číslo jednací: S0290/2015/VZ-15436/2015/532/ZČa

Instance I.
Věc Vývoj Národního elektronického nástroje (NEN) – systémový integrátor
Účastníci
  1. Ministerstvo pro místní rozvoj
Typ správního řízení Veřejná zakázka
Typ rozhodnutí § 120 odst. 2 písm. a) zák. č. 137/2006 Sb. - pokuta
Rok 2015
Datum nabytí právní moci 18. 1. 2017
Související rozhodnutí S0290/2015/VZ-15436/2015/532/ZČa
R202/2015/VZ-01790/2017/322/DRu
Dokumenty file icon 2015_S0290.pdf 553 KB

Č. j.:ÚOHS-S0290/2015/VZ-15436/2015/532/ZČa

 

Brno 22. června 2015

 

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 15. 5. 2015 z moci úřední, jehož účastníkem je

  • zadavatel – Ministerstvo pro místní rozvoj, IČO 66002222, se sídlem Staroměstské náměstí 932/6, 110 00 Praha 1,

ve věci možného spáchání správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) citovaného zákona zadavatelemMinisterstvo pro místní rozvoj, IČO 66002222, se sídlem Staroměstské náměstí 932/6, 110 00 Praha 1, při zadávání veřejné zakázky „Vývoj Národního elektronického nástroje (NEN) – systémový integrátor“ formou otevřeného řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 14. 12. 2011 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 14. 12. 2011, pod ev. č. 103202,

rozhodl takto:

I.

Zadavatel – Ministerstvo pro místní rozvoj, IČO 66002222, se sídlem Staroměstské náměstí 932/6, 110 00 Praha 1 – se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, tím, že nepostupoval v souladu s § 6 citovaného zákona, když v rozporu se zásadou rovného zacházení uzavřel dne 17. 12. 2012 dodatek č. 1 ke smlouvě o dílo uzavřené dne 20. 4. 2012 s vybraným uchazečem – DATASYS s.r.o., IČO 61249157, se sídlem Jeseniova 2829/20, 130 00 Praha 3, na veřejnou zakázku „Vývoj Národního elektronického nástroje (NEN) – systémový integrátor“ zadávanou formou otevřeného řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 14. 12. 2011 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 14. 12. 2011, pod ev. č. 103202, neboť tímto dodatkem změnil dobu plnění jmenované veřejné zakázky stanovenou v předmětné smlouvě o dílo v rozmezí od 20. 4. 2012 do 31. 12. 2012 na rozmezí od 20. 4. 2012 do 31. 10. 2013, čímž umožnil podstatnou změnu práv a povinností vyplývajících z předmětné smlouvy o dílo, jelikož tato změna by za použití v původním zadávacím řízení mohla umožnit účast i jiných dodavatelů, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.

II.

Zadavatel – Ministerstvo pro místní rozvoj, IČO 66002222, se sídlem Staroměstské náměstí 932/6, 110 00 Praha 1 – se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, tím, že nepostupoval v souladu s § 6 citovaného zákona, když v rozporu se zásadou rovného zacházení uzavřel dne 13. 9. 2013 dodatek č. 3 ke smlouvě o dílo uzavřené dne 20. 4. 2012 ve znění předchozích dodatků č. 1 a č. 2 s vybraným uchazečem – DATASYS s.r.o., IČO 61249157, se sídlem Jeseniova 2829/20, 130 00 Praha 3, na veřejnou zakázku „Vývoj Národního elektronického nástroje (NEN) – systémový integrátor“ zadávanou formou otevřeného řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 14. 12. 2011 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 14. 12. 2011, pod ev. č. 103202, neboť tímto dodatkem změnil dobu plnění jmenované veřejné zakázky stanovenou v předmětné smlouvě o dílo ve znění předchozích dodatků č. 1 a č. 2 v rozmezí od 20. 4. 2012 do 31. 10. 2013 na rozmezí od 20. 4. 2012 do 31. 3. 2014, čímž umožnil podstatnou změnu práv a povinností vyplývajících z předmětné smlouvy o dílo, jelikož tato změna by za použití v původním zadávacím řízení mohla umožnit účast i jiných dodavatelů, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.

 

III.

Za spáchání správních deliktů uvedených ve výroku I. a II. tohoto rozhodnutí se zadavateli – Ministerstvo pro místní rozvoj, IČO 66002222, se sídlem Staroměstské náměstí 932/6, 110 00 Praha 1 – ukládá podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění,

 

pokuta ve výši 550 000,- Kč (slovy: pět set padesát tisíc korun českých).

Uložená pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

 

Odůvodnění

ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1.             Zadavatel – Ministerstvo pro místní rozvoj, IČO 66002222, se sídlem Staroměstské náměstí 932/6, 110 00 Praha 1 (dále jen „zadavatel“) uveřejnilo dne 14. 12. 2011 ve Věstníku veřejných zakázek oznámení o zahájení zadávacího řízení na veřejnou zakázku „Vývoj Národního elektronického nástroje (NEN) – systémový integrátor“ zadávanou formou otevřeného řízení, jehož oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno k uveřejnění dne 14. 12. 2011 pod ev. č. 103202 (dále jen „veřejná zakázka“).

2.             Předmět plnění vymezil zadavatel v bodě II. 1. 5) „Stručný popis zakázky nebo nákupu (ů)“ oznámení o zakázce jako „zabezpečení dodávky Národního elektronického nástroje (NEN) v rámci realizace projektu „Národní infrastruktura pro elektronické zadávání veřejných zakázek (NIPEZ)““.

3.             V bodu II. 3) „Doba trvání zakázky nebo lhůta pro dokončení“ oznámení o zakázce zadavatel uvedl, že doba trvání veřejné zakázky byla stanovena na 10 měsíců.

4.             V bodu 4 „Doba a místo plnění Veřejné zakázky“ zadávací dokumentace je dále uvedeno: „Smlouva na předmět Veřejné zakázky bude uzavřena na dobu určitou do 31. 12. 2012 s předpokládanou účinností ode dne 01. 03. 2012.“

5.             Ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 12. 3. 2012 vyplývá, že nabídky dvou ze tří uchazečů splnili všechny zákonné požadavky a požadavky zadavatele uvedené v zadávacích podmínkách. Z předmětné zprávy dále vyplývá, že hodnotící komise doporučila zadavateli uzavřít smlouvu s uchazečem – DATASYS s.r.o., IČO 61249157, se sídlem Jeseniova 2829/20, 130 00 Praha 3 (dále jen „vybraný uchazeč“), neboť jeho nabídka byla vyhodnocena jako ekonomicky nejvýhodnější.

6.             Dne 20. 4. 2012 uzavřel zadavatel na předmětnou veřejnou zakázku smlouvu o dílo s vybraným uchazečem, a to za smluvní cenu díla ve výši 124 898 000,- bez DPH (dále jen „smlouva o dílo“). Oznámení o zadání šetřené veřejné zakázky bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno k uveřejnění dne 23. 4. 2012 a uveřejněno dne 24. 4. 2012, pod ev. č. 103202. V čl. III odst. 1 „Doba, místo a podmínky plnění“ smlouvy o dílo je uvedeno: „Doba na zhotovení a předání celého Díla do běžného provozu je od 20. 4. 2012 do 31. 12. 2012.“

7.             Dne 17. 12. 2012 uzavřel zadavatel s vybraným uchazečem dodatek č. 1 ke smlouvě o dílo (dále jen „dodatek č. 1“), jehož obsahem je především změna čl. III odst. 1 smlouvy o dílo, který nově zní: „Doba na zhotovení a předání celého Díla do běžného provozu je od 20. 4. 2012 do 31. 10. 2013,“ v návaznosti na uvedené pak předmětný dodatek upravuje harmonogram realizace plnění předmětu veřejné zakázky bez navýšení ceny díla.

8.             Dne 13. 9. 2013 uzavřel zadavatel s vybraným uchazečem dodatek č. 3 ke smlouvě o dílo (dále jen „dodatek č. 3“), který vedle úpravy předmětu smlouvy o dílo opětovně mění i čl. III odst. 1 smlouvy o dílo, který nově zní: „Doba na zhotovení a předání celého díla do běžného provozu je od 20. 4. 2012 do 31. 3. 2014,“ v návaznosti na uvedené pak předmětný dodatek upravuje i harmonogram realizace plnění.

POSTUP ÚŘADU PŘED ZAHÁJENÍM SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

9.             Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), který je podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, příslušný k výkonu dohledu nad zadáváním veřejných zakázek, obdržel dne 30. 9. 2014 podnět, který byl doplněn dne 10. 2. 2015. Za účelem prověření skutečností obsažených v podnětu si Úřad vyžádal od zadavatele dokumentaci o předmětné veřejné zakázce. Po přezkoumání předložené dokumentace získal Úřad pochybnosti o souladu postupu zadavatele s § 6 zákona, když dodatkem č. 1 a č. 3 ke smlouvě o dílo prodloužil dobu plnění veřejné zakázky stanovenou ve smlouvě o dílo, čímž umožnil podstatnou změnu práv a povinností vyplývajících ze smlouvy o dílo uzavřené s vybraným uchazečem.

PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

10.         Účastníkem správního řízení vedeného pod sp. zn. S290/2015/VZ je podle § 116 zákona zadavatel.

11.         Zahájení správního řízení Úřad oznámil zadavateli dopisem č. j. ÚOHS-S290/2015/VZ-11570/2015/532/ZČa ze dne 15. 5. 2015, který zadavatel obdržel téhož dne. Citovaným oznámením Úřad seznámil zadavatele se svými pochybnostmi o tom, zda zadavatel neumožnil podstatnou změnu práv a povinností vyplývajících ze smlouvy o dílo uzavřené s vybraným uchazečem v rozporu se zákonem tím, že dodatkem č. 1 a č. 3 ke smlouvě o dílo prodloužil dobu plnění veřejné zakázky stanovenou ve smlouvě o dílo. Úřad tedy získal pochybnost, zda se v této souvislosti zadavatel nedopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

12.         Dnem 15. 5. 2015, kdy bylo oznámení o zahájení správního řízení doručeno účastníkovi řízení, bylo podle § 113 zákona ve spojení s § 46 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) zahájeno správní řízení z moci úřední.

13.         Usnesením č. j. ÚOHS-S290/2015/VZ-11595/2015/532/ZČa ze dne 15. 5. 2015 Úřad stanovil podle § 39 odst. 1 správního řádu zadavateli lhůtu, ve které byl podle § 36 odst. 1 správního řádu oprávněn navrhovat důkazy a činit jiné návrhy a podle § 36 odst. 2 správního řádu oprávněn vyjádřit v řízení své stanovisko.

14.         Usnesením č. j. ÚOHS-S290/2015/VZ-12761/2015/532/ZČa ze dne 1. 6. 2015 Úřad stanovil podle § 39 odst. 1 správního řádu zadavateli lhůtu, ve které se podle § 36 odst. 3 správního řádu mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

Vyjádření zadavatele ze dne 26. 5. 2015

15.         Dne 26. 5. 2015 obdržel Úřad vyjádření zadavatele z téhož dne, v němž popisuje svůj postup a důvody pro změnu doby plnění veřejné zakázky a předání celého díla do běžného provozu.

16.         Zadavatel uvádí, že jako podklad pro podání nabídky v zadávacím řízení a pro vývoj Národního elektronického nástroje (dále jen „NEN“) sloužila Technická specifikace NEN, kterou zpracovával jiný dodavatel, než je vybraný uchazeč zajišťující vývoj NEN. Technická specifikace NEN byla zpracována podle stavu legislativy ke dni 26. 9. 2011. Následně dne 1. 4. 2012 nabyl účinnosti zákon č. 55/2012 Sb., kterým se mění zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „novela č. 55/2012 Sb.“), přičemž smlouva o dílo na šetřenou veřejnou zakázku byla uzavřena dne 20. 4. 2012. Zadavatel poukazuje na to, že vybraný uchazeč měl pro vývoj NEN k dispozici Technickou specifikaci NEN ve verzi, v níž nebyly a ani nemohly být zaneseny změny, které obsahovala novela č. 55/2012 Sb. Aby byl vývoj NEN efektivní časově i ekonomicky, mohly být prováděny pouze činnosti, na které neměly vliv změny obsažené v novele č. 55/2012 Sb. Zadavatel uvádí, že vzhledem k rozsáhlosti legislativních změn nebylo možno pokračovat plně ve vývoji NEN dříve, než byly legislativní změny zapracovány do Technické specifikace NEN, neboť opačný postup by podle zadavatele znamenal zkomplikování prací při vývoji NEN a v mnoha případech dvojí provedení týchž činností, které by ve značném rozsahu vedly ke zbytečnému prodražení prováděných prací, což by znamenalo nehospodárný postup ze strany zadavatele. Zadavatel je přesvědčen, že z pohledu zásad 3E nemohl trvat na tom, aby byly vytvářeny ty části díla, jež byly ovlivněny novelou č. 55/2012 Sb., neboť vydáním nové verze Technické specifikace NEN by byly tyto práce a náklady s nimi spojené zmařeny.

17.         Zadavatel konstatuje, že v důsledku změn zákona musel tedy nejprve realizovat zadávací řízení, jehož předmětem byla úprava Technické specifikace NEN (zadávací řízení k veřejné zakázce s názvem „Úprava návrhu řešení Národního elektronického nástroje (NEN) v důsledku legislativních změn“), které bylo ukončeno dne 26. 7. 2012. Až po tomto datu tak mohly být podle zadavatele zahájeny práce na změně Technické specifikace NEN, podle níž byl prováděn vývoj NEN. Zadavatel uvádí, že následně musel vyvolat jednání s vybraným uchazečem, na základě kterých bylo dohodnuto promítnutí změn Technické specifikace NEN do smlouvy o dílo upravující činnosti na vývoji NEN. Změněná Technická specifikace NEN byla předána vybranému uchazeči dne 30. 11. 2012. Zadavatel popisuje, že změny ve vývoji NEN byly dvojího druhu, jednalo se o změny obsahové (Technická specifikace NEN) a změny časové (vybraný uchazeč nemohl plně provádět činnosti na vývoji NEN po dobu, než byly zapracovány dopady novely č. 55/2012 Sb. do Technické specifikace NEN).

18.         Zadavatel v dalším uvádí, že dne 28. 6. 2012 bylo Poslaneckou sněmovnou ČR zahájeno projednávání návrhu zákona, kterým se měl měnit zákon. Zároveň došlo při zapracovávání změn zákona obsažených v novele č. 55/2012 Sb. ke značné časové prodlevě. Zadavatel tudíž sděluje, že k dalšímu prodloužení doby realizace díla tedy došlo dodatkem č. 3 ze dne 13. 9. 2013, a to z důvodu nutnosti zapracovat změny v zadávání veřejných zakázek obsažené v návrhu zákona, posléze převzatého v zákonném opatření senátu č. 341/2013 Sb., kterým se mění zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, a zákon č. 55/2012 Sb., kterým se mění zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákonné opatření senátu č. 341/2013 Sb.“). Zadavatel podotýká, že dodatek č. 3 byl uzavírán v době, kdy byl návrh zákona ještě projednáván Poslaneckou sněmovnou ČR, avšak byl již znám přibližný rozsah nových změn, které by měly být obsaženy v novelizaci zákona (změn bylo v návrhu zákona a následně v zákonném opatření senátu č. 341/2013 Sb. méně než při novele č. 55/2012 Sb.). Z tohoto důvodu mohl být dodatek č. 3, co se týče zapracování novelizací, uzavřen komplexně pro všechny změny. Zadavatel dodává, že po rozpuštění Poslanecké sněmovny ČR došlo k časovému posunu schválení novelizace zákona, avšak toto prodloužení již nemělo vliv na dobu realizace díla. Zadavatel dodává, že s ohledem na rozpuštění Poslanecké sněmovny ČR a konání předčasných voleb se s vybraným uchazečem na jednání konaném dne 13. 9. 2013 dohodl na postupu předávání aktualizované Technické specifikace NEN. Dne 10. 10. 2013 bylo Senátem zákonné opatření senátu č. 341/2013 Sb. schváleno a upravená Technická specifikace NEN byla pak vybranému uchazeči předána dne 30. 10. 2013.

19.         Zadavatel shrnuje, že v důsledku změn zákona muselo nejprve dojít k úpravě Technické specifikace NEN. Upravená Technická specifikace NEN (zahrnující změny zákona obsažené v zákonném opatření senátu č. 341/2013 Sb.) byla zadavateli předána 21. 10. 2013. Zadavatel sice očekával, že v budoucnu budou po podpisu smlouvy probíhat novelizace zákona, nicméně nemohl jakkoliv objektivně odhadovat jejich načasování a rozsah změn s dopady do NEN. V zadávacích podmínkách věnoval zadavatel požadavkům na flexibilitu řešení NEN vůči novelám velkou pozornost, tj. dodavatelům bylo zřejmé, že každá novela vyvolá změnové řízení, které si z definice vždy vyžádá přiměřený čas na realizaci dle projektových postupů schválených pro řízení projektu NEN. Zadavatel je přesvědčen, že postupné prodlužování doby realizace díla bylo způsobeno rozsáhlou a postupnou novelizací zákona, která měla zásadní vliv na Technickou specifikaci NEN, jež sloužila jako podklad pro vývoj NEN, neboť funkcionality NEN musí být v souladu s legislativou upravující zadávání veřejných zakázek a uzavírání koncesních smluv. Uzavřením dodatků proto podle zadavatele nemohlo dojít k podstatné změně smlouvy, neboť zadavatel pouze reagoval na nutnost měnit podklady pro vývoj NEN, které jsou značně rozsáhlé. Před podpisem dodatku ke změně smlouvy na vývoj NEN zadavatel vždy realizoval dvě zadávací řízení, aby dodržel postup stanovený zákonem a neproplácel zpětně již realizovaná ale nezasmluvněná změnová řízení, a to zadávací řízení na změnu Technické specifikace NEN a zadávací řízení na změnu v postupu při vývoji NEN.

20.         Zadavatel zdůrazňuje, že v průběhu realizace díla muselo být dílo v důsledku legislativních změn měněno, čímž vrostla náročnost prováděných prací souvisejících s prováděním změn již vytvořených funkcionalit NEN. Legislativní změny tak znamenaly objektivní vícepráce, analogicky docházelo k víceprácem i v designu a vývoji funkčních částí NEN, i přestože zadavatel v nejbližším možném termínu avizoval vybranému uchazeči rozsah novely a zastavil vývoj dotčených funkčností. Podle zadavatele tak nemohlo dojít k jeho zvýhodnění v průběhu realizace díla. K prodloužení doby vytvoření díla došlo tedy na základě skutečností, které zadavatel v době provádění zadávacího řízení k veřejné zakázce nemohl v žádném případě předvídat. Zadavatel se domnívá, že nemohl zvolit jiný postup při zapracování legislativních změn do NEN, neboť jiný postup (dokončení díla dle původní Technické specifikace NEN a následné provedení změn v důsledku změny legislativy) by znamenal daleko větší časové prodlení s nasazením NEN do provozu a znamenal by vynaložení podstatně větších finančních prostředků, neboť by musely být hrazeny činnosti prováděné v důsledku legislativních změn dvakrát při vývoji stejných funkcionalit (ve znění zákona před novelou a po novele).

ZÁVĚRY ÚŘADU

21.         Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o předmětné veřejné zakázce, vyjádření předloženého účastníkem řízení a na základě vlastního zjištění dospěl k závěru, že se zadavatel dopustilsprávních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nepostupoval v souladu s § 6 zákona, když v rozporu se zásadou rovného zacházení uzavřel dne 17. 12. 2012 dodatek č. 1 a dne 13. 9. 2013 dodatek č. 3 ke smlouvě o dílo, neboť těmito dodatky změnil dobu plnění veřejné zakázky stanovenou ve smlouvě o dílo v rozmezí od 20. 4. 2012 do 31. 12. 2012 na rozmezí od 20. 4. 2012 do 31. 10. 2013 dodatkem č. 1 a na rozmezí od 20. 4. 2012 do 31. 3. 2014 dodatkem č. 3, čímž umožnil podstatnou změnu práv a povinností vyplývajících ze smlouvy o dílo uzavřené s vybraným uchazečem, jelikož tato změna by za použití v původním zadávacím řízení mohla umožnit účast i jiných dodavatelů, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

Relevantní ustanovení zákona

22.         Podle § 6 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

23.         Podle ustanovení § 82 odst. 7 zákona, ve znění novely zákona č. 55/2012 účinné od 1. 4. 2012, zadavatel nesmí umožnit podstatnou změnu práv a povinností vyplývajících ze smlouvy, kterou uzavřel s vybraným uchazečem. Za podstatnou se považuje taková změna, která by

a)      rozšířila předmět veřejné zakázky; tím není dotčeno ustanovení § 23 odst. 5 písm. b) a § 23 odst. 7,

b)      za použití v původním zadávacím řízení umožnila účast jiných dodavatelů,

c)      za použití v původním zadávacím řízení mohla ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, nebo

d)      měnila ekonomickou rovnováhu smlouvy ve prospěch vybraného uchazeče.

24.         Zadavatel se dopustí správního podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.

K postavení zadavatele

25.         Úřad nejprve ověřil postavení zadavatele podle § 2 zákona.

26.         Podle § 2 odst. 2 písm. a) zákona je veřejným zadavatelem Česká republika.

27.         Podle § 3 odst. 1 zákona č. 219/2000 Sb., o majetku České republiky a jejím vystupování v právních vztazích, ve znění pozdějších předpisů, jsou ministerstva organizačními složkami státu. Organizační složka státu podle § 3 odst. 2 citovaného zákona není právnickou osobou, což znamená, že zadavatelem veřejných zakázek je právě Česká republika, která činí své úkony právě prostřednictvím svých jednotlivých organizačních složek.

28.         Vzhledem ke skutečnosti, že zadavatel je organizační složkou státu, tedy vystupuje v právních vztazích jménem České republiky a je tedy veřejným zadavatelem, byl povinen při zadávání předmětné veřejné zakázky postupovat podle zákona, resp. zadávat předmětnou veřejnou zakázku v zadávacím řízení. 

Skutečnosti vyplývající z dokumentace o veřejné zakázce

29.         Z bodu II. 3) oznámení o zakázce vyplývá, že doba trvání veřejné zakázky byla stanovena na 10 měsíců.

30.         V bodu 4 „Doba a místo plnění veřejné zakázky“ zadávací dokumentace je dále uvedeno: „Smlouva na předmět Veřejné zakázky bude uzavřena na dobu určitou do 31. 12. 2012 s předpokládanou účinností ode dne 01. 03. 2012.“

31.         V čl. III odst. 1 „Doba, místo a podmínky plnění“ smlouvy o dílo je obsaženo: „Doba na zhotovení a předání celého Díla do běžného provozu je od 20. 4. 2012 do 31. 12. 2012.“

32.         Z  dodatku č. 1 ke smlouvě o dílo, jehož obsahem je především změna čl. III odst. 1 smlouvy o dílo, vyplývá, že tento článek nově zní: „Doba na zhotovení a předání celého díla do běžného provozu je od 20. 4. 2012 do 31. 10. 2013.“

33.         Z dodatku č. 3 ke smlouvě o dílo, který vedle úpravy předmětu smlouvy mění i čl. III odst. 1 smlouvy o dílo, vyplývá, že tento článek nově zní: „Doba na zhotovení a předání celého díla do běžného provozu je od 20. 4. 2012 do 31. 3. 2014.“

 

K výrokům I. a II. rozhodnutí

34.         Úřad předně uvádí, že problematika podstatné změny smlouvy byla v zákoně upravena až přijetím novely č. 55/2012 Sb., která nabyla účinnosti dne 1. 4. 2012, a která nově zavedla ustanovení § 82 odst. 7 zákona. Ačkoliv v době před přijetím novely č. 55/2012 Sb. nebyla podstatná změna smlouvy v zákoně explicitně upravena, existovala v otázce podstatných změn podmínek smlouvy ustálená evropská judikatura, a tedy ještě před účinností výše uvedené novely bylo možné z judikatury Evropského soudního dvora (dnes Soudní dvůr Evropské unie, dále jen „SDEU“) dovodit, že zadavatel nemůže měnit podmínky uzavřené smlouvy zcela libovolně. Podstatná změna smlouvy byla judikována SDEU např. v rozsudku ve věci C – 454/06 Pressetext Nachrichtenagentur GmbH vs. Republik Österreich (Bund) ze dne 19. 6. 2008 (dále jen „Pressetext“), který v uvedeném rozsudku uvedl, že podstatná změna je natolik významnou změnou smlouvy, že vykazuje záměr smluvních stran stanovit nové smluvní podmínky, které nebyly v původní smlouvě sjednány, a fakticky uzavřít novou smlouvu. Takto sjednaná podstatná změna smlouvy je s to narušit konkurenční prostředí mezi potenciálními dodavateli a tím negativně ovlivnit vynakládání veřejných prostředků.

35.         SDEU pojem „podstatných změn“ definoval, když stanovil tři definiční znaky změny smlouvy na veřejnou zakázku, při jejichž naplnění je nutné změnu považovat za podstatnou. Při rozhodování, zda může být plánovaná změna veřejné zakázky provedena bez zahájení nového zadávacího řízení, má zadavatel zhodnotit, zda některý ze znaků podstatné změny je naplněn. Jako podstatnou změnu SDEU v rozsudku Pressetext označil takovou změnu, která:

a.      by zavedla podmínky, které by umožnily, pokud by se vyskytovaly v původním postupu při zadávání veřejné zakázky, připuštění jiných uchazečů než těch, kteří byli původně připuštěni, nebo pokud by umožnily přijmout jinou nabídku než tu, která byla původně přijata,

b.      značnou měrou zakázku rozšiřuje o služby, které původně nebyly předpokládány,

c.       mění způsobem, který nebyl v podmínkách původní zakázky předpokládán, hospodářskou rovnováhu smlouvy ve prospěch poskytovatele, jemuž byla zakázka zadána.

36.         S ohledem na právě uvedené Úřad v souladu s důvodovou zprávou k výše citované novele zákona konstatuje, že ustanovení § 82 odst. 7 zákona reflektuje rozhodovací praxi SDEU (např. rozsudek Pressetext), v němž bylo jasně vymezeno, v kterých případech nelze měnit smlouvu uzavřenou na základě zadávacího řízení. Předmětné ustanovení vymezuje hranice změny smlouvy tak, aby nedošlo k obcházení smyslu zákona, zejména férového prvku soutěže mezi dodavateli. Pod písmeny a) až d) § 82 odst. 7 zákona přitom zákon taxativně stanovuje, jaké změny jsou považovány za podstatné. Jedná se o následující změny: rozšíření předmětu veřejné zakázky, tj. předmětu původní zadávané veřejné zakázky (uvedené tak typicky brání tomu, aby zadavatel neoprávněně navyšoval množství stavebních prací, dodávek nebo služeb nad rámec původního předmětu veřejné zakázky, s výjimkou oprávněného použití jednacího řízení dle § 23 odst. 5 písm. b) a § 23 odst. 7 zákona); dále změna, která by za použití v původním zadávacím řízení umožnila účast jiných dodavatelů (například i pokud by došlo k zúžení předmětu veřejné zakázky, které by umožnilo podat nabídku více uchazečům, či ke změně charakteru předmětu veřejné zakázky); rovněž změna, která by za použití v původním zadávacím řízení mohla ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky (kupříkladu změna smlouvy týkající se parametrů hodnotících kritérií); a konečně změna, která by měnila ekonomickou rovnováhu smlouvy ve prospěch vybraného uchazeče (například změna smluvních podmínek apod.). Výkladem a contrario ustanovení § 82 odst. 7 zákona a závěrů SDEU v rozsudku Pressetext lze dovodit, že zadavatel je oprávněn umožnit takové změny smlouvy, které nejsou podstatné, tedy které nenaplňují definiční znaky podstatné změny a které tak mohou projít testem přípustnosti změny.

37.         Úřad dále v obecné rovině konstatuje, že vzhledem k tomu, že při zadávání veřejných zakázek dochází k vynakládání veřejných prostředků, konstruuje zákonodárce záměrně zadávací řízení jako vysoce formalizovaný proces. Zadavatel je tak povinen v celém průběhu zadávacího řízení postupovat striktně podle požadavků zákona tak, aby byly splněny základní zásady zadávacího řízení vyjádřené v ustanovení § 6 zákona. K výše uvedenému Úřad konstatuje, že zásada rovného zacházení vyjádřená v § 6 zákona spolu se zásadou transparentnosti a zásadou zákazu diskriminace představují základní zásady, které musí být ze strany zadavatele bezvýhradně dodržovány v celém průběhu zadávacího řízení. Zásada rovného zacházení přitom znamená takový postup zadavatele, kdy je zajištěn stejný, nezvýhodňující přístup zadavatele ke všem potenciálním dodavatelům poptávané veřejné zakázky. Jinak řečeno, žádný z potenciálních dodavatelů nesmí být oproti ostatním potenciálním dodavatelům jakkoliv zvýhodněn či preferován. Úřad uvádí, že zásada rovného zacházení se uplatní i ve fázi realizace veřejné zakázky, neboť zasáhnou-li smluvní strany do uzavřené smlouvy o dílo způsobem, který nerespektuje zadávací podmínky, plnění veřejné zakázky bude zrealizováno za podmínek, jež neodpovídají podmínkám stanoveným zadavatelem při zahájení zadávacího řízení.Je přitom nepochybné, že jedním ze základních kritérií, podle kterých se dodavatelé rozhodují o své účasti v zadávacím řízení a následně formulují své nabídky, jsou požadavky na dobu plnění veřejné zakázky. Doba plnění veřejné zakázky stanovená zadavatelem klade na dodavatele vyšší nároky z hlediska jejich personálního a technického zázemí, a promítá se tak nejen do výše nabídkové ceny, ale též do okruhu dodavatelů schopných předmět veřejné zakázky plnit, neboť dodavatel, který není schopen v závazném termínu stanoveném zadavatelem požadované plnění zrealizovat, se předmětného zadávacího řízení patrně nezúčastní.

38.         Popsané skutečnosti lze chápat i tak, že zákon, na rozdíl od soukromoprávních předpisů (typicky na rozdíl od zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů) upravujících kontraktační procesy, neumožňuje subjektům participujícím na zadávacím řízení takovou míru smluvní volnosti, jako je tomu u výše zmíněného pramene soukromého práva. Úřad dále konstatuje, že případná změna uzavřené smlouvy mezi zadavatelem a vybraným uchazečem je následně realizována formou dodatku ke smlouvě, tedy dodatečnou dohodou smluvních stran, kterou se mění původní smluvní vztah, který je dále interpretován pouze ve znění předmětného dodatku. Platí, že pokud je dodatkem změněn původní obsah smlouvy o dílo, je nutno na tuto smlouvu o dílo nahlížet od okamžiku uzavření dodatku tak, jakoby od počátku byla uzavřena ve znění modifikovaném uzavřeným dodatkem.

39.         Ve zde posuzovaném případě Úřad z dokumentace o veřejné zakázce zjistil, že zadavatel v bodu II. 3) oznámení o zakázce stanovil dobu trvání veřejné zakázky na 10 měsíců. V bodu 4 „Doba a místo plnění veřejné zakázky“ zadávací dokumentace následně zadavatel konkretizoval, že smlouva na předmět veřejné zakázky bude uzavřena na dobu určitou do 31. 12. 2012.V šetřeném případě zadavatel uzavřel dne 20. 4. 2012smlouvu o dílo na předmětnou veřejnou zakázku, kde v čl. III odst. 1 stanovil dobu plnění veřejné zakázky na rozmezí od 20. 4. 2012 do 31. 12. 2012.

40.         Z dokumentace o veřejné zakázce je dále zřejmé, že zadavatel ovšem následně dne 17. 12. 2012 uzavřel s vybraným uchazečem dodatek č. 1 ke smlouvě o dílo, kterým byla změněna doba plnění veřejné zakázky na rozmezí od 20. 4. 2012 do 31. 10. 2013 (viz bod 32 odůvodnění tohoto rozhodnutí). Z doručené dokumentace dále vyplývá, že dodatkem č. 3 ke smlouvě o dílo uzavřeným dne 13. 9. 2013 zadavatel opětovně prodloužil dobu plnění veřejné zakázky, a to na rozmezí od 20. 4. 2012 do 31. 3. 2014 (viz bod 33 odůvodnění tohoto rozhodnutí). Předmětem šetření Úřadu je v tomto případě tak otázka, zda právě uvedenými změnami zakotvenými v dodatku č. 1 a dodatku č. 3 (tzn. prodloužením doby plnění veřejné zakázky) zadavatel v rozporu s § 6 zákona neumožnil podstatnou změnu práv a povinností vyplývajících ze smlouvy o dílo uzavřené s vybraným uchazečem, a zda tak neporušil pravidla, za kterých může docházet ke změnám uzavřených smluv formulovaných v ustanovení § 82 odst. 7 zákona, které je reflexí pravidel zakotvených již dříve v rozsudku Pressetext.

41.         Úřad po posouzení doručené dokumentace dovodil, že doba plnění veřejné zakázky představovala dle uzavřené smlouvy o dílo cca 8 měsíců (viz bod 31 odůvodnění tohoto rozhodnutí). Termín provedení díla byl přitom dodatkem č. 1 posunut ze dne 31. 12. 2012 na den 31. 10. 2013, tzn. o 10 měsíců a následně dodatkem č. 3 na den 31. 3. 2014, tzn. o dalších 5 měsíců. Celková doba plnění veřejné zakázky tedy činila od 20. 4. 2012 do 31. 3. 2014 celkem cca 23 měsíců namísto původních 8 měsíců zakotvených ve smlouvě o dílo.

42.         Z preambule dodatku č. 1 přitom vyplývá, že předmětný dodatek je uzavírán „v souvislosti s opatřeními objednatele, jako reakce na identifikovaná rizika na straně zhotovitele mající dopad na rychlost a správnost postupu implementace řešení NEN.“ V souvislosti s dodatkem č. 3 Úřad zjistil, že obsahem předmětného dodatku byla především úprava předmětu smlouvy spočívající v nutnosti provedení implementace legislativních změn vyvolaných novelou č. 55/2012 Sb. a následných souvisejících prováděcích předpisů do vlastního NEN tak, aby odpovídala požadavkům na úpravy Technické specifikace NEN. Předmětný dodatek uvádí, že promítnutí změnových požadavků v souvislosti s novelou zákona spočívá jak v úpravě podkladů již naprogramovaných, tak v doplnění nových funkcionalit, tj. přeprogramování stávajících či naprogramování nových funkcionalit NEN zasažených novelou a souvisejícími právními předpisy. Úřad konstatuje, že z výše uvedeného je tedy zřejmé, že předmětné dodatky byly zadavatelem uzavírány jako reakce na novelizace zákona a potřebu zapracování vzniklých legislativních změn do předmětu šetřené veřejné zakázky (dodatek č. 3), a v této souvislosti i do časového harmonogramu plnění veřejné zakázky (dodatek č. 1 a dodatek č. 3).

43.         Úřad v šetřeném případě sděluje, že s ohledem na skutečnost, že doba plnění veřejné zakázky má zcela jistě nezpochybnitelný vliv na náročnost a kvalitu plnění předmětu veřejné zakázky, v šetřeném případě mohlo dojít k vyloučení účasti širšího okruhu uchazečů o předmětnou veřejnou zakázku, neboť doba plnění upravená dodatkem č. 1 v rozmezí od 20. 4. 2012 do 31. 10. 2013 (prodloužení o 10 měsíců) a doba plnění opětovně upravená dodatkem č. 3 v rozmezí od 20. 4. 2012 do 31. 3. 2014 (prodloužení o dalších 5 měsíců) nebyla známá v době zahájení zadávacího řízení. Předmětem veřejné zakázky je přitom zabezpečení dodávky Národního elektronického nástroje v rámci realizace projektu „Národní infrastruktura pro elektronické zadávání veřejných zakázek (NIPEZ)“, kdy je již z povahy tohoto časově a kvalitativně náročného předmětu zřejmé, že zadavatel je povinen již při zadávání této veřejné zakázky počítat s případnými novelizacemi zákona, které mohou zcela jistě v průběhu procesu zadávání veřejné zakázky příp. po uzavření smlouvy o dílo vyvstat a které bude následně nutné do poptávaného systému postupně zapracovávat. S ohledem na tuto skutečnost a vycházeje i koneckonců z povahy zadavatele, který je v rámci svých legislativních úkolů předkladatelem návrhů zákonů, byl zadavatel povinen této eventualitě přizpůsobit závazný termín plnění veřejné zakázky. Úřad má v tomto případě za to, že pokud by byla doba plnění veřejné zakázky odpovídajícím způsobem konstruována již v původních zadávacích podmínkách na veřejnou zakázku, mohl se zadávacího řízení zúčastnit i jiný dodavatel, který by eventuálně mohl podat nabídku s výhodnějšími podmínkami pro zadavatele (zejména s nižší cenou) než podal vybraný uchazeč. Úřad má za to, že případná změna charakteru předmětu veřejné zakázky v rámci přípravy zadávacího řízení s ohledem na časté novelizace zákona a tomu uzpůsobená doba plnění veřejné zakázky by umožnila podat nabídku více uchazečům o předmětnou veřejnou zakázku.

44.         Úřad nemůže ani přisvědčit argumentaci zadavatele, že sice očekával, že v budoucnu budou po uzavření smlouvy probíhat novelizace zákona, nicméně nemohl odhadovat jejich načasování a rozsah změn s dopady do NEN. Úřad k uvedenému sděluje, že Technická specifikace NEN byla (jak uvádí zadavatel ve svém vyjádření) zpracována podle stavu legislativy ke dni 26. 9. 2011, přičemž zadávací řízení na šetřenou veřejnou zakázku bylo zahájeno dne 14. 12. 2011. Úřad dále uvádí, že novela č. 55/2012 Sb., která byla uveřejněna ve Sbírce zákonů ČR dne 24. 2. 2012 nabyla účinnosti dne 1. 4. 2012. Ze stránek Poslanecké sněmovny ČR http://www.psp.cz/sqw/historie.sqw?o=6&t=370, sněmovního tisku 370, je přitom zřejmé, že vláda předložila sněmovně předmětný návrh zákona již dne 23. 5. 2011, a sněmovna návrh novely zákona postoupila Senátu dne 22. 11. 2011, který návrh projednal dne 14. 12. 2011. O návrhu zákona vráceném Senátem bylo hlasováno dne 31. 1. 2012, kdy sněmovna setrvala na původním návrhu zákona.Prezident zákon podepsal dne 13. 2. 2012. Úřad dále dodává, že smlouva o dílo na šetřenou veřejnou zakázku byla uzavřena dne 20. 4. 2012. V kontextu shora řečeného pak Úřad považuje předmětný argument zadavateleza irelevantní a konstatuje, že k nezákonnému prodloužení doby plnění veřejné zakázky nedošlo na základě skutečností, které by zadavatel v době provádění zadávacího řízení k veřejné zakázce (zahájení dne 14. 12. 2011)nemohl předvídat, jak zadavatel své jednání v doručeném vyjádření obhajuje. Právě naopak, zadavatel si byl vědom (jak dokazuje výše popsaný průběh schvalování předmětné novely) připravované novelizace včetně veškerých fází jejího schvalovacího procesu a bylo tedy nutné tuto skutečnost při přípravě zadávacího řízení příp. v průběhu zadávacího řízení včetně časového harmonogramu (doby plnění) veřejné zakázky reflektovat. Uvedené platí tím spíše, když je zřejmé, že předmětná novelizace nabyla účinnosti již dne 1. 4. 2012 a smlouva o dílo byla uzavřena až následně dne 20. 4. 2012.

45.         Jestliže tedy platí, že dodatečnou dohodou smluvních stran se mění původní smluvní vztah, a zákon neumožňuje subjektům participujícím na zadávacím řízení míru smluvní volnosti ve smyslu podstatných změn podmínek smlouvy, které nebyly v původní smlouvě sjednány, bylo tudíž nutné v šetřené veřejné zakázce zajistit, aby nedošlo k vlivu na závaznou dobu realizace díla (např. změnou zadávacích podmínek – předmětu veřejné zakázky, změnou, popř. jiným konstruováním doby plnění, zrušením veřejné zakázky apod.). Zadavatel mohl také možnost změny některé z podmínek po uzavření smlouvy při tvorbě zadávacích podmínek výslovně předjímat a změnový mechanizmus a jeho podmínky v souladu s § 6 zákona dostatečně konkrétně vymezit a tímto způsobem tak zvýšit flexibilitu budoucího závazkového vztahu. Úřad na tomto místě zdůrazňuje, že jedním z předpokladů nezbytných k tomu, aby v praxi docházelo k žádoucí efektivní alokaci veřejných prostředků, je obdržení co nejvyššího počtu vzájemně si konkurujících nabídek zadavatelem. Uvedené znamená, že latentní účel zákona spočívá ve vytvoření co možná nejširšího soutěžního prostředí. Úřad podotýká, že bez zajištění prostoru pro soutěž dodavatelů o poptávanou veřejnou zakázku ze strany zadavatele nelze o efektivním vynakládání veřejných prostředků vůbec reálně uvažovat. Jedním z projevů existence soutěžního prostředí je fakt, že všichni uchazeči, kteří podají nabídku do zadávacího řízení, mají, alespoň v prvotní fázi, tedy než dojde k jejich případnému vyloučení ze zákonem předvídaných důvodů zadavatelem, stejnou šanci poptávanou veřejnou zakázku vysoutěžit. Avšak k tomu, aby měli uchazeči stejnou příležitost zakázku získat, musí zadavatel nastavit zadávací podmínky pro všechny uchazeče totožně a bez rozdílu, tedy tak, aby dodržel zásadu rovného zacházení podle § 6 zákona. Výše uvedené platí i vůči zadavatelem zmiňovanému zákonnému opatření senátu č. 341/2013, neboť zadavatel měl zadávací podmínky nastavit pružněji, příp. vyhodnotit, zda se nejedná o samostatnou veřejnou zakázku a tomu uzpůsobit své úkony.

46.         Úřad shrnuje, že tím, že v šetřeném případě uzavřením dodatku č. 1 a dodatku č. 3 došlo k modifikaci doby plnění veřejné zakázky oproti době plnění uvedené ve smlouvě o dílo, zvýhodnil zadavatel vybraného uchazeče oproti zbylým uchazečům o předmětnou veřejnou zakázku. Projevem uvedeného zvýhodnění byla skutečnost, že pokud by zadavatel již při zahájení šetřeného zadávacího řízení stanovil možnost variabilně měnit datum dokončení celého rozsahu díla v závislosti na případných novelizacích, nelze vyloučit, že by zadavatel mohl obdržet pro něj výhodnější nabídku od některého z ostatních uchazečů nebo obdržet nabídky i jiných dodavatelů, jež se zadávacího řízení nezúčastnili. Avšak tím, že zadavatel modifikoval dobu plnění veřejné zakázky teprve až po uzavření smlouvy o dílo s vybraným uchazečem, se zadavatel dopustil porušení zákazu umožnění podstatné změny práv a povinností vyplývajících ze smlouvy o dílo v návaznosti na nedodržení zásady rovného zacházení, neboť jeho jednání mohlo mít podstatný vliv na výběr nejvhodnější nabídky.

47.         Úřad doplňuje, že zákazem provedení podstatných změn smlouvy na veřejnou zakázku zákonodárce výslovně připouští provedení změn nepodstatných a smlouva na veřejnou zakázku tak nemusí zůstat zakonzervovanou v podobě, v jaké byla podepsána, a může do jisté míry reagovat na změny vnějšího prostředí.  Zároveň Úřad ovšem zdůrazňuje, že v šetřeném případě vybraný uchazeč ve své nabídce garantuje zadavateli provést předmět plnění do 31. 12. 2012, avšak z dokumentace k veřejné zakázce vyplývá, že ve skutečnosti byl předmět plnění vybraným uchazečem zrealizován dne 31. 3. 2014, tj. za cca 23 měsíců namísto původních cca 8 měsíců, neboť zadavatel uzavřením dodatku č. 1 změnil dobu plnění na rozmezí od 20. 4. 2012 do 31. 10. 2013 a tím ji prodloužil o 10 měsíců a uzavřením dodatku č. 3 změnil dobu plnění narozmezí od 20. 4. 2012 do 31. 3. 2014 a tím ji prodloužil o dalších 5 měsíců.Termín plnění byl tedy v případě vybraného uchazeče překročen o 15 měsíců, tedy přibližně trojnásobně, zadavatel tudížv rozporu se zákonem prodloužil vybranému uchazeči termín realizace předmětu plnění veřejné zakázky.

48.         K argumentu zadavatele, že prodloužení doby plnění veřejné zakázky bylo provedeno na základě nutných legislativních změn znamenajících objektivní vícepráce, jejichž načasování a rozsah s dopady do NEN nebylo možno odhadovat, Úřad konstatuje, že z rozsudku Pressetext potažmo z ustanovení § 82 odst. 7 písm. b) zákona nevyplývá, že by byly rozlišovány okolnosti, které zadavatele k dané změně vedly, nicméně v tomto konkrétním případě se však ani o změny, o kterých zadavatel nevěděl nebo je nemohl předpokládat, nejedná. Zadavatel v přezkoumávaném případě od počátku věděl, resp. měl vědět, co požaduje, a měl si tedy být vědom toho, že bude muset počítat i s případnými novelizacemi zákona, přičemž zadavatel o novele č. 55/2012 Sb. prokazatelně věděl ještě před uzavřením smlouvy na předmětnou část veřejné zakázky (viz bod 44 odůvodnění tohoto rozhodnutí). Zadavatel je přitom ten, kdo formuluje zadávací podmínky a kdo mohl a měl daným okolnostem zadávací podmínky přizpůsobit, stejně tak text smlouvy mohl být v tomto směru koncipován odlišně. Úřad zdůrazňuje, že se jedná o výraznou časovou změnu v termínu dokončení realizace díla, která mohla mít vliv na rozhodování uchazečů, zda se budou o veřejnou zakázku ucházet. Rovněž pro konstatování spáchání správního deliktu není podstatné, zda skutečně změna této zadávací podmínky měla vliv na výběr nejvhodnější nabídky, neboť správním deliktem je již jednání, které mohlo pouze potenciálně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.

49.         Na základě výše uvedených skutečností Úřad uzavírá, že se zadavatel při zadávání veřejné zakázky dopustil správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nepostupoval v souladu s § 6 zákona, když v rozporu se zásadou rovného zacházení uzavřel dne 17. 12. 2012 dodatek č. 1 a dne 13. 9. 2013 dodatek č. 3 ke smlouvě o dílo na šetřenou veřejnou zakázku, neboť těmito dodatky změnil dobu plnění veřejné zakázky stanovenou ve smlouvě o dílo v rozmezí od 20. 4. 2012 do 31. 12. 2012 na rozmezí od 20. 4. 2012 do 31.  10. 2013 dodatkem č. 1 a na rozmezí od 20. 4. 2012 do 31. 3. 2014 dodatkem č. 3, čímž umožnil podstatnou změnu práv a povinností vyplývajících ze smlouvy o dílo uzavřené s vybraným uchazečem, jelikož tato změna by za použití v původním zadávacím řízení mohla umožnit účast i jiných dodavatelů, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.

K uložení sankce

50.         Podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.

51.         Ve výrocích I. a II. tohoto rozhodnutí Úřad konstatoval, že se zadavatel dopustil správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nepostupoval v souladu s § 6 zákona, když v rozporu se zásadou rovného zacházení uzavřel dne 17. 12. 2012 dodatek č. 1 a dne 13. 9. 2013 dodatek č. 3 ke smlouvě o dílo na předmětnou veřejnou zakázku, neboť těmito dodatky změnil dobu plnění veřejné zakázky stanovenou ve smlouvě o dílo v rozmezí od 20. 4. 2012 do 31. 12. 2012 na rozmezí od 20. 4. 2012 do 31. 10. 2013 dodatkem č. 1 a na rozmezí od 20. 4. 2012 do 31. 3. 2014 dodatkem č. 3, čímž umožnil podstatnou změnu práv a povinností vyplývajících ze smlouvy o dílo uzavřené dne 20. 4. 2012 s vybraným uchazečem, neboť tato změna by za použití v původním zadávacím řízení mohla umožnit účast i jiných dodavatelů, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.

52.         Podle § 121 odst. 3 zákona odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán. Podle § 121 odst. 3 zákona č. 137/2006 Sb., ve znění pozdějších předpisů, odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán. V šetřeném případě se Úřad o spáchání správních deliktů dozvěděl z podnětu, který Úřad obdržel dne 30. 9. 2014 a který byl doplněn dne 10. 2. 2015, přičemž správní řízení sp. zn. S290/2015/VZ bylo zahájeno dne 15. 5. 2015. Ke spáchání správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona došlo dne 17. 12. 2012 uzavřením dodatku č. 1 a dne 13. 9. 2013 uzavřením dodatku č. 3 ke smlouvě o dílo s vybraným uchazečem. Z  uvedeného vyplývá, že v šetřeném případě odpovědnost zadavatele za správní delikt nezanikla, neboť odpovědnost zadavatele v konkrétním případě trvá jak podle nové právní úpravy, tak podle zákona účinného v době spáchání správního deliktu. 

53.         Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 5 % ceny zakázky, nebo do 10 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle § 120 odstavce 1 písm. a), c) nebo d) zákona.

54.         K uložení pokuty za spáchání správních deliktů uvedených ve výrocích I. a II. tohoto rozhodnutí Úřad předně uvádí, že při stanovení výše sankce je nutné postupovat v souladu se zásadou absorpce, která se uplatní při postihu souběhu správních deliktů a jejíž podstata tkví v absorpci sazeb (poena maior absorbet minorem – tedy přísnější trest pohlcuje mírnější). Jak již v minulosti dovodil Nejvyšší správní soud (např. v rozsudku č. j. 1 As 28/2009-62 ze dne 18. 6. 2009 nebo v rozsudku č. j. 5 Afs 9/2008-328 ze dne 31. 10. 2008), při trestání správních deliktů týmž správním orgánem se přiměřeně uplatní i principy ovládající souběh trestných činů. Nutnost aplikovat trestněprávní instituty i při trestání správním orgánem vyplývá z obecné potřeby použít ve prospěch obviněného analogii z trestního práva všude tam, kde vzhledem k neexistenci jednotného kodexu správního trestání v českém právním řádu nejsou výslovně upraveny některé základní zásady a instituty, jež by měly být zohledněny v případě jakéhokoliv veřejnoprávního deliktu. Použití analogie ve správním trestání je v omezeném rozsahu přípustné tehdy, pokud právní předpis, který má být aplikován, určitou otázku vůbec neřeší, a nevede-li výklad za pomocí analogie ani k újmě účastníka řízení, ani k újmě na ochraně hodnot, na jejichž vytváření a ochraně je veřejný zájem (viz rozsudky Nejvyššího správního soudu č. j. 1 As 27/2008–67 ze dne 16. 4. 2008 a č. j. 8 As 17/2007–135 ze dne 31. 5. 2007). Pro ukládání trestů za správní delikty se proto musí uplatnit obdobné principy a pravidla jako pro ukládání trestů za trestné činy.

55.         Úprava zákona o veřejných zakázkách je ve vztahu k trestání souběhu správních deliktů na rozdíl od úpravy trestněprávní neúplná. Zejména pak neřeší moment, do kdy je správní delikty možno považovat za sbíhající se, jakož ani důsledky, není-li z jakýchkoli důvodů vedeno společné řízení. Souhrnné či úhrnné tresty, jimiž se postihuje souběh trestných činů, přitom představují pro pachatele výhodnější postup, neboť je v nich zohledněna skutečnost, že pachatel se dopustil dalšího trestného činu, aniž byl varován odsuzujícím rozsudkem týkajícím se dřívějšího trestného činu.S ohledem na výše uvedené Úřad konstatuje, že pro stanovení konkrétní výše uložené pokuty je nutné samostatně posuzovat jednotlivé sazby za uvedené správní delikty.

56.         V souladu s výše citovanou zásadou absorpce v rámci správněprávního trestání Úřad ve správním řízení uloží pokutu podle přísněji trestného správního deliktu, proto se Úřad nejprve zabýval otázkou, za který správní delikt je možno v šetřeném případě uložit přísnější sankci (vyšší pokutu).

57.         V daném případě se zadavatel v obou případech dopustil správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, za které lze v souladu s § 120 odst. 2 písm. a) zákona uložit pokutu do 5 % ceny zakázky, nebo do 10 000 000,- Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit. Jak vyplývá ze smlouvy o dílo uzavřené s vybraným uchazečem, cena veřejné zakázky, při jejímž zadání se zadavatel dopustil správních deliktů a za kterou může být zadavateli uložena pokuta, činí celkem 149 877 600 Kč včetně DPH. Horní hranice možné pokuty (5 % z ceny veřejné zakázky) tedy činí částku ve výši 7 493 880 Kč. Z výše uvedeného je zřejmé, že oba správní delikty jsou stejně závažné, neboť horní hranice možné pokuty, kterou lze zadavateli za spáchání těchto správních deliktů uložit, je 7 493 880 Kč.

58.         V daném případě je nutné uložit pokutu pouze za jeden ze spáchaných správních deliktů a ke druhému přihlédnout v rámci přitěžujících okolností. Úřad tedy přistoupil k uložení pokuty za spáchání správního deliktu, jehož se zadavatel dopustil jednáním popsaným ve výroku I. tohoto rozhodnutí (uzavřením dodatku č. 1). Spáchání správního deliktu, jehož se zadavatel dopustil jednáním popsaným ve výroku II. tohoto rozhodnutí (uzavřením dodatku č. 3) proto Úřad vzal v úvahu jako přitěžující okolnost při úvaze o určení výše pokuty uložené zadavateli ve spojitosti se spácháním správního deliktu uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

59.         Podle § 121 odst. 2 zákona se při určení výměry pokuty zadavateli, který je právnickou osobou, přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.

60.         Z rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 46/2011-78 ze dne 6. 12. 2012 vyplývá, že je-li výše uložené pokuty výsledkem správního uvážení Úřadu a rozhodnutí je vydáváno s využitím zákonem uložené diskrece, je povinností Úřadu zabývat se všemi hledisky, která jsou pro posouzení výše pokuty nezbytná a nadto musí zohlednit i další skutečnosti, jež mohou mít na konkrétní výši pokuty vliv. Klíčovou je pak podmínka, aby z rozhodnutí bylo seznatelné, jaké konkrétní úvahy vedly správní orgán k uložení pokuty v příslušné výši, a aby výše pokuty s ohledem na zvažovaná kritéria a zákonnou limitaci vyhověla podmínce přiměřenosti. Ve stejném rozsudku je dále uvedeno, že „úvaha Úřadu musí vést k hodnocení individuální povahy protiprávního jednání, přičemž zvažované okolnosti je třeba rozlišovat na přitěžující a polehčující a vždy je posuzovat z hlediska konkrétního dopadu na danou věc.“

61.         Požadavky na odůvodnění výše pokuty byly rovněž uvedeny v rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 4 As 51/2007-68 ze dne 27. 3. 2008, kde soud konstatoval, že „řádné odůvodnění ukládané sankce v případě správního trestání je základním předpokladem pro přezkoumatelnost úvahy, kterou byl správní orgán při svém rozhodování veden. Zohledněním všech hledisek, jež lze v konkrétní věci považovat za relevantní, pak určuje míru zákonnosti stanoveného postihu.“

62.         Hlavním kritériem, které je dle citovaného ustanovení § 121 odst. 2 zákona rozhodné pro určení výměry pokuty, je závažnost správního deliktu. Jde o obecnou kategorii poměřující rozsah dopadu konkrétního deliktního jednání na specifický právem chráněný zájem s přihlédnutím k významu tohoto chráněného zájmu. Zákon pak demonstrativním výčtem vymezuje, co lze pod pojem závažnost správního deliktu podřadit (způsob jeho spáchání, jeho následky a okolnost, za nichž byl spáchán).

63.         Úřad při zvažování výše pokuty přihlédl k okolnostem a následkům spáchání správního deliktu. Ve zde posuzovaném případě se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nepostupoval v souladu s § 6 zákona, když dodatkem č. 1 ke smlouvě o dílo na předmětnou veřejnou zakázku prodloužil dobu plnění veřejné zakázky závazně stanovenou ve smlouvě o dílo. V daném případě měl spáchaný správní delikt za následek umožnění podstatné změny práv a povinností vyplývajících ze smlouvy o dílo, neboť nelze zcela vyloučit možnost, že pokud by zadavatel postupoval v souladu se zákonem, podali by nabídky i další uchazeči, kteří mohli nabídnout výhodnější podmínky pro zadavatele, a v důsledku toho mohlo dojít k úspoře financí z veřejných zdrojů. Vybraný uchazeč nebyl při zadávání veřejné zakázky vystaven efektivní a odpovídající konkurenci, neboť zadavatel svým postupem neumožnil účast dalších možných dodavatelů, tak jak by to bylo možné, pokud by předmětné podstatné změny zadávacích podmínek byly potenciálním uchazečům známy již v zadávacím řízení na předmětnou veřejnou zakázku.

64.         Jedná se tedy o správní delikt závažnějšího charakteru, neboť v důsledku nezákonného jednání zadavatele bylo podstatným způsobem narušeno soutěžní prostředí. Úřad v této souvislosti dodává, že zákon označuje za správní delikt nejen jednání, které prokazatelně ovlivnilo zadávací řízení, ale i takové jednání, které pouze mělo potenciál takového ovlivnění, aniž nutně k tomuto ovlivnění prokazatelně došlo.

65.         Jako přitěžující okolnost Úřad posoudil způsob spáchání správního deliktu, neboť zadavatel uzavřel předmětnou smlouvu o dílo v době, kdy již prokazatelně věděl o novele zákona (viz bod 44 odůvodnění tohoto rozhodnutí), která bude muset být zapracována do předmětu veřejné zakázky, tudíž již v době uzavření smlouvy věděl, že bude muset dojít k uzavření dodatku, kterým bude posunuta doba plnění veřejné zakázky.

66.         Jako přitěžující okolnost Úřad taktéž posoudil skutečnost, že zadavatel je v postavení ministerstva, které je metodickým orgánem v oblasti veřejných zakázek a spoluzajišťuje přípravu souvisejících právních norem, tudíž se jedná o zadavatele, u kterého lze v dané oblasti předpokládat vysokou míru odbornosti.

67.         Jako přitěžující okolnost vzal Úřad v úvahu spáchání dalšího správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona uvedeného ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

68.         Po pečlivém posouzení šetřeného případu ve všech vzájemných souvislostech, neshledal Úřad další polehčující či přitěžující okolnosti, které by měly vliv na uloženou výši pokuty.

69.         Při určení výše pokuty vzal Úřad v úvahu i ekonomickou situaci zadavatele, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako krajně „nespravedlivá“. Z údajů uvedených na webových stránkách zadavatele http://monitor.statnipokladna.cz/2014/statni-rozpocet/kapitola/317 je zřejmé, že zadavatel hospodaří s prostředky v řádech miliard korun. Z právě uvedeného přitom vyplývá, že stanovenou výši pokuty nelze považovat za likvidační, popř. v tomto smyslu nespravedlivou.

70.         V této souvislosti Úřad dále poznamenává, že pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má plnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní, tj. postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Vzhledem k nutnosti naplnění sankčních účinků, má Úřad za to, že nelze zcela minimalizovat výši sankčního postihu. Úřad při stanovení výše pokuty dále zohlednil skutečnost, že uložená pokuta musí být natolik intenzivní, aby byla zadavatelem pociťována jako újma, neboť uložením velmi nízké pokuty by nedošlo k naplnění jejího účelu, tj. sankce za protiprávní jednání. Obdobně se vyjádřil i Krajský soud v rozsudku č. j. 62 Af 46/2011 ze dne 6. 12. 2012, ve kterém uvedl, že konkrétní forma postihu musí působit natolik silně, aby od podobného jednání odradila i jiné nositele obdobných povinností (preventivní funkce) a zároveň musí být postih dostatečně znatelný v zadavatelově materiální sféře, aby v něm byla dostatečně obsažena i jeho represivní funkce, aniž by byl ovšem pro zadavatele likvidačním. Úřad uvádí, že peněžitá sankce ze své podstaty vždy představuje nepříznivý zásah do sféry porušitele, který je spojen s úbytkem finančních prostředků, které mohly být případně investovány jinam.

71.         Po zvážení všech okolností případu a uvážení všech argumentů zadavatele Úřad při určení výměry uložené pokuty dospěl k závěru, že výše pokuty v hodnotě 550 000 Kč (pět set padesát tisíc korun českých), jakkoliv se může jevit jako relativně nízká v poměru k maximálně možné výši pokuty, kterou by Úřad mohl uložit, naplňuje vzhledem k okolnostem případu obě shora uvedené funkce právní odpovědnosti.

72.         Úřad posoudil postup zadavatele ze všech výše uvedených hledisek a vzhledem ke zjištěnému správnímu deliktu zadavatele přistoupil k uložení pokuty. Po zvážení všech okolností případu a uvážení všech argumentů Úřad stanovenou výši pokuty vzhledem k souvislostem případu posoudil jako dostačující.

73.         Vzhledem k tomu, že zadavatel při uzavírání dodatku č. 1 a dodatku č. 3 ke smlouvě o dílo porušil zákon, rozhodl Úřad tak, jak vyplývá z výroku III. tohoto rozhodnutí, neboť nápravy protiprávního stavu nelze dosáhnout jinak.

74.         Uložená pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj – pracoviště Brno zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710. Jako variabilní symbol zadavatel uvede své identifikační číslo.

 

 

 

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

 

otisk úředního razítka

 

 

 

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

 

 

 

 

Obdrží

Ministerstvo pro místní rozvoj, Staroměstské náměstí 932/6, 110 00 Praha 1

 

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

 

vyhledávání ve sbírkách rozhodnutí

cs | en
+420 542 167 111 · posta@uohs.cz