číslo jednací: R378/2015/VZ-46507/2016/323/PMo

Č. j.: ÚOHS-R378/2015/VZ-46507/2016/323/PMo

Brno 22. listopadu 2016

 

Ve správním řízení o rozkladu ze dne 19. 11. 2015, doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne, který podal zadavatel –

 

• společnost Sportplex Frýdek-Místek, s. r. o., IČO 26829495, se sídlem Na Příkopě 3726, Frýdek, 738 01 Frýdek-Místek,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0592/2015/VZ-37922/2015/512/MHr ze dne 5. 11. 2015, ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů při zadávání veřejné zakázky s názvem „Dodávka interiéru na stavbu haly Polárka“ zadávané formou otevřeného řízení, jehož oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 4. 4. 2014 a uveřejněno dne 7. 4. 2014 pod ev. č. 481604 a v Úředním věstníku Evropské unie zveřejněno dne 10. 4. 2014 pod ev. č. 2014/S 071-122131,

jsem podle § 152 odst. 5 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s ust. § 90 odst. 5 téhož zákona a na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0592/2015/VZ-37922/2015/512/MHr ze dne 5. 11. 2015

 

 p o t v r z u j i

a podaný rozklad

 

 z a m í t á m. 

 

Odůvodnění

 

I.               Zadávací řízení a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1.             Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) obdržel dne 26. 5. 2015 podnět k přezkoumání úkonů zadavatele – Sportplex Frýdek-Místek, s. r. o., IČO 26829495, se sídlem Na Příkopě 3726, Frýdek, 738 01 Frýdek-Místek (dále jen „zadavatel“), učiněných při zadávání nadlimitní veřejné zakázky s názvem „Dodávka interiéru na stavbu haly Polárka“ zadávané formou otevřeného řízení, jehož oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 4. 4. 2014 a uveřejněno dne 7. 4. 2014 pod ev. č. 481604 a v Úředním věstníku Evropské unie zveřejněno dne 10. 4. 2014 pod ev. č. 2014/S 071-122131 (dále jen „veřejná zakázka“).

2.             Z čl. 5.1 zadávací dokumentace vyplývá, že předmětem plnění veřejné zakázky je „dodávka a montáž volného i zabudovaného nábytku dle projektu interiéru, který obsahuje návrh rozmístění nábytku včetně grafického vyjádření materiálů“ s tím, že její předpokládaná hodnota byla zadavatelem stanovena na 7 500 000 Kč bez DPH.

3.             Zadavatel rozhodl dne 3. 7. 2014 o výběru nejvhodnější nabídky společnosti Koryna a. s., IČO 26309165, se sídlem Kopečná 940/14, Staré Brno, 602 00 Brno (dále jen „vítězný  uchazeč“), která dopisem ze dne 16. 9. 2014 odmítla se zadavatelem uzavřít smlouvu na realizaci veřejné zakázky. Dne 7. 10. 2014 zadavatel vyzval k uzavření smlouvy společnost ZK Design a. s., IČO 25864068, se sídlem Osvoboditelů 355, 747 64 Velká Polom, která se umístila druhá v pořadí. I tento uchazeč dne 15. 10. 2014 odmítl poskytnout zadavateli součinnost.  Zadavatel proto uzavřel dne 29. 10. 2014 smlouvu na realizaci veřejné zakázky s uchazečem, který se umístil jako třetí v pořadí, tedy se společností GEMO OLOMOUC, spol. s r. o., IČO 13642464, se sídlem Dlouhá 562/22, 772 35 Olomouc – Lazce, jež byla zároveň generálním dodavatelem stavby haly Polárka (dále jen „dodavatel stavby“).

4.             Úřad si na základě podnětu vyžádal dokumentaci pořízenou v souvislosti s předmětným zadávacím řízením a z tohoto materiálu získal pochybnosti o tom, zda zadavatel postupoval při zadávání veřejné zakázky v souladu se zákonem č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1]. Dne 11. 9. 2015 pak Úřad zahájil správní řízení z moci úřední.

II.             Napadené rozhodnutí

5.             Po přezkoumání všech rozhodných skutečností vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0592/2015/VZ-37922/2015/512/MHr ze dne 5. 11. 2015 (dále jen „napadené rozhodnutí“), v jehož výroku I. konstatoval, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že při zadávání veřejné zakázky nedodržel postup podle § 6 odst. 1 zákona ve spojení s § 44 odst. 3 písm. f) zákona, když současně stanovil v článku 8.2 a v článku 14.7 zadávací dokumentace takové požadavky, které jsou ve vzájemném rozporu, neboť procentuálně stanovená výše nákladů za využití zařízení staveniště a služeb dodavatele stavby na stavbě nemusí plně odpovídat nákladům vzešlým z dohody vybraného uchazeče s dodavatelem stavby, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel dne 29. 10. 2014 smlouvu na realizaci veřejné zakázky. Ve výroku II. Úřad za spáchání tohoto správního deliktu uložil zadavateli pokutu ve výši 300 000 Kč.

6.             V rámci odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad uvedl, že zadavatel stanovením požadavku na pevné procentuální ocenění položky zařízení staveniště znemožnil dodavatelům reálné ocenění této položky, a znemožnil volnou soutěž mezi dodavateli příslušného plnění, neboť mu mohla být nabídnuta ještě nižší skutečná cena předmětné položky v nabídkách jednotlivých dodavatelů, čímž nelze vyloučit podstatný vliv tohoto pochybení zadavatele na výběr nejvhodnější nabídky. K tomu Úřad doplnil, že se potenciální uchazeči nemohli kvalifikovaně rozhodnout, zda se veřejné zakázky zúčastní či nikoliv, neboť část ocenění předmětu veřejné zakázky jim byla „zadavatelem vnucena“, i když k tomu nemusel být reálný důvod, resp. reálné náklady na tuto položku mohly být zcela rozdílné. Zadavatel dle Úřadu tímto postupem vnesl do zadávacího řízení prvek libovůle, který zákon neumožňuje, což vede ke vzniku pochybností o pravých důvodech zadavatelova jednání, čímž došlo k porušení zásady transparentnosti zadávacího řízení dle § 6 odst. 1 zákona.

7.             V souvislosti s otázkou uložení pokuty vzal Úřad při posouzení závažnosti správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona v úvahu to, že jednáním zadavatele došlo k porušení jedné ze základních zásad zadávacího řízení, tj. zásady transparentnosti, čímž byl narušen i samotný účel zadávacího řízení, tedy efektivního vynakládání veřejných prostředků. I přes narušené soutěžní prostředí obdržel zadavatel nabídky od čtyř uchazečů, z nichž všechny byly hodnoceny, přičemž lze konstatovat, že pochybení zadavatele nemělo za následek naprostou eliminaci veřejné soutěže. Jde-li o způsob spáchání správního deliktu a okolností, za nichž byl spáchán, přihlédl Úřad k tomu, že byl zadavatel veden snahou zamezit zvýhodnění dodavatele stavby, kterou však nahradil postupem rozporným se zákonem. Úřad zde shledal přitěžující okolnost, neboť zadavatel umožnil dodavateli stavby faktické ovlivnění výsledku zadávacího řízení, když bylo na jeho uvážení, s kým se rozhodne podepsat dohodu o využívání staveniště, jež byla podmínkou pro uzavření smlouvy s vybraným uchazečem. Navíc došlo k situaci, kdy uchazeči umístění na prvním a druhém místě odmítli poskytnout zadavateli součinnost k uzavření smlouvy, což zadavatele přimělo k uzavření smlouvy se samotným dodavatelem stavby.

III.           Námitky rozkladu

8.             Dne 19. 11. 2015 obdržel Úřad rozklad zadavatele z téhož dne. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo zadavateli doručeno dne 5. 11. 2015. Rozklad byl tedy podán v zákonné lhůtě.

9.             Zadavatel namítá, že Úřad v napadeném rozhodnutí mylně vyložil část rozpočtu, označenou jako VRN, což jsou „Vedlejší rozpočtové náklady“, nikoliv „Variabilní rozpočtové náklady“. Tento mylný výklad zkratky VRN (dále jen „VRN“) dle zadavatele vedl k dovození, že pro správné nacenění položek v části VRN je nezbytná variabilita položek, a že požadovaná sazba za zařízení staveniště toto znemožňuje.

10.         Zadavatel uvádí, že pochybnost o tom, co vše obsahují VRN, je dána absencí přesného vymezení tohoto institutu. VRN jsou pomocnou složkou při tvorbě rozpočtu, kdy při zpracování cen stavebních a montážních prací a vytváření rozpočtu je nutné ocenit i takové náklady, které vyplynou z podmínek realizace, které nemůže dodavatel ovlivnit a se kterými se při stanovení orientačních (směrných) cen stavebních a montážních prací nekalkulovalo. Následně zadavatel v rozkladu popisuje, co lze zařadit pod pojem VRN s tím, že VRN vyjadřují konkrétní situaci na stavbě, a proto by měly být individuálně vykalkulovány. Zadavatel doplňuje, že pro potřeby sestavení rozpočtu se nabízí jednodušší způsob ocenění, a to procentní sazby pro jednotlivé druhy VRN a je nutné je považovat za informativní nebo doporučené. Základnu pro procentní vyčíslení VRN tvoří zpravidla základní rozpočtové náklady stavebních a montážních prací. Následně zadavatel popisuje, co patří pod pojem vedlejších rozpočtových nákladů a co zahrnují náklady na zařízení staveniště.

11.         Zadavatel dále v rozkladu uvádí: „Téměř každá nadlimitní veřejná zakázka na stavební práce obsahuje položku VRN stanovenou procentní sazbou. Naopak stanovení pevné procentuální sazby, kdy základ pro výpočet procentní sazby tvoří nabídková cena toho kterého uchazeče, nezvýhodňuje žádného z uchazečů je transparentním přístupem, resp. i nejlépe možným v dané situaci, se zajištěním rovného přístupu ke všem uchazečům včetně GDS [generální dodavatel stavby – pozn. předsedy Úřadu]. Tvrzení úřadu, že zadavatel znemožnil reálné ocenění v rozporu s principy soutěže je nesprávné, neboť žádný z uchazečů včetně dodavatele stavebních prací nebyl schopen tuto položku reálně ocenit a naopak jejím tzv. reálným oceněním by došlo k předložení neporovnatelných nabídek. Ocenění této položky však nemělo a ani nemohlo mít vliv na výběr nejvhodnějšího uchazeče, když procentní sazba této marginální položky (5%) byla pro všechny uchazeče stejná a způsob jejího ocenění byl pro všechny uchazeče shodný. Nebyl však stanoven pevnou sazbou vůči předpokládané výši hodnoty veřejné zakázky nebo pevně stanovenou výší. V takovémto případě by se dle zadavatele jednalo o diskriminační postup.“

12.         Zadavatel v rozkladu podotýká, že možnost obchodního vyjednávání o finančním vyrovnání za poskytnuté služby dávala prostor pro snížení nákladů vybraného uchazeče na dodávku interiéru pod úroveň 5 %, které uvedl do nabídky. Pokud by takto pevně stanovené výše náklady nedosahovaly, bylo možné o snížení těchto nákladů jednat. Při vyšších nákladech má každý uchazeč možnost se kvalifikovaně rozhodnout, zda na požadavky zhotovitele stavebních prací a na smlouvu se zadavatelem přistoupí, či nikoli. Této možnosti někteří uchazeči hodnocení na prvním a druhém místě pořadí i využili, avšak nikoli v souvislosti s nárůstem nákladů VRN, ale s ohledem na jejich kapacitu a změnu podmínek na jejich straně.

13.         Zadavatel dále v rozkladu konstatuje: „Odmítáme proto tvrzení o nejednoznačnosti ocenění položky VRN dle položkového rozpočtu, přičemž nestanovení pevné sazby při její variabilitě např. individuálním oceněním by mohlo způsobit nesrovnatelnost nabídek, s tím, že zadavatel pevně stanovenou procentní sazbu rozpočtové položky nepodmiňoval existencí tomu odpovídajícího smluvního vztahu, nýbrž požadoval zajistit vzájemnou koordinaci více dodavatelů na staveništi a škodám, které by mohly být způsobeny absencí tohoto smluvního vztahu.“ Zadavatel k výše uvedené rozkladové argumentaci doplňuje, že „ … skutečné VRN jsou známy teprve po dokončení dodávky díla a nemohou ovlivnit zpětně výběr resp. zadání veřejné zakázky, jak je nám podsouváno“.

14.         Zadavatel následně v rozkladu připouští, že požadavek na jednoznačné stanovení podmínek v zadávací dokumentaci je základem pro transparentní zadání veřejné zakázky. Odkaz Úřadu na rozsudek Nejvyššího správního soudu (dále jen „NSS“) č. j. 2 Afs 87/2008-234 ze dne 26. 3. 2009 řešící problematiku nesrozumitelnosti a nejednoznačnosti zadávací dokumentace, který Úřad učinil v napadeném rozhodnutí, však dle zadavatele není na posuzovanou situaci přiléhavý, neboť tento rozsudek řeší zcela jasný nedostatek zadávací dokumentace stanovením nejednotného hodnotícího kritéria, resp. kritéria, které může být různě vykládáno. Právě stanovením pevné procentní sazby u variabilní rozpočtové položky zadavatel v souladu s rozsudkem Krajského soudu v Brně (dále jen „KS“) č. j. 62 Af 19/2011-116 ze dne 2. 8. 2012 zpracoval zadávací dokumentaci s co nejpřesnějším vymezením předmětu veřejné zakázky, provedené natolik podrobným, srozumitelným a co do významu jednotlivých údajů jednoznačným způsobem, který umožní samotné sestavení nabídky, její následné transparentní hodnocení zadavatelem a následné objektivní přezkoumání toho, zda zadavatel hodnotil nabídky takovým způsobem, jakým měl.

15.         Zadavatel se dále v rozkladu vyjadřuje k podmínce obsažené v bodě 14.7 zadávací dokumentace, tj. předložení dohody mezi vybraným uchazečem a dodavatelem stavby o podmínkách využití staveniště a ostatních služeb. Ta dle něj byla podstatná z důvodů vyjasnění vztahů mezi dodavatelem stavby a vybraným uchazečem. Předání podmínek působení subdodavatelského subjektu na stavbě s vyznačenými riziky, odpovědnostmi a postupy patří mezi standardní dokumenty, které mezi sebou uzavírají dodavatel a subdodavatel. Zadavatel zahrnutím této podmínky do zadávací dokumentace chtěl mít jistotu, že před zahájením prací bude dodavatel interiéru informován o bezpečnostních pravidlech nastavených v rámci koordinace bezpečnosti a ochrany zdraví při práci (dále jen „BOZP“) na stavbě a že existuje dohoda i o využívání staveniště.

16.         Zadavatel uvádí, že samostatné zadávací řízení na stavební práce a samostatné zadávací řízení na dodávky interiéru, před dokončením stavebních prací při současných dodávkách interiéru mimořádně zkomplikovalo zadávací řízení. Zadavatel doplňuje, že odkaz Úřadu na rozsudek NSS sp. zn. 9 Afs 30/2010 není na posuzovaný stav přiléhavý, když požadavek na uzavření smlouvy s dodavatelem stavby je dán složitostí předmětné zakázky, existencí územně – plánovací dokumentace, která nepovoluje jiné zařízení staveniště v blízkosti místa plnění, zařízení staveniště je součástí plnění veřejné zakázky na stavební práce, dodavatel interiéru může využít pouze toto zařízení staveniště a je vyžadována koordinace činností dodavatele staveních prací a dodavatele interiéru, a tudíž odpovídá § 44 zákona, kdy zadavatel tak může na konkrétní obchodní firmu či výrobek odkázat tehdy, je-li to odůvodněno zvláštností předmětu veřejné zakázky nebo tehdy, není-li schopen objektivně popsat předmět veřejné zakázky s použitím obecných technických podmínek podle § 45 a § 46 zákona. Ani odkaz na nesrozumitelnost a nejednoznačnost zadávací dokumentace uvedené v rozsudku NSS sp. zn. 2 Afs 87/2008 není na posuzovanou situaci přiléhavý, neboť zmiňovaný rozsudek řeší zcela jasný nedostatek zadávací dokumentace stanovením nejednotného hodnotícího kritéria, resp. kritéria, které může být z hlediska textového různě vykládáno. Dodavatel stavby neovlivnil a ani nemohl ovlivnit průběh zadávacího řízení, když v průběhu přípravy zadávacích podmínek na dotaz zadavatele připustil možný souběh jeho činností s činnostmi dodavatele interiéru a zavázal se umožnit využití staveniště třetímu subjektu a podepsat s jakýmkoliv vybraným uchazečem zmiňovanou dohodu o využití zařízení staveniště a ostatních službách.

17.         Zadavatel následně uvádí, že„GDS [generální dodavatel stavby – pozn. předsedy Úřadu], poté co jej zadavatel informoval o výběru dodavatele interiéru projednal své podmínky pro  uzavření  budoucí  dohody o  využití  zařízení  staveniště  jednak  se  zadavatelem,  ale  i s vítězným uchazečem a zpracoval návrh dohody resp. pokyny pro dodavatele interiéru, ve kterém je uvedeno, že položka za využití staveniště je oceněna výrazně pod cenou uvedenou v položce vítězného uchazeče (300.000,-Kč). Návrh dohody resp. pokyny zpracované firmou GEMO OLOMOUC, spol. s r. o., adresovaný vítěznému uchazeči byl prokazatelně doručen v rámci e-mailové komunikace. Tato dohoda však byla ze strany vítězného uchazeče akceptována, avšak i přes to odmítl uzavřít smlouvu se zadavatelem. Pro správné posouzení je podle našeho názoru rovněž podstatné, že uchazeč, který se umístil na 1. místě v elektronické aukci, společnost Koryna, a.s., se v rámci poskytování součinnosti před uzavřením smlouvy o dílo dohodl s GDS na ceně, která je nižší, než požadovaných 5% z ceny díla. Tuto skutečnost dokládáme. Rovněž uchazeči, který se umístil na 2. místě, společnost ZK Design, s.r.o., byla GDS nabídnuta dohoda o využívání staveniště s cenou, která byla nižší, než jím v nabídce uvedených 5% z ceny díla. Jak bylo již doloženo, uchazeč, který se umístil na 1. místě a uchazeč, který se umístil na 2. místě v elektronické aukci odmítli poskytnout součinnost a v konečném důsledku nepodepsali smlouvu o dílo se zadavatelem. Odmítnutí poskytnutí součinnosti mělo u obou uchazečů jiné důvody, než ty, které by mohly podpořit dovození netransparentního postupování zadavatele“.

18.         V případě, že by dodavatel stavby i přes závazek daný zadavateli odmítl podepsat dohodu s vybraným uchazečem zadávacího řízení na dodávku interiéru, např. z důvodů nemožnosti koordinace dalšího dodavatele na staveništi, nemohl by tímto postupem ovlivnit další postup ve zmiňované zakázce. Zadavatel by i tak mohl podepsat smlouvu o dílo s kterýmkoliv vybraným uchazečem, který by vzešel ze zadávacího řízení, neboť obchodní podmínky obsažené v návrhu smlouvy o dílo jako součásti zadávací dokumentace obsahovaly ujednání o termínech dodání plnění, které byly vázány na termín předání hotového prostoru pro montáž interiéru. Zadavatel by za takové situace vyčkal dokončení stavby dodavatelem stavby, převzal by od něj dílo a dále je následně předal dodavateli interiéru. V daném okamžiku by ale již neexistovalo zařízení staveniště a samotná dohoda o jeho využívání by tak nemohla být uzavřena. Úřad se v napadeném rozhodnutí podmínek obsažených v návrhu smlouvy nijak nedotýká, i když jsou dle zadavatele pro ověření dodržení transparentního postupu zadavatele podstatné.

19.         Zadavatel dále poukazuje na vztah mezi způsobem ocenění položky rozpočtu pevnou procentní sazbou a dohodou o využívání poskytnutého zařízení staveniště a nezbytných služeb. Zadavatel v zadávací dokumentaci nepodmiňuje ocenění výkazu výměr existencí „dohody“ s dodavatelem stavby. Zadavatel ocenění položky VRN pevnou procentní sazbou nespojoval a nepodmiňoval uzavřením smlouvy s dodavatelem stavby, rovněž tak nepodmiňoval obsah smlouvy shodným oceněním dané položky ve výši odměny za takto poskytnuté služby a vzájemně nepodmiňoval vyrovnání této položky oproti reálným nákladům, které uchazeči vzniknou. Požadavek na doložení smlouvy nebyl uveden v části způsobu zpracování nabídkové ceny, ale byl uveden v zadávací dokumentaci v části dalších požadavků na uchazeče. Tento požadavek vyplýval ze snahy zadavatele zajistit náležitou koordinaci mezi zhotovitelem stavebních prací a dodavatelem interiéru. Zadavatel má tedy za to, že postupoval s maximální možnou péčí. Následně zadavatel dodává, že nebezpečí škody na zboží by bylo v případě nedohody se zhotovitelem stavby přeneseno na zadavatele.  

20.         Zadavatel zdůrazňuje, že pevně stanovená procentní sazba VRN nemohla mít vliv na hodnocení jednotlivých uchazečů aplikované prostřednictvím elektronické aukce. Případný rozdíl mezi cenou uvedenou v položkovém rozpočtu stanovenou zadavatelem a skutečnými náklady vzniklými na stavbě při realizaci dodávky mohl být ovlivněn obchodním uměním jednotlivých dodavatelů a uchazečů vyjednat si takové smluvní podmínky, které by vyhovovaly zhotoviteli, avšak neměly vliv na výběr uchazeče. Zadavatel připouští, že tyto rozdílné náklady by mohly mít vliv na součinnost při zadání samotné veřejné zakázky, tj. při uzavření smlouvy. Zadavatel však vzápětí dodává, že tuto situaci nemůže ovlivnit, neboť v případě, že by vybraný uchazeč měl individuální ocenění této položky, která je variabilní a dodavatel stavby by s ním odmítl uzavřít z jakéhokoli důvodu dohodu o využití staveniště, zadavatel by nakonec musel postupovat dle podmínek obsažených ve smlouvě na dodávku interiéru a převzít odpovědnost za předávaný prostor na sebe.

21.         V závěru rozkladu zadavatel připouští, že je požadavek na ocenění položky variabilních nákladů v rozporu se skutečnými náklady. Stanovení ocenění položky však je určeno pouze ke stanovení způsobu, jakým má být definována nabídková cena, a to pro účely hodnocení v rámci elektronické aukce. Nabídková cena k ničemu jinému než k posouzení a hodnocení nabídky a k uzavření smlouvy neslouží a může být za určitých okolností i změněna, což se odrazí i v připravované změně legislativy. Není však deliktem, když požadavek na ocenění té které položky neodpovídá reálným nákladům. Naopak, deliktem je možné chápat opačnou situaci, kdy skutečné náklady neodpovídají způsobu a požadavkům na ocenění dané položky rozpočtu zadavatelem.

22.         Zadavatel podotýká, že z hlediska následků vzal Úřad při stanovení výše pokuty v úvahu jako přitěžující okolnost skutečnost, že zadavatel umožnil dodavateli stavby faktické ovlivnění výsledku zadávacího řízení, když bylo na jeho uvážení, s kým se rozhodne podepsat smlouvu o využívání staveniště, jež byla podmínkou pro uzavření smlouvy s vybraným uchazečem. Navíc došlo k situaci, kdy uchazeči umístění na prvním a druhém místě odmítli poskytnout zadavateli součinnost k uzavření smlouvy, což přimělo zadavatele k uzavření smlouvy s dodavatelem stavby. Dále Úřad negativně pohlíží na fakt, že stanovením procentuálního podílu z celkové ceny u položky „Zařízení staveniště“ došlo k zamezení reálného ocenění této položky, jejímž důsledkem je odepření volné soutěže mezi konkurenčními dodavateli příslušného plnění. K přitěžující okolnosti zadavatel uvádí, že situace při zadání veřejné zakázky na dodávku interiéru vycházela z faktických, tj. technologických a časových podmínek realizace zakázky, bez které byla nezbytná koordinace s dodavatelem stavby a bylo nutné využít i majetku tohoto zhotovitele pro zajištění zařízení staveniště pro dodavatele interiéru.

Závěr rozkladu

23.         Zadavatel navrhuje napadené rozhodnutí zrušit nebo změnit tak, že postup zadavatele byl transparentní. V případě, že předseda Úřadu i přes výše uvedené skutečnosti a argumenty zadavatele shledá pochybení zadavatele, navrhuje snížit uloženou sankci na minimum, resp. upustit od uložení sankce.

IV.          Řízení o rozkladu

24.         Úřad neshledal důvody pro postup podle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správního řádu, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) a v souladu s ustanovením § 88 odst. 1 téhož zákona postoupil věc orgánu rozhodujícímu o rozkladu.

Stanovisko předsedy Úřadu

25.         Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí, jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a jejich správnost v rozsahu námitek uvedených v rozkladu, a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise dospěl k následujícímu závěru.

26.         Úřad tím, že napadeným rozhodnutím rozhodl tak, jak je uvedeno v jeho výrocích I. a II.,  rozhodl správně a v souladu se zákonem. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech rozvedeny důvody, proč jsem nepřistoupil ke zrušení nebo změně napadeného rozhodnutí.

V.            K námitkám rozkladu

27.         V prvé řadě konstatuji, že jsem se ztotožnil s napadeným rozhodnutím i s jeho odůvodněním, které je plně srozumitelné a je z něj seznatelné, jakými skutečnostmi a úvahami se správní orgán při svém rozhodování řídil.

28.         Pokud se jedná o rozkladovou argumentaci zadavatele, v rámci které uvádí, že měl zájem realizovat zakázku na dodávku interiéru souběžně se zakázkou stavby „Hala Polárka“, aby bylo možné zahájit provoz v hale co nejdříve po dokončení stavby, je třeba uvést následující. Zdůrazňuji, že výše uvedené konstatování zadavatele, je třeba označit ve vztahu k posouzení předmětné problematiky za irelevantní. Zadavatel totiž v rámci této argumentace v ničem nerozporuje závěry Úřadu obsažené v napadeném rozhodnutí, a nejedná se tedy o námitku (ve smyslu správního řádu) směřující proti meritu věci. Zdůrazňuji, že předseda Úřadu ve smyslu ustanovení § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumává soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání rozhodnutí předcházelo, s právními předpisy. Správnost napadeného rozhodnutí přezkoumává jen v rozsahu námitek uvedených v rozkladu (jinak jen tehdy, vyžaduje-li to veřejný zájem). Jak jsem již konstatoval, v případě výše uvedené argumentace zadavatele se však nejedná o námitku jako takovou, nýbrž o pouhé tvrzení nesměřující proti  závěrům obsaženým v napadeném rozhodnutí. To samé platí i ve vztahu k argumentaci zadavatele, v rámci níž podotýká, že vznesl dotaz na projekční kancelář OSA Projekt s.r.o., která zpracovávala zadávací dokumentaci pro veřejnou zakázku „dodávka interiéru“, projektovou část dokumentace a výkaz výměr, jak v rámci rozpočtování oceňují položku „zařízení staveniště a ostatní služby“, která je součástí VRN s tím, že zpracovatel projektu v reakci navrhl použít nejběžnější postup a ocenit položku procentní sazbou z celkových nákladů, přičemž konstatoval, že v případě dodávky interiéru je sazba 5 % z celkové ceny plně dostačující. O argumentaci nesměřující proti meritu věci jde i v případě konstatování zadavatele, že coby investor stavebních prací měl ocenit nebo stanovit způsob ocenění VRN na dodávku interiéru, kdy budoucí dodavatel měl zcela jistě zasáhnout do dokončovacích prací na stavbě, a nevěděl, v jaké fázi dokončovací práce budou, tj. nevěděl a ani nemohl vědět, v jakém stavu bude zařízení staveniště, které bylo vymezeno územně plánovací dokumentací a s ohledem na skutečnost, že v blízkosti stavby Haly Polárka probíhala ještě větší stavební akce, avšak jiného investora, nemohl znát skutečné a ani odhadované náklady na VRN.

29.         Pokud se jedná o samotné námitky vznesené zadavatelem v rozkladu, předně pro přehlednost uvádím, že je povinností zadavatele vypracovat zadávací dokumentaci (ustanovení § 44 odst. 1 zákona) dostatečně kvalitně a pečlivě tak, aby na jejím základě bylo možno podat vzájemně porovnatelné nabídky a zároveň tak, aby tyto nabídky mohly korespondovat s požadavky na ocenění všech položek položkového rozpočtu, jinými slovy dostatečně transparentně. 

30.         Úřad v napadeném rozhodnutí při posouzení požadavku na způsob zpracování nabídkové ceny vycházel z těchto skutkových zjištění:

„V šetřeném případě zadavatel uvedl v článku 8.2 zadávací dokumentace následující požadavek na způsob zpracování nabídkové ceny: ‚[u]chazeč ve své nabídkové ceně pevně ocení cenu za využití zařízení staveniště a služeb generálního dodavatele na stavbě ve výši 5 % z celkové ceny.’“

„Dále zadavatel v článku 14.7 zadávací dokumentace uvedl jiný požadavek na plnění předmětu veřejné zakázky, a to: ‚[u]chazeč před podpisem smlouvy předloží oboustranně podepsanou dohodu mezi uchazečem a generálním dodavatelem stavby hala Polárka, společností GEMO OLOMOUC, spol. s r. o., IČ: 13642464, o využívání poskytnutého zařízení staveniště a nezbytných služeb, včetně čerpání a účtování energií a vody.′“

„V části dokumentu nazvaného ‚Položkový rozpočet‘ (jež je součástí bodu 17. Přílohy zadávací dokumentace) zadavatel rozdělil náklady na interiér na dvě části, z nichž část označená jako ‚VRN′ (variabilní rozpočtové náklady) v sobě zahrnuje položku ‚Zařízení stanoviště a ostatní náklady (5 % z celkové ceny)′ a položku ‚Koordinace dodávek s hlavní stavbou haly Polárka′.“

31.         Na základě těchto skutkových zjištění Úřad v napadeném rozhodnutí dospěl k následujícímu závěru:

„V šetřeném případě dochází k situaci, kdy zadavatel na jednu stranu požaduje, aby dodavatelé ocenili položku zařízení staveniště pevným podílem z celkové ceny veřejné zakázky, přičemž tímto postupem zadavatel odebral dodavatelům možnost volně ocenit tuto položku, na druhé straně požaduje předložení podepsané dohody (smlouvy) mezi dodavatelem (vítězným uchazečem) a generálním dodavatelem stavby o využívání staveniště, přičemž zadavateli muselo být již v okamžiku zpracování této části zadávací dokumentace jasné, že se bude jednat, a také jedná, o úplatný smluvní vztah. Uvedený názor potvrzuje sám zadavatel ve svém vyjádření ze dne 17. 9. 2015, kde uvádí, že nemohl vyloučit i zájem generálního dodavatele stavby o plnění předmětu šetřené veřejné zakázky a jeho možné ocenění předmětné položky ‚částkou symbolickou’. Konečným důsledkem shora uvedených požadavků pak může být stav, kdy dodavatel, který ocenil položku zařízení staveniště požadovanými 5 % z celkové ceny (tedy dle pokynů zadavatele), ačkoliv skutečné náklady na tuto část předmětu plnění budou rozdílné (vyšší). Podle názoru Úřadu se tak jedná o požadavky zadavatele, které jsou ve vzájemném rozporu.“ Z bodu 45. a násl. odůvodnění napadeného rozhodnutí je tedy patrné, na základě čeho Úřad dospěl k závěru, že se v případě výše citovaných požadavků zadavatele stanovených v zadávací dokumentaci jedná o požadavky, které jsou ve vzájemném rozporu.

32.         Ve vztahu k argumentaci zadavatele, v rámci které v rozkladu poukazuje na to, že není správním deliktem, když požadavek na ocenění té které položky neodpovídá reálným nákladům, nýbrž naopak, deliktem je opačná situace, kdy skutečné náklady neodpovídají způsobu a požadavkům na ocenění dané položky rozpočtu zadavatelem, je nezbytné uvést tyto skutečnosti. K této námitce rozkladu zdůrazňuji, že napadené rozhodnutí obsahuje popis konkrétního jednání zadavatele, které vedlo k porušení zásady transparentnosti. Úřad uvedl popis jednání ve výroku I. napadeného rozhodnutí a v samotném odůvodnění napadeného rozhodnutí. V citovaném výroku je postup zadavatele popsán tak, že tento „nepostupoval v souladu se zásadou transparentnosti zakotvenou v ustanovení § 6 odst. 1 zákona ve spojení s § 44 odst. 3 písm. f) zákona, když současně stanovil v článku 8.2 a v článku 14.7 zadávací dokumentace takové požadavky, které jsou ve vzájemném rozporu“. Úřad tedy popsal jednání zadavatele s ohledem na právně relevantní části skutkového děje, kterými je zejména údaj o tom, které články zadávací dokumentace jsou ve vzájemném rozporu a proč a k čemu postup zadavatele vedl (porušení zásady transparentnosti).  

33.         Vzhledem k tomu, že součástí popisu jednání zadavatele je i tzv. neurčitý právní pojem, zde zásada transparentnosti, je Úřad povinen obsah a význam tohoto pojmu objasnit. Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí v daném případě interpretoval neurčitý právní pojem „zásada transparentnosti“, což je i v souladu se zákonem i konstantní soudní judikaturou (např. rozsudek NSS č. j. 1 Afs 45/2010–159 ze dne 15. 9. 2010) a rovněž významné pro vymezení jednání zadavatele včetně jeho následku (účinku), kterým se dopustil správního deliktu. Odůvodnění citovaného rozsudku NSS k povinnosti správního orgánu objasnit tzv. neurčitý právní pojem konkrétně uvádí, že „při interpretaci neurčitého právního pojmu se správní orgán musí zabývat konkrétní skutkovou podstatou, jakož i ostatními okolnostmi případu, přičemž sám musí alespoň rámcově obsah a význam užitého neurčitého pojmu objasnit, a to z toho hlediska, zda posuzovanou věc lze do rámce vytvořeného rozsahem neurčitého pojmu zařadit“.

34.         Úřad konkrétně v odůvodnění napadeného rozhodnutí k zásadě transparentnosti v daném případě konstatuje následující: „Úkolem zásady transparentnosti je zajištění toho, aby zadávání veřejných zakázek probíhalo průhledným, právně korektním a předvídatelným způsobem za předem jasně a srozumitelně stanovených podmínek. Transparentnost procesu zadávání veřejných zakázek je podmínkou existence účinné hospodářské soutěže mezi jednotlivými dodavateli, kteří vystupují v postavení uchazečů. Porušením této zásady pak je jakékoli jednání zadavatele, které způsobuje nečitelnost zadávacího řízení(…). S ohledem na skutečnost, že z názvu položky a jejího informativního popisu nemusí být pro uchazeče při zpracování nabídek vždy zřejmé, co pod tuto položku podřadit a jakým způsobem ji poté ocenit, je s ohledem na dodržení zásady transparentnosti zadávacího řízení uvedené v ustanovení § 6 odst. 1 zákona nutné, aby zadavatel své požadavky v zadávací dokumentaci stanovil dostatečně konkrétně, jednoznačně a přesně (…). Tento požadavek lze nepochybně vztáhnout i na položky vedlejších rozpočtových nákladů. Každý z uchazečů musí být předem informován o skutečnosti co, jaké činnosti, výrobky či práva v sobě dané položky zahrnují a jakým způsobem mají být oceněny. Samotné ocenění konkrétní položky pak musí vycházet z reálných nákladů na tuto činnost (příp. výrobek či právo) a přiměřeného zisku dodavatele. Nedodržení předepsaného postupu ocenění dílčích částí položkového rozpočtu vede k neporovnatelnosti předložených nabídek, a tedy i porušení citované zásady transparentnosti.“ V daném případě Úřad postupoval v souladu se zákonem, když dostatečně určitě zjištěné jednání popsal a současně interpretoval pojem „zásada transparentnosti“ s ohledem na konkrétní skutkové okolnosti, a nadto tento popis jednání zadavatele také odpovídá citovaným požadavkům NSS. Zdůrazňuji, že zadavatel v rámci zadávacích podmínek současně stanovil požadavky, které jsou ve vzájemném rozporu, neboť výše položky VRN („Zařízení staveniště a ostatní náklady“) stanovená procentuálním podílem z celkové ceny nemusela plně odpovídat skutečným nákladům (a přiměřenému zisku) vzešlým z oboustranně podepsané dohody uzavřené mezi vybraným uchazečem a dodavatelem stavby, pročež se dopustil předmětného správního deliktu. Na základě výše uvedených skutečností a z logiky věci tedy neobstojí rozkladová argumentace zadavatele, podle které je správním deliktem (opačná) situace, kdy skutečné náklady neodpovídají způsobu a požadavkům na ocenění dané položky rozpočtu zadavatelem.

35.         Pokud se jedná o argumentaci zadavatele, v rámci které zpochybňuje konstatování Úřadu, dle něhož zadavatel znemožnil reálné ocenění v rozporu s principy soutěže, jelikož žádný z uchazečů včetně dodavatele stavebních prací nebyl schopen reálně ocenit položku „Zařízení staveniště“ a naopak jejím tzv. reálným oceněním by došlo k předložení neporovnatelných nabídek, uvádím následující. Zadavatel v rozkladu z nepředvídatelnosti stavu zařízení staveniště dovozuje neodhadnutelnost VRN. Tuto argumentaci je třeba označit za zcela nedůvodnou. Z odůvodnění napadeného rozhodnutí vyplývá, že zadavatel požadoval, aby dodavatelé ocenili položku „Zařízení staveniště“ pevným podílem z celkové ceny veřejné zakázky, přičemž tímto postupem odebral dodavatelům možnost volně ocenit tuto položku a na druhé straně požadoval předložení podepsané dohody mezi vybraným uchazečem a dodavatelem stavby o využívání staveniště (v důsledku čehož zadavatel nemohl ovlivnit, s kterým dodavatelem uzavře dodavatel stavby příslušnou smlouvu). Situace, kdy by dodavatelé ocenili příslušnou položku pravdivě, ale v rozporu se zadávacími podmínkami, by vedla k neporovnatelnosti nabídek, a tedy i k porušení zásady transparentnosti zadávacího řízení. Naopak situace, kdy by dodavatelé tuto položku ocenili v souladu se zadávacími podmínkami, ale nepravdivě, by vedla ke vzniku rozporu s pravidly naceňování podle položkového rozpočtu, viz bod 48. odůvodnění napadeného rozhodnutí. S ohledem na výše uvedené je tedy nezbytné přisvědčit konstatování Úřadu, podle něhož zadavatel svým postupem znemožnil reálné ocenění předmětné položky, a to v rozporu s principy soutěže.

36.         Pokud se jedná o související konstatování zadavatele, že ocenění předmětné položky nemělo a ani nemohlo mít vliv na výběr nejvhodnějšího uchazeče, když procentní sazba této marginální položky (5 %) byla pro všechny uchazeče stejná a způsob jejího ocenění byl pro všechny uchazeče shodný, uvádím následující. Ve vztahu k této námitce zadavatele, dle které Úřad v napadeném rozhodnutí nepřináší konkrétní argumenty pro závěr, že mohl být ovlivněn výběr nejvhodnější nabídky, odkazuji na  body 44. a 45. odůvodnění napadeného rozhodnutí, kde Úřad uvedl rozhodující okolnosti pro posouzení věci (požadavky na způsob zpracování nabídkové ceny, jiný požadavek na plnění předmětu veřejné zakázky) a v bodech 46. a násl. odůvodnění napadeného rozhodnutí dále přiléhavě uvedl podpůrné argumenty, na základě kterých Úřad dovodil možné ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. V daném případě tato možnost ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky spočívá ve skutečnosti, že v důsledku ocenění dané položky procentním podílem z celkové ceny byla zcela vyloučena soutěž mezi dodavateli, kterým byla odepřena možnost skutečného ocenění dané položky položkového rozpočtu. Jelikož byla hodnotícím kritériem nejnižší nabídková cena, nelze vyloučit, že skutečné ocenění předmětné položky mohlo být odlišné od ceny vypočtené procentním podílem z celkové ceny. Cílem uchazečů při podání jejich nabídek je, aby právě jejich nabídka byla vybrána jako nejvhodnější. Z toho důvodu je zapotřebí, aby taková nabídka co nejlépe vyhovovala požadavkům zadavatele. Pokud se však potenciální uchazeči o předmětnou dodávku nemohou kvalifikovaně rozhodnout, zda se předmětné veřejné zakázky zúčastní či nikoliv, neboť část ocenění předmětu veřejné zakázky jim byla „vnucena“, i když k tomu nemusel být reálný důvod, nejsou schopni vypracovat svou nabídku tak, aby těmto požadavkům vyhovovala, natož, aby jim vyhovovala co nejlépe. Tato skutečnost pak může odradit potenciální uchazeče od podání nabídky. Z výše uvedeného tedy vyplývá, že mohlo dojít k podstatnému ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, neboť zadavatel mohl svým postupem, kdy v různých částech zadávací dokumentace nastavil takové požadavky, které jsou ve vzájemném rozporu, zúžit spektrum předložených nabídek. Jak bylo správně uvedeno v bodě 49. odůvodnění napadeného rozhodnutí, k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky mohlo dojít již s ohledem na dovozené porušení zásady transparentnosti zadavatelem v zadávacím řízení, viz rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R11/2012/VZ-13883/2012/310/PSe ze dne 25. 7. 2012. Dodávám, že se zřetelem na výše uvedené nelze vyloučit možnost, že v případě, kdy by zadavatel nastavil zadávací podmínky tak, aby neobsahovaly požadavky, které jsou ve vzájemném rozporu (tedy souladně se zákonem), obdržel by výhodnější nabídky a mohl by vybrat vhodnější nabídku. Z těchto důvodů souhlasím se závěrem Úřadu obsaženým v napadeném rozhodnutí, že daný postup zadavatele mohl mít podstatný vliv na výběr nejvhodnější nabídky.

37.         Ve vztahu k rozkladové argumentaci zadavatele, podle které možnost obchodního vyjednávání o finančním vyrovnání za poskytnuté služby dávala prostor pro snížení nákladů vybraného uchazeče na dodávku interiéru pod úroveň 5 %, které uvedl do nabídky s tím, že při vyšších nákladech má každý uchazeč možnost se kvalifikovaně rozhodnout, zda na požadavky zhotovitele stavebních prací a na smlouvu se zadavatelem přistoupí či nikoli, uvádím následující. Již samotná podstata ocenění dané položky procentním podílem z celkové ceny odporuje smyslu a účelu zadávaní veřejných zakázek. V důsledku takového postupu zadavatele totiž dochází k eliminaci soutěže mezi dodavateli, kterým je odepřena možnost skutečného ocenění dané položky položkového rozpočtu, a to zvlášť za situace, kdy zadavatel zvolil jako hodnotící kritérium nejnižší nabídkovou cenu. Pokud se jedná o související tvrzení zadavatele obsažené v rozkladu, že výše uvedené možnosti uchazeči hodnocení na prvním a druhém místě pořadí sice využili a nepřistoupili na požadavky dodavatele stavby, avšak nikoli v souvislosti s nárůstem nákladů VRN, ale s ohledem na jejich kapacitu a změnu podmínek na jejich straně, toto konstatování není s ohledem na výše uvedené skutečnosti způsobilé zpochybnit předmětný relevantní závěr Úřadu obsažený v odůvodnění napadeného rozhodnutí.

38.         Pokud se jedná o argumentaci obsaženou v rozkladu, v rámci níž zadavatel uvádí, že pevně stanovenou procentní sazbu rozpočtové položky nepodmiňoval existencí tomu odpovídajícího smluvního vztahu, nýbrž požadoval zajistit vzájemnou koordinaci více dodavatelů na staveništi a předejít škodám, které by mohly být způsobeny absencí tohoto smluvního vztahu, uvádím následující. Je třeba zdůraznit, že zadavatel v rámci této argumentace pouze rozvíjí své tvrzení obsažené ve svém vyjádření ze dne 17. 9. 2015, s nímž se Úřad v bodě 52. odůvodnění napadeného rozhodnutí  nade vší pochybnost vypořádal. Zadavatel si příslušné instituty, tedy instituty týkající se předcházení škodám či odstraňování škod, zajistil v samotném návrhu smlouvy, který byl přílohou zadávací dokumentace, viz bod 53. odůvodnění napadeného rozhodnutí. S odkazem na znění odstavců 9 až 11 smlouvy na realizaci veřejné zakázky je zřejmé, že vznikne-li činností zhotovitele škoda zadavateli či třetí osobě, je zhotovitel povinen tuto škodu odstranit, případně ji finančně uhradit. Nadto platí povinnost zhotovitele pojištění proti škodám způsobeným jeho činností až do výše ceny díla. Je tedy evidentní, že výše uvedená rozkladová argumentace zadavatele na předmětné vzájemně rozporné články zadávací dokumentace, které Úřad v rámci daného správního řízení posuzoval, nedopadá, neboť s předmětnou problematikou nesouvisí. Pro svou nedůvodnost dále s ohledem na výše uvedené skutečnosti neobstojí ani související konstatování zadavatele, že skutečné VRN jsou známy teprve po dokončení dodávky díla a nemohou zpětně ovlivnit výběr veřejné zakázky. K této problematice dále odkazuji na bod 35. odůvodnění tohoto rozhodnutí.

39.         Nemohu souhlasit ani s námitkou zadavatele uvedenou v rozkladu, že Úřad v napadeném rozhodnutí nesprávně použil odkaz na rozsudek NSS č. j. 2 Afs 87/2008-234 ze dne 26. 3. 2009. S ohledem na výše uvedené skutečnosti a na skutečnosti obsažené v odůvodnění napadeného rozhodnutí je totiž zcela zřejmé, že Úřad v daném případě aplikoval obecné závěry obsažené v tomto rozsudku NSS, že ze zadávací dokumentace musí být jednoznačné a srozumitelné, jaké jsou požadavky na zpracování nabídky a hodnotící kritéria. Tato rozkladová námitka nemůže obstát, jelikož, jak již bylo konstatováno, Úřad použil odkaz na citovaný rozsudek NSS v obecné rovině. Nadto, výše uvedené závěry jsou rovněž v souladu s rozsudkem KS č. j. 62 Af 19/2011-116 ze dne 2. 8. 2012. S odkazem na bod 40. odůvodnění napadeného rozhodnutí se nemohu ztotožnit s konstatováním zadavatele, že stanovením pevné procentní sazby u variabilní rozpočtové položky zadavatel zpracoval zadávací dokumentaci s co nejpřesnějším vymezením předmětu veřejné zakázky, a to v souladu s posledně jmenovaným rozsudkem KS. V daném případě totiž se zřetelem na výše uvedené zadavatel v zadávací dokumentaci nevymezil zadávací podmínky dostatečně podrobně, srozumitelně a, zejména co do údajů obsažených v článku 8.2 a v článku 14.7 zadávací dokumentace, dostatečně jednoznačně, aby si tyto údaje vzájemně neodporovaly tak, abych jeho postup mohl označit za souladný se zákonem, resp. za transparentní. 

40.         Ve vztahu k argumentaci zadavatele, v rámci které zdůrazňuje, že jeho požadavek na doložení smlouvy vyplýval ze snahy zajistit náležitou koordinaci mezi zhotovitelem stavebních prací a dodavatelem interiéru s tím, že postupoval s maximální možnou péčí, přičemž nebezpečí škody na zboží by bylo v případě nedohody se zhotovitelem stavby přeneseno na zadavatele, uvádím následující. Úřad v napadeném rozhodnutí posuzoval, zda zadavatel při nastavení zadávacích podmínek postupoval správně, resp. v souladu se zákonem. Odpovědnost zadavatele za spáchání správního deliktu podle § 120 zákona je odpovědností koncipovanou na objektivním principu. V případě objektivní odpovědnosti platí, že subjekt, který svým jednáním naplnil znaky správního deliktu, odpovídá za škodlivý následek bez ohledu na zavinění. Pro posouzení toho,  zda se zadavatel dopustil správního deliktu, je tedy rozhodující pouze to, zda objektivně nastal stav, jenž je v rozporu se zákonem. K naplnění požadavku materiální pravdy, tedy zjištění skutkového stavu, o němž nejsou důvodné pochybnosti, a s ní provázané zásady vyšetřovací tedy není nezbytné, aby Úřad zjišťoval důvody, které vedly zadavatele k deliktnímu jednání, nýbrž s ohledem na výše uvedené postačuje, pokud Úřad tak jako v napadeném rozhodnutí prokáže, že objektivně nastal stav, jenž je v rozporu se zákonem. Objektivní odpovědnost zadavatele má rovněž své limity. Dle § 121 odst. 1 zákona právnická osoba za správní delikt neodpovídá, jestliže prokáže, že vynaložila veškeré úsilí, které bylo možno požadovat, aby porušení právní povinnosti zabránila (tzv. liberační důvody). Z konstrukce § 121 odst. 1 zákona plyne, že břemeno tvrzení a břemeno důkazní leží na tom, kdo se zmírnění tvrdosti zákona dovolává. Jinými slovy (i přes působení zásady vyšetřovací při dokazování) není vzhledem k § 121 odst. 1 zákona povinností Úřadu, aby aktivně vyhledával důvody, pro které by měl být zadavatel zproštěn své odpovědnosti nebo aby aktivně zajišťoval důkazy prokazující tvrzenou existenci liberačních důvodů.

41.         K výše uvedenému shrnuji, že v daném případě zadavatel explicitně neuvedl, že by mu svědčily liberační důvody, nicméně s ohledem na charakter námitek rozkladu jsem posoudil zadavatelem tvrzené skutečnosti rovněž z pohledu § 121 odst. 1 zákona. V prvé řadě konstatuji, že úsilím zadavatele ve smyslu § 121 odst. 1 zákona rozumím aktivní jednání, zaměřené na zabránění porušení právní povinnosti. Zadavatel však ve svém vyjádření, ani v celém průběhu správního řízení, kroky, které by měly směřovat k předejití (zabránění) porušení § 44 odst. 3 písm. f) zákona, netvrdil ani neprokázal. Je tedy zřejmé, že se nejedná a ani nemůže jednat o liberační důvody ve smyslu § 121 odst. 1 zákona. S ohledem na tyto skutečnosti tedy pro svou nedůvodnost nemůže obstát konstatování zadavatele, že jeho požadavek na doložení smlouvy vyplýval ze snahy zajistit náležitou koordinaci mezi zhotovitelem stavebních prací a dodavatelem interiéru s tím, že postupoval s maximální možnou péčí. Pokud se jedná o související tvrzení, v rámci něhož zadavatel podotýká, že nebezpečí škody na zboží by bylo v případě nedohody se zhotovitelem stavby přeneseno na zadavatele, uvádím, že ani tato námitka nemůže obstát již s ohledem na výše akcentovanou objektivní odpovědnost zadavatele za spáchání správního deliktu ve smyslu § 120 odst. 1 písm. a) zákona. Pokud jde o zadavatelem tvrzenou snahu zajistit náležitou koordinaci mezi zhotovitelem stavebních prací a dodavatelem interiéru dále odkazuji na bod 51. odůvodnění tohoto rozhodnutí.

42.         Pokud jde o další rozkladovou argumentaci zadavatele, podle které pevně stanovená procentní sazba VRN nemohla mít vliv na hodnocení nabídek jednotlivých uchazečů prostřednictvím elektronické aukce s tím, že případný rozdíl mezi cenou uvedenou v položkovém rozpočtu stanovenou způsobem uvedeným zadavatelem a skutečnými náklady vzniklými na stavbě při realizaci dodávky mohl být ovlivněn obchodním uměním jednotlivých dodavatelů a uchazečů vyjednat si smluvní podmínky výhodné pro zhotovitele, je třeba uvést následující. Nezpochybňuji, že pevně stanovená procentuální hranice pro VRN zamezila zvýhodnění dodavatele stavby v rámci fáze hodnocení nabídek. Tím, že byla dodavateli stavby ponechána libovůle při předložení ceny a smluvních podmínek vybranému uchazeči, však nemohlo dojít k faktickému naplnění rovnosti postavení dodavatele stavby s jinými uchazeči. Cena požadovaná dodavatelem stavby po výběru nejvhodnější nabídky mohla přesahovat maximální náklady ve výši stanovených 5 %, s čímž uchazeči ve svých nabídkách povinně kalkulovali. Stejně tak i konkrétní podmínky dohody nabízené dodavatelem stavby za situace, kdy již bylo známo pořadí jednotlivých nabídek, se mohly lišit od očekávání, která uchazeči mohli mít v rámci oceňování svých nabídek. Takto nastavená podmínka fakticky ponechávala uchazeče v situaci, kdy buď přistoupí na jakékoliv podmínky stanovené dodavatelem stavby i za cenu realizace veřejné zakázky pod skutečně vzniklé náklady, či alespoň bez zisku, anebo nesplní podmínku zadavatele nezbytnou k podpisu smlouvy na realizaci veřejné zakázky. Nadto, otázkou vlivu na hodnocení nabídek uchazečů se zabývaly správní soudy v řadě případů, např. NSS v rozsudku č. j. 9 Afs 78/2012-28 ze dne 25. 7. 2013 nebo KS v rozsudku č. j. 62 Af 58/2010-159 ze dne 20. 3. 2012. Úřad v napadeném rozhodnutí správně dovodil, že nezákonný postup zadavatele mohl ovlivnit okruh uchazečů, kteří se rozhodli či nerozhodli podat nabídku. Vzájemně rozporné požadavky stanovené v zadávací dokumentaci mohou ovlivnit rozhodnutí uchazeče nepodat nabídku, neboť neví, co zadavatel bude hodnotit a zda se mu jeho „námaha“ se zpracováním nabídky vyplatí. Je samozřejmé, že z podstaty „soutěže“ o zakázku je úspěch vždy nejistý, avšak snahou uchazeče je minimalizovat riziko neúspěchu tím, že připraví co nejkvalitnější nabídku, co nejvíce vyhovující požadavkům zadavatele. K naplnění skutkové podstaty správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona postačuje pouhá možnost ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky a postačí, pokud Úřad srozumitelně dovodil, že taková možnost následkem komisivního či omisivního jednání zadavatele vznikla. Ani tato námitka vnesená zadavatelem v rozkladu tak pro svou nedůvodnost neobstojí.

43.         Ve vztahu k rozkladové argumentaci, v rámci níž zadavatel uvádí, že v zadávací dokumentaci nepodmínil ocenění výkazu výměr existencí „dohody“ s dodavatelem stavby s tím, že rovněž tak nepodmiňoval obsah smlouvy shodným oceněním dané položky ve výši odměny za takto poskytnuté služby a vzájemně nepodmiňoval vyrovnání této položky oproti reálným nákladům, které uchazeči vzniknou, je třeba uvést následující. Jak bylo výše uvedeno, na základě předmětného postupu zadavatele nelze vyloučit, že skutečné ocenění předmětné položky může vykazovat odlišnosti ve vztahu k ceně vypočtené procentním podílem z celkové ceny. Uvedenou možnost navíc připouští i zadavatel ve vztahu k dodavateli stavby, který byl v důsledku nezákonného, resp. netransparentního, postupu zadavatele nucen ocenit položku „Zařízení staveniště“ i za situace, kdy zřízení staveniště nemusí být žádoucí, resp. náklady na něj budou marginální či nulové. Předmětné požadavky zadavatele tak mohou vyústit v situaci, že dodavatel ocení položku zařízení staveniště požadovanými 5 % z celkové ceny, ačkoliv skutečné náklady na tuto část předmětu plnění budou nižší. I tuto námitku proto jako nedůvodnou odmítám.

44.         Pokud se jedná o konstatování zadavatele obsažené v rozkladu, podle něhož nabídková cena neslouží k ničemu jinému než k posouzení a hodnocení nabídky a k uzavření smlouvy s tím, že může být za určitých okolností i změněna, což se evidentně odrazí i v připravované změně legislativy, uvádím následující. Zadavatel v předmětné pasáži rozkladu poukazuje na předmětnou problematiku z pohledu de lege ferenda. V době zahájení předmětného správního řízení byl však v účinnosti zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, a nikoliv nový zákon, tedy zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, na jehož znění zadavatel v rozkladu v podstatě odkazuje. Výše uvedená argumentace zadavatele je tedy zcela bezpředmětná. Otázka použitelnosti pozdější právní úpravy bude podrobněji rozvedena v závěrečné části odůvodnění tohoto rozhodnutí.  

45.         Obstát nemůže ani tvrzení zadavatele obsažené v rozkladu, že žádný z uchazečů o danou veřejnou zakázku nevznesl námitku ani dotaz, kterými by zpochybnil jednoznačnost předmětných zadávacích podmínek. Zdůrazňuji, že samotné nepodání námitek není a nemůže být důkazem o správnosti nastavení požadavků zadavatele v zadávací dokumentaci. Naopak, Úřad v napadeném rozhodnutí srozumitelně odůvodnil, proč nelze postup zadavatele označit za transparentní a za souladný se zákonem. 

46.         Pokud se jedná o další rozkladovou argumentaci, v rámci níž zadavatel podotýká, že návrh dohody zpracovaný dodavatelem stavby byl vítěznému uchazeči doručen s tím, že předmětná dohoda byla vítězným uchazečem akceptována, avšak přesto odmítl uzavřít smlouvu se zadavatelem, uvádím následující. Výše uvedená argumentace zadavatele není způsobilá „ospravedlnit“ jeho předmětný postup, v rámci něhož dodavatelům znemožnil reálné ocenění položky „Zařízení staveniště“. Tato argumentace vznesená zadavatelem v rozkladu nemůže obstát již proto, že postupoval v rozporu s relevantními ustanoveními zákona a v rozporu se zásadou transparentnosti. Stejně tak je zcela bezpředmětné posuzovat, z jakého důvodu uchazeči, kteří se umístili na 1. a na 2. místě, odmítli poskytnout součinnost k uzavření smlouvy „poté“, co již byli seznámeni s konkrétními podmínkami dohody s tím, že netransparentnost postupu zadavatele je v tomto případě třeba dovodit již se zřetelem na to, že v předmětné části plnění veřejné zakázky již „dopředu“ zamezil soutěži mezi dodavateli (což mělo za následek znemožnění samotného smyslu zadávání veřejných zakázek), neboť mu mohla být nabídnuta nižší skutečná cena předmětné položky v nabídkách jednotlivých dodavatelů.

47.         K navazujícímu tvrzení zadavatele, že dodavatel stavby zpracoval návrh dohody, v němž je uvedeno, že položka za využití staveniště je oceněna výrazně pod cenou uvedenou v položce vybraného uchazeče, nemohu přihlédnout, neboť taková námitka nenaplňuje požadavky zakotvené v ustanovení § 82 odst. 2 správního řádu kladené na náležitosti odvolání, resp. rozkladu. Není z ní totiž zřejmé, v čem zadavatel spatřuje rozpor s právními předpisy nebo nesprávnost napadeného rozhodnutí nebo řízení, jež mu předcházelo, když napadené rozhodnutí nesměřuje k posouzení toho, jak bylo reálně přistoupeno k VRN a k následné dohodě o využívání staveniště mezi vítězným uchazečem a dodavatelem stavby „poté“, co již došlo k podání nabídek, ale směřuje k posouzení stavu, který existoval v době, kdy se potenciální dodavatelé teprve rozhodovali o podání nabídek. V tomto stádiu mohly existovat důvodné pochybnosti, zda dodavateli stavby nebylo umožněno použít dohodu o využívání staveniště jako nástroj, kterým mohl ovlivnit uzavření smlouvy mezi zadavatelem a vybraným uchazečem, neboť dodavatelé, kteří zvažovali podání nabídek, neznali kromě skutečných nákladů VRN také konkrétní smluvní podmínky dohody (např. smluvní sankce apod). Podmínky nastavené zadavatelem fakticky ponechávaly uchazeče v situaci, kdy buď přistoupí na jakékoli podmínky dodavatele stavby i za cenu realizace veřejné zakázky pod skutečně vzniklé náklady či bez zisku, anebo nesplní podmínku zadavatele nutnou k podpisu smlouvy na realizaci veřejné zakázky. V situaci, kdy již potenciálním dodavatelům „vypršel čas“ pro učinění rozhodnutí, zda vůbec podat nabídku, a s jakou nabídkovou cenou, do níž by projektovali „všechny“ smluvní podmínky předmětné dohody, je zcela bezpředmětné zohledňovat „výhodnost“ konkrétních podmínek posléze nabídnutých dodavatelem stavby.              

48.         Pokud se jedná o rozkladovou argumentaci, v rámci které zadavatel podotýká, že jeho požadavek na uzavření smlouvy s dodavatelem stavby byl dán složitostí předmětné zakázky a existencí územně – plánovací dokumentace, která nepovoluje jiné zařízení staveniště v blízkosti místa plnění s tím, že je vyžadována koordinace činností dodavatele stavebních prací a dodavatele interiéru, pročež jeho postup odpovídá ustanovení § 44 zákona, je nezbytné uvést následující. Z obsahu spisu jsem zjistil, že zadavatel již v průběhu vedeného správního řízení konstatoval, že tímto svým postupem předcházel situaci, že skončí zadávací řízení na dodávku interiéru v čase realizace hlavní stavby a vybraný uchazeč bude na stavbě působit současně s  dodavatelem stavby, přičemž nebude možnost zřídit druhé staveniště pro dodavatele interiéru. S ohledem na toto vysvětlení učiněné zadavatelem v průběhu správního řízení (a rovněž v rozkladu) se jeví být předmětné odůvodnění postupu zadavatele jako účelové. Nelze souhlasit s námitkou zadavatele, že jím stanovený požadavek je v souladu se zákonem, neboť „měl zadavateli poskytnout záruku koordinace a spolupráce obou dodavatelů při realizaci svých děl“. Jak bylo výše konstatováno, zadavatelův požadavek na předložení oboustranné dohody o využívání zařízení staveniště je jednak v nepopiratelném rozporu s dalším zadavatelovým požadavkem, a sice požadavkem na procentuální ocenění zařízení staveniště a rovněž je třeba akcentovat, že jde o požadavek nesplnitelný již z toho důvodu, že mohlo dojít k situaci (a skutečně k ní došlo), že uchazečem, který bude zadavatelem vyzván k podpisu smlouvy, bude právě dodavatel stavby. Nadto, z ničeho nevyplývá, na základě čeho má zadavatel za to, že Úřad učinil odkaz na rozsudek NSS č. j. 9 Afs 30/2010-182 ze dne 16. 11. 2010 neoprávněně, resp. nepřiléhavě.

49.         Pokud se tedy jedná o tvrzení obsažené v rozkladu zadavatele, že dodavatel stavby neovlivnil a ani nemohl ovlivnit průběh zadávacího řízení, když v průběhu přípravy zadávací podmínek na dotaz zadavatele připustil možný souběh jeho činností s činnostmi dodavatele interiéru a zavázal se umožnit využití staveniště třetímu subjektu a podepsat s jakýmkoliv vybraným uchazečem zmiňovanou dohodu o využití zařízení staveniště a ostatních službách, uvádím následující. Ustanovení § 81 zákona hovoří o tom, že k rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky je oprávněn výhradně zadavatel, který rozhoduje o tom, s kterým z uchazečů bude za standardních podmínek uzavřena smlouva. Takové rozhodnutí představuje legitimní očekávání uchazeče, že pokud splní povinnosti na něj kladené pro uzavření smlouvy, tak s ním následně může být uzavřena smlouva na realizaci veřejné zakázky. Standardními podmínkami pro uzavření smlouvy je zájem uchazeče uzavřít smlouvu a dále poskytnutí součinnosti vedoucí k uzavření smlouvy – je tedy zcela evidentní, že předmětné podmínky musí být v souladu se zákonem (či jeho smyslem) a musí být racionální a splnitelné, což se v daném případě nestalo, viz předcházející bod odůvodnění tohoto rozhodnutí. V tomto případě tak nebyl naplněn smysl a podstata výše odkazovaného ustanovení § 81 zákona, jelikož zadavatel nemohl ovlivnit, zda dodavatel stavby podepíše dohodu o využívání staveniště s vybraným uchazečem či nikoliv. Pokud by tak neučinil, z logiky věci by nemohl být naplněn předmětný zadavatelův požadavek a nemohlo by dojít k poskytnutí součinnosti k uzavření smlouvy ze strany vybraného uchazeče.

50.         Se zřetelem na výše uvedené rovněž neobstojí navazující tvrzení zadavatele, dle něhož dohoda mezi vybraným uchazečem a dodavatelem stavby o podmínkách využití staveniště a ostatních služeb byla podstatná z důvodů vyjasnění vztahů mezi dodavatelem stavby a vybraným uchazečem s tím, že zadavatel zahrnutím této podmínky chtěl mít jistotu, že před zahájením prací bude dodavatel interiéru informován o bezpečnostních pravidlech nastavených v rámci koordinace BOZP na stavbě a že existuje i dohoda o využívání staveniště. Nadto, pro posouzení postupu zadavatele při zadávání veřejné zakázky není rozhodná motivace zadavatele, která ho vedla k výše uvedenému postupu. Za správnost a úplnost zadávací dokumentace je vždy odpovědný výhradně zadavatel a tuto svou odpovědnost nemůže přenést na jiný subjekt. Pro úplnost doplňuji, že předmětný postup zadavatele nelze odůvodnit ani jím tvrzenou komplikací spočívající v tom, že v daném případě probíhalo samostatné zadávací řízení na stavební práce a samostatné zadávací řízení na dodávky interiéru. Jak uvedl NSS v rozsudku č. j. 1 Afs 20/2008-152 ze dne 5. 6. 2008, cílem samotného zákona je zajištění hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti nakládání s veřejnými prostředky, přičemž zákon tohoto cíle dosahuje  především vytvářením podmínek pro to, aby smlouvy, jejichž plnění je hrazeno z veřejných prostředků, byly zadavateli uzavírány při zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli, a to za současného dodržení zásady transparentnosti, kterou je zadavatel povinen při postupu podle zákona vždy dodržovat. I samotný zadavatel v rozkladu připouští, že požadavek na jednoznačné stanovení podmínek v zadávací dokumentaci (tedy podmínek, které si vzájemně neodporují) je základem pro transparentní zadání veřejné zakázky. Zdůrazňuji, že transparentnost procesu zadávání veřejných zakázek je podmínkou existence účinné hospodářské soutěže mezi jednotlivými dodavateli, kteří vystupují v postavení uchazečů. Porušením této zásady pak je jakékoli jednání zadavatele, které způsobuje nečitelnost zadávacího řízení. Tak tomu může být např. i tehdy, pokud jsou části zadávací dokumentace ve vzájemném rozporu, což v daném případě nastalo.

51.         Pokud se jedná o konstatování zadavatele obsažené v rozkladu, že se Úřad v napadeném rozhodnutí nedotýká podmínek obsažených v návrhu smlouvy, i když jsou pro ověření dodržení transparentního postupu zadavatele podstatné, uvádím, že ani tato argumentace zadavatele pro svou nedůvodnost neobstojí, jelikož se Úřad s problematikou podmínek obsažených v návrhu smlouvy jakožto součásti zadávacích podmínek v dostatečném rozsahu vypořádal v bodech 52. a 53. odůvodnění napadeného rozhodnutí a rovněž adekvátně ověřil (ne)dodržení transparentnosti daného postupu zadavatele.

52.         Dále zadavatel v závěrečné části rozkladu argumentuje tvrzením, že za situace, kdy by dodavatel stavby i přes závazek daný zadavateli odmítl podepsat dohodu s vybraným uchazečem zadávacího řízení na dodávku interiéru, např. z důvodů nemožnosti koordinace dalšího dodavatele na staveništi, nemohl by tímto postupem ovlivnit další postup ve zmiňované veřejné zakázce. Zadavatel by dle svého tvrzení i tak mohl podepsat smlouvu o dílo s kterýmkoliv vybraným uchazečem, který by vzešel ze zadávacího řízení, neboť obchodní podmínky obsažené v návrhu smlouvy o dílo jako součásti zadávací dokumentace obsahovaly ujednání o termínech dodání plnění, které byly vázány na termín předání hotového prostoru pro montáž interiéru. Zadavatel by tak dle svého tvrzení vyčkal dokončení stavby dodavatelem stavby, převzal by od něj dílo a dále je následně předal dodavateli interiéru. V daném okamžiku by ale již neexistovalo zařízení staveniště a samotná dohoda o jeho využívání by tak nemohla být uzavřena. Tato argumentace zadavatele nijak nevyvrací konstatování obsažené v napadeném rozhodnutí, že zadavatelem nastavené zadávací podmínky jsou ve vzájemných souvislostech netransparentní. Předmětnou argumentaci zadavatele dále nelze označit za důvodnou již proto, že tato varianta nebyla explicitně uvedena v samotném požadavku zadavatele na uzavření dohody o využívání staveniště. Je třeba akcentovat, že přestože bylo nutné zajistit koordinaci na staveništi, není možné považovat za transparentní takovou situaci, kdy je zřejmé, že uchazeči nemohou mít před uplynutím lhůty pro podání nabídek veškeré informace nutné k tomu, aby mohli ocenit své nabídky podle skutečných předpokládaných nákladů, a to s výjimkou jediného, a sice dodavatele stavby, který získal zásadní vliv nad určením subjektu, s nímž zadavatel následně uzavře smlouvu. Takový stav, který byl navíc vyvolán již v okamžiku zahájení zadávacího řízení, mohl ovlivnit počet podaných nabídek a v důsledku toho i výběr nejvhodnější nabídky. Není proto možné než konstatovat, že zadávací podmínky vykazující znaky nejednoznačnosti a netransparentnosti nesplňují požadavky stanovené v § 44 odst. 1 zákona tak, jak tomu bylo učiněno v rámci napadeného rozhodnutí.

53.         Pokud se jedná o problematiku uložené pokuty, zadavatel v rozkladu ve vztahu k přitěžující okolnosti namítá, že situace při zadání veřejné zakázky na dodávku interiéru vycházela z faktických, tj. technologických a časových podmínek realizace zakázky, bez které byla nezbytná koordinace s dodavatelem stavby a bylo nutné využít i majetku tohoto zhotovitele pro zajištění zařízení staveniště pro dodavatele interiéru s tím, že dodavateli stavby neumožnil ovlivnit průběh a výsledek zadávacího řízení. Z hlediska způsobu spáchání správního deliktu a okolností, za nichž byl delikt spáchán, konstatuji, že Úřad přihlédl ke skutečnosti, že zadavatel byl veden snahou zamezit zvýhodnění dodavatele stavby, byť jej nahradil postupem rozporným se zákonem. Úřad proto správně z hlediska následků považoval za přitěžující okolnost, že zadavatel umožnil dodavateli stavby faktické ovlivnění výsledku zadávacího řízení, když bylo na jeho uvážení, s kým se rozhodne podepsat dohodu o využívání staveniště, jež byla podmínkou pro uzavření smlouvy s vybraným uchazečem s tím, že stanovením procentuálního podílu z celkové ceny u položky „Zařízení staveniště“ došlo k zamezení reálného ocenění této položky, jejímž důsledkem je odepření volné soutěže mezi konkurenčními dodavateli příslušného plnění. K související námitce zadavatele, že Úřad při stanovení výše pokuty nezohlednil to, že se z jeho strany nejednalo o úmysl či o nedbalostní jednání, nýbrž o snahu předejít pochybením, předně uvádím, že za nedodržení postupu stanoveného zákonem je odpovědný zadavatel. Ten jediný mohl v zadávací dokumentaci stanovit požadavek na ocenění položky variabilních nákladů v souladu se skutečnými náklady (a přiměřeným ziskem) vzešlými z oboustranně podepsané dohody vybraného uchazeče s dodavatelem stavby, jinými slovy zajistit postup souladný se zákonem a se zásadou transparentnosti. Úřad tak při stanovení výše pokuty v souladu s rozsudkem NSS č. j. 5 A 110/2001-34 ze dne 12. 12. 2003 nemohl zohlednit jednání zadavatele v dobré víře.

54.         Jak již bylo výše konstatováno, Úřad v bodě 63. odůvodnění napadeného rozhodnutí jako polehčující okolnost zohlednil skutečnost, že zadavatel měl snahu zamezit zvýhodnění dodavatele stavby. Výše uvedený postup zadavatele je třeba považovat za závažný, jelikož v jeho důsledku došlo k porušení jedné ze základních zásad zadávacího řízení, tj. zásady transparentnosti, čímž byl narušen i samotný účel zadávacího řízení, tedy efektivního vynakládání veřejných prostředků. I přes narušené soutěžní prostředí obdržel zadavatel nabídky celkem od čtyř uchazečů, z nichž všechny byly hodnoceny, přičemž lze konstatovat, že pochybení zadavatele nemělo za následek naprostou eliminaci veřejné soutěže. Odpovědnost za spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona je objektivní odpovědností, u níž není existence či míra zavinění rozhodná. Úřad není oprávněn ani povinen zjišťovat právně významné skutkové okolnosti vztahující se k zavinění a následně posuzovat, zda zadavatel při porušení zákona jednal úmyslně či z nedbalosti. Odpovědnost za správní delikt je v režimu zákona založena na principu objektivní odpovědnosti, tedy odpovědnosti bez ohledu na zavinění. V rozsudku ze dne 27. 1. 2010 sp. zn. 2 Afs 64/2009 NSS konstatoval, že zadávací řízení je vysoce formalizovaným procesem, aby bylo zamezeno libovůli zadavatele, a aby tak byl zaručen jeho objektivní přístup po celou dobu zadávacího řízení a realizace veřejné zakázky. Předmětnou námitku zadavatele mám tedy za nedůvodnou. S ohledem na výše uvedené shrnuji, že zadavatel svým postupem porušil zákon, a to v míře závažnosti, za okolností a rovněž s následky, které Úřad uvedl v odůvodnění výroku I. napadeného rozhodnutí.

55.         K námitce zadavatele, že Úřad měl jako polehčující okolnost zohlednit to, že bylo nutné využít majetku zhotovitele stavby pro zajištění zařízení staveniště pro dodavatele interiéru s tím, že zadavatel dodavateli stavby neumožnil ovlivnit průběh a výsledek zadávacího řízení, uvádím, že Úřad tuto skutečnost jako polehčující okolnost zohlednil právě v bodě 63. odůvodnění napadeného rozhodnutí, kde uvedl, že „… přihlédl Úřad ke skutečnosti, že byl zadavatel veden snahou zamezit zvýhodnění generálního dodavatele stavby, kterou však nahradil postupem rozporným se zákonem“. Mám tedy za to, že uvedené skutečnosti namítané zadavatelem byly jako polehčující okolnost Úřadem v napadeném rozhodnutí ve své podstatě zohledněny, a proto považuji tuto námitku zadavatele za nedůvodnou.

56.         Pro úplnost uvádím, že pokutu bylo možné podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona uložit až do výše 1 040 600 Kč. Pokuta uložená zadavateli ve výši 300 000 Kč tak byla stanovena přibližně na úrovni 1/3 maximální zákonné výše, a i z tohoto důvodu nemůže být považována za nepřiměřenou. Nadto odůvodnění výše pokuty Úřadem bylo ve vztahu k intenzitě skutkových zjištění daného případu, jež vedla k závěru ohledně naplnění znaků předmětného správního deliktu, resp. ve vztahu k intenzitě porušení zákona, dostatečně konkrétní a nepřipouštějící rozumné pochybnosti o tom, že pokuta uložená ve výši 300 000 Kč odpovídá individuálním okolnostem posuzované věci. V daném případě tedy odůvodnění výše pokuty Úřadem vyhovělo požadavku kladenému správními soudy na přezkoumatelnost takového odůvodnění. Úřad tedy v odůvodnění napadeného rozhodnutí posuzoval všechna kritéria rozhodná pro určení výše pokuty ve smyslu § 121 odst. 2 správního řádu, tedy závažnost správního deliktu, způsob jeho spáchání, jeho následky a okolnosti, za nichž byl spáchán.  

57.         Úřad rovněž dospěl k závěru, že vyměřená pokuta není pro zadavatele likvidační, přičemž tuto skutečnost dovodil z účetní závěrky zadavatele. Zadavatel je společností s ručením omezeným, jehož jediným společníkem je statutární město Frýdek – Místek. Co se týče ekonomické situace zadavatele, Úřad odkázal na účetní závěrky zadavatele za rok 2014 a rok 2013, z nichž vyplývá, že zadavatel hospodařil s majetkem převyšujícím hodnotu sta milionů Kč, třebaže opakovaně dosáhl záporného výsledku hospodaření před zdaněním (za rok 2013 v částce -4 227 000 Kč, za rok 2014 v částce -713 000 Kč). K těmto zjištěním Úřadu uvedeným v bodě 68. odůvodnění napadeného rozhodnutí doplňuji aktuální údaje, kdy z účetní závěrky za rok 2015 vyplývá, že zadavatel za rok 2015 dosáhl kladného výsledku hospodaření před zdaněním (v částce + 4 000 Kč). Z toho je zřejmé, že hospodaření zadavatele vykazuje dlouhodobě vzestupnou tendenci. Nadto, likvidační výši pokuty nelze dovozovat pouze ze subjektivně chápané špatné finanční situace. „Samotný záporný výsledek hospodaření však není překážkou pro uložení pokuty a neznamená ani, že uložená pokuta je likvidační“, jak opakovaně dovodil NSS v rozsudku č. j. 4 As 53/2015 – 26 ze dne 18. 6. 2015, kde zároveň dodal, „že je třeba hodnotit celkovou situaci stěžovatelky jakožto podnikající právnické osoby (její celkový příjem a hmotný majetek)“. Překážkou uložení pokuty v odpovídající výši tak sám o sobě nemůže být případný záporný výsledek hospodaření, ani že taková pokuta může představovat faktický likvidační zásah ze strany orgánu dohledu. Peněžitá sankce ze své podstaty vždy představuje nepříznivý zásah do sféry porušitele, který je spojen s úbytkem finančních prostředků, které mohly být případně investovány jinam, přičemž pokuta uložená v předmětné výši evidentně a zcela jistě nepovede k nezvratnému ohrožení ekonomické „životaschopnosti“ zadavatele. Z výše uvedeného je tedy zřejmé, že ani ke dni vydání tohoto rozhodnutí nelze uloženou pokutu považovat za likvidační.

58.         K návrhu zadavatele, abych upustil od uložení pokuty nebo abych uloženou pokutu snížil, i s přihlédnutím k tomu, že se z jeho strany nejednalo o úmysl či o nedbalostní jednání, uvádím, že pokuta uložená zadavateli za spáchání správního deliktu má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci preventivní a funkci represivní. Přestože již samotné vedení správního řízení ve věci možného spáchání správního deliktu působí na osobu podezřelou ze spáchání správního deliktu preventivně, musí být v případě konstatování spáchání správního deliktu uložena taková sankce, která vedle preventivního působení bude pro zadavatele představovat i trest. Z výše pokuty, která byla v posuzovaném případě stanovena přibližně v úrovni 1/3 její maximální možné výše, je zřejmé, že Úřad zohlednil preventivní i represivní funkci pokuty. Již z tohoto důvodu mám za to, že v případě, že bych od pokuty zcela upustil, popř. ji snížil, by nemohla být represivní funkce pokuty naplněna, což bych ve vztahu k intenzitě naplnění skutkové podstaty deliktního jednání zadavatele nepovažoval za vhodné. S ohledem na výše uvedené skutečnosti jsem v právě šetřené věci neshledal důvody pro upuštění od uložené pokuty, resp. pro její snížení, neboť mám za to, že pokuta byla stanovena v přiměřené výši a je sto naplnit obě funkce deliktní odpovědnosti.

Posouzení z hlediska pozdější právní úpravy

59.         Dne 1. 10. 2016 nabyl účinnosti zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále jen „ZZVZ“).

60.         Podle čl. 40 odst. 6 ústavního zákona č. 2/1993 Sb., o vyhlášení Listiny základních práv a svobod (dále jen „Listina“) se trestnost činu posuzuje a trest se ukládá podle zákona účinného v době, kdy byl čin spáchán. Pozdějšího zákona se použije, jestliže je to pro pachatele příznivější. Shodný princip je vyjádřen i v § 2 odst. 1 zákona č. 40/2009 Sb., trestní zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „trestní zákoník“). Toto pravidlo zakládá výjimku z jinak obecného zákazu retroaktivity trestních norem, která se uplatní v případě, kdy je pozdější právní úprava pro pachatele příznivější. Tato výjimka se dle konstantní judikatury Nejvyššího správního soudu aplikuje rovněž v oblasti správního trestání.

61.         V souvislosti s citovaným článkem Listiny uvádím, že konstantní soudní judikatura (např. rozsudek NSS č. j. 6 A 126/2002-27 ze dne 27. 10. 2004) dospěla k závěru, že „[t]restání za správní delikty musí podléhat stejnému režimu jako trestání za trestné činy a v tomto smyslu je třeba vykládat všechny záruky, které se podle vnitrostátního práva poskytují obviněnému z trestného činu. Je totiž zřejmé, že rozhraničení mezi trestnými (a tedy soudem postižitelnými) delikty a delikty, které stíhají a trestají orgány exekutivy, je výrazem vůle suverénního zákonodárce; není odůvodněno přirozenoprávními principy, ale daleko spíše je výrazem trestní politiky státu (…) Pro české právo to pak znamená, že i ústavní záruka článku 40 odst. 6 Listiny o tom, že je nutno použít pozdějšího práva, je-li to pro pachatele výhodnější, platí jak v řízení soudním, tak v řízení správním (…) Přijetí tohoto principu pak znamená, že nelze trestat podle starého práva v době účinnosti práva nového, jestliže nová právní úprava konkrétní skutkovou podstatu nepřevzala; analogicky to platí i tehdy, jestliže nová právní úprava stanoví mírnější sankce za stejné jednání“. K totožnému závěru dospěl NSS též v rozsudku č. j. 8 Afs 17/2007-135 ze dne 31. 5. 2007 a dalších.

62.         K posouzení příznivější právní úpravy ve vztahu ke konkrétním okolnostem případu uvádím následující. Deliktní odpovědnost zadavatele konstatovaná napadeným rozhodnutím se opírá o závěr Úřadu, že zadavatel postupoval netransparentně, když v zadávací dokumentaci stanovil takové požadavky, které jsou ve vzájemném rozporu. Z odůvodnění napadeného rozhodnutí je pak zřejmé, že tento závěr vychází ze skutkových zjištění Úřadu, dle nichž zadavatel v článku 8.2 zadávací dokumentace stanovil požadavek na způsob zpracování nabídkové ceny: „[u]chazeč ve své nabídkové ceně pevně ocení cenu za využití zařízení staveniště a služeb generálního dodavatele na stavbě ve výši 5 % z celkové ceny“ a v článku 14.7 zadávací dokumentace uvedl jiný požadavek na plnění předmětu veřejné zakázky, a to: „[u]chazeč před podpisem smlouvy předloží oboustranně podepsanou dohodu mezi uchazečem a generálním dodavatelem stavby hala Polárka, společností GEMO OLOMOUC, spol. s r. o., IČ: 13642464, o využívání poskytnutého zařízení staveniště a nezbytných služeb, včetně čerpání a účtování energií a vody“. Na základě těchto zjištění učinil Úřad závěr, že cena požadovaná dodavatelem stavby po výběru nejvhodnější nabídky mohla přesahovat maximální náklady ve výši stanovených 5 %, se kterými uchazeči ve svých nabídkách povinně kalkulovali. Uchazeči se tak ocitli v situaci, kdy buď přistoupí na jakékoliv podmínky dodavatele stavby i za cenu realizace veřejné zakázky pod skutečně vzniklé náklady, či alespoň bez zisku, anebo nesplní podmínku zadavatele nezbytnou k podpisu smlouvy na realizaci veřejné zakázky. Je tedy zřejmé, že i v případě aplikace ZZVZ by se stále jednalo o porušení ZZVZ, konkrétně o nesplnění podmínky zakotvené v ustanovení § 36 odst. 3 ZZVZ, podle něhož zadavatel zadávací podmínky stanoví a poskytne dodavatelům v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení, z čehož vyplývá povinnost nastavit zadávací podmínky určitě a jednoznačně, a to dále ve spojení s § 6 odst. 1 ZZVZ.

63.         Z uvedeného vyplývá, že i podle pozdější právní úpravy by se jednalo o správní delikt dle § 268 odst. 1 písm. a) ZZVZ, kterým zadavatel nedodržel zásadu transparentnosti v § 6 odst. 1 ZZVZ a zároveň porušil § 36 odst. 3 ZZVZ, když zadávací podmínky nestanovil určitě a jednoznačně, přičemž tímto postupem mohl ovlivnit výběr dodavatele.

64.         Co se výroku II. napadeného rozhodnutí, jakožto výroku o trestu týká, uvádím, že ZZVZ v § 268 odst. 2 stanoví výši pokuty za správní delikt podle § 268 odst. 1 písm. a) ZZVZ ve stejné výši jako § 120 odst. 2 zákona. Pozdější právní úprava tak ani ve vztahu k výroku II. napadeného rozhodnutí není pro zadavatele příznivější.

65.         Ve světle výše uvedeného konstatuji, že v šetřeném případě nelze aplikovat výjimku ze zákazu retroaktivity, neboť právní úprava dle ZZVZ není pro zadavatele právní úpravou příznivější, tudíž je třeba správní delikt posuzovat podle právní úpravy účinné v době jeho spáchání, tedy dle zákona. Šetřený správní delikt zadavatele naplňuje stejné znaky skutkové podstaty, přičemž i výše sazby pokuty a kritéria závažnosti jsou totožná, jak dle ZZVZ, tak i podle zákona.

VI.          Závěr

66.         Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval ve věci v souladu se zákonem a správním řádem, když posoudil případ ve všech jeho vzájemných souvislostech a zhodnotil veškeré podklady, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu.

67.         Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku tohoto rozhodnutí uvedeno.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů ve spojení s § 152 odst. 4 téhož zákona dále odvolat.

 

otisk úředního razítka

 

 

 

 

Ing. Petr Rafaj

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

 

 

 

 

Obdrží:

Sportplex Frýdek-Místek, s. r. o., Na Příkopě 3726, Frýdek, 738 01 Frýdek-Místek

 

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy