
  2. B. Braun Medical s. r. o.
Typ správního řízení Veřejná zakázka
Typ rozhodnutí § 118 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb.
Rok 2017
Datum nabytí právní moci 14. 6. 2017
Dokumenty file icon dokument ke stažení 713 KB

 

Č. j.: ÚOHS-S0119/2017/VZ-16202/2017/531/VNe

 

Brno: 26. května 2017

 


Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 27. 3. 2017, na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou

  • zadavatel – Centrální zdravotnická zadavatelská s.r.o., IČO 28181662, se sídlem Pospíšilova 365/9, 500 03 Hradec Králové, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 5. 4. 2017 JUDr. Jindřichem Vítkem, Ph.D., advokátem, ev. č. ČAK 09459, IČO 63622777, AK ERHARTOVÁ VÍTEK & PARTNERS, se sídlem Šafaříkova 201/17, 120 00 Praha 2,
  • navrhovatel – B. Braun Medical s.r.o., IČO 48586285, se sídlem V Parku 2335/20, 148 00 Praha 4, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 23. 3. 2017 JUDr. Vilémem Podešvou, LL.M., advokátem, ev. č. ČAK 11323, IČO 69703477, ROWAN LEGAL, advokátní kancelář s.r.o., IČO 28468414, se sídlem Na Pankráci 1683/127, 140 00 Praha 4,

ve věci veřejné zakázky „Dodávka spotřebního zdravotnického materiálu pro provádění hemodialýzy a on-line hemodiafiltrace včetně obnovy hemodialyzačních monitorů“, zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 25. 1. 2016 a ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 26. 1. 2016 pod ev. č. 630691, ve znění oprav uveřejněných dne 4. 4. 2016, dne 11. 4. 2016, dne 23. 6. 2016, dne 29. 6. 2016, dne 13. 9. 2016, dne 23. 9. 2016 a dne 15. 12. 2016, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 30. 1. 2016 pod ev. č. 2016/S 021-032891, ve znění oprav uveřejněných dne 9. 4. 2016 pod ev. č. 2016/S 070-121824, dne 15. 4. 2016 pod ev. č. 2016/S 074-128688, dne 28. 6. 2016 pod ev. č. 2016/S 122-218854, dne 2. 7. 2016 pod ev. č. 2016/S 126-225968, dne 17. 9. 2016 pod ev. č. 2016/S 180-323380, dne 28. 9. 2016 pod ev. č. 2016/S 187-336157 a dne 14. 12. 2016 pod ev. č. 2016/S 241-439203,

 

rozhodl takto:

 

I.

Zadavatel – Centrální zdravotnická zadavatelská s.r.o., IČO 28181662, se sídlem Pospíšilova 365/9, 500 03 Hradec Králové – nedodržel při zadávání veřejné zakázky „Dodávka spotřebního zdravotnického materiálu pro provádění hemodialýzy a on-line hemodiafiltrace včetně obnovy hemodialyzačních monitorů“, zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 25. 1. 2016 a ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 26. 1. 2016 pod ev. č. 630691, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 30. 1. 2016 pod ev. č. 2016/S 021-032891, postup stanovený v § 44 odst. 3 písm. h) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na § 6 odst. 1 citovaného zákona, tím, že při stanovení hodnotícího podkritéria č. 9 „Sieving koeficient pro β2m u high-flux dialyzátorů“ dílčího hodnotícího kritéria „hodnocené technické vlastnosti nabízeného plnění s váhou 20%“ neuvedl v zadávací dokumentaci dostatečně přesný popis hodnocení tak, aby byl předem znám způsob hodnocení shora jmenovaného hodnotícího podkritéria, když požadoval v rámci plnění předmětné veřejné zakázky dodání tří typů high-flux dialyzátorů lišících se jejich plochami, a sice high-flux dialyzátory s plochami 1,2 - 1,6 m², 1,7 - 2,0 m² a > 2,0 m², přičemž však neuvedl, který z typů předmětných dialyzátorů bude předmětem hodnocení v rámci výše uvedeného hodnotícího podkritéria, a současně ani neuvedl, jak bude přidělovat body, resp. kolik bodů obdrží nabídka uchazeče o veřejnou zakázku v případě, že tento uchazeč nabídne zadavateli pro účely plnění veřejné zakázky high-flux dialyzátory s různou hodnotou sieving koeficientu pro β2m, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy na plnění veřejné zakázky. 

II.

Jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele – Centrální zdravotnická zadavatelská s.r.o., IČO 28181662, se sídlem Pospíšilova 365/9, 500 03 Hradec Králové – uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí Úřad pro ochranu hospodářské soutěže podle § 118 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ruší zadávací řízení na veřejnou zakázku „Dodávka spotřebního zdravotnického materiálu pro provádění hemodialýzy a on-line hemodiafiltrace včetně obnovy hemodialyzačních monitorů“, zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 25. 1. 2016 a ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 26. 1. 2016 pod ev. č. 630691, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 30. 1. 2016 pod ev. č. 2016/S 021-032891.          

III.

Podle § 119 odst. 2 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na § 1 odst. 1 vyhlášky č. 328/2006 Sb., kterou se stanoví paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele pro účely zákona o veřejných zakázkách, se zadavateli – Centrální zdravotnická zadavatelská s.r.o., IČO 28181662, se sídlem Pospíšilova 365/9, 500 03 Hradec Králové – ukládá:

uhradit náklady řízení ve výši 30 000,- Kč (třicet tisíc korun českých).

Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

 

Odůvodnění

 

I.               ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1.             Zadavatel – Centrální zdravotnická zadavatelská s.r.o., IČO 28181662, se sídlem Pospíšilova 365/9, 500 03 Hradec Králové, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 5. 4. 2017 JUDr. Jindřichem Vítkem, Ph.D., advokátem, ev. č. ČAK 09459, IČO 63622777, AK ERHARTOVÁ VÍTEK & PARTNERS, se sídlem Šafaříkova 201/17, 120 00 Praha 2 (dále jen „zadavatel“) – uveřejnil podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1] ve Věstníku veřejných zakázek dne 26. 1. 2016 pod ev. č. 630691, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 30. 1. 2016 pod ev. č. 2016/S 021-032891, oznámení otevřeného zadávacího řízení na veřejnou zakázku „Dodávka spotřebního zdravotnického materiálu pro provádění hemodialýzy a on-line hemodiafiltrace včetně obnovy hemodialyzačních monitorů“ (dále jen „veřejná zakázka“). Oznámení o zahájení zadávacího řízení bylo zadavatelem do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 25. 1. 2016 a tímto dnem bylo podle § 26 zákona zahájeno zadávací řízení na předmětnou veřejnou zakázku.   

2.             Zadavatel v bodu II.1.5) oznámení o zakázce uvedl, že předmětem plnění veřejné zakázky jsou „dodávky spotřebního zdravotnického materiálu pro provádění hemodialýzy a on-line hemodiafiltrace včetně obnovy hemodialyzačních monitorů pro jednotlivé veřejné zadavatele – zdravotnická zařízení.“.  

3.             Zadavatel stanovil v bodu II.2.1) oznámení o zakázce předpokládanou hodnotu veřejné zakázky ve výši 80 000 000,- Kč bez DPH.     

4.             Zadavatel v bodu IV.1.1) oznámení o zakázce dále určil, že veřejná zakázka bude zadávána v otevřeném řízení, přičemž v bodu IV.3.4) oznámení o zakázce určil lhůtu pro podání nabídek, a to do 13. 4. 2016. Lhůta pro podání nabídek byla zadavatelem následně změněna na 2. 3. 2017.   

5.             V příloze A oznámení o zakázce uvedl zadavatel jako subjekty, jejichž jménem je veřejná zakázka zadávána, Oblastní nemocnici Trutnov a.s., IČO 26000237, se sídlem Maxima Gorkého 77, 541 01 Trutnov (dále jen „Oblastní nemocnice Trutnov a.s.“), Oblastní nemocnici Náchod a.s., IČO 26000202, se sídlem Purkyňova 446, 547 01 Náchod (dále jen „Oblastní nemocnice Náchod a.s.“), a Oblastní nemocnici Jičín a.s., IČO 26001551, se sídlem Bolzanova 512, 506 01 Jičín (dále jen „Oblastní nemocnice Jičín a.s.“).

6.             Jako základní hodnotící kritérium pro zadání veřejné zakázky zadavatel v bodu IV.2.1) oznámení o zakázce původně uvedl nejnižší nabídkovou cenu, které posléze svým rozhodnutím ze dne 12. 12. 2016 změnil na ekonomicky nejvýhodnější nabídku z hlediska kritérií uvedených v zadávací dokumentaci. 

7.             Jak je zřejmé z „Protokolu o otevírání obálek“ ze dne 2. 3. 2017, obdržel zadavatel ve lhůtě pro podání nabídek celkem 2 nabídky na plnění veřejné zakázky, které byly shledány jako úplné.      

8.             Dne 6. 3. 2017 obdržel zadavatel od navrhovatele – B. Braun Medical s.r.o., IČO 48586285, se sídlem V Parku 2335/20, 148 00 Praha 4, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 23. 3. 2017 JUDr. Vilémem Podešvou, LL.M., advokátem, ev. č. ČAK 11323, IČO 69703477, ROWAN LEGAL, advokátní kancelář s.r.o., IČO 28468414, se sídlem Na Pankráci 1683/127, 140 00 Praha 4 (dále jen „navrhovatel“) – námitky z téhož dne proti zadávacím podmínkám veřejné zakázky. O námitkách navrhovatele rozhodl zadavatel svým rozhodnutím ze dne 16. 3. 2017, které bylo navrhovateli doručeno téhož dne, tak, že jim nevyhověl. 

9.             Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí zadavatele o jím podaných námitkách za učiněné v souladu se zákonem, podal dne 27. 3. 2017 návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele (dále jen „návrh“) u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“).

II.             OBSAH NÁVRHU

10.         Navrhovatel v návrhu brojí proti vícero údajným pochybením zadavatele, které činí zadávací podmínky nezákonnými. Navrhovatel je přesvědčen, že byl v důsledku těchto zadávacích podmínek v zadávacím řízení diskriminován a jeho nabídka tak bude hodnocena nižším počtem bodů, aniž by takové hodnocení odpovídalo reálné ekonomické výhodnosti nabídek a objektivnímu poměru kvality nabízených plnění.

11.         Navrhovatel předně uvádí, že zadávací podmínky, a to konkrétně dílčí hodnotící kritérium „hodnocené technické vlastnosti nabízeného plnění s váhou 20 %“, významně zvýhodňují konkrétního dodavatele, a sice společnost Fresenius Medical Care - ČR, s.r.o., IČO 45790884, se sídlem Evropská 423/178, 160 00 Praha 6 (dále jen „Fresenius Medical Care - ČR, s.r.o.“), čímž se dostávají do rozporu se zásadami obsaženými v § 6 odst. 1 zákona, tedy se zásadou rovného zacházení, transparentnosti a zákazu diskriminace. Další pochybení navrhovatel spatřuje v porušení § 85 odst. 5 písm. a) zákona, když výsledkem zadávacího řízení má být uzavření rámcové smlouvy, která má být uzavřena na dobu 5 let, tj. na dobu přesahující zákonný limit 4 let, jenž je pro rámcové smlouvy v citovaném ustanovení zákona stanoven. Jako třetí pochybení zadavatele navrhovatel uvádí porušení důvěrnosti nabídek, jehož se zadavatel dopustil tím, že při otevírání obálek s nabídkami v rozporu s § 71 odst. 8 zákona sdělil informace o údajích z nabídek, které neodpovídají číselně vyjádřitelným dílčím hodnotícím kritériím. K těmto vytýkaným pochybením navrhovatel v podrobnostech konstatuje následující.

12.         Zadavatel v rámci dílčího hodnotícího kritéria „hodnocené technické vlastnosti nabízeného plnění s váhou 20 %“ stanovil 11 hodnotících podkritérií, kdy minimálně u sedmi z nich formuloval požadavky, jimiž zvýhodňuje konkrétního dodavatele, přičemž u dvou podkritérií se současně dopustil porušení § 44 odst. 11 zákona, když nedůvodně preferuje konkrétní obchodní označení a funkcionalitu, jež je příznačná pro konkrétního dodavatele, kterým je společnost Fresenius Medical Care - ČR, s.r.o. Tento postup zadavatele pak působí diskriminačně vůči ostatním dodavatelům.

13.         Prvním z podkritérií, které dle přesvědčení navrhovatele vykazuje nejmarkantnější diskriminační charakter, je podkritérium č. 11 „Způsob sterilizace“, v rámci něhož nejvyšší bodové ohodnocení obdrží způsob sterilizace označený „sterilizace in-line parou“, přičemž tento termín je obchodním názvem dodavatele Fresenius Medical Care - ČR, s.r.o. Tento způsob sterilizace je užíván výlučně výše uvedeným dodavatelem, přičemž ostatní výrobci dialyzátorů používají sterilizaci zářením, vyjma produktů Gambro společnosti BAXTER CZECH spol. s r.o., které užívají způsob sterilizace parou. Nabídnuté plnění, které bude umožňovat sterilizaci zářením, nemá v rámci daného podkritéria obdržet žádné body. Navrhovatel vyslovuje názor, že pro preferenci způsobu sterilizace „in-line parou“ neexistuje objektivní medicínské zdůvodnění a jsou jím vytvářeny neodůvodněné překážky hospodářské soutěže. Způsob sterilizace dialyzátorů gama zářením, obzvláště pak gamma oxygen free zářením v rozmezí intenzity záření 17,5 kGy (= 1,75 Mrad) a 30 kGy (= 3,0 Mrad), kde je vyloučena tvorba potenciálně toxických reziduí, který navrhovatel nabízí, je zcela srovnatelný se zadavatelem zvýhodňovaným způsobem sterilizace in-line parou, přičemž tuto skutečnost lze dovodit z několika srovnávacích studií. Zadavatelem popíranou srovnatelnost těchto způsobů sterilizace, argumentačně podpořenou jinými odbornými články a studiemi, považuje navrhovatel za účelovou. Navíc, pokud je navrhovateli známo, před samotným ošetřením dochází vždy k propláchnutí dialyzátoru v rámci přípravy dialyzačního monitoru, ať je sterilizovaný zářením nebo parou. Bez proplachu lze užít pouze předplněné dialyzátory, které však nebyly předmětem šetřené veřejné zakázky a které nejsou na českém trhu používány.

14.         Dalším podkritériem, jež navrhovatel shledává nezákonným, je podkritérium č. 3 „Automatická optimalizace průtoku dialyzátu dle efektivního krevního průtoku“, při jehož splnění, resp. při splnění této funkce, obdrží uchazeč o veřejnou zakázku 18 bodů, oproti nulovému bodovému ohodnocení v případě, že uchazeč tuto funkci nenabízí. Daná funkce je nicméně dle navrhovatele příznačná pouze pro jediného výrobce dialyzačních monitorů, a to opět pro dodavatele Fresenius Medical Care - ČR, s.r.o., a to pod obchodním označením „AutoFlow“. Zadavatelem preferovaná funkce představuje zvýhodnění konkrétního dodavatele v rozporu s § 44 odst. 11, § 45 odst. 3 a § 6 odst. 1 zákona, neboť významné bodové zvýhodnění předmětné funkce není dle názoru navrhovatele odůvodnitelné medicínskými, ekonomickými či provozními výhodami, v komparaci s jím nabízeným řešením. Podle navrhovatele není důvod k užití této funkce spočívající v automatické úpravě průtoku dialyzačního koncentrátu, neboť v případě, že dojde k poklesu průtoku krve, může tento signalizovat určité negativní jevy, které je nutné řešit odborným personálem, nikoliv ponechat úpravu této situace na automatickém systému a tím oddálit zásah odborného personálu, což může vyústit v kritický stav pacienta a ve svém důsledku nadto dojde ke zdvojnásobení materiálních nákladů na dialýzu. Navrhovatel odmítá i argumenty zadavatele spočívající v materiálních úsporách při použití předmětné funkce, neboť aby byl výpočet zadavatele správný, muselo by u každého dialyzačního ošetření dojít k poklesu průtoku krve a v tomto důsledku pak i k horšímu výsledku dialyzačního ošetření. Navíc je třeba tyto úspory považovat za statistický údaj, který může být zavádějící, neboť po ukončení terapie se zbytkové množství dialyzačního roztoku zlikviduje a dále nepoužívá.

15.         Navrhovatel označuje za nezákonné taktéž podkritérium č. 6 „Integrované měření recirkulace a průtoku krve cévním přístupem (min. 3 kusy pro každé dialyzační středisko)“, neboť tímto měřením, coby integrální součástí dialyzačního monitoru, jsou vybaveny pouze přístroje jediného dodavatele, jímž je opětovně společnost Fresenius Medical Care - ČR, s.r.o. Splnění této funkcionality je ohodnoceno ziskem 8 bodů. Navrhovatel považuje své přístroje, jež nabídnul v rámci zadávacího řízení, a které disponují touto funkcí ve formě externího měření, za rovnocenné. Podle navrhovatele nejsou dány objektivní a oprávněné důvody, proč danou funkci preferovat na úkor jiných řešení. Navrhovatel se nadto domnívá, že v důsledku takto nastaveného podkritéria nebyla do šetřeného zadávacího řízení podána nabídka jedním z renomovaných potenciálních dodavatelů. Argumentace zvýšenými náklady, vznesená zadavatelem, je irelevantní, neboť náklady spojené s externím měřením jsou již započteny do nabídkové ceny a naopak zadavatel přehlíží výhody spojené s tímto řešením spočívající v možnosti využít mobilitu předmětného přístroje. Dle názoru navrhovatele tedy i v rámci tohoto podkritéria došlo ze strany zadavatele k neoprávněnému zvýhodnění konkrétního dodavatele, ačkoliv k preferenci dané funkce neexistují oprávněné medicínské či jiné příčiny.

16.         V dalším navrhovatel brojí proti podkritériu č. 5 „Integrované kontinuální monitorování změn relativního krevního objemu s možností automatického řízení ultrafiltrace podle změn relativního krevního objemu (biologická zpětná vazba) u 50% přístrojů každého z pověřených zadavatelů (dialyzační středisko)“, při jehož splnění zadavatel udělí nabídce příslušného uchazeče 10 bodů. Navrhovatel má za to, že i toto podkritérium zvýhodňuje dodavatele Fresenius Medical Care - ČR, s.r.o., aniž by pro jeho zvýhodnění existovaly ospravedlnitelné důvody. Automatická úprava ultrafiltrace na základě biologické zpětné vazby je zadavatelem požadována z důvodu, aby bylo možné předcházet v průběhu dialyzačního ošetření pacienta hypotenzním příhodám, nicméně i řešení nabídnuté navrhovatelem, tzn. systém automatické úpravy ultrafiltrace v závislosti na vývoji hodnot systémového krevního tlaku „Biologic RR komfort“, tento požadavek zcela splňuje, přičemž bonusem je zde možnost záznamu až 50 ošetření konkrétního pacienta na paměť karty, čímž lze umožnit správné nastavení ultrafiltrace s přihlédnutím ke kritickým stavům v minulosti. Navzdory tomu navrhovatel za nabídnuté řešení neobdrží žádné body. Takto nastavené podkritérium proto představuje preferenci jednoho konkrétního dodavatele, přičemž je formulováno v rozporu s § 6 odst. 1 a § 78 odst. 4 zákona, jelikož nevyjadřuje vztah užitné hodnoty a ceny. Za účelem podpory svých tvrzení navrhovatel odkazuje na odbornou literaturu. Odbornou literaturu zmiňovanou zadavatelem v rozhodnutí o námitkách naopak nepovažuje navrhovatel za příhodnou, neboť dle jeho názoru tato nesrovnává, který systém je v předcházení hypotenze účinnější, kdy hodnotí pouze monitorování změn krevního objemu.

17.         Navrhovatel dále nesouhlasí se způsobem, jakým zadavatel formuloval podkritérium č. 9 „Sieving koeficient pro β2m u high-flux dialyzátorů“, když maximální bodový zisk 8 bodů při hodnotě koeficientu 0,9 opět náleží jedinému dodavateli na relevantním trhu, a sice společnosti Fresenius Medical Care - ČR, s.r.o. Navrhovatel konstatuje, že zadavatel v zadávací dokumentaci určil, že pokud uchazeč v nabídce uvede hodnotu sieving koeficientu 0,9, obdrží 8 bodů, jestliže uvede hodnotu tohoto koeficientu 0,8, pak obdrží 4 body a konečně, pokud uvede hodnotu sieving koeficientu 0,7, obdrží 0 bodů. Navrhovatel poukazuje na fakt, že z takto stanoveného způsobu hodnocení není zřejmé, kolik bodů obdrží uchazeč, jenž zadavateli nabídne hodnotu sieving koeficientu kupříkladu „> 0,7“, čili hodnotu, která nebude rovna zadavatelem výše specifikovaným přesným hodnotám. Zadavatel k tomuto argumentu v rozhodnutí o námitkách sdělil, že se jedná o čistou spekulaci, jelikož všichni výrobci uvádějí tuto hodnotu s přesností na jedno desetinné číslo. Navrhovatel je však přesvědčen, že tímto sdělením neposkytl zadavatel na jeho námitku uspokojivou odpověď. Způsob přidělování bodů rovněž dle názoru navrhovatele neodpovídá poměru užitné hodnoty a ceny, když hodnota nižší o 0,1 není dvojnásobně horší, tudíž by jí neměl být přidělen dvojnásobně nižší počet bodů.

18.         Zadavatel dále dle slov navrhovatele ve vztahu k předmětnému podkritériu v zadávací dokumentaci zcela rezignoval na stanovení, u kterého typu dialyzátoru, resp. požadované plochy dialyzátoru, bude sieving koeficient hodnocen. Navrhovatel k tomu poznamenává, že zadavatel v zadávací dokumentaci stanovil „požadavek na 3 různé typy dialyzátorů lišící se svojí plochou, a to na dialyzátor o ploše 1,2 - 1,6 m2, ploše 1,7 - 2,0 m2 a ploše > 2m2. Zadavatel dále u těchto typů stanovil minimální požadavky na tyto dialyzátory, kde shodně pro všechny 3 typy požadoval minimální výši tohoto ukazatele 0,7 (…). Uchazeč tedy mohl nabídnout pro každý jednotlivý typ dialyzátoru takový dialyzátor, jenž splňuje minimální výši koeficientu 0,7, přičemž však mohl nabídnout pro každý z jednotlivých typů dialyzátorů dle jejich plochy pokaždé jiný Sieving koeficient pro β2m. Například naše společnost nabídla pro plochu 1,2 - 1,6 m2 koeficient 0,7, pro plochu 1,7 - 2,0 m2 koeficient 0,7 a pro plochu > 2 m2 koeficient >0,8 (!). Není tedy zřejmé, kterou hodnotu z naší nabídky by zadavatel měl hodnotit.“. Navrhovatel upozorňuje, že v důsledku popsaného netransparentně nastaveného podkritéria nelze jednoznačně provést hodnocení nabídek. K tomu navrhovatel doplňuje, že zadavatel v rozhodnutí o jím podaných námitkách de facto přiznal, že způsob hodnocení shora jmenovaného podkritéria závisí na libovůli hodnotící komise, což je nepřípustné. Současně není možné, aby mu zadavatel vytýkal způsob sestavení nabídky, ačkoliv tato byla sestavena plně v souladu se zadávacími podmínkami.

19.         Obdobně jako tomu bylo u podkritéria č. 9 se zadavatel dle slov navrhovatele dopustil porušení § 6 odst. 1 zákona i v případě podkritéria č. 10 „Sieving koeficient pro myoglobin u high-flux dialyzátorů“. Zadavatel se ani v případě stanovení tohoto podkritéria nezabýval otázkou, který z typů high-flux dialyzátorů bude podroben hodnocení, jestliže budou předmětem plnění různé typy dialyzátorů s rozdílnými hodnotami tohoto koeficientu. Navrhovatel nadto podotýká, že netransparentnost daného podkritéria tkví rovněž v tom, že se v případě předmětného koeficientu nejedná o běžně uváděný parametr. Tento parametr uvádí toliko dodavatel Fresenius Medical Care - ČR, s.r.o., jehož hodnota je nejvyšší, přičemž ostatní dodavatelé buď tento parametr nemají v technických specifikacích jejich výrobků uveden vůbec, popř. jej mají uveden s nižší hodnotou. K tomu navrhovatel poznamenává, že v zařízeních, v nichž budou poptávané prostředky používány, tj. v zařízeních s programem specializovaným na chronickou dialyzační péči, není zaměření se na předmětný koeficient zcela typické, neboť s odstraňováním myoglobinu se pracuje zejména při akutním selhání ledvin, které je řešeno v režimu jednotek intenzivní péče.

20.         Navrhovatel konečně nepovažuje za zákonné ani stanovení podkritéria č. 8 „Délka doby potřebné pro přípravu 4 přístrojů jednou sestrou proškolenou k práci na nabízených přístrojích (…)“. Navrhovatel předesílá, že pokud si zadavatel v zadávací dokumentaci vyhradil, že v nabídkách uvedené hodnoty empiricky ověří pouze tehdy, jestliže by bodová hodnota pro toto podkritérium mohla mít v některé matematické kombinaci vliv na pořadí nabídek, pak vymezil způsob hodnocení netransparentně, neboť jej ponechal na libovůli hodnotící komise. Zadavatel totiž blíže neuvádí, jaké matematické kombinace povedou k ověřování tohoto podkritéria. Vzhledem k právě řečenému nemůže být předmětné podkritérium z pohledu navrhovatele označeno za souladné se zákonem.

21.         K namítanému pochybení zadavatele spočívajícímu v požadavku na uzavření smlouvy na plnění veřejné zakázky na dobu 5 let navrhovatel sděluje, že se dle jeho mínění reálně jedná o rámcovou smlouvu, jejíž trvání je dle § 89 odst. 5 písm. a) zákona limitováno. Pouze v případě potřeby, kterou nicméně zadavatel neprokázal, a jež musí být odůvodněna objektivními příčinami vztahujícími se zejména k předmětu rámcové smlouvy, může být doba trvání rámcové smlouvy delší než 4 roky. Navrhovatel má za to, že kupní smlouva na veřejnou zakázku je rámcovou smlouvou, neboť z ní nevyplývá bez dalšího jakýkoliv závazek vítězného dodavatele dodat zboží v konkrétní den a v konkrétním množství a tomu odpovídající povinnost zadavatele zboží převzít a zaplatit za něj kupní cenu. Tyto povinnosti nastanou až na základě dílčích kupních smluv, které jsou odvislé od vůle zadavatele, kdy např. v případě low-flux dialyzátorů je stanoven odběr předpokládaný, nikoliv však minimální, tzn. zadavatel tedy není povinen dle smlouvy objednat ani jeden kus. Z uvedených důvodů se dle navrhovatele evidentně jedná o rámcovou smlouvu, přičemž vzhledem k tomu, že zadavatel překročil limit pro stanovení doby trvání rámcové smlouvy, jedná se o nezákonnou zadávací podmínku, která zakládá samostatný důvod pro zrušení zadávacího řízení.

22.         Třetím pochybením, jehož se zadavatel podle přesvědčení navrhovatele dopustil, je pochybení komise při otevírání obálek s nabídkami na plnění veřejné zakázky, která sdělila uchazečům i údaje, které nejsou vyjmenovány v ustanovení § 71 odst. 8 zákona, čímž mohla být navrhovateli způsobena újma. Navrhovatel zdůrazňuje, že komisí čtené údaje se netýkaly údajů z číselně vyjádřitelných kritérií a nejednalo se tak o počitatelné a matematicky vyjádřitelné hodnoty. Zadavatel proto pochybil, přičemž toto pochybení považuje navrhovatel za další samostatný důvod, pro nějž by mělo být zadávací řízení zrušeno.

23.         Na základě všech shora uvedených argumentů proto navrhovatel v závěru jeho návrhu Úřadu navrhuje vydání předběžného opatření spočívajícího v nařízení zákazu uzavřít smlouvu na plnění předmětné veřejné zakázky zadavateli. Dále navrhovatel Úřadu navrhuje uložení nápravného opatření spočívajícího ve zrušení celého zadávacího řízení.      

III.           PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ   

24.         Podle § 113 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, bylo zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele dnem 27. 3. 2017, kdy Úřad obdržel návrh navrhovatele. Zadavateli byl stejnopis návrhu doručen taktéž dne 27. 3. 2017.

25.         Účastníky správního řízení podle § 116 zákona jsou:  

  • zadavatel,  
  • navrhovatel.   

26.         Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům pod č. j. ÚOHS-S0119/2017/VZ-10812/2017/531/VNe ze dne 29. 3. 2017.    

27.         Rozhodnutím č. j. ÚOHS-S0119/2017/VZ-12322/2017/531/VNe ze dne 12. 4. 2017 o předběžném opatření Úřad zadavateli uložil na návrh navrhovatele zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na šetřenou veřejnou zakázku.

28.         Usnesením č. j. ÚOHS-S0119/2017/VZ-12348/2017/531/VNe ze dne 13. 4. 2017 stanovil Úřad zadavateli lhůtu k provedení úkonu, a to informování Úřadu o dalších úkonech, které zadavatel provede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení a zaslání příslušné dokumentace o veřejné zakázce podle § 17 písm. v) zákona pořízené v souvislosti s provedenými úkony.  

29.         Přípisy č. j. ÚOHS-S0119/2017/VZ-12568/2016/531/VNe, č. j. ÚOHS-S0119/2017/VZ-12566/2017/531/VNe a č. j. ÚOHS-S0119/2017/VZ-12339/2017/531/VNe ze dne 18. 4. 2017 požádal Úřad Oblastní nemocnici Trutnov a.s., Oblastní nemocnici Náchod a.s. a Oblastní nemocnici Jičín a.s. o zaslání vyjádření, v němž bude popsán rozdíl mezi sterilizací „in-line parou“ a sterilizací „parou v autoclavu“. Dále Úřad shora jmenované nemocnice požádal o specifikaci, jaký přínos bude pro zadavatele skýtat sterilizace „in-line parou“, v komparaci se sterilizací „parou v autoclavu“. Konečně Úřad požádal o vyjádření, zda dané nemocnice vědí o konkrétním dodavateli (dodavatelích), kromě dodavatele Fresenius Medical Care - ČR, s.r.o., kteří disponují zadavatelem poptávaným předmětem plnění umožňujícím sterilizaci „in-line parou“, a v případě, že ano, o uvedení tohoto dodavatele, resp. dodavatelů.     

30.         Přípisem č. j. ÚOHS-S0119/2017/VZ-12554/2017/531/VNe ze dne 18. 4. 2017 požádal Úřad dodavatele Fresenius Medical Care - ČR, s.r.o., o zaslání vyjádření, zda nabízí, resp. je schopen dodat zadavatelem poptávaný předmět plnění, jenž umožňuje sterilizaci „in-line parou“. Současně Úřad jmenovaného dodavatele požádal o specifikování rozdílů mezi sterilizací „in-line parou“ a sterilizací „parou v autoclavu“. Dále Úřad tohoto dodavatele požádal o vyjádření, zda sterilizace „in-line parou“ skýtá pro zadavatele nějaký přínos, v komparaci se sterilizací „parou v autoclavu“, přičemž pokud ano, o konkretizování, v čem tento přínos spočívá. Konečně Úřad uvedeného dodavatele požádal o vyjádření, zda ví o jiném dodavateli, který disponuje zadavatelem poptávaným předmětem plnění umožňujícím sterilizaci „in-line parou“, a v případě, že ano, o uvedení tohoto dodavatele, resp. dodavatelů.

31.         Usnesením č. j. ÚOHS-S0119/2017/VZ-14376/2017/531/VNe ze dne 9. 5. 2017 určil Úřad účastníkům řízení lhůtu pro vyjádření k podkladům rozhodnutí.

Vyjádření zadavatele k návrhu ze dne 6. 4. 2017

32.         Zadavatel se k návrhu vyjádřil ve svém stanovisku ze dne 6. 4. 2017, které Úřad obdržel téhož dne, přičemž konstatuje následující.

33.         Zadavatel je přesvědčen o zákonnosti zadávacích podmínek, stejně tak i o zákonnosti otevírání obálek s nabídkami, přičemž návrh navrhovatele považuje za účelový, tj. směřující ke zmaření zadávacího řízení. Dílčí hodnotící kritérium týkající se technických vlastností nabízeného plnění a jeho podkritéria jsou nastavena tak, že reflektují na trhu dostupné funkce poptávaných přístrojů a hodnocené funkce odpovídají nejnovějším trendům v poskytování dialyzační léčby. Při jejich stanovení vycházel zadavatel ze zkušeností jednotlivých zdravotnických zařízení, pro něž je veřejná zakázka zadávána, přičemž zohlednil též doporučení obsažená v odborném posouzení zpracovaném nezávislým odborníkem MUDr. Janem Wirthem. V podrobnostech k jednotlivým podkritériím uvádí zadavatel následující.

34.         Ve vztahu k podkritériu č. 11 odmítá zadavatel názor navrhovatele, že se v případě jednotlivých způsobů sterilizace jedná o kvalitativně zcela srovnatelné způsoby. Důsledkem sterilizace gama zářením je z důvodu kombinovaného materiálového složení membrán dialyzátorů studiemi prokázáno uvolňování škodlivin, které jsou odstraněny proplachem. Na rozdíl od nich jsou dialyzátory ošetřené in-line parou již propláchnuty, a tedy i připraveny k použití. Dle názoru zadavatele byly studiemi prokázány negativní vlivy na biokompatibilitu membrány dialyzátoru a další studie „prokázala vznik 3-4x většího množství MDA při sterilizaci hotového polysulfonového dialyzátoru pomocí gama záření ve srovnání se sterilizací parou (…).“. Dodavatel Fresenius Medical Care - ČR, s.r.o., není jediným dodavatelem přístrojů sterilizovaných parou, neboť rovněž společnost BAXTER CZECH spol. s r.o., nahradila původně nabízené dialyzátory „Baxter Xenium“ sterilizované gama zářením dialyzátory „Gambro Polyflux“ sterilizované parou v autoklávu. Zadavatel shrnuje, že předmětné podkritérium č. 11 nemá diskriminační charakter, jelikož bodově zvýhodněno je skutečně pro něj kvalitnější řešení.

35.         Podkritérium č. 3, jež zadavatel zkráceně označuje jako „funkce Autoflow“, znamená pro zadavatele jednoznačný přínos. Jednak je možné dosáhnout díky této funkci úspor na dialyzačních koncentrátech, když např. při nejběžnějším průtoku krve 300 ml/min je automaticky optimalizován průtok dialyzačního roztoku na hodnotu 360 ml/min, nikoliv fixně nastaven na průtok 500 ml/min a není ani nutná manuální korekce obsluhujícím personálem. Další snížení nákladů se pak projeví u vstupní a odpadní vody a elektrické energie. Manuální korekce optimálního průtoku obsluhujícím personálem (dopočítávání a nastavení u každého pacienta jednotlivě) nejsou v reálném provozu možné též z důvodu rizika chyb. Lépe bodově hodnocená popsaná funkce má dle názoru zadavatele významný ekonomický přínos. Tím, že daná funkce není technickou podmínkou, nýbrž je bodově zvýhodněna až v rámci hodnocení nabídek, nepředstavuje nástroj k vyloučení některých dodavatelů ze soutěže o veřejnou zakázku a nemá diskriminační charakter.

36.         V případě podkritéria č. 6 zadavatel taktéž odmítá argumentaci navrhovatele a považuje způsob hodnocení předmětného podkritéria za zákonný, a to s ohledem na skutečnost, že jím preferované řešení představuje nejmodernější systém pro měření recirkulace cévního přístupu. Nejvýznamnější benefit spočívá podle zadavatele ve vyšší bezpečnosti terapie a její jednoduchosti, která se projevuje v plné kompatibilitě softwaru a snadné obsluze. Měření recirkulace a průtoku cévním přístupem probíhá plánovaně cca 1x měsíčně. Jedná se tak o rutinní preventivní vyšetření, a proto se nestává, že by pacient potřeboval akutně změřit recirkulaci a musel se přepojovat na jiný dialyzační monitor v průběhu terapie, jak namítá navrhovatel. Zadavatel odmítá považovat řešení, které ukazuje, zda recirkulace probíhá či nikoliv, za technicky rovnocenné, neboť v cévním přístupu dochází vždy k recirkulaci a zadavatel požadoval její měření v procentech.

37.         Zadavatel nesouhlasí s tvrzením navrhovatele, že by podkritérium č. 5 nevyjadřovalo vztah užitné hodnoty a ceny, když i sám navrhovatel požadovanou a lépe hodnocenou funkci jako kvalitativně lepší řešení inzeruje u svého přístroje „Dialog IQ“. Zadavatel je přesvědčen, že „uvedené řešení totiž reaguje s předstihem na potenciální hypotenzní stavy, nikoli až v návaznosti na pokles tlaku, když se pacient v důsledku ultrafiltrace dostává do hypotenze, což je řešení Bilologic RR, které pro danou veřejnou zakázku nabízí navrhovatel a zadavatel je hodnotí jako méně kvalitní.“. Zadavatel považuje integrované monitorování na bázi krevního objemu za neinvazivní, přinášející komfort pacientům, a to v komparaci s měřením krevního tlaku manžetou, kdy dochází po celou dobu terapie, každých 15 minut, k nafouknutí manžety tonometru. Další přínosy zadavatelem preferovaného řešení pak spočívají ve snížení požadavků na personál a v konečném důsledku tedy i ve snížení rizika dopadu na zdravotní stav pacienta. Zadavatel je přesvědčen, že i většina odborné literatury se kloní k závěru, že jím upřednostňovaná metoda vykazuje objektivně měřitelné výhody. Argumentaci navrhovatele pokládá za účelové zkreslení, když na vzniku hypotenze se skutečně podílí řada faktorů, nicméně rychlá ultrafiltrace je její nejčastější příčinou, a ta se dá díky měření změn relativního krevního objemu ovlivnit. S ohledem na shora popsané shledává zadavatel i tuto námitku navrhovatele nedůvodnou.

38.         Ve vztahu k podkritériu č. 9, tj. „Sieving koeficient pro β2m u high-flux dialyzátorů“, zadavatel konstatuje, že navrhovatelem zmiňovaná „problematická“ situace „není způsobena nejednoznačným nastavením podmínek, ale způsobem sestavení nabídky navrhovatele. Konkrétní postup přiřazení bodových hodnot je svěřen hodnotící komisi, která bude povinna svůj postup náležitě odůvodnit tak, aby byl tento přezkoumatelný a v souladu se zásadami zadávacího řízení. Pokud jde o vymezení hodnot sieving koeficientu pro β2m na setiny, všichni výrobci včetně navrhovatele tuto hodnotu udávají s přesností na jedno desetinné místo. Hodnota 0,85 uvedená v námitce je čistě spekulativní.“.

39.         Navrhovatelem namítané pochybení týkající se stanovení podkritéria č. 10 zadavatel odmítá, přičemž upozorňuje na skutečnost, že z propagačních materiálů výrobců dialyzátorů je zřejmé, že většina z nich tento parametr, tzn. sieving koeficient pro myoglobin, uvádí. Uvedení jmenovaného koeficientu je z pohledu zadavatele důležité s ohledem na skutečnost, že myoglobin je „jedním z in vivo markerů středněmolekulárních uremických toxinů, které se odstraňují při dialýze.“. Myoglobin má větší molekulu a je tedy při jeho odstranění zapotřebí vyššího konvektivního objemu, přičemž ukazatelem kvality membrány je právě sieving koeficient myoglobinu, jenž je různý při stejném sieving koeficientu β2-mikroglobulinu. Daný parametr tedy vypovídá o kvalitě technologického zpracování membrány u high-fluxových dialyzátorů, jelikož slouží k určení, zda jsou tyto vhodné pro vysocekonvektivní terapii.

40.         Zadavatel odmítá i tvrzení navrhovatele týkající se podkritéria č. 8, podle nichž není zřejmé, jaké matematické kombinace povedou k ověřování tohoto podkritéria. Zadavatel předesílá, že postup hodnocení předmětného podkritéria byl z jeho strany detailně popsán v zadávací dokumentaci. Zadavatel se rozhodl toto podkritérium přezkoumat výlučně za situace, pokud by jeho výsledek při využití minimální či maximální hodnoty kteréhokoliv z uchazečů, čili v jakékoliv matematické kombinaci, mohl ovlivnit výsledné pořadí nabídek.

41.         V další části stanoviska se zadavatel vyjadřuje k argumentaci navrhovatele, jejímž obsahem je tvrzení, že smlouva na posuzovanou veřejnou zakázku je fakticky rámcovou smlouvou a zadavatel pochybil, když překročil zákonnou hranici délky rámcové smlouvy. Zadavatel s tímto názorem navrhovatele nesouhlasí, když konstatuje, že smlouva na veřejnou zakázku je výslovně označena jako smlouva kupní, přičemž se spíše jedná o inominátní smlouvu, která v sobě kombinuje prvky kupní smlouvy a smlouvy o výpůjčce. Je pravdou, že smlouva stanovuje odběr na základě dílčích objednávek dle aktuálních potřeb zadavatele, jedná se však pouze o jednostranné určení okamžiku a množství dodávky, nikoliv o návrh na uzavření další smlouvy a dle čl. 2.8 smlouvy není dodavatel oprávněn objednávku odmítnout. Minimální odběr low-flux dialyzátorů nebyl stanoven, neboť se v budoucnu předpokládá jejich nahrazení high-flux dialyzátory, u nichž již je minimální odběr smlouvou garantován. O rámcovou smlouvu se dle názoru zadavatele nemůže jednat též s ohledem na závazek výpůjčky přístrojů obsažený ve smlouvě. Zadavatel s odkazem na výše uvedené trvá na tom, že i tato zadávací podmínka byla stanovena v souladu se zákonem.

42.         Poslední z námitek navrhovatele brojící proti postupu komise při otevírání obálek je rovněž nedůvodná, a to s ohledem na skutečnost, že navrhovatel nesprávně interpretuje § 71 odst. 8 a § 148 odst. 1 zákona a současně vzhledem k tomu, že postupem komise při otevírání obálek s nabídkami nemohla navrhovateli vzniknout žádná újma. Zadavatel je přesvědčen, že vzhledem ke konstrukci bodovací stupnice došlo ve své podstatě k přečtení číselně vyjádřitelných kritérií, nadto je tyto údaje zadavatel povinen zahrnout do zprávy o posouzení a hodnocení nabídek, do níž jsou všichni uchazeči oprávněni nahlédnout. Navrhovatel ani nijak nespecifikoval, čím mu byla tvrzená újma vlastně způsobena. Navrhovatelem vytýkaný postup byl zvolen za účelem zvýšení transparentnosti šetřeného zadávacího řízení a není dle přesvědčení zadavatele rozporný se zákonem.

43.         Ve světle všech shora předestřených skutečností proto zadavatel v závěru jeho vyjádření navrhuje, aby vzhledem ke skutečnosti, že jsou všechny zadávací podmínky zadávacího řízení v souladu se zákonem, Úřad návrh navrhovatele, a to včetně návrhu na nařízení předběžného opatření, zamítl.    

Vyjádření Oblastní nemocnice Jičín a.s. ze dne 20. 4. 2017  

44.         Dne 20. 4. 2017 Úřad obdržel v reakci na žádost č. j. ÚOHS-S0119/2017/VZ-12566/2017/531/VNe ze dne 18. 4. 2017  vyjádření Oblastní nemocnice Jičín a.s. ze dne 20. 4. 2017, v němž jsou popsány rozdíly mezi sterilizací „in-line parou“ a „parou v autoclavu“ a výhody prvně jmenovaného způsobu sterilizace. Závěrem je v předmětném vyjádření řečeno, že „Neznáme jiného výrobce dialyzátorů, který by své výrobky sterilizoval in-line parou.“.       

Vyjádření Oblastní nemocnice Trutnov a.s. ze dne 21. 4. 2017   

45.         Dne 24. 4. 2017 Úřad obdržel v reakci na žádost č. j. ÚOHS-S0119/2017/VZ-12568/2017/531/VNe ze dne 18. 4. 2017  vyjádření Oblastní nemocnice Trutnov a.s. ze dne 21. 4. 2017, ve kterém jsou popsány rozdíly mezi sterilizací „in-line parou“ a „parou v autoclavu“ a výhody prvně jmenovaného způsobu sterilizace. Závěrem je v předmětném vyjádření řečeno, že „Není nám znám jiný výrobce dialyzátorů, který by své výrobky sterilizoval in-line párou, než Fresenius Medical Care.“.   

Vyjádření Oblastní nemocnice Náchod a.s. ze dne 21. 4. 2017    

46.         Dne 25. 4. 2017 Úřad obdržel v reakci na žádost č. j. ÚOHS-S0119/2017/VZ-12339/2017/531/VNe ze dne 18. 4. 2017  vyjádření Oblastní nemocnice Náchod a.s. ze dne 21. 4. 2017, ve kterém jsou popsány rozdíly mezi sterilizací „in-line parou“ a „parou v autoclavu“ a výhody prvně jmenovaného způsobu sterilizace. Závěrem je v předmětném vyjádření řečeno, že „Neznám jiného výrobce dialyzátorů využívajícího sterilizaci in-line párou.“.        

Vyjádření dodavatele Fresenius Medical Care - ČR, s.r.o., ze dne 25. 4. 2017   

47.         Dne 27. 4. 2017 Úřad obdržel v reakci na žádost č. j. ÚOHS-S0119/2017/VZ-12554/2017/531/VNe ze dne 18. 4. 2017  vyjádření dodavatele Fresenius Medical Care - ČR, s.r.o., ze dne 25. 4. 2017, ve kterém jsou popsány rozdíly mezi sterilizací „in-line parou“ a „parou v autoclavu“ a výhody prvně jmenovaného způsobu sterilizace. Závěrem je v předmětném vyjádření řečeno, že „Způsob inline sterilizace parou dialyzátorů vyvinula [naše] společnost (…) a dlouhodobě jej s úspěchem používá. (...) Domníváme se však, že jsme jediný výrobce/dodavatel schopný tuto variantu sterilizace nabídnout.“.      

Přípis navrhovatele ze dne 12. 5. 2017   

48.         Dne 12. 5. 2017 obdržel Úřad přípis navrhovatele z téhož dne. Navrhovatel v předmětném přípisu předně uvádí, že dne 9. 5. 2017 obdržel usnesení Úřadu č. j. ÚOHS-S0119/2017/VZ-14376/2017/531/VNe z téhož dne, kterým mu byla stanovena lhůta 7 dnů ode dne doručení daného usnesení, v níž se může vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Navrhovatel dále konstatuje, že mu dne 11. 5. 2017 bylo umožněno nahlédnout do příslušného správního spisu. V rámci tohoto nahlížení zjistil, že do správního spisu byly dne 5. 5. 2017 a 10. 5. 2017 zadavatelem doplněny odborné materiály v anglickém jazyce, s nimiž se vzhledem k datu jejich vložení nemohl seznámit dříve. Vzhledem k uvedeným skutečnostem navrhovatel žádá, v případě, že budou předmětné dokumenty přijaty za podklad rozhodnutí, o přiměřené prodloužení lhůty pro vyjádření se k podkladům rozhodnutí určené shora citovaným usnesením. V další části přípisu ze dne 12. 5. 2017 navrhovatel konstatuje, že mu v rámci nahlížení do správního spisu nebylo umožněno seznámit se s přílohou č. 1, která byla součástí žádosti o dodatečné informace ze dne 24. 3. 2016 neznámého dodavatele. Zadavatel v rámci vyřízení žádosti předmětnou přílohu dodavatelům neposkytl. Navrhovatel má za to, že by se mohlo jednat o důkaz o nezákonném postupu zadavatele a s ohledem na tuto skutečnost musí být předmětná příloha součástí podkladů rozhodnutí. Vzhledem k právě řečenému navrhovatel žádá o zpřístupnění této části správního spisu.      

Sdělení Úřadu ze dne 15. 5. 2017    

49.         V reakci na přípis ze dne 12. 5. 2017 Úřad sdělením č. j. ÚOHS-S0119/2017/VZ-15022/2017/531/VNe ze dne 15. 5. 2017 navrhovateli sdělil, že v odůvodnění usnesení č. j. ÚOHS-S0119/2017/VZ-14376/2017/531/VNe ze dne 9. 5. 2017, kterým byla účastníkům řízení stanovena lhůta, v níž se mohou vyjádřit k podkladům rozhodnutí, mimo jiné, uvedl, že „ke dni vydání tohoto usnesení bylo ve správním řízení vedeném pod sp. zn. S0119/2017/531/VNe ukončeno shromažďování podkladů pro vydání rozhodnutí ve smyslu ust. § 50 správního řádu. Podklady pro vydání rozhodnutí jsou obsahem správního spisu.“. Úřad navrhovateli sdělil, že s ohledem na jím uváděné důvody obsažené v jeho přípisu ze dne 12. 5. 2017 neshledal za nezbytné vyhovět jeho žádosti o prodloužení lhůty stanovené shora citovaným usnesením. Úřad současně, s odkazem na konstataci obsaženou v odůvodnění usnesení č. j. ÚOHS-S0119/2017/VZ-14376/2017/531/VNe ze dne 9. 5. 2017, ve sdělení ze dne 15. 5. 2017 uvedl, že neshledává důvodnou ani žádost navrhovatele o to, aby součástí příslušného správního spisu, coby případný podklad rozhodnutí, byl učiněn dokument specifikovaný v jeho přípisu ze dne 12. 5. 2017 a aby měl navrhovatel možnost se s tímto dokumentem v rámci nahlédnutí do správního spisu seznámit. 

Vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí ze dne 16. 5. 2017  

50.         Navrhovatel se k usnesení Úřadu č. j. ÚOHS-S0119/2017/VZ-14376/2017/531/VNe ze dne 9. 5. 2017 vyjádřil ve svém stanovisku ze dne 16. 5. 2017, které Úřad obdržel téhož dne. Navrhovatel obšírně reaguje na vyjádření zadavatele k návrhu a vyjadřuje se k podkladům rozhodnutí, přičemž uvádí následující.

51.         Navrhovatel setrvává na svém názoru, že došlo k porušení § 6 odst. 1 zákona preferováním konkrétních parametrů, když při formulaci hodnotících podkritérií zadavatel nedůvodně zvýhodňuje funkcionality, technologie a technické vlastnosti, jež svědčí dodavateli Fresenius Medical Care - ČR, s.r.o., přičemž pomíjí jiná možná podkritéria, a to třeba i medicínsky významnější. Hodnotící podkritéria ve svém souhrnu představují důkaz o zvýhodnění konkrétního dodavatele (Fresenius Medical Care - ČR, s.r.o.), neboť jsou vybrána tak, aby umožnila tomuto dodavateli získat plný počet bodů. Ve vztahu k hodnotícím podkritériím č. 9 a 10 navrhovatel upozorňuje, že zadavatel se nijak nevyjádřil k jeho tvrzení, že sieving koeficient pro myoglobin u high-flux dialyzátorů je důležitý především v režimu jednotek intenzivní péče, nikoliv v režimu chronické dialyzační péče. Navrhovatel zdůrazňuje, že stanovení takového hodnotícího podkritéria působí diskriminačně v kontextu toho, že uvedení předmětného koeficientu nemá pro zadavatele příliš velkou důležitost, přičemž zadavatel pomíjí jiné, medicínsky významnější parametry, jako např. parametr clearance fosfátů nebo parametr ztráty albuminu. Navrhovatel podotýká, že dané situace si je vědom i sám zadavatel, navzdory tomu však tuto skutečnost v zadávacích podmínkách nereflektoval. Navrhovatel je přesvědčen, že důvodem pro takový postup zadavatele je zřejmě skutečnost, že v případě těchto opomíjených parametrů nejsou přístroje zvýhodňovaného dodavatele „úspěšnější“, čili jsou srovnatelné, nebo dokonce méně výhodné, než přístroje konkurenční.

52.         V další části svého vyjádření, jež se týká hodnotícího podkritéria č. 11, se navrhovatel zevrubně zabývá srovnáním jednotlivých způsobů sterilizace dialyzátorů. Citací konkrétních odborných studií navrhovatel zpochybňuje zadavatelem formulovaný způsob hodnocení a předkládá důkazy o nepravdivosti tvrzení zadavatele o nepotřebě proplachu před započetím dialýzy jím bodově zvýhodněných dialyzátorů. Navrhovatel taktéž zpochybňuje zadavatelem zdůrazňovanou lepší biokompatibilitu předložením dokumentu „Bezpečnostní doporučení“ zpracovaného dodavatelem Fresenius Medical Care - ČR, s.r.o. V důsledku všech těchto skutečností se hodnotící podkritérium č. 11 jeví jako neodpovídající skutečnosti, tj. v něm obsažené zadávací podmínky jsou dle názoru navrhovatele v rozporu nejen s § 6 odst. 1 zákona, ale rovněž s § 44 odst. 1 a 3 zákona.

53.         V třetí části stanoviska navrhovatel navazuje na předchozí část svého vyjádření, když obsáhle pojednává o předložených odborných studiích zabývajících se způsoby sterilizace dialyzátorů, s tím, že předkládá argumenty, proč nejsou studie předložené zadavatelem relevantní.

54.         Ve čtvrté části svého vyjádření navrhovatel odmítá správnost hodnotícího podkritéria č. 3 „Automatická optimalizace průtoku dialyzátu dle efektivního krevního průtoku“, neboť jmenované podkritérium nepřináší z jeho pohledu žádné významné úspory. Zadavatelem tvrzené úspory mohou nadto souviset s nižší účinností dialyzačního ošetření, tj. dle názoru navrhovatele mohou být tyto úspory na úkor pacientů.

55.         K hodnotícímu podkritériu č. 6 „Integrované měření recirkulace a průtoku krve cévním přístupem“ navrhovatel ve stručnosti uvádí důvody, proč nemá být považován za méně kvalitní způsob měření způsob spočívající v externím měření, tj. není důvod bodově zvýhodňovat integrovaný způsob měření na úkor externího měření.

56.         V šesté části vyjádření navrhovatel opětovně zpochybňuje způsob nastavení hodnotícího podkritéria č. 5 „Integrované kontinuální monitorování změn relativního krevního objemu“, když s poukazem na konkrétní odbornou studii má za prokázané, že lépe lze předcházení hypotenzním příhodám u pacientů docílit pomocí jím nabízeným přístrojem, který disponuje možností uložení až 50 ošetření jednotlivého pacienta, oproti daným podkritériem zvýhodněným přístrojům, které jsou schopny na paměťové kartě uložit historii pouhých 3 ošetření.

57.         K hodnotícím podkritériím č. 9 a 10 navrhovatel v sedmé části svého vyjádření toliko stručně opakuje, že z vymezení těchto podkritérií není vůbec zřejmé, jak bude jejich hodnocení probíhat, přičemž v podrobnostech odkazuje na první část svého vyjádření, kde se již danými podkritérii blíže zabýval.

58.         V osmé části vyjádření navrhovatel vyjadřuje přesvědčení, že nebyla dodržena proklamace zadavatele ohledně výběru kvalitativních kritérií tak, aby tato umožňovala spravedlivý vstup do soutěže o veřejnou zakázku dodavatelům s různou kvalitou nabízených přístrojů. Navrhovatel nepovažuje za přínosný nezávislý posudek MUDr. Wirtha předložený zadavatelem. Podle názoru navrhovatele by objektivněji o výhodnosti formulovaných podkritérií, a tedy i o kvalitě nabízeného plnění, vypovídalo odborné stanovisko České nefrologické společnosti, které navrhuje opatřit ve správním řízení jako důkaz.

59.         Navrhovatel shledává v postupu zadavatele účelovost, přičemž podrobnější popis, v čem je toto účelové jednání zadavatele spatřováno, obsahuje vyjádření navrhovatele v části deváté (např. argumentace biokompatibilitou sterilizace in-line parou byla zadavatelem vznesena až v průběhu správního řízení, nikoliv již při vyřízení námitek). Navrhovatel spatřuje v jednání zadavatele snahu o dodatečné zdůvodnění postupu, který byl veden jinými příčinami než objektivními medicínskými potřebami zadavatele. Jedná se tedy ze strany zadavatele o vědomé porušení § 6 odst. 1 zákona.

60.         V další části svého vyjádření navrhovatel nesouhlasí s nezařazením přílohy č. 1, která byla součástí žádosti neznámého dodavatele o dodatečné informace k zadávacím podmínkám ze dne 24. 3. 2016, do správního spisu, kdy toto považuje za vadu dokazování, jež dle jeho názoru svědčí o nedostatečném opatření podkladů pro rozhodnutí.

61.         V jedenácté části vyjádření se navrhovatel vrací k tvrzenému pochybení zadavatele spočívajícímu v uzavření rámcové smlouvy na 5 let. Navrhovatel setrvává na své argumentaci ohledně povahy smlouvy na veřejnou zakázku a přináší nové argumenty, jimiž vyvrací tvrzení zadavatele obsažená v jeho vyjádření k návrhu. Navrhovatel je přesvědčen, že se evidentně jedná o rámcovou smlouvu, přičemž se jedná o smlouvu, jejíž povaha neodůvodňuje platnost delší než 4 roky a zadavatel tento svůj požadavek nijak nezdůvodnil.

62.         Poslední část vyjádření navrhovatele se týká namítaného porušení důvěrnosti nabídek, jehož se dopustila komise při otevírání obálek s nabídkami. Navrhovatel v tomto plně odkazuje na obsah návrhu, kdy pouze ve stručnosti poznamenává, že nesouhlasí s názorem zadavatele, jelikož má za to, že ustanovení § 71 odst. 8 zákona vymezuje taxativním výčtem množinu informací, jež má zadavatel při otevírání obálek s nabídkami přítomným uchazečům sdělit. K uvedení dalších informací jdoucích nad rámec citovaného ustanovení zákona proto nebyl zadavatel oprávněn.    

63.         V závěru svého vyjádření navrhovatel sděluje, že nadále požaduje, aby Úřad podanému návrhu vyhověl a šetřené zadávací řízení zrušil.

64.         Zadavatel se ve lhůtě určené usnesením Úřadu č. j. ÚOHS-S0119/2017/VZ-14376/2017/531/VNe ze dne 9. 5. 2017, ani později, k podkladům rozhodnutí nevyjádřil.

IV.          ZÁVĚRY ÚŘADU    

65.         Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o předmětné veřejné zakázce, vyjádření předložených účastníky řízení a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel při zadávání šetřené veřejné zakázky nepostupoval v souladu se zákonem. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

Relevantní ustanovení zákona

66.         Podle § 2 odst. 1 zákona se za zadavatele veřejné zakázky pro účely tohoto zákona považuje veřejný, dotovaný a sektorový zadavatel.

67.         Podle § 2 odst. 2 zákona je veřejným zadavatelem

a)      Česká republika,

b)      státní příspěvková organizace,

c)      územní samosprávný celek nebo příspěvková organizace, u níž funkci zřizovatele vykonává územní samosprávný celek,

d)      jiná právnická osoba, pokud

1. byla založena či zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a

2. je financována převážně státem či jiným veřejným zadavatelem nebo je státem či jiným veřejným zadavatelem ovládána nebo stát či jiný veřejný zadavatel jmenuje či volí více než polovinu členů v jejím statutárním, správním, dozorčím či kontrolním orgánu.

68.         Podle § 6 odst. 1 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.  

69.         Podle § 17 písm. l) zákona se pro účely tohoto zákona rozumí zadávacími podmínkami veškeré požadavky zadavatele uvedené v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení, zadávací dokumentaci či jiných dokumentech obsahujících vymezení předmětu veřejné zakázky.

70.         Podle § 44 odst. 1 zákona je zadávací dokumentace soubor dokumentů, údajů, požadavků a technických podmínek zadavatele vymezujících předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky. Za správnost a úplnost zadávacích podmínek odpovídá zadavatel.

71.         Podle § 44 odst. 3 písm. h) zákona zadávací dokumentace musí obsahovat alespoň způsob hodnocení nabídek podle hodnotících kritérií.      

72.         Podle § 78 odst. 4 zákona rozhodne-li se zadavatel pro zadání veřejné zakázky podle základního hodnotícího kritéria ekonomické výhodnosti nabídky, stanoví vždy dílčí hodnotící kritéria tak, aby vyjadřovala vztah užitné hodnoty a ceny. Dílčí hodnotící kritéria se musí vztahovat k nabízenému plnění veřejné zakázky. Mohou jimi být zejména nabídková cena, kvalita, technická úroveň nabízeného plnění, estetické a funkční vlastnosti, vlastnosti plnění z hlediska vlivu na životní prostředí, vliv na zaměstnanost osob se zdravotním postižením a osob se ztíženým přístupem na trh práce, provozní náklady, návratnost nákladů, záruční a pozáruční servis, zabezpečení dodávek, dodací lhůta nebo lhůta pro dokončení. Dílčími hodnotícími kritérii mohou být také organizace, kvalifikace a zkušenosti osob zapojených do realizace veřejné zakázky, pokud mají významný dopad na její plnění. Dílčím hodnotícím kritériem nemohou být smluvní podmínky, jejichž účelem je zajištění povinností dodavatele, nebo platební podmínky.      

K postavení zadavatele

73.         Podle § 2 odst. 1 zákona se za zadavatele veřejné zakázky pro účely tohoto zákona považuje veřejný, dotovaný a sektorový zadavatel.

74.         V šetřeném případě se Úřad nejprve zabýval otázkou, zda je splněn předpoklad stanovený v § 2 odst. 1 zákona, tedy zda je vůbec dána osoba zadavatele. Ustanovení § 2 odst. 2 zákona taxativně vymezuje čtyři skupiny subjektů, které spadají pod definici „veřejného zadavatele“. Jedním z těchto subjektů je podle § 2 odst. 2 písm. d) zákona i tzv. jiná právnická osoba.

75.         Podle § 2 odst. 2 písm. d) zákona je veřejným zadavatelem jiná právnická osoba, pokud

1. byla založena či zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a

2. je financována převážně státem či jiným veřejným zadavatelem nebo je státem či jiným veřejným zadavatelem ovládána nebo stát či jiný veřejný zadavatel jmenuje či volí více než polovinu členů v jejím statutárním, správním, dozorčím či kontrolním orgánu.  

76.         Úřad doplňuje, že k tomu, aby bylo možné konkrétní právnickou osobu považovat za veřejného zadavatele ve smyslu § 2 odst. 2 písm. d) zákona, musí být obě výše popsané podmínky splněny kumulativním způsobem.

77.         Jestliže jde o naplnění první ze shora předestřených podmínek v šetřeném případě, tj. že daná právnická osoba musí být založena či zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, pak je třeba konstatovat, že zákon nikterak blíže nespecifikuje, co se míní uspokojováním potřeb veřejného zájmu nemající průmyslovou nebo obchodní povahu. Za účelem objasnění předmětné definice je tudíž nutné vycházet z relevantní judikatury Soudního dvora Evropské unie (dále jen „SDEU“).       

78.         Z relevantní judikatury SDEU je možno učinit, mimo jiné, tyto závěry:

a) Při posuzování, zda je určitý subjekt zadavatelem, je třeba posuzovat rovněž aktuální pozici příslušné osoby, zda aktuálně uspokojuje v rámci některé ze svých činností potřeby veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, či nikoliv. Nelze si tedy vystačit s posuzováním těch činností, za jejichž účelem byla daná osoba založena či zřízena. (Rozsudek ze dne 12. prosince 2002, C 470/99 Universale-Bau AG, Bietergemeinschaft: 1) Hinteregger & Söhne Bauges.m.b.H. Salzburg, 2) ÖSTÜ-STETTIN Hoch- und Tiefbau GmbH proti Entsorgungsbetriebe Simmering GmbH.)

b) Status zadavatele není závislý na relativní důležitosti, kterou má činnost uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, v rámci veškeré činnosti daného subjektu. (Rozsudek ze dne 10. listopadu 1998, C-360/96 Gemeente Arnhem a Gemeente Rheden vs. BFI Holding BV.) Jinými slovy řečeno: v případech, kdy určitý subjekt vykonává částečně činnost sloužící k uspokojování potřeb veřejného zájmu a současně i jinou běžnou obchodní činnost, je považován za zadavatele veřejných zakázek v plném rozsahu své činnosti. (Rozhodnutí SDEU C-44/96 ve věci Mannesmann Angelbau Austria AG and Others vs. Strohal Rotationsdruck GesmbH.)

c) Potřeby veřejného zájmu nemající průmyslovou nebo obchodní povahu jsou chápány mimo jiné jako potřeby, které jsou uspokojovány jinak, než dostupností zboží a služeb na trhu, a (jako druhá varianta) které se stát, z důvodu obecného zájmu, rozhodl poskytovat sám, nebo nad kterými si přeje udržet rozhodující vliv. (Rozsudek ze dne 10. listopadu 1998, C-360/96 Gemeente Arnhem a Gemeente Rheden vs. BFI Holding BV).

79.         Ze shora citovaných rozsudků SDEU lze dovodit, že jako potřeby veřejného zájmu je nutno chápat takové potřeby, na jejichž uspokojování má zájem širší okruh osob. Nejde tedy o potřeby, z nichž by měl užitek pouze konkrétní subjekt. V takovém případě by se jednalo o potřeby ryze soukromého charakteru. Potřeby veřejného zájmu jsou naopak potřeby, jejichž uspokojování slouží relativně neomezenému okruhu subjektů, jež se nacházejí na území konkrétního územního samosprávného celku (v prostředí České republiky na území obce či kraje), či dokonce na území státu jako takového (tzn. potřeby uspokojované fakticky v zájmu všech občanů České republiky). Jinými slovy řečeno, za potřeby veřejného zájmu je třeba považovat ty potřeby, na jejichž řádném a pokojném uspokojování má zájem sám stát, a které sám stát taktéž uspokojuje, případně jejich uspokojování svěřuje od něj odvozeným subjektům. Potřeby veřejného zájmu se projevují v celé řadě oblastí dané společnosti (komunity). Typicky mezi ně lze řadit např. potřeby projevující se v oblasti hospodářské, sociální, kulturní, dále v oblasti životního prostředí, vzdělávání a v neposlední řadě i potřeby týkající se sféry zdravotnictví, resp. zajišťování poskytování zdravotní péče.    

80.         Z webových stránek zadavatele (www.czz-khk.cz) vyplývá, že byl založen za účelem „(…) naplnění záměru Zdravotnického holdingu Královehradeckého kraje a.s. centralizovat pro všechny své nemocnice nákup, zásobování a logistiku a snížit tak náklady na provoz tohoto segmentu.

Společnost zajišťuje pro Zdravotnický holding Královehradeckého kraje a.s. a jeho nemocnice, v souladu se zákonem, administrativně ekonomickou kontrolu nad tokem zboží s cílem maximálně využít potenciál agregace objemů požadavků na jednotlivé druhy zdravotnického materiálu od žadatelů v jednotlivých nemocnicích. Současně zajišťuje fyzické centrální dodávky zdravotnického materiálu až na jednotlivá oddělení nemocnic z jednoho centrálního skladu. (…).“.

81.         Jak bylo řečeno již výše, potřeby veřejného zájmu jsou takové potřeby, jejichž uspokojování slouží širšímu okruhu subjektů. Současně bylo Úřadem konstatováno, že mezi potřeby veřejného zájmu bezpochyby náleží potřeby rozličného charakteru, kupříkladu i zajišťování poskytování (dostupnosti) zdravotní péče. Jestliže zadavatel vymezil své činnosti způsobem blíže popsaným v předchozím bodě odůvodnění tohoto rozhodnutí, je z pohledu Úřadu nepochybné, že byl založen za účelem uspokojování konkrétních potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu. Činnosti zadavatele, spočívající v tom, že obstarává centralizované nákupy, zásobování a logistiku pro konkrétní nemocnice, směřují k zajištění dostupnosti zdravotní péče pro obyvatele Královehradeckého kraje, tzn. na výkonu těchto činností má jmenovaný kraj, a potažmo tedy i stát, zájem, nelze než označit za činnosti vykonávané za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, jež nemají průmyslovou či obchodní povahu. Vzhledem k právě řečenému má Úřad tudíž za prokázané, že je tímto splněna první z podmínek vymezených v § 2 odst. 2 písm. d) zákona.

82.         V předchozích bodech odůvodnění tohoto rozhodnutí bylo popsáno a dovozeno, že zadavatel splňuje první z podmínek vymezených v § 2 odst. 2 písm. d) zákona, tedy že se jedná o právnickou osobu, která uspokojuje potřeby veřejného zájmu, jež nemají průmyslovou nebo obchodní povahu. K tomu, aby bylo možné zadavatele v šetřeném případě označit za veřejného zadavatele podle § 2 odst. 2 písm. d) zákona, proto zbývá ověřit, zda je splněna i druhá z podmínek předvídaných v citovaném ustanovení zákona.

83.         K tomu, aby byla splněna druhá z podmínek, obsažených v § 2 odst. 2 písm. d) zákona, pak musí právnická osoba, která uspokojuje potřebu (potřeby) veřejného zájmu, být v určitém vztahu (vzniklém v důsledku jejího financování, ovládání, případně v důsledku jmenování jejích orgánů) k veřejnému zadavateli ve smyslu § 2 odst. 2 zákona. Podle § 3 společenské smlouvy zadavatele v aktuálním znění a výpisu z veřejného rejstříku zadavatele jsou společníky zadavatele tyto subjekty:

o      společnost Zdravotnický holding Královéhradeckého kraje a.s., IČO 25997556, se sídlem Pospíšilova 365/9, 500 03 Hradec Králové, jejíž peněžitý vklad do základního kapitálu činí 180 000 Kč a obchodní podíl činí 99 %, a

o      společnost NemLog a.s., IČO 27642241, se sídlem Jakubská 647/2, 110 00 Praha, jejíž peněžitý vklad do základního kapitálu činí 20 000 Kč a obchodní podíl činí 1 %.

84.         S ohledem na předchozí bod odůvodnění tohoto rozhodnutí je možno učinit dílčí závěr, a sice ten, že zadavatel je právnickou osobou financovanou a ovládanou převážně společností Zdravotnický holding Královéhradeckého kraje a.s. Z výpisu z veřejného rejstříku vyplývá, že jediným akcionářem společnosti Zdravotnický holding Královéhradeckého kraje a.s. je Královéhradecký kraj, IČO 70889546, se sídlem Pivovarské náměstí 1245/2, 500 03 Hradec Králové.

85.         Právnická osoba, kterou je zadavatel převážně financován a ovládán, je tedy kompletně financována i ovládána Královéhradeckým krajem, který je jako územní samosprávný celek veřejným zadavatelem podle § 2 odst. 2 písm. c) zákona. Prostřednictvím společnosti Zdravotnický holding Královéhradeckého kraje a.s. je Královéhradeckým krajem jako veřejným zadavatelem ovládán i samotný zadavatel.

86.         Jak již bylo uvedeno výše, zadavatel je z převážné části financován i ovládán společností, jíž založil a kompletně financuje i ovládá veřejný zadavatel – Královéhradecký kraj. Nemůže být proto sporu o tom, že je zde naplněna i druhá ze shora popsaných podmínek pro konstatování, že zadavatel je veřejným zadavatelem podle § 2 odst. 2 písm. d) zákona. Jestliže je zakladatelem majoritního společníka zadavatele územní samosprávný celek, který je veřejným zadavatelem podle § 2 odst. 2 písm. c) zákona, pak předpoklad výše popsaného „ovládání“ zadavatele, coby tzv. jiné právnické osoby, je beze zbytku splněn.       

87.         Úřad tudíž tuto část odůvodnění tohoto rozhodnutí uzavírá s konstatováním, že ve zde šetřené věci jsou prokazatelně kumulativním způsobem splněny obě podmínky vymezené v § 2 odst. 2 písm. d) zákona, tzn. zadavatel je veřejným zadavatelem ve smyslu citovaného ustanovení zákona, a tudíž byl povinen při zadávání veřejné zakázky postupovat podle zákona. Úřad pro úplnost dodává, že zadavatel při zadávání posuzované veřejné zakázky vystupuje v pozici centrálního zadavatele ve smyslu § 3 zákona, neboť předmět jejího plnění pořizuje pro Oblastní nemocnici Trutnov a.s., Oblastní nemocnici Náchod a.s. a Oblastní nemocnici Jičín a.s.

Skutečnosti vyplývající z dokumentace o veřejné zakázce

88.         Z bodu 2. „PŘEDMĚT VEŘEJNÉ ZAKÁZKY“ zadávací dokumentace je zřejmé, že předmětem plnění veřejné zakázky je „průběžná dodávka spotřebního zdravotnického materiálu pro hemodialýzu a on-line hemodiafiltraci a výpůjčka 40 ks hemodialyzačních přístrojů na období 5 let od uzavření smlouvy o veřejné zakázce včetně provádění bezplatného servisu.“.

89.         Jak vyplývá z bodu 2. „PŘEDMĚT VEŘEJNÉ ZAKÁZKY“, konkrétně z části 2.1. „ZÁKLADNÍ TECHNICKÉ KVANTITATIVNÍ POŽADAVKY NA SPOTŘEBNÍ ZDRAVOTNICKÝ MATERIÁL“, zadávací dokumentace, stanovil zadavatel požadavky na high-flux dialyzátory, které tvoří část předmětu plnění, takto:

High flux

Tří typy high-flux dialyzátorů lišících se svou plochou a to v rozmezí 1,2 až > 2,0 m2.

Plocha 1,2 - 1,6 m2 (maximálně 4.000 ks/rok, minimálně 3.600 ks/rok)

Plocha 1,7 - 2,0 m2 (maximálně 4.000 ks/rok, minimálně 3.600 ks/rok)

Plocha > 2,0 m2 (maximálně 1.000 ks/rok, minimálně 900 ks/rok)

Uvedené počty odpovídají maximální a minimální spotřebě za 1 rok. Zadavatel se zavazuje odebrat minimální stanovené množství spotřebního materiálu a zároveň si vyhrazuje právo neodebrat spotřební materiál v celém maximálním objemu. (…) 

plocha 1,2 - 1,6 m2

clearance pro urea                              minimálně 265ml/min.   

clearance pro fosfáty                           minimálně 230 ml/min.   

ultrafiltrace                                          minimálně 35 ml/mmHg/h     

sieving coefficient pro Albumin           maximálně 0,001   

sieving coefficient pro β2m                 minimálně 0,7    

 

plocha 1,7 - 2,0 m2

clearance pro urea                              minimálně 280ml/min.   

clearance pro fosfáty                           minimálně 240 ml/min.   

ultrafiltrace                                          minimálně 50 ml/mmHg/h     

sieving coefficient pro Albumin           maximálně 0,001   

sieving coefficient pro β2m                 minimálně 0,7   

 

plocha > 2,0 m2

clearance pro urea                              minimálně 280ml/min.   

clearance pro fosfáty                           minimálně 250 ml/min.   

ultrafiltrace                                          minimálně 60 ml/mmHg/h     

sieving coefficient pro Albumin           maximálně 0,001   

sieving coefficient pro β2m                 minimálně 0,7   

(…)     

Uchazeč v nabídce uvede následující parametry  

(…)   

•   u high-flux dialyzátorů sieving koeficient pro albumin, β2m.“.

90.         Jak bylo uvedeno již výše (viz bod 6. odůvodnění tohoto rozhodnutí) základním hodnotícím kritériem pro zadání veřejné zakázky zadavatel učinil ekonomickou výhodnost nabídky, přičemž v bodu 17. „HODNOCENÍ NABÍDEK“ zadávací dokumentace vymezil následující dílčí hodnotící kritéria:

a)      nejnižší nabídková cena s váhou 80 %,

b)      hodnocené technické vlastnosti nabízeného plnění s váhou 20 %.

91.         Z předchozího bodu odůvodnění tohoto rozhodnutí je zřejmé, že zadavatel učinil předmětem hodnocení i technické vlastnosti nabízeného plnění. V bodu 17. „HODNOCENÍ NABÍDEK“, oddílu „Hodnocené vlastnosti nabízeného plnění“, zadávací dokumentace zadavatel uvedl, že „v rámci tohoto dílčího hodnotícího kritéria budou stanoveným způsobem hodnoceny vlastnosti nabízeného plnění, které zadavatel pro sebe považuje za významné, a to z hledisek (v tomto pořadí):

- medicínských, zejména pokud jde o efektivitu práce nabízených přístrojů a od toho odvislou dobu dožití pacientů, a dále pokud jde o bezpečnost pacientů,

- ekonomických, zejména pokud jde o hospodárnost provozu nabízených přístrojů, a

- provozních, zejména pokud jde o nároky na práci personálu při obsluze nabízených přístrojů.“.

92.         Pro dílčí hodnotící kritérium „hodnocené technické vlastnosti nabízeného plnění“ zadavatel stanovil celkem 11 hodnotících podkritérií, která sestavil do tabulky, coby samostatného oddílu bodu 17. „HODNOCENÍ NABÍDEK“ zadávací dokumentace, takto:

Dílčí hodnotící podkritéria

 

Podkritérium

Postup bodového hodnocení

Formát

Bodová hodnota

Způsob doložení

1

Automaticky nastavitelná regulace substituční rychlosti dle potřeb pacienta během terapie HDF a HF

A

Uchazeč uvede údaj ANO/NE

18 bodů

Technickým listem

2

Možnost mixdiluční hemodiafiltrace minimálně u 2 přístrojů pro každé zdravotnické zařízení (dialyzační středisko)

A

Uchazeč uvede údaj ANO/NE společně s uvedením počtu kusů pro každé dialyzační středisko

5 bodů

Technickým listem a smlouvou

3

Automatická optimalizace průtoku dialyzátu dle efektivního krevního průtoku

A

Uchazeč uvede údaj ANO/NE

18 bodů

Technickým listem

4

Možnost podání on-line bolusu během HD terapie

A

Uchazeč uvede údaj ANO/NE

3 body

Technickým listem

5

Integrované kontinuální monitorování změn relativního krevního objemu s možností automatického řízení ultrafiltrace podle změn relativního krevního objemu (biologická zpětná vazba) u 50% přístrojů každého z pověřených zadavatelů (dialyzační středisko)

A

Uchazeč uvede údaj ANO/NE

10 bodů

Technickým listem

6

Integrované měření recirkulace a průtoku krve cévním přístupem (min. 3 kusy pro každé dialyzační středisko)

A

Uchazeč uvede údaj ANO/NE společně s uvedením počtu kusů pro každé dialyzační středisko

8 bodů

Technickým listem a smlouvou

7

Automatická detekce dislokace venozní jehly na podkladě změn průběhu krevního tlaku ve venozní části setu

A

Uchazeč uvede údaj ANO/NE

9 bodů

Technickým listem

8

Délka doby potřebné pro přípravu 4 přístrojů jednou sestrou proškolenou k práci na nabízených přístrojích. Příprava pro HDF terapii musí zahrnovat úvodní test, osetování, přípravu, plnění a proplachy. Měřen bude časový interval od zapnutí prvního z přístrojů do dosažení možnosti zahájit terapii na posledním z přístrojů.

B

Časový interval v celých minutách při použití HF dialyzátoru o ploše 1,7 - 2,0 m2 (zaokrouhleno od 30 sekund včetně nahoru).

8 bodů

Čestným prohlášením

9

Sieving koeficient pro β2m u high-flux dialyzátorů

C

Uchazeč uvede hodnotu sieving koeficientu

SC 0,9 = 8 bodů

 

SC 0,8 = 4 body

 

SC 0,7 = 0 bodů

Technickým listem

10

Sieving koeficient pro myoglobin u high-flux dialyzátorů

B

Uchazeč uvede hodnotu sieving koeficientu

8 bodů

Technickým listem

11

Způsob sterilizace

C

Uchazeč uvede způsob sterilizace dle jedné z bodovaných variant

in-line parou = 5 bodů

 

parou v autoclavu = 3 body

 

zářením = 0 bodů

Technickým listem

93.         Jak je zřejmé z předchozího bodu odůvodnění tohoto rozhodnutí, učinil zadavatel jedním z hodnotících podkritérií dílčího hodnotícího kritéria „hodnocené technické vlastnosti nabízeného plnění“ i hodnotící podkritérium č. 9 „Sieving koeficient pro β2m u high-flux dialyzátorů“ (dále jen „hodnotící podkritérium č. 9“). Způsob hodnocení hodnotícího podkritéria č. 9 stanovil zadavatel v bodu 17. „HODNOCENÍ NABÍDEK“, oddílu „Postupy bodového hodnocení“, zadávací dokumentace, kde uvedl, že jmenované hodnotící podkritérium bude hodnotit následujícím způsobem: „Tento postup bodového hodnocení stanovil zadavatel pro ta podkritéria, u nichž zadavatel přímo stanovil pevně dané bodové hodnoty pro pevně stanovenou hodnotu požadovaných údajů.  

Při bodovém hodnocení bude hodnotící komise postupovat tak, že každé nabídce přidělí bodovou hodnotu přiřazenou k zadavatelem stanovené hodnotě požadovaného údaje.  

Jednotlivé odstupňované bodové hodnoty jsou uvedeny v tabulce dílčích hodnotících kritérií.  

Tento postup bodového hodnocení je stanoven pro dílčí hodnotící podkritéria č. 9 a 11.“.

K výroku I. tohoto rozhodnutí

94.         Navrhovatel v návrhu brojí proti vícero údajným pochybením zadavatele, mimo jiné i proti hodnotícímu podkritériu č. 9, když má za to, že zadavatelem stanovený způsob hodnocení předmětného hodnotícího podkritéria neumožňuje dodavatelům zcela jasně identifikovat, jak bude zadavatel přidělovat body nabídkám v případě, že v nabídce budou pro různé plochy high-flux dialyzátorů nabídnuty přístroje s různou výší předmětného koeficientu, v důsledku čehož je hodnotící podkritérium č. 9 netransparentní, tj. rozporné s požadavky zákona (viz bod 18. odůvodnění tohoto rozhodnutí). K tomuto konstatuje Úřad následující.

95.         Úřad v obecné rovině primárně poznamenává, že hodnocení nabídek představuje klíčovou fázi pro přidělení konkrétní veřejné zakázky. Jedním z předpokladů pro to, aby hodnocení nabídek proběhlo v souladu se zákonem, je stanovení takových hodnotících kritérií, která budou splňovat požadavky základních zásad zadávacího řízení. Je třeba si uvědomit, že výlučnou odpovědnost za celý průběh zadávacího řízení, a tedy i za vymezení hodnotících kritérií, nese zadavatel. Zákon přitom zadavateli umožňuje volbu mezi dvěma základními hodnotícími kritérii, a to buď nejnižší nabídkovou cenou, nebo ekonomickou výhodností nabídky. Lze konstatovat, že základní hodnotící kritérium v podobě nejnižší nabídkové ceny znamená pro zadavatele, potažmo hodnotící komisi, znatelně jednodušší způsob pro přidělení veřejné zakázky. Jestliže se zadavatel rozhodne, jako tomu bylo v šetřeném případě, použít pro přidělení veřejné zakázky základní hodnotící kritérium v podobě ekonomické výhodnosti nabídky (viz bod 6. odůvodnění tohoto rozhodnutí), jsou na něj kladeny zvýšené nároky. Oproti základnímu hodnotícímu kritériu nejnižší nabídkové ceny musí zadavatel u základního hodnotícího kritéria ekonomické výhodnosti nabídky, v souladu s ustanovením § 78 odst. 4 zákona, naformulovat určitá dílčí hodnotící kritéria, jež se budou vztahovat k poptávanému předmětu plnění veřejné zakázky. Zadavatel je přitom povinen stanovit dílčí hodnotící kritéria hodnocení v souladu s požadavkem na transparentnost zadávacího řízení takovým způsobem, aby dodavatelé, kteří se rozhodnou pro účast v zadávacím řízení, byli reálně schopni předložit konkrétní nabídky a mohli si již předem vytvořit dostatečnou představu o způsobu hodnocení nabídek, včetně hodnotících kritérií. Uvedený závěr potvrzuje např. i rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 19/2011-116 ze dne 2. 8. 2012, v němž bylo konstatováno, že „v případě, že žalobce (tzn. zadavatel, pozn. Úřadu) pro zadání veřejné zakázky zvolil kritérium ekonomické výhodnosti nabídky (…) a pokud stanovil jednotlivá dílčí kritéria a jejich váhy, pak tato kritéria a způsob jejich hodnocení musel popsat natolik konkrétně, přesně a jednoznačně, aby se každému z uchazečů dostalo informací téhož materiálního obsahu – a aby následně bylo zřetelně přezkoumatelné, zda žalobce hodnotil nabídky tak, jak předeslal v zadávacích podmínkách – zejména pak v dostatečně konkrétní míře právě v zadávací dokumentaci. Už při zpracování nabídky musí být tedy jednotlivým uchazečům zřejmé, podle jakých hodnotících kritérií a jakým konkrétním způsobem budou nabídky hodnoceny, a tedy jak mají být jednotlivé nabídky zpracovány, aby byly při hodnocení „úspěšnými“.“. Jinými slovy řečeno, dílčí hodnotící kritéria musí být natolik „čitelná“, aby potenciální dodavatelé veřejné zakázky již v době před podáním nabídek věděli, podle čeho a jakým způsobem budou jimi předložené nabídky ze strany zadavatele hodnoceny.

96.         Jak bylo uvedeno již výše, zadavatel v šetřené věci zvolil pro zadání veřejné zakázky základní hodnotící kritérium v podobě ekonomické výhodnosti nabídky. V bodu 17. „HODNOCENÍ NABÍDEK“ zadávací dokumentace pak stanovil dílčí hodnotící kritéria, a sice „nejnižší nabídkovou cenu“ s váhou 80 % a „hodnocené technické vlastnosti nabízeného plnění“ s váhou 20 % (viz bod 90. odůvodnění tohoto rozhodnutí). U dílčího hodnotícího kritéria „hodnocené technické vlastnosti nabízeného plnění“ zadavatel stanovil celkem 11 hodnotících podkritérií, kdy jedním z nich učinil i hodnotící podkritérium č. 9, tj. „Sieving koeficient pro β2m u high-flux dialyzátorů“. Ze zadávací dokumentace je zřejmé, že zadavatel požadoval, aby uchazeči v jimi podané nabídce uvedli hodnotu sieving koeficientu pro β2m, přičemž pokud hodnota jmenovaného koeficientu bude činit 0,7, pak obdrží v rámci hodnocení hodnotícího podkritéria č. 9 0 bodů, pokud bude hodnota jmenovaného sieving koeficientu činit 0,8, pak obdrží 4 body a konečně, pokud bude hodnota tohoto sieving koeficientu činit 0,9, pak obdrží 8 bodů (viz bod 92. odůvodnění tohoto rozhodnutí).   

97.         Ze zadávací dokumentace v dalším vyplývá, že do předmětu plnění posuzované veřejné zakázky náleží i dodávky zadavatelem specifikovaného počtu high-flux dialyzátorů. Konkrétně zadavatel požadoval 3 typy high-flux dialyzátorů lišících se jejich plochou, a sice high-flux dialyzátory s plochou 1,2 - 1,6 m², high-flux dialyzátory s plochou 1,7 - 2,0 m² a high-flux dialyzátory s plochou > 2,0 m² (viz bod 89. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Zadavatel současně v zadávací dokumentaci určil, že uchazeči mají povinnost uvést v nabídkách konkrétní parametry týkající se poptávaných high-flux dialyzátorů, mimo jiné, i sieving koeficient pro β2m, kdy hodnota tohoto parametru musela u všech 3 výše specifikovaných high-flux dialyzátorů, jež se budou lišit velikostí jejich ploch, dosáhnout minimálně 0,7 (viz opětovně bod 89. odůvodnění tohoto rozhodnutí).       

98.         Z předchozího bodu odůvodnění tohoto rozhodnutí vyplývá, že zadavatel požadoval dodání 3 různých typů high-flux dialyzátorů, co do velikosti jejich ploch, přičemž určil, že hodnota sieving koeficientu pro β2m musí u všech z nich činit alespoň 0,7. Z právě řečeného je tak možno dovodit, že k tomu, aby nebyla nabídka příslušného uchazeče vyřazena, tj. aby vůbec mohla postoupit do fáze hodnocení, pak tento uchazeč musel u všech 3 typů nabízených high-flux dialyzátorů uvést hodnotu sieving koeficientu pro β2m minimálně 0,7. Pokud by takto neučinil, tzn. jestliže by kupříkladu u high-flux dialyzátoru s plochou 1,2 - 1,6 m² uvedl hodnotu předmětného koeficientu 0,6, pak by jeho nabídka zcela neodpovídala zadávacím podmínkám, přičemž jediným v úvahu přicházejícím vyústěním této situace by dle názoru Úřadu muselo být vyřazení této nabídky a následné vyloučení takového uchazeče z další účasti v zadávacím řízení. Úřad nicméně upozorňuje na fakt, že zadavatel u všech 3 typů high-flux dialyzátorů stanovil pouze minimální hranici týkající se sieving koeficientu pro β2m, jež činila 0,7. Zadávací dokumentace však pojmově nevylučovala možnost, aby příslušný uchazeč u každého z tří typů high-flux dialyzátorů uvedl jinou hodnotu sieving koeficientu pro β2m. Uchazeč tak např. u high-flux dialyzátoru s plochou 1,2 - 1,6 m² a u high-flux dialyzátoru s plochou 1,6 - 2,0 m² mohl uvést hodnotu sieving koeficientu pro β2m 0,7, zatímco u high-flux dialyzátoru s plochou > 2,0 m² mohl uvést hodnotu jmenovaného koeficientu 0,8, apod. Úřad uvádí, že těchto „kombinací“ přichází v úvahu celá řada. Tento fakt je vyvolán tím, že uchazeč mohl nabídnout pro každou zadavatelem specifikovanou plochu high-flux dialyzátorů jiný typ high-flux dialyzátoru z jeho portfolia.   

99.         V předchozím bodě odůvodnění tohoto rozhodnutí bylo popsáno a dovozeno, že uchazeč mohl reálně v jeho nabídce u každého z 3 typů high-flux dialyzátorů uvést jinou hodnotu sieving koeficientu pro β2m. Úřad na tomto místě opakuje, že zadavatel v zadávací dokumentaci stanovil, že pokud hodnota výše jmenovaného koeficientu bude činit 0,7, pak příslušný uchazeč obdrží v rámci hodnocení hodnotícího podkritéria č. 9 0 bodů, pokud bude hodnota tohoto sieving koeficientu činit 0,8, pak obdrží 4 body a konečně, pokud bude hodnota tohoto sieving koeficientu činit 0,9, pak obdrží 8 bodů. Úřad však akcentuje, že ze zadávací dokumentace není zřejmé, jak bude nabídka konkrétního uchazeče hodnocena v případě, že tento u jím nabízených high-flux dialyzátorů uvede u parametru „sieving koeficient pro β2m“ rozdílné hodnoty. S ohledem na právě řečené se proto Úřad ztotožňuje s tvrzením navrhovatele, že způsob hodnocení hodnotícího podkritéria č. 9 je netransparentní, a tudíž rozporný se zákonem. Zadavatel v zadávací dokumentaci sice stanovil způsob hodnocení předmětného hodnotícího podkritéria (viz bod 93. odůvodnění tohoto rozhodnutí), avšak tento způsob hodnocení je nejednoznačný a ve svém důsledku nepřezkoumatelný, a to právě s ohledem na fakt, že zadávací dokumentace neurčuje, jak budou v rámci hodnotícího podkritéria č. 9 nabídce uchazeče o posuzovanou veřejnou zakázku přidělovány body za situace, kdy tento uchazeč uvede u 3 typů jím nabízených high-flux dialyzátorů neidentické hodnoty sieving koeficientu pro β2m.      

100.     S odkazem na výše uvedené tak Úřad poznamenává, že zadávací dokumentace neupravuje, tj. nepřináší návod, kolik bodů získá v rámci hodnocení hodnotícího podkritéria č. 9 uchazeč, jenž v jeho nabídce např. uvede u high-flux dialyzátoru s plochou 1,2 - 1,6 m² hodnotu sieving koeficientu pro β2m 0,7 a u high-flux dialyzátorů s plochami 1,6 - 2,0 m² a > 2,0m² uvede hodnotu jmenovaného koeficientu 0,8. Lze se pouze domnívat, zda by hodnotící komise zohlednila to, že tento uchazeč uvedl dvakrát vyšší hodnotu a pouze jednou nižší hodnotu předmětného koeficientu, a tudíž by tomuto uchazeči přidělila 4 body, či zda by naopak hodnotící komise postupovala diametrálně opačně, tj. danému uchazeči by přidělila u hodnotícího podkritéria č. 9 0 bodů. Úřad podotýká, že ještě více nejednoznačná situace by nastala tehdy, pokud by např. uchazeč u high-flux dialyzátoru s plochou 1,2 - 1,6 m² uvedl hodnotu sieving koeficientu pro β2m 0,7, u high-flux dialyzátoru s plochou 1,6 - 2,0 m² hodnotu tohoto koeficientu 0,8 a u high-flux dialyzátoru s plochou > 2,0 m² hodnotu jmenovaného koeficientu 0,9. Zde již z pohledu Úřadu není absolutně možné předvídat, zda by při nastání této kombinace příslušný uchazeč v rámci hodnocení hodnotícího podkritéria č. 9 získal 0 bodů, 4 body, či dokonce plný počet, čili 8 bodů. Úřad předesílá, že způsob hodnocení hodnotícího podkritéria č. 9 počítá výlučně s tím, že uchazeč uvede u všech 3 typů nabízených high-flux dialyzátorů totožnou hodnotu sieving koeficientu pro β2m, nicméně již nijak „nepamatuje“ na situace, pokud uchazeč uvede u jím nabízených high-flux dialyzátorů rozdílné hodnoty předmětného sieving koeficientu. Jak bylo přitom konstatováno již shora, zadávací dokumentace prokazatelně umožňovala, aby uchazeči nabídli u každého ze zadavatelem poptávaných high-flux dialyzátorů, z hlediska velikosti jejich ploch, jiný typ high-flux dialyzátoru, resp. např. high-flux dialyzátory různé produktové řady, kdy z hlediska parametru „sieving koeficient pro β2m“ bylo klíčové pouze to, aby, jestliže chtěli být v soutěži o předmětnou veřejnou zakázku úspěšní, lépe řečeno pokud nechtěli, aby jejich nabídka byla vyřazena, dodrželi požadavek zadavatele na minimální hodnotu tohoto parametru 0,7.     

101.     Úřad uvádí, že výše popsaná nejednoznačnost hodnocení hodnotícího podkritéria č. 9 mohla být jednoduše zhojena tím, že by zadavatel v zadávací dokumentaci výslovně stanovil, u které velikosti plochy jim poptávaných high-flux dialyzátorů bude sieving koeficient pro β2m hodnocen. Jelikož však zadavatel takto neučinil, přičemž současně ani nepopsal, jak bude při hodnocení nabídek postupováno za situace, kdy uchazeč uvede v nabídce u jím nabízených 3 typů high-flux dialyzátorů rozdílné hodnoty sieving koeficientu pro β2m (viz výše), nelze než způsob hodnocení hodnotícího podkritéria č. 9 označit za rozporný s požadavky zákona. Úřad přitom akcentuje, že za zákonný průběh zadávacího řízení jako celku, a tedy i za stanovení způsobu hodnocení jednotlivých dílčích hodnotících kritérií, včetně jejich podkritérií, nese výlučnou odpovědnost zadavatel. Zadavatel se přitom této odpovědnosti nemůže zbavit s konstatováním, že chyba není na jeho straně, nýbrž že tato chyba je způsobena konstrukcí nabídky navrhovatele, jak tomu zadavatel činí (viz konstatace zadavatele – „Nastalá „problematická“ situace není způsobena nejednoznačným nastavením podmínek, ale způsobem sestavení nabídky stěžovatele.“ – obsažená v rozhodnutí zadavatele o námitkách navrhovatele). Úřad podotýká, že jestliže zadavatel v zadávací dokumentaci jednoznačně umožnil, aby mu uchazeči nabídli různé high-flux dialyzátory, jež budou splňovat požadavky na velikost jejich ploch, pak následně nemůže klást uchazečům k tíži, že tito u jednotlivých 3 typů high-flux dialyzátorů neuvedli vždy stejnou hodnotu sieving koeficientu pro β2m. Fakt, že ze zadávací dokumentace nevyplývá, na základě jakého „klíče“ budou hodnotící komisí nabídce konkrétního uchazeče v rámci hodnocení hodnotícího podkritéria č. 9 přidělovány body, pokud tento uchazeč v nabídce uvede rozdílné hodnoty daného sieving koeficientu, tak rozhodně není způsoben chybnou konstrukcí navrhovatelem podané nabídky, nýbrž byl způsoben zadavatelem, který tuto alternativu, ať už z jakéhokoliv důvodu, v zadávací dokumentaci neupravil.     

102.     Ze shora citovaného rozsudku Krajského soudu v Brně vyplývá, že zadavatel je povinen si počínat tak, aby již v době zpracování nabídek bylo potenciálním dodavatelům jasné, jakým konkrétním způsobem budou nabídky hodnoceny, a tedy jak mají být z jejich strany zpracovány, aby mohly být při hodnocení úspěšnými. Zadavatel však v šetřeném případě této povinnosti nedostál, jelikož v zadávací dokumentaci nestanovil, který ze 3 nabízených typů high-flux dialyzátorů lišících se jejich plochou bude v rámci hodnotícího podkritéria č. 9 hodnotit, stejně tak neurčil, jak bude při hodnocení jmenovaného podkritéria postupováno v případě, že uchazeč uvede u jím nabízených high-flux dialyzátorů rozdílné hodnoty sieving koeficientu pro β2m. Tato nedostatečnost ve vztahu ke způsobu hodnocení hodnotícího podkritéria č. 9 pak dle Úřadu neumožňuje jasné a předvídatelné hodnocení nabídek, v důsledku čehož jsou dodavatelé vystaveni nejistotě, jak bude jejich nabídka hodnocena. Úřad pro úplnost dodává, že výše popsaná nejednoznačnost způsobu hodnocení hodnotícího podkritéria č. 9 nebyla zadavatelem případně odstraněna ani dodatečnými informacemi k zadávacím podmínkám, jak Úřad ověřil z dokumentace o veřejné zakázce.     

103.     Úřad opakuje a shrnuje, že zadavatel při formulaci zadávacích podmínek ve vztahu k high-flux dialyzátorům nestanovil, že by byl dodavatel povinen dodat stejné přístroje pro všechny typy ploch high-flux dialyzátorů, tj. že by všechny tyto přístroje měly mít zcela identické parametry, resp. argumentum a contrario, zadavatel nevyloučil, aby dodavatel nabídl plnění veřejné zakázky pomocí různých typů high-flux dialyzátorů, čili aby zadavateli nabídnul alespoň částečně kvalitnější plnění, tj. přístroje disponující lepšími parametry, mimo jiné např. vyšší hodnotou sieving koeficientu pro β2m. Bylo tedy ponecháno na vůli jednotlivých dodavatelů, jak tito sestaví svoje nabídky a zda nabídnou zadavateli předmět plnění sestávající pro jednotlivé plochy high-flux dialyzátorů z různě kvalitních přístrojů, lišících se kupříkladu právě v hodnotě sieving koeficientu pro β2m. Zadavatel sice v zadávací dokumentaci vymezil, že bude u předmětného podkritéria přidělovat body podle výše sieving koeficientu pro β2m, který bude uveden v technickém listu, jenž má být součástí nabídky, avšak již nijak blíže nespecifikoval, u kterého ze tří poptávaných typů high-flux dialyzátorů, jež se liší velikostmi jejich ploch, bude toto hodnocení provedeno. Zadavatel na žádném místě zadávací dokumentace neupřesnil, kterou „velikostní kategorii“ high-flux dialyzátorů podrobí hodnocení, přičemž pokud by mělo být případně provedeno hodnocení sieving koeficientu pro β2m ve všech třech těchto kategoriích high-flux dialyzátorů, pak zadavatel nestanovil, jakým způsobem bude v takovém případě postupováno. Ze zadávací dokumentace není zřejmé, zda zadavatel např. ocení jako přínos, že dodavatel alespoň u některých typů high-flux dialyzátorů nabídl větší kvalitu, tj. vyšší hodnotu sieving koeficientu pro β2m, a z toho důvodu přidělí nabídce dodavatele v prvním popsaném případě maximální počet bodů, tj. 8 bodů, a v druhém popsaném případě 4 body a v třetím popsaném případě taktéž 4 body. Nicméně za reálnou lze dle názoru Úřadu považovat rovněž variantu, že se zadavatel rozhodne hodnotit podle nejméně kvalitních high-flux dialyzátorů obsažených v nabídkách, tj. vzhledem k tomu, že v prvním, ve druhém i ve třetím popsaném případě obsahovaly nabídky dodavatelů i high-flux dialyzátory s hodnotou sieving koeficientu pro β2m 0,7, všem nabídkám nepřidělí v rámci hodnotícího podkritéria č. 9 žádný bod. Nelze však, a to právě s ohledem na nejednoznačně stanovený způsob hodnocení hodnotícího podkritéria č. 9, vyloučit ani možnost, že zadavatel by nabídce, kde by u high-flux dialyzátorů byly uvedeny rozdílné hodnoty sieving koeficientu pro β2m, přidělil body zcela jiným postupem, než jak Úřad popsal výše.       

104.     Úřad předesílá, že dodavatelé musí mít vždy ucelenou představu, čili musí s určitostí vědět, „co“ konkrétně a „jak“ bude zadavatel hodnotit, ještě před tím, než podají nabídku, resp. v době, kdy tuto nabídku tvoří. Jedině tak lze zajistit, že dodavatelé budou na zadavatelem zvolená hodnotící kritéria, resp. jejich obsahovou náplň včetně způsobu hodnocení, schopni při konstrukci nabídky adekvátně reagovat, což povede k tomu, že zadavatel následně obdrží konkurenceschopné a vzájemně porovnatelné nabídky. Fakt, že zadavatel v šetřeném případě v zadávací dokumentaci neuvedl, jak bude při hodnocení hodnotícího podkritéria č. 9 postupováno v případě, že uchazeč v nabídce předloží 3 typy high-flux dialyzátorů s odlišnými velikostmi jejich ploch, přičemž tyto dialyzátory nebudou mít stejnou hodnotu sieving-koeficientu pro β2m, mohl mít dle přesvědčení Úřadu dopad i na tvorbu nabídek z hlediska zadavatelem definovaných dílčích hodnotících kritérií, a ve svém důsledku tak byl způsobilý vyvolat „zkreslení“ celé soutěže o posuzovanou veřejnou zakázku (k tomu v podrobnostech níže). Úřad dodává, že ze zadávací dokumentace vyplývá, že zadavatel zamýšlel hodnotit vždy pouze jednu hodnotu sieving koeficientu pro β2m, přičemž však „nedomyslel“, že uchazeči, jelikož jim to zadávací dokumentace dovolovala, mohli nabídnout 3 typy high-flux dialyzátorů s odlišnými hodnotami shora jmenovaného koeficientu. Úřad uvádí, že by nemohla obstát ani případná argumentace zadavatele, že by rozdílné hodnoty sieving koeficientu pro β2m v nabídce totožného uchazeče sčítal, popř. jinak matematicky upravoval, neboť takový způsob hodnocení hodnotícího podkritéria č. 9 ze zadávací dokumentace nevyplývá.

105.     Úřad opětovně uvádí, že způsob hodnocení nabídek musí být ze strany zadavatele upraven v zadávací dokumentaci, popř. může být v průběhu lhůty pro podání nabídek zadavatelem ve formě dodatečných informací k zadávacím podmínkám poskytnuto upřesnění způsobu hodnocení nabídek, ovšem při dodržení veškerých pravidel vyplývajících ze zákona. Pokud tomu tak není, trpí zadávací řízení nezákonností. Nemůže proto obstát tvrzení zadavatele, že konkrétní postup přiřazení bodových hodnot v rámci hodnocení hodnotícího podkritéria č. 9 je svěřen hodnotící komisi, která bude povinna svůj postup náležitě odůvodnit tak, aby byl tento zpětně přezkoumatelný (viz bod 38. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Jestliže totiž, jak bylo Úřadem prokázáno, způsob hodnocení hodnotícího podkritéria č. 9 popsaný v zadávací dokumentaci nepokrývá situace, kdy příslušný uchazeč nabídne zadavateli high-flux dialyzátory s neidentickými hodnotami sieving koeficientu pro β2m, pak může být hodnocení předmětného podkritéria hodnotící komisí provedeno seberozsáhleji (sebedůkladněji), avšak výsledek tohoto hodnocení již nikdy nemůže být označen za zpětně přezkoumatelný. V důsledku toho, že v zadávací dokumentaci absentuje popis, jakým způsobem budou nabídce konkrétního uchazeče u hodnotícího podkritéria č. 9 přidělovány body, pokud tento uchazeč nabídne zadavateli high-flux dialyzátory s rozdílnými hodnotami sieving koeficientu pro β2m, pak již v žádném případě nelze bodové ohodnocení tohoto uchazeče považovat za transparentní. Není totiž možné dovodit a ověřit, že počet bodů, který daný uchazeč v rámci hodnocení hodnotícího podkritéria č. 9 v takovém případě obdrží, je oprávněný či nikoliv. Lze tedy shrnout, že způsob hodnocení nabídek musí být zadavatelem řádně popsán v zadávací dokumentaci, tzn. musí vycházet ze zadávací dokumentace, a nemůže poskytovat prostor pro jeho „dotváření“ až na základě úvah hodnotící komise. Hodnotící podkritérium č. 9 tak bylo v důsledku výše popsané absence zadavatelem formulováno nedostatečně a nejednoznačně, tj. v rozporu se zásadou transparentnosti vymezenou v ustanovení § 6 odst. 1 zákona.    

106.     Úřad konstatuje, že zásada transparentnosti je vedle zásady rovného zacházení a zákazu diskriminace jednou ze základních zásad, jež musí být zadavatelem bezvýhradně dodržována v celém průběhu zadávacího řízení. Otázkou zásady transparentnosti se ve své judikatorní činnosti již opakovaně zabývaly soudy a taktéž Úřad. Např. v rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 50/2011-72 ze dne 15. 2. 2012 bylo řečeno, že „Úkolem zásady transparentnosti je zajištění toho, aby zadávání veřejných zakázek probíhalo průhledným, právně korektním a předvídatelným způsobem za předem jasně a srozumitelně stanovených podmínek. Transparentnost procesu zadávání veřejných zakázek je nejen podmínkou existence účinné hospodářské soutěže mezi jednotlivými dodavateli v postavení uchazečů, ale také nezbytným předpokladem účelného a efektivního vynakládání veřejných prostředků. Porušením této zásady pak je jakékoli jednání zadavatele, které způsobuje nečitelnost zadávacího řízení.“.

107.     K dané problematice se vyjádřil i Nejvyšší správní soud v rozsudku č. j. 1 Afs 45/2010-159 ze dne 15. 9. 2010, ve kterém uvedl, že význam zásady transparentnosti v prvé řadě směřuje k cíli samotného práva veřejných zakázek, kterým je zajištění hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti nakládání s veřejnými prostředky. Nejvyšší správní soud dále zdůraznil, že požadavek transparentnosti „není splněn tehdy, pokud jsou v zadavatelově postupu shledány takové prvky, jež by zadávací řízení činily nekontrolovatelným, hůře kontrolovatelným, nečitelným a nepřehledným nebo jež by vzbuzovaly pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele.“. Podle názoru Nejvyššího správního soudu ke konstatování netransparentnosti plně postačuje, že v průběhu zadávacího řízení prokazatelně vyvstanou pochybnosti odporující požadavkům zákona na průhlednost a transparentnost zadávacího řízení. Transparentním postupem je v souladu s citovaným rozsudkem Nejvyššího správního soudu takový postup, který nevzbuzuje pochybnosti o tom, že zadavatel jedná regulérně.            

108.     Úřad tedy konstatuje, že zadavatel při zadávání šetřené veřejné zakázky nedodržel postup stanovený v § 44 odst. 3 písm. h) zákona, v návaznosti na § 6 odst. 1 zákona, jelikož způsob hodnocení hodnotícího podkritéria č. 9 byl zadavatelem vymezen nejednoznačně a neurčitě, tzn. netransparentně, neboť zadavatel v zadávací dokumentaci vůbec neuvedl, jak budou v rámci hodnocení předmětného podkritéria konkrétnímu uchazeči přidělovány body za situace, kdy tento uchazeč zadavateli nabídne 3 typy high-flux dialyzátorů, lišící se velikostmi jejich ploch, které budou mít nestejné hodnoty sieving koeficientu pro β2m, což zadávací podmínky připouštěly. Nejednoznačně (tj. netransparentně) stanovený způsob hodnocení hodnotícího podkritéria č. 9 vyvolal nepřezkoumatelnost dílčího hodnotícího kritéria „hodnocené technické vlastnosti nabízeného plnění“, a tím současně i nezákonnost celého zadávacího řízení. Úřad uvádí, že zadávací dokumentace v důsledku stanovení nekonkrétních podmínek hodnocení hodnotícího podkritéria č. 9 nutně vede k „nečitelnosti“ hodnocení tohoto podkritéria, čehož následkem je vyloučení zpětné přezkoumatelnosti hodnocení nabídek. Pro úplnost lze poznamenat, že Úřadem dovozený neurčitě vymezený způsob hodnocení hodnotícího podkritéria č. 9 uvedený v zadávací dokumentaci nebyl zadavatelem případně zhojen ani v průběhu zadávacího řízení, konkrétně ve lhůtě pro podání nabídek, jak již bylo ostatně Úřadem uvedeno výše.

109.     Úřad na tomto místě uvádí, že má za to, že Úřadem dovozeného nejednoznačného způsobu hodnocení nabídek v rámci hodnotícího podkritéria č. 9 si je vědom i samotný zadavatel. Právě řečenému nasvědčuje skutečnost, že zatímco k ostatním navrhovatelem namítaným pochybením se zadavatel v jeho podáních obšírně vyjadřuje, hodnotícímu podkritériu č. 9 zadavatel vždy věnuje pouze velmi kusé vyjádření obsažené ve dvou stručných odstavcích, které nadto neobsahuje žádné pádné a relevantní argumenty, kdy se zadavatel de facto omezuje toliko na to, že se snaží účelově svést vinu na chybnou konstrukci nabídky navrhovatele v tomto podkritériu. Úřad dále znovu konstatuje, že „mantinely“ hodnocení nabídek musí být zadavatelem vytýčeny předem, tzn. od počátku zadávacího řízení, potažmo zcela určitě v době běhu lhůty pro podání nabídek. Právě řečené o to více platí ve vztahu k objektivním hodnotícím kritériím, za něž lze považovat veškerá kritéria, která představují jejich hodnocení na základě jakýchkoliv měřitelných, resp. počitatelných hodnot a údajů. Do kategorie objektivních kritérií bezesporu spadá i hodnotící podkritérium č. 9. Úřad akcentuje, že v případě objektivních kritérií, tzn. v případě hodnocení způsobem spočívajícím v přiřazování určitých bodových hodnot konkrétním měřitelným či počitatelným parametrům, nemůže být dán prostor pro žádnou spekulaci či nejistotu. Neperfektní způsob hodnocení hodnotícího podkritéria č. 9 uvedený v zadávací dokumentaci, jenž „nepamatuje“ na situace, kdy uchazeč zadavateli nabídne 3 typy high-flux dialyzátorů s rozdílnými hodnotami sieving koeficientu pro β2m, nemůže být ex post zhojen hodnotící komisí v rámci samotného hodnocení nabídek. Opodstatněnost bodového přídělu, který by takový uchazeč u hodnocení hodnotícího podkritéria č. 9 obdržel, je totiž již v každém případě zpětně nepřezkoumatelná.     

110.     Úřad nad rámec výše uvedeného dodává, že ve zde posuzovaném případě se nejasný postup zadavatele projevuje i v tom, že v zadávací dokumentaci sice stanovil, kolik přidělí nabídkám při hodnocení hodnotícího podkritéria č. 9 bodů v případě, že bude hodnota sieving koeficientu pro β2m činit 0,7, 0,8, popř. 0,9, avšak již v popisu hodnocení, stejně tak ani v dodatečných informacích k zadávacím podmínkám, neosvětlil, kolik bodů bude přiděleno nabídce za situace, že hodnota předmětného koeficientu bude uvedena v setinných číslech, tj. např. 0,75, popř. bude uvedena ve tvaru „větší než uvedená hodnota“, čili kupříkladu > 0,8. V zadávací dokumentaci není „ošetřen“ postup, jak bude hodnotící komise přidělovat nabídkám body v rámci hodnocení hodnotícího podkritéria č. 9 při vyvstání shora uvedených eventualit. Zadávací dokumentace postrádá návod k řešení těchto situací. Není tedy zřejmé, zda pokud by např. příslušný uchazeč uvedl v jeho nabídce hodnotu sieving koeficientu pro β2m „0,76“, hodnotící komise by postupovala dle obecně platných pravidel pro zaokrouhlování a tomuto uchazeči by přidělila takový počet bodů, jako by tento fakticky nabídl hodnotu daného koeficientu ve výši 0,8, či zda by hodnotící komise postupovala jinak. Způsob hodnocení při nastání těchto eventualit zůstává „zahalen tajemstvím“, což taktéž zvyšuje nejistotu potenciálních dodavatelů. Ačkoliv zadavatel v jeho vyjádření k návrhu považuje předmětnou úvahu za čistě spekulativní, když uvádí, že všichni výrobci dialyzátorů uvádějí hodnotu sieving koeficientu pro β2m s přesností na jedno desetinné místo (viz bod 38. odůvodnění tohoto rozhodnutí), nelze z pohledu Úřadu zcela vyloučit, že některý z dodavatelů, resp. výrobců těchto přístrojů takový způsob, tzn. např. 0,76, > 0,8, užívá, přičemž pak není zřejmé, jak bude zadavatel za dané situace při přidělování bodů u hodnotícího podkritéria č. 9 postupovat (pozn. Úřadu: ze zjištění Úřadu vyplývá, že právě nabídka navrhovatele obsahuje u položky „Sieving koeficient pro β2m“ hodnotu vyjádřenou ve formě > 0,8). Jakým způsobem by v popsaných situacích přiděloval body, si zřejmě není jistý ani sám zadavatel, neboť ponechává námitky navrhovatele, obsahující tyto otázky, bez odpovědi. Takový způsob vyřízení námitek jen zvyšuje pochybnosti o transparentnosti hodnocení nabídek v šetřeném zadávacím řízení. Úřad však opětovně uvádí, že toto zjištění je uvedeno pouze nad rámec odůvodnění výroku rozhodnutí.

111.     Úřad sděluje, že skutečnost, že zadavatel v zadávací dokumentaci neupravil, u kterého ze 3 poptávaných typů high-flux dialyzátorů bude parametr „sieving-koeficient pro β2m hodnotit“, jakož ani nestanovil, jak bude při hodnocení nabídek u hodnotícího podkritéria č. 9 postupováno v případě, že uchazeč zadavateli nabídne high-flux dialyzátory s rozdílnými hodnotami shora jmenovaného koeficientu, způsobuje potenciálním dodavatelům nejistotu stran sestavení jejich nabídky. Dodavatelé, jelikož nemají postaveno najisto, kolik bodů v rámci hodnotícího podkritéria č. 9 získají, mohou jen velmi obtížně sestavit svoji nabídku. Dodavatelé mohou být na pochybách, zda mají učinit součástí nabídky výlučně high-flux dialyzátory s nižší hodnotou sieving koeficientu pro β2m, za něž případně žádné body při hodnocení hodnotícího podkritéria č. 9 neobdrží (ale bude se pravděpodobně jednat o levnější přístroje), či zda mají zadavateli třeba jen u jednoho typu, resp. jedné plochy high-flux dialyzátoru nabídnout vyšší hodnotu tohoto sieving koeficientu, což pravděpodobně povede k navýšení jejich nabídkové ceny, když stejně s určitostí nevědí, zda v důsledku vadně nastaveného způsobu hodnocení bude zadavatel tuto skutečnost vůbec kvitovat. Úřad uvádí, že konkrétní dodavatel tak může váhat, zda upřednostnit nabídku kvalitnějšího plnění (rozuměj vyšší hodnotu sieving koeficientu pro β2m) alespoň u některého ze tří různých typů dialyzátorů, ovšem s nejistotou bodového zisku, anebo nabídnout přístroje s nejnižší zadavatelem připuštěnou hodnotou sieving koeficientu, neboť v případě, že bude dodávat jeden kvalitativně shodný typ pro všechny plochy dialyzátorů, může promítnout dodávku vyššího množství kvalitativně shodného typu výrobků do nabídkové ceny, tj. dojde k uplatnění jakési „množstevní slevy“. V této souvislosti je zapotřebí upozornit na skutečnost, že zadavatelem proklamovaný minimální roční odběr high-flux dialyzátorů není rozhodně zanedbatelný (viz bod 89. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Volba příslušného uchazeče mezi dvěma výše popsanými možnostmi tak může mít zásadní dopad na výši jeho nabídkové ceny, která byla jedním z dílčích hodnotících kritérií pro zadání šetřené veřejné zakázky. Paradoxně tak mohlo dojít k situaci, že by dodavatel např. u high-flux dialyzátorů s plochami 1,2 - 1,6 m² a 1,6 - 2,0 m² nabídl nejnižší přípustnou hodnotu sieving koeficientu 0,7 a u high flux dialyzátoru s plochou > 2,0 m² by nabídl hodnotu daného parametru 0,9, nicméně hodnotící komise by mu v rámci hodnocení hodnotícího podkritéria č. 9 navzdory tomu přidělila 0 bodů. Takový dodavatel by tak nejenže nezískal žádné body u hodnotícího podkritéria č. 9, ale navíc by se jeho šance vysoutěžit veřejnou zakázku snížila i tím, že by jeho nabídková cena, v důsledku nabídnutí kvalitnějšího (a tím i s největší pravděpodobností dražšího) přístroje s hodnotou sieving koeficientu 0,9, byla méně konkurenceschopná. Zadavatelem vadně, resp. neperfektně stanovený způsob hodnocení hodnotícího podkritéria č. 9 tak dle přesvědčení Úřadu mohl zkreslit cenotvorbu při konstrukci nabídek. U některých potenciálních dodavatelů mohla shora popsaná situace dle názoru Úřadu vést až k tomu, že v důsledku toho, že nemohli získat konkrétní představu o tom, jak bude jejich nabídka v rámci hodnotícího podkritéria č. 9 hodnocena, se  rozhodli nepodat nabídku do zadávacího řízení, ačkoliv by jinak byli schopni předmět šetřené veřejné zakázky reálně plnit. Vzhledem k právě řečenému Úřad uvádí, že nezákonný postup zadavatele byl prokazatelně způsobilý ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.   

112.     K potencialitě vlivu na výběr nejvhodnější nabídky Úřad dále uvádí následující.

113.     Jak již uvedl předseda Úřadu ve svém rozhodnutí sp. zn. R128/2014, zákon nevyžaduje prokázání vlivu na výběr nejvhodnější nabídky, postačí takové jednání zadavatele, které mohlo mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky. Výše uvedený závěr o potencialitě vlivu lze demonstrovat na ustálené rozhodovací praxi jak Úřadu, tak soudů a byť se uvedené příklady týkají řízení o deliktu ve vztahu k potencialitě vlivu na výběr nejvhodnější nabídky, je možná jejich aplikace i na zde posuzovaný případ, kdy Úřad přezkoumává postup zadavatele v zadávacím řízení ještě před uzavřením smlouvy, neboť ustanovení § 118 odst. 1 zákona stanoví, že Úřad zruší zadávací řízení nebo soutěž o návrh nebo jen jednotlivý úkon zadavatele, nedodrží-li zadavatel postup stanovený pro zadání veřejné zakázky nebo pro soutěž o návrh, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky nebo návrhu, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy. Krajský soud v Brně v rozsudku č. j. 62 Af 58/2010-159 ze dne 20.3.2012 konstatoval, že „Pro naplnění skutkové podstaty deliktu je přitom takováto možnost zcela postačující a soudu tedy nezbývá než uzavřít s tím, že žalobce nevyvrátil, že by existovala možnost, že by v případě řádného zadání veřejné zakázky byla podána nabídka další, přičemž nelze vyloučit alespoň potenciální možnost, že by se taková nabídka stala nabídkou vítěznou…K tomu je třeba poukázat na to, že se jedná toliko o možnost (hypotézu), kterou není možné jakkoli prokazovat.“. Obdobně pak v rozhodnutí sp. zn. R406/2013 předseda Úřadu konstatoval, že „v tomto kontextu je třeba poukázat na znění ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona, dle něhož postačuje pouhá možnost podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, což vyplývá z formulace tohoto ustanovení zákona, cit.: „…nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.“. V rozhodnutí č. j. ÚOHS-R180/2008/VZ-1837/2009/310/ASc ze dne 12.2.2009 již předseda konstatoval, že „Skutková podstata správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona je navíc naplněna, i pokud jednání zadavatele má pouze potenciál podstatně ovlivnit výběr nabídky, tedy je pouze schopno tohoto ovlivnění, aniž by k němu nutně došlo. Z dikce zákona jasně plyne, že slovo „podstatně“ se vztahuje jak na skutečné ovlivnění (ovlivnil) tak i na potenciální možnost ovlivnění (mohl ovlivnit) výběru nabídky. …k uložení pokuty Úřadem postačí pouze potenciální možnost ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Úřad tedy není nucen zkoumat, zda k ovlivnění skutečně došlo či nedošlo, neboť z hlediska ustanovení § 120 zákona stačí pouhá možnost tohoto ovlivnění.“. Je tedy zřejmé, že není nezbytné prokázat, že ke skutečnému podstatnému ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky fakticky došlo, ale postačí „pouhá“ eventualita, resp. potencialita, podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Krajský soud v Brně v rozsudku ze dne 7.10.2011 č. j. 62 Af 41/2010-72, dovodil, že „pro spáchání správního deliktu podle tohoto ustanovení [pozn. Úřadu: § 120 odst. 1 písm. a)] (a pro uložení pokuty podle § 120 odst. 2 ZVZ) musí být prokázáno, že zadavatel porušil ZVZ, přitom k porušení ZVZ ze strany zadavatele došlo kvalifikovaným způsobem. Tento kvalifikovaný způsob porušení ZVZ (závažnější, „nebezpečnější“ porušení ZVZ) je dán tehdy, pokud kromě samotného nedodržení pravidla podávaného z některého z ustanovení ZVZ již došlo k uzavření smlouvy na veřejnou zakázku a zároveň pokud samotné nedodržení pravidla podávaného z některého z ustanovení ZVZ buď podstatně ovlivnilo, nebo mohlo podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.“. Úřad dále odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 28.6.2016 č. j. 4 As 61/2016-34, ve kterém se uvádí, že „skutková podstata předmětného správního deliktu zahrnuje jak poruchový, tak i ohrožovací delikt. V případě, že správní orgán, tedy stěžovatel, shledá, že se v daném případě jedná o ohrožovací formu správního deliktu, nelze faktický vznik škody z logiky věci nijak prokazovat.“.      

114.     S ohledem na všechny shora popsané skutečnosti Úřad konstatuje, že zadavatel nedodržel při zadávání veřejné zakázky postup stanovený v § 44 odst. 3 písm. h) zákona, v návaznosti na § 6 odst. 1 zákona, tím, že při stanovení hodnotícího podkritéria č. 9 neuvedl v zadávací dokumentaci dostatečně přesný popis hodnocení tak, aby byl předem znám způsob hodnocení předmětného hodnotícího podkritéria, když požadoval v rámci plnění šetřené veřejné zakázky dodání tří typů high-flux dialyzátorů lišících se jejich plochami, a sice high-flux dialyzátory s plochami 1,2 - 1,6 m², 1,7 - 2,0 m² a > 2,0 m², přičemž však neuvedl, který z typů předmětných dialyzátorů bude předmětem hodnocení v rámci hodnotícího podkritéria č. 9, a současně ani neuvedl, jak bude přidělovat body, resp. kolik bodů obdrží nabídka uchazeče o veřejnou zakázku v případě, že tento uchazeč nabídne zadavateli pro účely plnění veřejné zakázky high-flux dialyzátory s různou hodnotou sieving koeficientu pro β2m, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, jelikož nejednoznačnost předmětného hodnotícího podkritéria mohla ovlivnit jak cenotvorbu uchazečů (jak Úřad dovodil shora), tak i případně jejich účast v zadávacím řízení, ale zejména by ovlivnila objektivnost a přezkoumatelnost samotného hodnocení nabídek, tudíž i výběr nejvhodnější nabídky, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy na veřejnou zakázku.

115.     Vzhledem k výše uvedenému proto Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.      

K dalším namítaným skutečnostem 

116.     Navrhovatel ve svém návrhu namítá případná další pochybení, kterých se měl zadavatel v zadávacím řízení dopustit. Úřad konstatuje, že nezákonný postup zadavatele uvedený ve výroku I. tohoto rozhodnutí mohl podstatným způsobem ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a poněvadž k pochybení zadavatele došlo již při stanovení zadávacích podmínek, Úřadu nezbylo, než celé zadávací řízení zrušit (v podrobnostech viz níže), a tudíž posuzování dalších navrhovatelem namítaných skutečností by nebylo účelné, neboť jejich případný vliv na zákonnost postupu zadavatele by nemohl nikterak ovlivnit skutečnost, že zadávací podmínky byly stanoveny netransparentně a tudíž zadávací řízení muselo být zrušeno, jak vyplývá z odůvodnění tohoto rozhodnutí. Úřad proto pro rozhodnutí věci týkající se stanovení hodnotících kritérií nepovažoval za relevantní ani klinické studie, prospekty a technické listy týkající se jednotlivých dialyzátorů, popř. další odborné zdravotnické materiály, které mu byly, coby důkazní prostředky za účelem prokázání opodstatněnosti jejich tvrzení, ze strany účastníků řízení v průběhu správního řízení předloženy. 

117.     Vzhledem k výše uvedenému tedy považuje Úřad za nadbytečné zabývat se ostatními argumenty navrhovatele. Úřad má za to, že šetření dalších skutečností uvedených v návrhu by nemohlo mít na výsledek rozhodnutí Úřadu vliv. Úřad tak postupuje v souladu s ustálenou rozhodovací praxí, z níž lze vyvodit, že zkoumání dalších důvodů pro uložení nápravného opatření je nadbytečné, existuje-li alespoň jeden oprávněný důvod. Takový postup v rámci přezkumu je nejen v souladu s rozhodovací praxí Úřadu a správních soudů, ale je též v souladu se zásadou procesní ekonomie. Je neúčelné, aby se Úřad věcně zabýval všemi důvody pro uložení nápravného opatření a k prokázání či vyvrácení jejich existence prováděl rozsáhlé dokazování, jež neúměrně zatíží účastníky řízení i Úřad a případně též nedůvodně pozdrží průběh správního řízení. Pokud tedy Úřad dospěje k závěru, že alespoň jeden důvod pro uložení nápravného opatření existoval, je zkoumání existence dalších důvodů nadbytečné. I kdyby totiž existence ostatních důvodů pro uložení nápravného opatření byla vyvrácena, popř. potvrzena, nemohla by tato skutečnost nic změnit na tom, že zadavatel nepostupoval při stanovení zadávacích podmínek v souladu se zákonem a je proto nezbytné zadávací řízení zrušit.

V.            K ULOŽENÍ NÁPRAVNÉHO OPATŘENÍ    

118.     Podle § 118 odst. 1 zákona nedodrží-li zadavatel postup stanovený pro zadání veřejné zakázky nebo pro soutěž o návrh, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky nebo návrhu, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad zruší zadávací řízení nebo soutěž o návrh nebo jen jednotlivý úkon zadavatele.    

119.     Při rozhodování podle § 118 zákona je Úřad povinen na základě zjištěných skutečností uvážit, jaké nápravné opatření má zvolit k dosažení nápravy protiprávního stavu, a to při dodržení základních zásad procesu zadávání, tj. transparentnosti zadávání veřejných zakázek a dodržování zásad stejného zacházení a nediskriminace uchazečů o veřejné zakázky.   

120.     Jak vyplývá z textu odůvodnění tohoto rozhodnutí, zadavatel postupoval v zadávacím řízení v rozporu se zákonem již od jeho počáteční fáze, resp. zcela určitě ve lhůtě pro podání nabídek, a to konkrétně při stanovení zadávacích podmínek, tj. při vymezení hodnotícího podkritéria č. 9 (viz výrok I. tohoto rozhodnutí), přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky (viz bod 111. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

121.     Vzhledem k tomu, že zadavatel závažně pochybil již při stanovení zadávacích podmínek v zadávací dokumentaci, přičemž dne 2. 3. 2017 již došlo k otevření obálek s nabídkami, kdy otevření obálek s nabídkami je ze své podstaty jedinečným a neopakovatelným úkonem, nelze nápravu sjednat jiným způsobem, než zrušením předmětného zadávacího řízení.     

122.     Vzhledem k výše uvedeným skutečnostem proto rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.      

123.     Pro úplnost Úřad uvádí, že podle § 84 odst. 7 zákona zadavatel odešle oznámení o zrušení zadávacího řízení k uveřejnění ve Věstníku veřejných zakázek podle § 157 zákona do 3 dnů ode dne přijetí rozhodnutí; tato povinnost neplatí pouze pro jednací řízení bez uveřejnění a řízení na základě rámcové smlouvy. Dále je zadavatel podle § 84 odst. 8 zákona povinen odeslat písemné oznámení o zrušení zadávacího řízení do 2 pracovních dnů po přijetí rozhodnutí všem známým zájemcům či uchazečům s uvedením důvodu.

VI.          K ULOŽENÍ ÚHRADY NÁKLADŮ ŘÍZENÍ

124.     Podle § 119 odst. 2 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu podle § 118 odst. 1 zákona také rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení. Náklady správního řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví prováděcí právní předpis. Prováděcí právní předpis, vyhláška č. 328/2006 Sb., kterou se stanoví paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele pro účely zákona o veřejných zakázkách, stanoví v § 1 odst. 1, že paušální částku nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele je zadavatel povinen uhradit v případě, že Úřad rozhodl podle § 118 odst. 1 zákona o zrušení zadání veřejné zakázky nebo soutěže o návrh nebo jen jednotlivého úkonu zadavatele, a to ve výši 30 000,- Kč.  

125.     Vzhledem k tomu, že Úřad výrokem II. tohoto rozhodnutí zadávací řízení na šetřenou veřejnou zakázku zrušil, rozhodl o uložení povinnosti uhradit náklady řízení tak, jak je uvedeno ve výroku III. tohoto rozhodnutí. 

126.     Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2017000119.

 

Poučení

 

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Podle § 117c odst. 1 písm. b) zákona se rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu činí v elektronické podobě podepsané uznávaným elektronickým podpisem.

 

otisk úředního razítka

 

JUDr. Josef Chýle, Ph.D.

místopředseda

 

 

Obdrží

1.             JUDr. Jindřich Vítek, Ph.D., advokát, Šafaříkova 201/17, 120 00 Praha 2

2.             JUDr. Vilém Podešva, LL.M., advokát, Na Pankráci 1683/127, 140 00 Praha 4

 

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

 



[1] Pozn.: Pokud je v textu rozhodnutí uveden odkaz na zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, jedná se vždy o znění účinné v době zahájení zadávání veřejné zakázky.

 

vyhledávání ve sbírkách rozhodnutí

cs | en
+420 542 167 111 · posta@uohs.cz