číslo jednací: S0086,0105/2017/VZ-11496/2017/542/ODv

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve spojeném správním řízení zahájeném na základě návrhů ze dne 27. 2. 2017 a 10. 3. 2017, jehož účastníky jsou

• zadavatel – město Hodonín, IČO 00284891, se sídlem Masarykovo nám. 53/1, 695 01 Hodonín,
• navrhovatel – Klimabott s.r.o., IČO 28347889, se sídlem Masarykovo nám. 393/8, 695 01 Hodonín, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 17. 2. 2017 JUDr. Mgr. Jiřím Drobečkem, advokátem ev. č. ČAK 11767, se sídlem Štefánikova 14, 695 01 Hodonín,

ve věci přezkoumání úkonů zadavatele ve veřejných zakázkách

• „Zimní stadion – úprava vzduchotechniky – odvlhčovací jednotka a protipožární nátěr“, realizovaná jako veřejná zakázka malého rozsahu ve smyslu § 31 citovaného zákona na základě výzvy k předložení cenové nabídky ze dne 30. 1. 2017,
• „Rekonstrukce vzduchotechniky školní kuchyně ZŠ Vančurova Hodonín“, realizovaná jako veřejná zakázka malého rozsahu ve smyslu § 31 citovaného zákona na základě výzvy k předložení cenové nabídky ze dne 8. 2. 2017, a
• „Rekonstrukce vzduchotechniky školní kuchyně MŠ Družstevní Hodonín“, realizovaná jako veřejná zakázka malého rozsahu ve smyslu § 31 citovaného zákona na základě výzvy k předložení cenové nabídky ze dne 8. 2. 2017,

rozhodl takto:

I.

Návrh navrhovatele – Klimabott s.r.o., IČO 28347889, se sídlem Masarykovo nám. 393/8, 695 01 Hodonín – ze dne 10. 3. 2017 ve věci přezkoumání postupu zadavatele při realizaci veřejné zakázky „Zimní stadion – úprava vzduchotechniky – odvlhčovací jednotka a protipožární nátěr“, realizované jako veřejná zakázka malého rozsahu ve smyslu § 31 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, na základě výzvy k předložení cenové nabídky ze dne 30. 1. 2017, se podle § 265 písm. c) citovaného zákona zamítá, neboť nesměřuje proti postupu, který je zadavatel povinen dodržovat podle tohoto zákona.

II.

Návrh navrhovatele – Klimabott s.r.o., IČO 28347889, se sídlem Masarykovo nám. 393/8, 695 01 Hodonín – ze dne 27. 2. 2017 v části směřující proti postupu zadavatele při realizaci veřejné zakázky „Rekonstrukce vzduchotechniky školní kuchyně ZŠ Vančurova Hodonín“, realizované jako veřejná zakázka malého rozsahu ve smyslu § 31 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, na základě výzvy k předložení cenové nabídky ze dne 8. 2. 2017, se podle § 265 písm. c) citovaného zákona zamítá, neboť nesměřuje proti postupu, který je zadavatel povinen dodržovat podle tohoto zákona.

III.

Návrh navrhovatele – Klimabott s.r.o., IČO 28347889, se sídlem Masarykovo nám. 393/8, 695 01 Hodonín – ze dne 27. 2. 2017 v části směřující proti postupu zadavatele při realizaci veřejné zakázky „Rekonstrukce vzduchotechniky školní kuchyně MŠ Družstevní Hodonín“, realizované jako veřejná zakázka malého rozsahu ve smyslu § 31 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, na základě výzvy k předložení cenové nabídky ze dne 8. 2. 2017, se podle § 265 písm. c) citovaného zákona zamítá, neboť nesměřuje proti postupu, který je zadavatel povinen dodržovat podle tohoto zákona.

 

Odůvodnění

I.               REALIZACE VEŘEJNÝCH ZAKÁZEK

1.             Zadavatel – město Hodonín, IČO 00284891, se sídlem Masarykovo nám. 53/1, 695 01 Hodonín (dále jen „zadavatel“) – zahájil výzvou k předložení cenové nabídky ze dne 30. 1. 2017 realizaci veřejné zakázky „Zimní stadion – úprava vzduchotechniky – odvlhčovací jednotka a protipožární nátěr“, realizované ve smyslu § 31 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále jen „zákon“) jako veřejná zakázka malého rozsahu (dále jen „veřejná zakázka 1“).

2.             Předmětem veřejné zakázky 1 byla dle bodu 2. „Vymezení předmětu veřejné zakázky“ výzvy k předložení cenové nabídky ze dne 30. 1. 2017 úprava vzduchotechniky – úprava stávající vzduchotechniky v hokejové hale a úprava vzduchotechnických jednotek ve strojovně vzduchotechniky. Dále v témže bodě výzvy k předložení cenové nabídky ze dne 30. 1. 2017 zadavatel uvedl, že „Rozsah zakázky je vymezen projektovou dokumentací a výkazem výměr (soupis prací a dodávek), jež jsou přílohou výzvy, resp. návrhu Smlouvy o dílo.“.

3.             Z dokumentu „Návrh příkazce k veřejné zakázce“ ze dne 26. 1. 2017 vztahujícího se k veřejné zakázce 1 vyplývá, že předpokládaná hodnota veřejné zakázky 1 byla stanovena ve výši 5 270 000,- Kč bez DPH.

4.             Dne 8. 2. 2017 výzvou k předložení cenové nabídky z téhož dne zahájil zadavatel realizaci veřejné zakázky „Rekonstrukce vzduchotechniky školní kuchyně ZŠ Vančurova Hodonín“, realizované jako zakázka malého rozsahu ve smyslu § 31 zákona (dále jen „veřejná zakázka 2“).

5.             Předmětem veřejné zakázky 2 byla dle bodu 2. „Vymezení předmětu veřejné zakázky“ výzvy k předložení cenové nabídky ze dne 8. 2. 2017 kompletní výměna vzduchotechnického zařízení kuchyně ZŠ Vančurova 2, Hodonín, včetně zednických prací. Dále v témže bodě výzvy k předložení cenové nabídky ze dne 8. 2. 2017 zadavatel uvedl, že „Rozsah zakázky je vymezen projektovou dokumentací a výkazem výměr (soupis prací a dodávek), jež jsou přílohou výzvy, resp. návrhu Smlouvy o dílo.“.

6.             Jak vyplývá z dokumentu „Návrh příkazce k veřejné zakázce“ ze dne 2. 2. 2017 vztahujícího se k veřejné zakázce 2, předpokládaná hodnota veřejné zakázky 2 byla stanovena ve výši 5 135 000,- Kč bez DPH.

7.             Dne 8. 2. 2017 výzvou k předložení cenové nabídky z téhož dne zahájil zadavatel realizaci veřejné zakázky „Rekonstrukce vzduchotechniky školní kuchyně MŠ Družstevní Hodonín“, realizované jako zakázka malého rozsahu ve smyslu § 31 zákona (dále jen „veřejná zakázka 3“).

8.             Předmětem veřejné zakázky 3 byla dle bodu 2. „Vymezení předmětu veřejné zakázky“ výzvy k předložení cenové nabídky ze dne 8. 2. 2017 kompletní výměna vzduchotechnického zařízení kuchyně MŠ Družstevní 3149, Hodonín, včetně zednických prací. Dále v témže bodě výzvy k předložení cenové nabídky ze dne 8. 2. 2017 zadavatel uvedl, že „Rozsah zakázky je vymezen projektovou dokumentací a výkazem výměr (soupis prací a dodávek), jež jsou přílohou výzvy, resp. návrhu Smlouvy o dílo.“.

9.             Z dokumentu „Návrh příkazce k veřejné zakázce“ ze dne 2. 2. 2017 vztahujícího se k veřejné zakázce 3 vyplývá, že předpokládaná hodnota veřejné zakázky 3 byla stanovena ve výši 1 817 000,- Kč bez DPH.

II.             SPRÁVNÍ ŘÍZENÍ SP. ZN. S0086/2017/VZ

10.         Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) obdržel dne 28. 2. 2017 návrh navrhovatele – Klimabott s.r.o., IČO 28347889, se sídlem Masarykovo nám. 393/8, 695 01 Hodonín, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 17. 2. 2017 JUDr. Mgr. Jiřím Drobečkem, advokátem ev. č. ČAK 11767, se sídlem Štefánikova 14, 695 01 Hodonín (dále jen „navrhovatel“) – ze dne 27. 2. 2017 a tímto dnem bylo podle § 249 zákona ve spojení s ustanovením § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele učiněných ve veřejných zakázkách 2 a 3 vedené u Úřadu pod sp. zn. S0086/2017/VZ.

Obsah návrhu navrhovatele ze dne 27. 2. 2017

11.         Navrhovatel se v návrhu ze dne 27. 2. 2017 předně vyjádřil k věcné příslušnosti Úřadu k přezkoumání postupu zadavatele ve veřejných zakázkách malého rozsahu. Ta je dle navrhovatele založena s ohledem na ustanovení § 253 zákona ve spojení s § 31 věty druhé zákona. Věcná příslušnost Úřadu je pak dle navrhovatele potvrzena rozsudkem Nejvyššího správního soudu sp. zn. 2 Afs 132/2009 ze dne 26. 11. 2011, ve kterém Nejvyšší správní soud dovodil příslušnost Úřadu k přezkumu souladu postupu zadavatele veřejné zakázky malého rozsahu se základními zásadami. Dle navrhovatele nedošlo ke změně příslušnosti Úřadu nabytím účinnosti zákona, neboť zákon předpokládá podávání návrhu k přezkumu postupu zadavatele, který směřuje k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení.

12.         Navrhovatel dále zdůvodnil svůj postup při podání návrhu bez předchozího podání námitek, když odkázal na výše uvedené rozhodnutí Nejvyššího správního soudu, ve kterém je uvedeno, že v případě, kdy zadávání neprobíhá v režimu zákona o veřejných zakázkách, a je přitom dána pravomoc orgánu dohledu rozhodnout, zda i v těchto případech byl dodržen zákon (byť v omezeném rozsahu), nelze po navrhovateli požadovat předchozí uplatnění námitek u zadavatele. Vzhledem k tomu, že podání námitek v případě veřejných zakázek malého rozsahu zákon nepřipouští, byl navrhovatel toho názoru, že námitky nemusel podat.

13.         Navrhovatel ve svém návrhu zpochybnil postup zadavatele při stanovení podmínek pro sestavení seznamu pracovníků realizačního týmu ve veřejných zakázkách 2 a 3. Zadavatel v bodu 4. 3 obou výzev pro podání nabídek na veřejné zakázky 2 a 3 požadoval následující:

• „Vedoucí realizačního týmu – min. SŠ vzdělání v daném oboru, praxe na této pozici podmínkou.“
• „Montér VZT a chlazení – vyučen v oboru, praxe na této pozici min. 3 roky, svářečský průkaz, oprávnění pro zacházení s chladivy a nebezpečnými odpady.“
• Montér elektro (MaR) – vyučen v oboru, praxe na této pozici min. 3 roky, osvědčení podle § 8 vyhl. č. 50/1978 Sb., o odborné způsobilosti v elektrotechnice.“
• „Čestné prohlášení, že rozhodující funkce má dodavatel zajištěné vlastními zaměstnanci.“

14.         Uvedené požadavky dle navrhovatele představují nerovné podmínky, přičemž nerovnost je dána skutečností, že nesplnění kvalifikačních předpokladů vyučením v konkrétních oborech nemůže ospravedlnit nepřipuštění nabídky, která jinak ostatní požadavky splňuje.

15.         Další porušení dle navrhovatele spočívá v nejasném stanovení zadávacích podmínek, konkrétně v nejasném stanovení položek uvedených v „Seznamu strojů a zařízení pro stavbu Rekonstrukce školní kuchyně ZŠ Vančurova“ a v „Seznamu nástrojů a zařízení pro stavbu Rekonstrukce školní kuchyně MŠ Družstevní“, v rámci kterých zadavatel použil nejasné pojmy, které blíže neupřesnil. Uvedeným pochybením zadavatel dle navrhovatele porušil zásadu transparentnosti ve smyslu § 6 odst. 1 zákona, neboť postup zadavatele při používání nejasných pojmů vedl bez dalšího ke znemožnění stanovení přesné ceny a tedy i cenové nabídky.

16.         Závěrem návrhu ze dne 27. 2. 2017 navrhovatel požadoval uložení nápravného opatření dle § 263 odst. 7 zákona, tedy uložení zákazu pokračovat v návrhem napadeném postupu.

Řízení před správním orgánem

17.         Účastníky správního řízení vedeného u Úřadu pod sp. zn. S0086/2017/VZ  podle § 256 zákona jsou zadavatel a navrhovatel.

18.         Zahájení správního řízení sp. zn. S0086/2017/VZ  oznámil Úřad účastníkům řízení dopisem č. j. ÚOHS-S0086/2017/VZ-07462/2017/542/ODv ze dne 1. 3. 2017.

19.         Dne 13. 3. 2017 zadavatel doručil Úřadu vyjádření k návrhu na zahájení správního řízení a dokumentaci o veřejných zakázkách 2 a 3.

Vyjádření zadavatele ze dne 13. 3. 2017

20.         Zadavatel předně k věcné příslušnosti Úřadu k přezkumu veřejných zakázek malého rozsahu uvedl, že zákon vymezuje příslušnost Úřadu odlišně od právní úpravy obsažené v zákoně č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZVZ“), když v § 248 stanoví, že Úřad vykonává dozor nad dodržováním pravidel stanovených zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178, a pro zvláštní postupy podle části šesté zákona. Zákonodárce tak dle zadavatele zcela jasně stanovil, že Úřad je oprávněn přezkoumávat pouze veřejné zakázky podlimitní a nadlimitní včetně koncesí vyjma zakotvených výjimek, pročež Úřad není věcně legitimován k přezkoumání zakázek malého rozsahu. Závěry obsažené v navrhovatelem citovaném rozhodnutí Nejvyššího správního soudu pak nemohou být aplikovány na veřejné zakázky zahájené podle zákona, poněvadž se uvedený soud vyjadřoval ke zcela odlišně formulované, dnes již neúčinné, právní úpravě.

21.         Následně se zadavatel vyjádřil k navrhovatelem namítaným skutečnostem, a to k veřejným zakázkám 2 a 3 současně, neboť namítané skutečnosti byly pro obě veřejné zakázky totožné.

22.         Předně se zadavatel vyjádřil ke stanovení kvalifikačních požadavků požadovaných dle bodů 4.3 výzev k podání nabídek ze dne 8. 2. 2017, které navrhovatel považoval za diskriminační. Zadavatel je toho názoru, že je oprávněn stanovovat technické kvalifikační předpoklady vztahující se k předmětu veřejné zakázky, přičemž tento způsob stanovení technických kvalifikačních předpokladů je plně v souladu se zásadami zakotvenými v § 6 zákona. Technické kvalifikační předpoklady zajišťují, aby zadavatel obdržel nejvýhodnější nabídku za současného splnění požadavků na kvalitu plnění. Zadavateli není známo, z čeho navrhovatel dovozuje nerovnost zadavatelem stanovených technických kvalifikačních předpokladů, když splnění předmětných požadavků zadavatel požadoval po všech účastnících a u žádného nepřipustil výjimku. Zadavatel je dále toho názoru, že navrhovatel mohl podat nabídku na realizaci předmětných veřejných zakázek, přičemž pokud nedisponoval osobami nutnými pro splnění technických kvalifikačních předpokladů dle bodu 4.3 výzev k podání nabídky, mohl si účast takových osob na realizaci veřejných zakázek zajistit prostřednictvím dohod o provedení práce či dohod o pracovní činnosti. Zadavatel dále zdůraznil, že navrhovatel vůbec nepodal nabídku na realizaci veřejných zakázek 2 a 3 a bez dalšího zaslal návrh ze dne 27. 2. 2017 Úřadu, pročež zadavatel neměl možnost posoudit, zda by potenciální nabídka navrhovatele splňovala veškeré předpoklady stanovené zadavatelem. Dle zadavatele navrhovatel neuvedl žádné skutečnosti, které by svědčily o nerovnosti technických kvalifikačních předpokladů stanovených zadavatelem.

III.           SPRÁVNÍ ŘÍZENÍ SP. ZN. S0105/2017/VZ

23.         Dne 13. 3. 2017 Úřad obdržel podání navrhovatele ze dne 10. 3. 2017, které navrhovatel nazval jako „Rozšíření návrhu dle § 253 zákona o zadávání veřejných zakázek“. Předmětné podání Úřad vyhodnotil podle jeho obsahu, přičemž dospěl k závěru, že se jedná o nový návrh na zahájení správního řízení, a to ve věci veřejné zakázky 1, pročež podle § 249 zákona ve spojení s ustanovením § 44 odst. 1 správního řádu zahájil správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele ve veřejné zakázce 1 vedené u Úřadu pod sp. zn. S0105/2017/VZ. Předmětné správní řízení bylo zahájeno dnem doručení návrhu tedy 13. 3. 2017.

Obsah návrhu navrhovatele ze dne 10. 3. 2017

24.         Navrhovatel v návrhu ze dne 10. 3. 2017 uvedl, že zadavatel při realizaci veřejné zakázky 1 postupoval totožně jako v případě veřejných zakázek 2 a 3, když dle bodu 4.3 výzvy k předložení cenové nabídky na realizaci veřejné zakázky 1 ze dne 30. 1. 2017 stanovil podmínky pro seznam pracovníků realizačního týmu, kteří se mají podílet na realizaci veřejné zakázky 1, přičemž uvedený postup zadavatele je v rozporu se zásadou rovného zacházení a zákazu diskriminace.

25.         Dle navrhovatele je rovněž u veřejné zakázky 1 dána nejasnost zadávacích podmínek obdobně jako v případě veřejných zakázek 2 a 3, když zadavatel také v tomto případě používá neurčitých pojmů, pročež není možné přesné stanovení nabídkové ceny a podání cenové nabídky, přičemž uvedeným postupem došlo k porušení zásady transparentnosti dle § 6 odst. 1 zákona.

26.         Rovněž v případě návrhu ze dne 10. 3. 2017 navrhovatel požadoval uložení nápravného opatření dle § 263 odst. 7 zákona, tedy uložení zákazu pokračovat v návrhem napadeném postupu.

Řízení před správním orgánem

27.         Účastníky správního řízení vedeného u Úřadu pod sp. zn. S0105/2017/VZ  podle § 256 zákona jsou zadavatel a navrhovatel.

28.         Zahájení správního řízení sp. zn. S0105/2017/VZ  oznámil Úřad účastníkům řízení dopisem č. j. ÚOHS-S0105/2017/VZ-09262/2017/542/ODv ze dne 15. 3. 2017.

IV.          KE SPOJENÍ SPRÁVNÍCH ŘÍZENÍ

29.         V souladu se zásadou hospodárnosti k zajištění účelu správního řízení vydal Úřad usnesení č. j. ÚOHS-S0086,0105/2017/VZ-07470/2017/542/ODv ze dne 15. 3. 2017, kterým spojil výše uvedená správní řízení vedená u Úřadu pod sp. zn. S0086/2017/VZ a sp. zn. S0105/2017/VZ.

30.         Účastníky spojeného správního řízení vedeného u Úřadu pod sp. zn. S0086,0105/2017/VZ podle § 256 zákona jsou zadavatel a navrhovatel.

31.         O spojení správních řízení Úřad účastníky vyrozuměl zasláním usnesení č. j.  ÚOHS-S0086,0105/2017/VZ-07470/2017/542/ODv ze dne 15. 3. 2017.

32.         Dne 27. 3. 2017 Úřad obdržel vyjádření zadavatele k návrhu ze dne 10. 3. 2017. V předmětném vyjádření zadavatel ke skutečnostem namítaným navrhovatelem k veřejné zakázce 1 uvedl totožnou argumentaci jako ve svém vyjádření ze dne 13. 3. 2013 k veřejným zakázkám 2 a 3, přičemž opětovně rovněž zdůraznil, že Úřad není příslušný k přezkoumání veřejných zakázek malého rozsahu.

V.            ZÁVĚRY ÚŘADU

33.         Úřad přezkoumal na základě § 248 zákona a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentů souvisejících s realizací veřejných zakázek včetně vyjádření zadavatele, návrhu ze dne 27. 2. 2017 a návrhu ze dne 10. 3. 2017 a rozhodl o zamítnutí návrhů podle ustanovení § 265 písm. c) zákona, neboť uvedené návrhy nesměřují proti postupu, který je zadavatel povinen dodržovat podle zákona. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.

Relevantní ustanovení zákona

34.         Podle § 4 odst. 4 zákona pokud zadavatel podle § 4 odst. 1 až 3 zákona zahájí zadávací řízení, i když k tomu nebyl povinen, je povinen ve vztahu k zadávané veřejné zakázce dodržovat tento zákon.

35.         Podle § 6 odst. 1 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.

36.         Podle § 6 odst. 2 zákona je zadavatel povinen ve vztahu k dodavatelům dodržovat zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace.

37.         Podle § 16 odst. 1 zákona zadavatel stanoví před zahájením zadávacího řízení nebo před zadáním veřejné zakázky na základě výjimky podle § 30 zákona předpokládanou hodnotu veřejné zakázky. Předpokládanou hodnotou veřejné zakázky je zadavatelem předpokládaná výše úplaty za plnění veřejné zakázky vyjádřená v penězích. Do předpokládané hodnoty veřejné zakázky se nezahrnuje daň z přidané hodnoty.

38.         Podle § 24 zákona se určí režim veřejné zakázky podle její předpokládané hodnoty, pokud nejde o zjednodušený režim podle § 129 zákona. Zadavatel je povinen dodržet režim určený při zahájení zadávacího řízení, a to i v případě, že by byl oprávněn použít jiný režim.

39.         Podle § 27 zákona je veřejnou zakázkou malého rozsahu veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota je rovna nebo nižší v případě veřejné zakázky

a)      na dodávky nebo na služby částce 2 000 000 Kč, nebo

b)      na stavební práce částce 6 000 000 Kč.

40.         Podle § 31 zákona zadavatel není povinen zadat v zadávacím řízení veřejnou zakázku malého rozsahu. Při jejím zadávání je však zadavatel povinen dodržet zásady podle § 6 zákona.

41.         Podle § 248 odst. 1 zákona vykonává Úřad dozor nad dodržováním pravidel stanovených tímto zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona, a pro zvláštní postupy podle části šesté, při kterém

a)      rozhoduje o tom, zda zadavatel při zadávání veřejné zakázky nebo při zvláštním postupu postupoval v souladu s tímto zákonem,

b)      rozhoduje o tom, zda postup zadavatele, který směřuje k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení, je v souladu s tímto zákonem,

c)      ukládá nápravná opatření,

d)      rozhoduje o návrhu podle § 267 zákona,

e)      kontroluje podle kontrolního řádu soulad úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek s tímto zákonem.

42.         Podle § 248 odst. 2 zákona zahájil-li zadavatel podle § 4 odst. 4 zákona zadávací řízení za účelem zadání veřejné zakázky malého rozsahu, považuje se pro účely dozoru nad dodržováním pravidel stanovených tímto zákonem zadávaná veřejná zakázka za podlimitní veřejnou zakázku.

43.         Podle § 265 písm. c) zákona Úřad návrh zamítne, pokud návrh nesměřuje proti postupu, který je zadavatel povinen dodržovat podle tohoto zákona.

Skutečnosti vyplývající z dokumentace o veřejných zakázkách

44.         Jak bylo uvedeno výše, v případě veřejné zakázky 1 byla předpokládaná hodnota veřejné zakázky stanovena ve výši 5 270 000,- Kč bez DPH, v případě veřejné zakázky 2 ve výši 5 135 000,- Kč bez DPH a v případě veřejné zakázky 3 ve výši 1 817 000,- Kč bez DPH (viz body 3., 6. a 9. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

45.         Z jednotlivých výzev k předložení cenových nabídek k veřejným zakázkám 1, 2 a 3 stejně jako z návrhů smluv o dílo k jednotlivým veřejným zakázkám vyplývá, že v případě všech tří veřejných zakázek se jednalo o veřejné zakázky na stavební práce.

46.         V obou výzvách k předložení cenových nabídek ze dne 8. 2. 2017 stejně jako ve výzvě k předložení cenové nabídky ze dne 30. 1. 2017 zadavatel výslovně stanovil, že v souladu s § 31 zákona vyzývá uchazeče k předložení cenové nabídky k zabezpečení zakázky malého rozsahu (nejedná se o zadávací řízení dle zákona).

K příslušnosti Úřadu vykonávat dozor nad veřejnými zakázkami malého rozsahu

47.         Pravomoc Úřadu k výkonu dozoru nad zadáváním veřejných zakázek a zvláštními postupy je upravena v § 248 zákona, přičemž platí, že dle § 248 odst. 1 písm. a) zákona Úřad vykonává dozor nad dodržováním pravidel stanovených tímto zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky, při kterém rozhoduje o tom, zda zadavatel při zadávání veřejné zakázky postupoval v souladu se zákonem, případně podle § 248 odst. 1 písm. b) zákona rozhoduje o tom, zda postup zadavatele, který směřuje k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení, je v souladu s tímto zákonem, příp. podle § 248 odst. 1 písm. c) zákona ukládá nápravná opatření (§ 263 a 264 zákona). Z předmětného ustanovení § 248 odst. 1 zákona je tedy vzhledem k textaci uvedeného ustanovení nutné učinit jednoznačný obecný závěr, a to ten, že Úřadu není svěřena pravomoc k výkonu dozoru nad zadáváním veřejných zakázek malého rozsahu.

48.         Úřad dále uvádí, že z výše citovaných ustanovení zákona (viz body 37. - 40. odůvodnění tohoto rozhodnutí) explicitně vyplývá, že uzavření smluv na veřejné zakázky malého rozsahu neprobíhá v zadávacím řízení a nedochází tedy k jejich zadání podle zákona. Stejně tak v ustanovení § 248 odst. 1 zákona je jednoznačně stanoveno, že výkon dozoru nad zadáváním veřejných zakázek je Úřadu svěřen výlučně ve vztahu k podlimitním a nadlimitním veřejným zakázkám, jak ostatně vyplývá z již výše uvedeného. K tomu Úřad dodává, že výjimku z daného pravidla představuje ustanovení § 4 odst. 4 zákona, podle něhož pokud zadavatel podle odstavců 1 až 3 zahájí zadávací řízení, i když k tomu nebyl povinen, je povinen ve vztahu k zadávané veřejné zakázce dodržovat tento zákon. Z ustanovení § 248 odst. 2 zákona poté vyplývá, že zahájil-li zadavatel podle § 4 odst. 4 zadávací řízení za účelem zadání veřejné zakázky malého rozsahu, považuje se pro účely dozoru nad dodržováním pravidel stanovených tímto zákonem zadávaná veřejná zakázka za podlimitní veřejnou zakázku. Z výše popsaného je možno učinit závěr, že Úřad vykonává dozor nad zadáváním veřejných zakázek malého rozsahu pouze v případě, kdy zadavatel, ačkoliv nemusel, zahájil podle § 4 odst. 4 zákona z libovolného důvodu zadávací řízení za účelem zadání veřejné zakázky malého rozsahu, přičemž za této situace se daná veřejná zakázka ve smyslu § 248 odst. 2 zákona považuje za podlimitní veřejnou zakázku.

49.         Závěry Úřadu ohledně absence jeho pravomoci k přezkoumání postupu zadavatele při realizaci veřejných zakázek malého rozsahu ostatně potvrzuje důvodová zpráva k zákonu, ve které je k ustanovení § 248 odst. 1 zákona uvedeno následující: „Úřad pro ochranu hospodářské soutěže nepřezkoumává veřejné zakázky malého rozsahu (s výjimkou takových veřejných zakázek malého rozsahu, při jejichž zadávání zadavatel dobrovolně postupuje v přísnějším režimu, tj. zadává je v některém z druhů zadávacího řízení) a koncese malého rozsahu.“ Z uvedeného je zřejmé, že záměrem zákonodárce bylo jednoznačně stanovit, že Úřad není věcně příslušný k přezkumu veřejných zakázek malého rozsahu.

50.         V rámci návrhu ze dne 27. 2. 2017 navrhovatel ve věci příslušnosti Úřadu k přezkumu veřejných zakázek malého rozsahu argumentoval rozsudkem Nejvyššího správního soudu sp. zn. 2 Afs 132/2009 ze dne 26. 11. 2011, přičemž byl toho názoru, že přestože se judikatura Nejvyššího správního soudu vztahuje k předchozí právní úpravě, konkrétně k  ZVZ, je možné ji aplikovat rovněž k vymezení pravomoci Úřadu dle § 248 odst. 1 zákona. S tímto názorem navrhovatele však Úřad nemůže souhlasit. Použití předchozí judikatury je bezesporu možné v takových případech, kdy novelizací nedošlo k výrazným změnám dotčených ustanovení. O takovou situaci se však v případě vymezení pravomoci Úřadu k přezkumu jednotlivých postupů zadavatelů nejedná, neboť zákon nově jednoznačně taxativně vymezuje, na jaké postupy při zadávání veřejných zakázek dopadá pravomoc Úřadu. Při explicitním vymezení pravomoci Úřadu dle § 248 zákona, ze kterého jednoznačně vyplývá, že Úřad není příslušný k přezkoumávání veřejných zakázek malého rozsahu (jak bylo uvedeno výše), tak není možné vycházet z judikatury vztahující se k již neúčinnému ZVZ ve znění rozhodném dle citovaného rozsudku Nejvyššího správního soudu, neboť v rozhodném znění byla v rámci ZVZ pravomoc Úřadu stanovena obecněji bez taxativního výčtu. Dle § 112 odst. 1 ZVZ v rozhodném znění vykonával Úřad dohled nad dodržováním ZVZ, při kterém přezkoumával zákonnost úkonů zadavatele s cílem zajistit zachování zásad podle § 6 ZVZ, přičemž na základě systematiky zákona a použité terminologie pak byla předmětným rozsudkem dovozena příslušnost Úřadu k přezkumu veřejných zakázek malého rozsahu. O takovou situaci se však v případě vymezení pravomoci Úřadu dle ustanovení § 248 odst. 1 zákona nejedná. Argumentace navrhovatele judikaturou Nejvyššího správního soudu tak není přiléhavá a tím i správná.

51.         Úřad nemůže rovněž přisvědčit ani argumentaci navrhovatele, že k přezkoumání veřejných zakázek malého rozsahu má přistoupit na základě ustanovení § 253 zákona ve spojení s § 31 věty druhé zákona. Jak bylo uvedeno výše, z textace zákona je zřejmé, že Úřadu není dána pravomoc k přezkumu veřejných zakázek malého rozsahu, přičemž Úřad je v souladu se základními zásadami výkonu veřejné správy oprávněn vykonávat pouze pravomoc, která mu byla výslovně svěřena. S ohledem na systematiku zákona a vymezení pravomoci Úřadu tak není možné dospět k závěru, že ustanovení § 253 zákona mezi postupy zadavatele, které směřují k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení, zahrnuje mj. také veřejné zakázky malého rozsahu, respektive že by bylo ze strany Úřadu na základě předmětného ustanovení zákona možné přezkoumat v souvislosti s veřejnou zakázkou malého rozsahu jinou skutečnost než tu, zda zadavatel v souladu se zákonem aplikoval výjimku z povinnosti zadat veřejnou zakázku v zadávacím řízení.

K výrokům I., II. a III. rozhodnutí

52.         Jak bylo uvedeno výše, předpokládaná hodnota veřejné zakázky v šetřeném případě byla stanovena u veřejné zakázky 1 ve výši 5 270 000,- Kč bez DPH, u veřejné zakázky 2 ve výši 5 135 000,- Kč bez DPH a u veřejné zakázky 3 ve výši 1 817 000,- Kč bez DPH (viz bod 44. odůvodnění tohoto rozhodnutí), přičemž v případě všech veřejných zakázek se jednalo o zakázky na stavební práce (viz body 2., 5., 8. a 45. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Vzhledem k výši předpokládaných hodnot jednotlivých veřejných zakázek a s ohledem na skutečnost, že se jedná o veřejné zakázky na stavební práce, jsou všechny tři veřejné zakázky veřejnými zakázkami malého rozsahu podle § 27 zákona, a zadavatel tudíž nebyl povinen zadat předmětné veřejné zakázky 1, 2 a 3 v některém z druhů zadávacích řízení upravených zákonem.

53.         Skutečnost, zda se v šetřeném případě jedná o veřejné zakázky malého rozsahu pak ani nebyla ze strany navrhovatele zpochybněna, resp. navrhovatel nevyjádřil námitky vůči postupu zadavatele při stanovení předpokládané hodnoty předmětných veřejných zakázek. Navrhovatel naopak s ohledem na skutečnost, že se v daných případech jedná o veřejné zakázky malého rozsahu, opřel svá tvrzení ve vztahu k nemožnosti předchozího uplatnění námitek ve smyslu § 241 zákona. K tomuto Úřad pro úplnost uvádí, že předmětem námitek v rámci podaných návrhů byl navrhovatelem tvrzený nezákonný postup zadavatele pouze v souvislosti s vymezením technických kvalifikačních předpokladů a nejasným stanovením zadávacích podmínek, konkrétně použitím nejasných pojmů v rámci zadávací dokumentace o veřejných zakázkách. Z výše uvedeného je tedy patrno, že navrhovatel žádné jiné skutečnosti ve vztahu k realizaci předmětných veřejných zakázek v rámci svých námitek nezpochybnil.

54.         Úřad dále považuje za důležité zdůraznit, že zadavatel v případě veřejných zakázek 1, 2 a 3 nezvolil postup podle § 4 odst. 4 zákona, když v jednotlivých výzvách k předložení cenové nabídky k předmětným veřejným zakázkám výslovně stanovil, že se jedná o veřejné zakázky, které jsou realizovány jako veřejné zakázky malého rozsahu ve smyslu § 31 zákona mimo režim zákona (viz body 1., 4. a 7. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Zadavatel tedy v šetřeném případě nepostupoval podle § 4 odst. 4 zákona, tj. „nepodřadil“ se pod režim zákona, neboť výzvy k předložení cenové nabídky k jednotlivým veřejným zakázkám ani zadávací dokumentace neobsahují výslovný text takového znění, z něhož by vyplývalo, že zadavatel zahájil zadávací řízení podle zákona ve smyslu shora citovaného ustanovení zákona, stejně tak úkony zadavatele neodpovídají tomu, že by se pod režim zákona podřadil.

55.         S ohledem na výše uvedené tedy Úřad uzavírá, že zadavatel v šetřeném případě nebyl povinen zadat veřejné zakázky 1, 2 a 3 v některém ze zadávacích řízení a návrhy tak nesměřují proti postupu, který je zadavatel povinen dodržovat podle tohoto zákona, a proto návrh ze dne 27. 2. 2017 v části směřující proti postupu zadavatele při realizaci veřejné zakázky 2, návrh ze dne 27. 2. 2017 v části směřující proti postupu zadavatele při realizaci veřejné zakázky 3 a návrh ze dne 10. 3. 2017 směřující proti postupu zadavatele při realizaci veřejné zakázky 1 podle § 265 písm. c) zákona zamítl, jak je uvedeno ve výrocích I., II. a III. tohoto rozhodnutí.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.

 

 

otisk úředního razítka

 

 

 

JUDr. Josef Chýle, Ph.D.

místopředseda

 

 

 

Obdrží:

1.             město Hodonín, Masarykovo nám. 53/1, 695 01 Hodonín

2.             JUDr. Mgr. Jiří Drobeček, advokát, Štefánikova 14, 695 01 Hodonín

 

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy