číslo jednací: S0052/2016/VZ-14670/2016/533/LMa/HČí

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 1. 2. 2016 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou

 

• zadavatel – Město Český Těšín, IČO 00297437, se sídlem náměstí ČSA 1/1, 737 01 Český Těšín, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 4. 2. 2016 Mgr. Bc. Milanem Konečným, IČO 88144534, se sídlem K Holotovci 1191, 735 11 Orlová - Město,
• navrhovatel – SITA CZ a.s., IČO 25638955, se sídlem Španělská 10/1073, 120 00 Praha 2 - Vinohrady, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 12. 2. 2016 společností Havel, Holásek & Partners s.r.o., advokátní kancelář, IČO 26454807, se sídlem Na Florenci 2116/15, 110 00 Praha 1 – Nové Město,

ve věci přezkoumání úkonů zadavatele ve veřejné zakázce „Nakládání s komunálním odpadem ve Městě Český Těšín II“ zadávané v užším řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 16. 11. 2015 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 18. 11. 2015 pod ev. č. 510045 a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 20. 11. 2015 pod ev. č. 2015/S 225-409759,

rozhodl takto:

I.

Zadavatel – Město Český Těšín, IČO 00297437, se sídlem náměstí ČSA 1/1, 737 01 Český Těšín – nedodržel při zadávání veřejné zakázky „Nakládání s komunálním odpadem ve Městě Český Těšín II“ v užším řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 16. 11. 2015 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 18. 11. 2015 pod ev. č. 510045 a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 20. 11. 2015 pod ev. č. 2015/S 225-409759, postup stanovený v ustanovení § 56 odst. 5 písm. c) v návaznosti na § 6 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že nevymezil minimální úroveň technických kvalifikačních předpokladů dle § 56 odst. 2 písm. a) citovaného zákona tak, aby odpovídala druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky, když k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů dle § 56 odst. 2 písm. a) zákona požadoval předložení

• seznamu pěti zakázek „obdobného charakteru jako předmět výběrového řízení – sběr, svoz, využití a likvidace směsného komunálního odpadu (včetně osvědčení či referenční listiny), a to v minimální roční hodnotě poskytované služby ve výši 17.000.000,- Kč bez DPH za každou zakázku, přičemž minimálně u tří referenčních zakázek musela být služba poskytována klientům minimálně 2 po sobě jdoucí roky, přičemž v každém dotčeném roce musela být minimální roční hodnota poskytované služby ve výši 17.000.000,- Kč bez DPH u každé reference“, s tím, že „z celkového počtu 5 referenčních zakázek definovaných výše pak musely aspoň dvě probíhat u samosprávných celků (měst, obcí, městysů, svazků, aj.) s počtem obyvatel větším než 20.000“
• a současně doložení seznamu alespoň dvou zakázek „obdobného charakteru jako je část předmětu výběrového řízení – zajištění provozu sběrného dvora (včetně osvědčení či referenční listiny), přičemž zakázky musely probíhat u samosprávných celků (měst, obcí, městysů, svazků, aj.) s počtem obyvatel větším než 20.000“,

čímž stanovil k prokázání technických kvalifikačních předpokladů takovou kombinaci požadovaných referenčních zakázek, která nedůvodně omezuje účast dodavatelů v zadávacím řízení, v důsledku čehož porušil zásadu zákazu diskriminace, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.

II.

Jako opatření k nápravě postupu uvedeného ve výroku I. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže podle § 118 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ruší předmětné zadávací řízení.

III.

Podle § 119 odst. 2 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na § 1 odst. 1 vyhlášky č. 328/2006 Sb., kterou se stanoví paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele pro účely zákona o veřejných zakázkách, se zadavateli – Město Český Těšín, IČO 00297437, se sídlem náměstí ČSA 1/1, 737 01 Český Těšín – ukládá:

 

uhradit náklady řízení ve výši 30 000 Kč (třicet tisíc korun českých).

Náklady řízení jsou splatné ve lhůtě do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

 

Odůvodnění

I.               ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1.             Odesláním oznámení o zahájení užšího řízení do Věstníku veřejných zakázek zadavatel – Město Český Těšín, IČO 00297437, se sídlem náměstí ČSA 1/1, 737 01 Český Těšín, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 4. 2. 2016 Mgr. Bc. Milanem Konečným, IČO 88144534, se sídlem K Holotovci 1191, 735 11 Orlová - Město (dále jen „zadavatel“) – podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zahájil dne 16. 11. 2015 zadávací řízení pro zadání veřejné zakázky „Nakládání s komunálním odpadem ve Městě Český Těšín II“ v užším řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 16. 11. 2015 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 18. 11. 2015 pod ev. č. 510045 a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 20. 11. 2015 pod ev. č. 2015/S 225-409759 (dále jen „veřejná zakázka“).

2.             Předmětem plnění veřejné zakázky je podle oznámení o zakázce „zajištění sběru, svozu a odstraňování směsného komunálního odpadu a objemného odpadu, dále sběru, svozu, a předaní k využití vytříděných složek komunálního odpadu vč. biologicky rozložitelného odpadu, jehož původcem je město Český Těšín, zajištění provozu sběrného dvora na pozemcích města Český Těšín vč. odvozů odpadů odevzdaných na sběrném dvoře a jeho následné předání k využití čí odstranění“. Předpokládaná hodnota veřejné zakázky byla zadavatelem v bodu II.2.1) stanovena na 75 000 000 Kč bez DPH.

3.             Z protokolu o posouzení kvalifikace zájemců o účast v předmětném zadávacím řízení vyplývá, že zadavatel obdržel ve lhůtě pro podání žádostí o účast celkem 3 žádosti o účast v zadávacím řízení, a to od následujících zájemců:

• FCC Česká republika, s.r.o. (v době podání žádosti o účast vystupující pod obchodní firmou .A.S.A., spol. s r.o.), IČO 45809712, se sídlem Ďáblická 791/89, 182 00 Praha 8 (dále jen „dodavatel .A.S.A., spol. s r.o.“),
• konsorcium „ARGE Nehlsen Český Těšín“, jehož členy jsou Nehlsen Třinec, s.r.o., IČO 25355996, se sídlem Jablunkovská 392, 739 61 Třinec - Staré Město, a Nehlsen GmbH & Co. KG, Hüttenstrasse 5, 282 37 Bremen, Spolková republika Německo, HRA 23290 HB (dále jen „ARGE Nehlsen Český Těšín“),
• Marius Pedersen a.s., IČO 42194920, se sídlem Průběžná 1940/3, Nový Hradec Králové, 500 09 Hradec Králové (dále jen „Marius Pedersen a.s.“)

4.             Proti zadávacím podmínkám podal dne 14. 1. 2016 dodavatel – SITA CZ a.s., IČO 25638955, se sídlem Španělská 10/1073, 120 00 Praha 2 - Vinohrady, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 12. 2. 2016 společností Havel, Holásek & Partners s.r.o., advokátní kancelář, IČO 26454807, se sídlem Na Florenci 2116/15, 110 00 Praha 1 – Nové Město (dále jen „navrhovatel“) – námitky. Zadavatel podaným námitkám nevyhověl rozhodnutím ze dne 21. 1. 2016, které navrhovatel obdržel dne 22. 1. 2016.

5.             Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí zadavatele o námitkách za učiněné v souladu se zákonem, doručil Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) dne 1. 2. 2016 návrh na přezkoumání úkonů zadavatele.  

II.             PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

6.             Podle ust. § 113 zákona ve spojení s ust. § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, bylo zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele dnem 1. 2. 2016, kdy Úřad obdržel návrh navrhovatele.

7.             Účastníky správního řízení podle § 116 zákona jsou:

• zadavatel,
• navrhovatel.

8.             Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům dopisem č. j. ÚOHS-S0052/2016/VZ-03942/2016/533/LMa ze dne 2. 2. 2016. Úřad dále zadavateli usnesením č. j. ÚOHS-S0052/2016/VZ-05148/2016/533/LMa ze dne 10. 2. 2016 stanovil lhůtu k provedení úkonu − podání informace Úřadu o dalších úkonech, které zadavatel provede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení a zaslání příslušné dokumentace.

9.             Rozhodnutím č. j. ÚOHS-S0052/2016/VZ-07614/2016/533/LMa ze dne 26. 2. 2016 Úřad nařídil zadavateli z moci úřední předběžné opatření spočívající v zákazu uzavřít smlouvu v šetřeném zadávacím řízení a současně zamítl návrh navrhovatele na pozastavení zadávacího řízení. Proti citovanému rozhodnutí Úřadu obdržel Úřad dne 9. 3. 2016 rozklad zadavatele.

10.         Usnesením č. j. ÚOHS-S0052/2016/VZ-07679/2016/533/LMa ze dne 4. 3. 2016 Úřad stanovil účastníkům řízení lhůtu, v níž se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

11.         Usnesením č. j. ÚOHS-S0052/2016/VZ-12361/2016/533/LMa ze dne 24. 3. 2016 Úřad stanovil účastníkům řízení lhůtu, v níž se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

Obsah návrhu

12.         Návrh navrhovatele svým obsahem směřuje proti zadávacím podmínkám, a to konkrétně proti nastavení technických kvalifikačních předpokladů. Podle navrhovatele nastavení technických kvalifikačních předpokladů především neodpovídá druhu, rozsahu a složitosti šetřené veřejné zakázky. Uvedené nastavení technických kvalifikačních požadavků v kombinaci s rozsahem vyloučení možnosti využití subdodavatelů v části plnění veřejné zakázky pak dále podle názoru navrhovatele vede k nepřípustnému omezení okruhu dodavatelů, kteří se mohou o setřenou veřejnou zakázku ucházet. Současně také navrhovatel namítá rozporuplnost požadavků na způsob prokázání technického kvalifikačního předpokladu a neúplnost zadávacích podmínek, týkající se poskytnutí podkladů nezbytných k přípravě a podání žádostí o účast.

13.         Navrhovatel k otázce přiměřenosti kvalifikačních předpokladů uvedl, že zadavatel nesmí prostřednictvím kvalifikačních předpokladů a dalších podmínek zadávacího řízení vytvářet neodůvodněné překážky pro účast dodavatelů v zadávacím řízení. Uvedené podle navrhovatele vyplývá z judikatury Nejvyššího správního soudu (např. rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 1 Afs 20/2008-152 ze dne 5. 6. 2008, rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Ca 9/2007 ze dne 11. 10. 2007), ale také z ust. § 50 odst. 3 zákona a současně z ust. § 56 odst. 5 písm. c) zákona.

14.         Navrhovatel poukazuje na skutečnost, že předmětem šetřené veřejné zakázky je nakládání a organizace systému s komunálním odpadem a její předpokládaná hodnota činí částku 75 000 000 Kč bez DPH za období 48 měsíců. Z uvedeného důvodu má navrhovatel za to, že úroveň požadavků zadavatele na prokázání technických kvalifikačních předpokladů tak, jak vyplývá z kapitoly 9 kvalifikačních dokumentace (týkající se předložení seznamu významných služeb), je zcela nepřiměřená a nedůvodná ve vztahu k velikosti, složitosti a technické náročnosti šetřené veřejné zakázky. K uvedenému navrhovatel odkazuje na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S84/2010/VZ-5550/2010/510/IFa ze dne 17. 6. 2010, rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 9 Afs 87/2008-81 ze dne 9. 7. 2009 a rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S503/2014/VZ-26177/2004/553/RHr/MKn ze dne 9. 12. 2014, z nichž podle navrhovatele vyplývá, že požadavky na kvalifikaci, jejich přiměřenost a jejich dopad na okruh zájemců o veřejnou zakázku je nutné hodnotit i v jejich vzájemné kombinaci.

15.         Právě kombinace požadavků zadavatele na počet a hodnotu významných služeb podle názoru navrhovatele významně omezuje okruh dodavatelů připravených takové reference předložit, a tedy účastnit se veřejné zakázky. Z žádného relevantního dokumentu však není zřejmé, z jakého důvodu zadavatel takovou kombinaci požadavků na prokázání technických kvalifikačních předpokladů stanovil. O neodůvodněnosti podle navrhovatele svědčí také to, že zadavatel v minulosti prokazování technických kvalifikačních předpokladů v takové míře nepožadoval.

16.         Navrhovatel dále poukazuje na pravidla stanovená ve vyhlášce č. 232/20012 Sb., o podrobnostech a rozsahu odůvodnění účelnosti veřejné zakázky a odůvodnění veřejné zakázky, ve znění pozdějších předpisů, a má za to, že zadavatel by měl mít v šetřeném případě opravdu specifické důvody, které by odůvodnily požadované reference, jejichž hodnota podle navrhovatele více jak 4,5 násobně přesahuje předpokládanou hodnotu ročního plnění veřejné zakázky. Podle navrhovatele také nesmí nastavení zadávacích podmínek zájemce o veřejnou zakázku bezdůvodně nutit k účasti v zadávacím řízení pouze za splnění podmínky dodržení určité formy (např. uzavření konsorcia dodavatelů).

17.         Co se týče vazby realizace referenčních zakázek na územní samosprávný celek, navrhovatel uvedl, že podle relevantní rozhodovací praxe Úřadu není nutné definovat požadavky na předložení referencí na základě zvláštního postavení jejich objednatele. Zadavatelem nastavený požadavek dvou referencí pro samosprávný celek nevypovídá nic o schopnosti jednotlivých dodavatelů plnit předmětnou veřejnou zakázku a jedná se tedy o neodůvodněný a nepřiměřený požadavek.

18.         Navrhovatel vyjádřil své přesvědčení, že stanovením nepřiměřeného požadavku na způsobilost zájemců v podobě kombinace požadovaných referencí zadavatel porušil ust. § 50 odst. 3 zákona a ust. § 56 odst. 5 písm. c) zákona.

19.         Navrhovatel dále upozorňuje na skutečnost, že zadavatel v šetřeném případě vyloučil možnost prokazovat prostřednictvím subdodavatele jakékoli kvalifikační předpoklady související se svozem odpadu tím, že si v zadávacích podmínkách vyhradil, že prostřednictvím subdodavatele nelze realizovat část plnění veřejné zakázky spočívající ve svozu odpadu. Uvedeným požadavkem zadavatele podle navrhovatele ještě více zúžil okruh dodavatelů schopných splnit veřejnou zakázku a tímto postupem tak nepřímo diskriminoval a vyloučil dodavatele, kteří jsou způsobilí předmět veřejné zakázky objektivně plnit.

20.         Navrhovatel má dále za to, že zadavatel porušil ust. § 44 odst. 1 zákona a zásadu transparentnosti zadávacího řízení ve smyslu ust. § 6 odst. 1 zákona, tím že nejednoznačně a rozporně nastavil zadávací podmínky týkající se prokazování kvalifikačních předpokladů prostřednictvím subdodavatele, když na jednu stranu prokazování kvalifikačních předpokladů prostřednictvím subdodavatele striktně vyloučil, a na druhou stranu v zadávacích podmínkách uvedl, že: „v případě, že některé zařízení (stroje, vozidla) nevlastní sám uchazeč, je třeba doložit smlouvu se subdodavatelem, ze které plyne právo uchazeče tyto stroje či nástroje v rámci zakázky využívat“.

21.         V závěru navrhovatel uvedl, že zadavatel porušil ust. § 44 odst. 1 zákona také tím, že neposkytl informace nezbytné pro zpracování žádostí o účast v požadované podobě, neboť dodavatelům nezpřístupnil projektovou dokumentaci, a to přestože v zadávacích podmínkách požadoval uvedení procentuálního vyjádření a konkrétních části zakázky, do kterých budou subdodavatelé zapojeni, vycházející ze specifikace předmětu zadávacího řízení uvedeného právě v projektové dokumentaci.

22.         Navrhovatel má za to, že v důsledku porušení zákona ze strany zadavatele byla navrhovateli způsobena újma spočívající v odepření práva podat žádost o účast v předmětném zadávacím řízení. Z uvedeného důvodu se navrhovatel domáhá, aby Úřad zrušil zadávací řízení na předmětnou veřejnou zakázku podle § 118 odst. 1 zákona. Společně s tímto návrhem navrhovatel žádá o vydání předběžného opatření spočívajícího v uložení zákazu uzavřít smlouvu na plnění veřejné zakázky zadavateli, případně, aby Úřad předmětné zadávací řízení pozastavil.

Vyjádření zadavatele k návrhu

23.         Dne 11. 2. 2016 obdržel Úřad vyjádření zadavatele k návrhu navrhovatele, v němž zadavatel uvedl, že požadavky na prokázání technických kvalifikačních předpokladů, zejména na předložení seznamu referenčních zakázek, plně odpovídají druhu, rozsahu a složitosti předmětu veřejné zakázky.

24.         Zadavatel dále uvádí, že podle vyhlášky č. 232/20012 Sb., o podrobnostech a rozsahu odůvodnění účelnosti veřejné zakázky a odůvodnění veřejné zakázky, ve znění pozdějších předpisů, má zadavatel povinnost uvést odůvodnění veřejné zakázky, pokud jím požadovaná finanční hodnota všech významných služeb činí v souhrnu minimálně trojnásobek předpokládané hodnoty veřejné zakázky. Zadavatel však požadoval pouze 1,8 násobek předpokládané hodnoty zakázky. Zákon, ani citovaná vyhláška, podle zadavatele nezakazuje požadovat referenční zakázky ve vyšší hodnotě, než je trojnásobek předpokládané hodnoty, pouze u většího finančního objemu je požadováno odůvodnění, aby byla zřejmá přiměřenost k předmětu veřejné zakázky. Navrhovatelem citovaný rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 1 Afs 20/2008-152 ze dne 5. 6. 2008 se pak podle zadavatele vztahuje k odlišné skutkové situaci a v šetřeném případě jej nelze aplikovat.

25.         Ke kvalifikačním předpokladům pak zadavatel obecně uvádí, že se vždy najde subjekt, který není schopen některé kvalifikační předpoklady prokázat. Pokud by tomu bylo jinak, byl by podle zadavatele popřen samotný smysl a účel prokazování kvalifikace.

26.         Zadavatel dále uvádí, že je logické, pokud požaduje, aby potenciální dodavatelé měli zkušenost s poskytováním obou dvou služeb, neboť předmět veřejné zakázky spočívá zejména ve sběru, svozu, využití a likvidaci odpadu a zároveň v zajištění provozu sběrného dvora. Toto odůvodnění zadavatel pokládá za zcela dostačující. Dodavatelé mají také možnost podat společnou nabídku s jinými dodavateli, kteří požadovaným druhem referencí disponují, a provoz sběrného dvora lze rovněž realizovat prostřednictvím subdodavatele.

27.         Ve vztahu k dalším navrhovatelem citovaným rozhodnutím Úřadu zadavatel opět uvádí, že se vztahují k odlišné situaci a v šetřeném případě je nelze aplikovat. K argumentu navrhovatele, že ve zrušeném zadávacím řízení s obdobným předmětem byly požadavky na kvalifikační předpoklady stanoveny odlišně, zadavatel konstatuje, že původně vyhlášené zadávací řízení bylo zrušeno z důvodu nevhodně stanovených hodnotících kritérií.

28.         Co se týká vazby referenčních zakázek na územní samosprávný celek, zadavatel považuje uvedený požadavek za naprosto přiměřený, neboť sběr, svoz, využití a likvidace komunálního odpadu má v případě realizace pro územní samosprávný celek určitá specifika oproti poskytování těchto služeb pro soukromý subjekt. Jedná se o povinnosti územních samosprávných celků vyplývající ze zákona č. 185/2001 Sb., o odpadech a o změně některých dalších zákonů, ve znění pozdějších předpisů, které jsou podle názoru zadavatele širší, než povinnosti ostatních původců odpadu a s tím související sankce.

29.         Zadavatel dále zdůrazňuje, že pokud byl zadavatel na pochybách ohledně omezení subdodavatelů v části plnění veřejné zakázky (svoz odpadů), mohl využít institutu žádosti o dodatečné informace, což neučinil. Zadavatel má za to, že postupoval zcela v souladu se zákonem, jelikož omezil využití subdodavatelů pouze v úrovni obsahu předmětu veřejné zakázky a nikoliv na úrovni prokazování kvalifikačních předpokladů.

30.         Současně zadavatel uvádí, že navrhovatelem namítaný rozpor v rámci kvalifikační dokumentace nevzniká. Omezení subdodavatelů se týká svozu odpadu, tj. v situaci, kdy potencionální dodavatel nedisponuje veškerými vozidly, může využít například možnosti pronajmout tato chybějící vozidla, přičemž však samotný svoz bude provádět sám dodavatel. Zadavatel opětovně poukazuje na to, že navrhovatel mohl využít institutu žádosti o dodatečné informace, což neučinil.

31.         Zadavatel trvá na tom, že předmět šetřené veřejné zakázky byl v kvalifikační dokumentaci popsán zcela jednoznačně, jasně a v rozsahu plně odpovídajícím popisu předmětu plnění v rámci technické specifikace projektu, obsažené v příloze č. 2 smlouvy, stejně tak v rozsahu plně odpovídajícím popisu předmětu plnění v rámci zadávací dokumentace.

32.         Zadavatel vzhledem k výše uvedenému nesouhlasí s návrhem na zrušení zadávacího řízení, neboť je přesvědčen, že nedošlo k porušení zákona o veřejných zakázkách a rovněž nesouhlasí s vydáním předběžného opatření.

Vyjádření navrhovatele ze dne 8. 3. 2016

33.         Dne 8. 3. 2016 obdržel Úřad vyjádření navrhovatele, v němž navrhovatel uvedl, že nepřiměřené nastavení podmínek zadávacího řízení, na které již poukazoval ve svém návrhu, se negativně projevilo i na vlastním průběhu zadávacího řízení, a to jak v rovině nízkého počtu evidovaných zájemců o účast, tak i ve skutečnosti, že žádný z nich podle navrhovatele nastavené podmínky nesplnil.

34.         Pro podporu svého tvrzení navrhovatel uvedl, že podle seznamu doručených nabídek, který je součástí zadávací dokumentace, zadavatel obdržel pouze tři žádosti o účast, přičemž z protokolu o posouzení kvalifikace vyplývá, že jeden ze zájemců neprokázal splnění kvalifikačních předpokladů, a to i přesto, že žádost podával ve sdružení a navíc musel pro splnění kvalifikace přistoupit k použití referencí ze zahraniční zakázky.

35.         Na základě informací uvedených v seznamech dokladů, kterými ostatní zájemci prokazovali technické kvalifikační předpoklady, je navrhovatel přesvědčen, že ani tito dotčení zájemci neprokázali kvalifikaci v rozsahu a způsobem, jak ji zadavatel vymezil v zadávacích podmínkách, neboť jeden ze zájemců prokazoval splnění technického kvalifikačního předpokladů podle § 56 odst. 2 písm. h) zákona pomocí subdodavatele a rovněž druhý ze zájemců prokazoval splnění technického kvalifikačního předpokladů podle § 56 odst. 2 písm. a) zákona týkajícího se svozu odpadů pomocí subdodavatele, a to i přesto, že zadavatel vyloučil možnost realizovat část plnění veřejné zakázky spočívající ve svozu odpadu prostřednictvím subdodavatele, a tím podle navrhovatele současně vyloučil možnost prokazovat prostřednictvím subdodavatele jakékoliv kvalifikační předpoklady související se svozem odpadu.

36.         Pokud tedy zadavatel akceptoval prokázání kvalifikačních předpokladů u výše uvedených uchazečů, dodatečně tím v rozporu se zákonem změnil zadávací podmínky. Taková změna je podle navrhovatele nepřípustná a dotčení zájemci měli být z další účasti v zadávacím řízení vyloučeni.

37.         Navrhovatel nesouhlasí s argumentem zadavatele, že způsob prokázání kvalifikačních předpokladů byl v zadávacích podmínkách vymezen zcela jasně a určitě. Podle navrhovatele bylo naopak zcela důvodné se domnívat, že kvalifikační požadavky v podobě prokázání dispozice s technickými zařízeními ke svozu odpadu a realizace služeb sběru, svozu, využití a likvidace komunálního odpadu, se ze své podstaty týkají svozu odpadu, a tedy činnosti s nimi spojené nelze realizovat subdodavatelsky. Případnou nejasnost podle navrhovatele tedy nelze klást k tíži zájemce, to platí i pro argument zadavatele, že se měl navrhovatel na způsob prokázání kvalifikace dotázat.

38.         Skutečnost, že zadavatel obdržel pouze tři žádosti o účast, přičemž žádný ze zájemců neprokázal splnění technických kvalifikačních předpokladů v rozsahu a způsobem stanoveným v zadávacích podmínkách, nasvědčuje podle navrhovatele tomu, že zadavatel nastavil tyto požadavky zcela nepřiměřeně a neodůvodněně tak omezil hospodářskou soutěž. Navrhovatel také poukázal na skutečnost, že na relevantním trhu působí daleko větší množství dodavatelů, včetně navrhovatele, jež jsou schopni předmětnou veřejnou zakázku realizovat.

39.         K vyjádření zadavatele k návrhu navrhovatel uvedl, že se zadavatel vůbec nezabýval skutečností, že pro podání žádostí o účast v zadávacím řízení neposkytl uchazečům úplné podklady, když zejména neuveřejnil projektovou dokumentaci. Zadavatel se dále ve svém vyjádření účelově vyjadřuje ke skutečnostem, které navrhovatel ve svých podáních vůbec nenamítal. Naopak s otázkou nepřiměřeně stanovené hodnoty významných služeb, jejichž předmětem byl sběr, svoz, využití a likvidace komunálního odpadu se zadavatel nevypořádal podle navrhovatele vůbec. Ve vztahu k této otázce zadavatel pouze formalisticky a nepřípustně vykládá obsah vyhlášky č. 232/20012 Sb., o podrobnostech a rozsahu odůvodnění účelnosti veřejné zakázky a odůvodnění veřejné zakázky, ve znění pozdějších předpisů, když vzájemně srovnává zcela neporovnatelné hodnoty (požadovanou hodnotu referenčních služeb stanovenou na bázi ročního finančního objemu porovnává s předpokládanou hodnotu veřejné zakázky stanovenou za 4 roky plnění zakázky).

40.         O neodůvodněnosti a nepřiměřenosti zadavatelem stanovených požadavků na hodnotu významných služeb svědčí i postup zadavatele v minulosti, neboť při předchozím vypsání veřejné zakázky s obdobným předmětem rozsahem požadoval zadavatel výrazně menší počet referencí a o nižší minimální hodnotě.

41.         Navrhovatel má dále za to, že rozhodovací praxe Úřadu a správních soudů, na niž v návrhu odkazuje, je v plném rozsahu použitelná. Podstatné jsou podle navrhovatele nejzákladnější principy a zásady zadávání veřejných zakázek, které podle navrhovatele zmiňovaná rozhodnutí vyjadřují, nikoliv podobnost skutkových stavů.

42.         Navrhovatel závěrem opětovně zdůrazňuje, že při zadávání předmětné veřejné zakázky došlo k zásadnímu porušení zákona a domáhá se, aby Úřad předmětné zadávací řízení zrušil.

III.           ZÁVĚRY ÚŘADU

43.         Úřad přezkoumal na základě § 112 a násl. ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o veřejné zakázce, veřejně dostupných informací o způsobu zajištění komunálních služeb v Moravskoslezském kraji a o činnosti navrhovatele, a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel při zadávání šetřené veřejné zakázky nepostupoval v souladu se zákonem. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.

K postavení zadavatele

44.         Úřad pro úplnost uvádí, že ověřil postavení zadavatele podle § 2 zákona.

45.         Podle § 2 odst. 2 písm. c) zákona je veřejným zadavatelem územní samosprávný celek nebo příspěvková organizace, u níž funkci zřizovatele vykonává územní samosprávný celek.

46.         Podle čl. 99 ústavního zákona č. 1/1993 Sb., Ústava České republiky, ve znění pozdějších ústavních zákonů, se Česká republika člení na obce, které jsou základními územními samosprávnými celky, a kraje, které jsou vyššími územními samosprávnými celky. S ohledem na uvedené skutečnosti Úřad tudíž tuto část odůvodnění uzavírá s konstatováním, že zadavatel, tj. město Český Těšín, coby územní samosprávný celek, je veřejným zadavatelem ve smyslu § 2 odst. 2 písm. c) zákona, pročež se na něj vztahuje zákon o veřejných zakázkách.

K požadavkům na prokázání technických kvalifikačních předpokladů

Relevantní ustanovení zákona

47.         Podle ust. § 6 odst. 1 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

48.         Podle ust. § 56 odst. 2 písm. a) zákona může veřejný zadavatel k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů dodavatele pro plnění veřejné zakázky na služby požadovat seznam významných služeb poskytnutých dodavatelem v posledních 3 letech a v případě oblasti obrany nebo bezpečnosti v posledních 5 letech s uvedením jejich rozsahu a doby poskytnutí; přílohou tohoto seznamu musí být

1. osvědčení vydané veřejným zadavatelem, pokud byly služby poskytovány veřejnému zadavateli, nebo

2. osvědčení vydané jinou osobou, pokud byly služby poskytovány jiné osobě než veřejnému zadavateli, nebo

3. smlouva s jinou osobou a doklad o uskutečnění plnění dodavatele, není-li současně možné osvědčení podle bodu 2 od této osoby získat z důvodů spočívajících na její straně.

49.         Podle ust. § 56 odst. 5 písm. c) věty první zákona je veřejný zadavatel ve vztahu k technickým kvalifikačním předpokladům povinen v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení vymezit minimální úroveň těchto kvalifikačních předpokladů, odpovídající druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky.

Skutečnosti vyplývající z dokumentace o veřejné zakázce

50.         Podle „Odůvodnění veřejné zakázky“ činí předpokládaná hodnota veřejné zakázky za 48 měsíců částku 75 000 000 Kč bez DPH.

51.         V bodě 9. kvalifikační dokumentace zadavatel ve vztahu k prokázání splnění technického kvalifikačního předpokladu podle § 56 odst. 2 písm. a) zákona stanovil, že

• „Uchazeč doloží seznam alespoň 5 zakázek obdobného charakteru jako předmět výběrového řízení – sběr, svoz, využití a likvidace směsného komunálního odpadu (včetně osvědčení či referenční listiny), a to v minimální roční hodnotě poskytované služby ve výši 17.000.000,- Kč bez DPH za každou zakázku, přičemž minimálně u tří referenčních zakázek musela být služba poskytována klientům minimálně 2 po sobě jdoucí roky, přičemž v každém dotčeném roce musela být minimální roční hodnota poskytované služby ve výši 17.000.000,- Kč bez DPH u každé reference.
• Z celkového počtu 5 referenčních zakázek definovaných výše pak musely aspoň dvě probíhat u samosprávných celků (měst, obcí, městysů, svazků, aj.) s počtem obyvatel větším než 20.000.
• Uchazeč doloží seznam alespoň 2 zakázky obdobného charakteru jako je část předmětu výběrového řízení – zajištění provozu sběrného dvora (včetně osvědčení či referenční listiny), přičemž zakázky musely probíhat u samosprávných celků (měst, obcí, městysů, svazků, aj.) s počtem obyvatel větším než 20.000.“.

52.         Z obsahu žádostí o účast v zadávacím řízení vyplývá, že zájemci prokazovali splnění technických kvalifikačních předpokladů prostřednictvím následujících referenčních zakázek:

1. dodavatel .A.S.A., spol. s r.o.

objednatel	počet obyvatel (*)	termín poskytování
K prokázání reference na sběr, svoz, využití a likvidace směsného komunálního odpadu
Město Český Těšín	24 440	2005 – stále trvá
Statutární město Prostějov	44 274	2006 – stále trvá
Statutární město Liberec	99 378	1995 – stále trvá
Statutární město České Budějovice	91 558	2002 – stále trvá
Město Znojmo	33 434	2004 – stále trvá
K prokázání reference na zajištění provozu sběrného dvora
Statutární město Liberec	99 378	1995 – stále trvá
Statutární město České Budějovice	91 558	2002 – stále trvá

 

2. konsorcium „ARGE Nehlsen Český Těšín“

objednatel	počet obyvatel (*)	termín poskytování
K prokázání reference na sběr, svoz, využití a likvidace směsného komunálního odpadu
Město Třinec	35 673	1998 – stále trvá
Zemský okres Vorpommern-Rügen		1. 1. 2006 – 31. 12. 2022
Hanzovní město Bremen		1. 1. 1985 – 31. 12. 2018
Zemský okres Cuxhaven		7. 6. 1985 – 31. 12. 2020
Zemský okres Wittmund		1. 1. 2006 – 31. 12. 2020
K prokázání reference na zajištění provozu sběrného dvora
Město Třinec	35 673	1998 – stále trvá

3. dodavatel Marius Pedersen a.s.

objednatel	počet obyvatel (*)	termín poskytování
K prokázání reference na sběr, svoz, využití a likvidace směsného komunálního odpadu
Město Žatec	19 269	1. 10. 2007 – 2014
Statutární město Teplice	49 015	1. 10. 2005 – 2014
Město Česká Lípa	36 648	1. 1. 2005 – stále trvá
Město Cheb	29 784	31. 7. 1996 – stále trvá
Město Valašské Meziříčí	22 533	2004 – 2014
K prokázání reference na zajištění provozu sběrného dvora
Město Žatec	19 269	1. 10. 2007 – 2014
Statutární město Teplice	49 015	1. 10. 2005 – 2014
Město Česká Lípa	36 648	1. 1. 2005 – stále trvá

*) Pozn.: Úřad upozorňuje, že výše uvedené počty obyvatel nebyly uvedeny na referenčních listinách, ale byly doplněny Úřadem z přehledu počtu obyvatel v obcích k 1. 1. 2016, uvedeném na internetových stránkách http://www.mvcr.cz/clanek/statistiky-pocty-obyvatel-v-obcich.aspx

Posouzení věci

53.         Úřad nejprve v obecné rovině uvádí, že účel stanovení technických kvalifikačních předpokladů směřuje k zajištění faktické realizace veřejné zakázky pouze takovými dodavateli, kteří k tomu prokazatelně mají dostatečnou technickou způsobilost. Tím je minimalizováno riziko zadavatele, že dojde ke zmaření primárního účelu zadávacího řízení, kterým je řádná a efektivní realizace plnění, jež je předmětem veřejné zakázky. Zadavatelem uplatněné požadavky na splnění technických kvalifikačních požadavků tedy mají zajistit, aby se o přidělení veřejné zakázky ucházeli pouze ti dodavatelé, kteří jsou ve skutečnosti schopni po stránce technické a materiální tuto zakázku v případě jejich úspěchu v zadávacím řízení po přidělení veřejné zakázky též plnit. K tomuto závěru dospěl rovněž Krajský soud v Brně v rozsudku č. j. 62 Ca 3/2009-43 ze dne 10. 3. 2011.

54.         Ačkoliv stanovení konkrétních požadavků na prokázání technických kvalifikačních předpokladů závisí na rozhodnutí zadavatele, je nutno upozornit na skutečnost, že při svých úvahách ohledně konkrétních požadavků je zadavatel vázán jednotlivými ustanoveními zákona. Ve vztahu k technickým kvalifikačním předpokladům je to mimo jiné ust. § 56 odst. 5 písm. c) zákona, jež připouští stanovení pouze takových technických kvalifikačních předpokladů, které odpovídají druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky. Významný limit zadavatele v celém zadávacím řízení, a nepochybně tedy i při vymezení technických kvalifikačních předpokladů, představují rovněž základní zásady zakotvené v § 6 odst. 1 zákona, zejména pak zásada zákazu diskriminace, neboť stanovení kvalifikačních předpokladů nemůže vést k bezdůvodnému omezení možnosti dodavatelů účastnit se zadávacího řízení či k jakémukoliv zvýhodnění některého z dodavatelů. Úřad v  této souvislosti poukazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 9 Afs 87/2008-81 ze dne 9. 7. 2009, podle kterého „stanovení kvalifikačních kritérií včetně jejich minimální úrovně rozhodně nemůže vést k bezdůvodnému omezení možnosti dodavatelů účastnit se zadávacího řízení, či k jakémukoliv zvýhodnění některého z potencionálních dodavatelů. Naopak jejich účelem je zabezpečit účast všech potencionálních dodavatelů, kteří jsou způsobilí předmětnou zakázku splnit. Je proto nezbytné, aby zadavatel objektivně vymezil úroveň způsobilosti, kterou uchazeč prokáže“. Princip zákazu diskriminace uchazečů je obligatorním principem při realizaci výběrových řízení a je na něj kladen důraz i v rozhodovací praxi Soudního dvora Evropské unie, který se otázkou zákazu diskriminace zabýval např. v rozsudku ze dne 19. 10. 1980 ve věci C-22/80 Boussac Saint-Fréres SA v Brigitte Gerstenmeier nebo v rozsudku ze dne 5. 10. 2010 ve věci C-16/98 Evropská komise v. Francouzská republika, kde Soudní dvůr Evropské unie vyslovil závěr, že je nezbytné vztáhnout ochranu před diskriminací také na zájemce, kteří byli od účasti v daném zadávacím řízení odrazeni, a to stanovením znevýhodňujících podmínek ze strany zadavatele.

55.         Dle uvedené zásady zákazu diskriminace je přitom zadavatel povinen postupovat v průběhu veřejné zakázky vždy tak, aby jeho jednáním nedošlo k diskriminaci žádného z dodavatelů, a to ani zjevné, ani skryté. Nejvyšší správní soud k nastavení kvalifikačních předpokladů v rozsudku č. j. 1 Afs 20/2008‑152 ze dne 5. 6. 2008 uvedl, že „… za skrytou formu nepřípustné diskriminace v zadávacích řízeních je třeba považovat postup, kterým zadavatel znemožní některým dodavatelům ucházet se o veřejnou zakázku nastavením takových kvalifikačních předpokladů, kdy požadovaná úroveň technické způsobilosti je zjevně nepřiměřená ve vztahu k velikosti, složitosti a technické náročnosti konkrétní veřejné zakázky, přičemž je zřejmé, že právě pro takto nastavené kvalifikační předpoklady mohou veřejnou zakázku splnit jen někteří z dodavatelů (potenciálních uchazečů), kteří by jinak (bez takto nastavených předpokladů) byli k plnění předmětu veřejné zakázky objektivně způsobilými.“

56.         K požadavkům zadavatele na prokázání technických kvalifikačních předpokladů se Nejvyšší správní soud vyjádřil rovněž v rozsudku č. j. 7 Afs 44/2013-37 ze dne 7. 11. 2013, v němž uvedl, že „… je na uvážení zadavatele, jaké a jak podrobné podmínky účasti na veřejné zakázce nastaví. V souladu s výše uvedeným však požadavky k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů musí být přípustné a i samotný důvod jejich vyžadování musí být v souladu se základními zásadami upravenými v § 6 zákona o veřejných zakázkách, podle kterých je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace. Stanovení minimální úrovně předpokladů musí navíc odpovídat druhu, rozsahu a složitosti předmětu veřejné zakázky (§ 56 odst. 7 zákona o veřejných zakázkách) a také s ním musí důvodně souviset (§ 50 odst. 3 zákona o veřejných zakázkách). Naplnění těchto zásad směřuje k cíli samotného zákona, a to zajištění rovného konkurenčního prostředí při nakládání s veřejnými prostředky. Zásada zákazu diskriminace tak společně s ostatními základními zásadami (transparentnosti, rovného zacházení) prochází skrze celou zákonnou úpravu a nutně se musí odrazit v každém vnějším výstupu zadavatele. Pouhý požadavek na dodržování uvedených zásad by však byl v rámci bezbřehého a ničím neregulovaného procesu prakticky nekontrolovatelný, a tedy neprosaditelný. Z tohoto důvodu zákon o veřejných zakázkách obsahuje kromě základních zásad také soubor relativně podrobných a prostor pro úvahu zadavatele neponechávajících ustanovení, upravujících samotný proces zadávání veřejných zakázek. Vedle toho zákon o veřejných zakázkách obsahuje ustanovení poskytující zadavateli možnost klást na dodavatele konkrétní požadavky. S ohledem na individuální povahu každé zakázky je pak zadavateli ponechána velká míra volnosti. Zadavatel může např. v technických podmínkách nebo v kvalifikačních požadavcích stanovit konkrétní požadavky, bez jejichž splnění se dodavatel nemůže o veřejnou zakázku úspěšně ucházet. Jejich stanovením tak přímo ovlivňuje okruh možných dodavatelů. Z tohoto důvodu je zapotřebí k počtu a míře takových požadavků přistupovat striktně v duchu výše uvedených zásad (blíže viz např. rozsudky Nejvyššího správního soudu ze dne 30. září 2011, č. j. 5 Afs 78/2010 – 186, ze dne 20. prosince 2012, č. j. 1 Afs 66/2012 – 64, ze dne 27. června 2013, č. j. 1 Afs 20/2013 - 47, všechny na www.nssoud.cz). Co se týče konkrétních požadavků na dodavatele, úprava v zákoně o veřejných zakázkách umožňuje zadavateli zvolit si z nich takové, které považuje ve vztahu k předmětu zakázky za nezbytné. Protože se jedná převážně o ustanovení ponechávající zadavateli prostor pro úvahu, musí být potřeba takového požadavku odůvodnitelná. To znamená, že čím podrobnější a přísnější požadavky zadavatel zvolí, tím vyšší nároky budou kladeny na jejich odůvodnění“. 

57.         Z výše uvedeného vyplývá, že stanovení kvalifikačních předpokladů nemůže vést k bezdůvodnému omezení možnosti dodavatelů účastnit se zadávacího řízení či jakémukoliv zvýhodnění některého z dodavatelů, naopak účelem kvalifikace je zabezpečit účast všech potenciálních dodavatelů, kteří jsou způsobilí předmětnou veřejnou zakázku plnit. Ačkoliv má zadavatel možnost klást konkrétní požadavky na splnění technických kvalifikačních předpokladů, tyto požadavky jsou limitovány zásadou zákazu diskriminace. Jakmile tedy byť jen jeden z požadavků překročí mez odůvodnitelnosti a lze shledat, že narušuje hospodářskou soutěž tím způsobem, že formou skryté diskriminace není některým potenciálním uchazečům umožněno podat nabídku, je nutno konstatovat, že tento požadavek není stanoven v souladu se zásadou zákazu diskriminace a celé zadávací řízení je potom stiženo vadou.

58.         V šetřeném případě zadavatel požadoval celkem 7 referenčních zakázek, přičemž současně stanovil, že pět z těchto referenčních zakázek musí mít minimální roční hodnotu ve výši 17 000 000 Kč bez DPH. Úřad uvádí, že jsou-li předmětem veřejné zakázky služby v hodnotě 75 000 000 Kč bez DPH za 48 měsíců (tj. 18 750 000 Kč bez DPH ročně), nelze však přiměřenost požadavků na prokázání realizace služeb v obdobném finančním rozsahu vnímat čistě matematicky (tzn. porovnáváním předpokládané hodnoty veřejné zakázky a zadavatelem požadované hodnoty referenční zakázky), aniž by bylo přihlédnuto ke konkrétním okolnostem daného případu. Skutečnost, zda zadavatel vymezí požadavky na prokázání referencí v rozsahu poptávaného plnění, či mírněji, nemusí vždy znamenat, že tento postup zadavatele je v souladu se zákonem, zvláště pak se zásadami § 6 odst. 1 zákona. Úřad má za to, že při stanovení zadávacích podmínek a kvalifikačních předpokladů je povinností každého zadavatele vyplývající ze zásad uvedených v § 6 odst. 1 zákona zabývat se specifiky předmětu veřejné zakázky a situací na trhu poptávaného plnění tak, aby zadavatel svým postupem v zadávacím řízení nedůvodně předem nevyloučil některé dodavatele z účasti v zadávacím řízení.

59.         V dané situaci je tedy nutno zejména zkoumat, zda úroveň technických kvalifikačních předpokladů zadavatel vymezil tak, aby odpovídala druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky, zda stanovením těchto technických kvalifikačních předpokladů bezdůvodně omezil možnost některých dodavatelů účastnit se zadávacího řízení v rozporu s ust. § 6 odst. 1 zákona, a zda dostál povinnosti dané ust. § 56 odst. 5 písm. c) věty první zákona.

60.         Co se týče srovnání druhu předmětu veřejné zakázky s požadovanými referencemi, Úřad nejprve uvádí, že předmětem veřejné zakázky je podle oznámení o zakázce zajištění sběru, svozu a odstraňování směsného komunálního odpadu a objemného odpadu, a zajištění provozu sběrného dvora (podrobněji viz odstavec 2 odůvodnění tohoto rozhodnutí).

61.         Na základě uvedeného popisu předmětu veřejné zakázky a porovnání s požadovanými referenčními zakázkami požadovanými zadavatelem (viz odstavec 51 odůvodnění tohoto rozhodnutí) je zřejmé, že v rámci všech 7 požadovaných referencí zadavatel požadoval doložit zkušenosti a realizaci činností, které jsou předmětem dané veřejné zakázky (tj. týkající se sběru, svozu, využití a likvidace směsného komunálního odpadu a zajištění provozu sběrného dvora). Činnosti, s jejichž realizací požadoval zadavatel prokázat patřičné zkušenosti, korespondují s činnostmi vyplývajícími z předmětu veřejné zakázky, a proto lze konstatovat, že minimální úrovně technických kvalifikačních předpokladů týkajících se doložení seznamu významných stavebních prací realizovaných dodavatelem, odpovídají druhu předmětu plnění veřejné zakázky. V této souvislosti je však třeba položit si rovněž otázku, zda je v daném případě na místě omezení akceptovatelných referencí pouze na úzkou oblast sběru, svozu, využití a likvidace směsného komunálního odpadu, když situace na daném trhu ukazuje, že stejně tak relevantní mohou být i reference z širší oblasti nakládání s odpady (viz níže v dalších odstavcích odůvodnění tohoto rozhodnutí.).

62.         Co se týče rozsahu a složitosti předmětné veřejné zakázky, Úřad uvádí, že v daném ohledu je nutno zkoumat jednak počet požadovaných referencí, dále požadovanou finanční hodnotu požadované reference, a rovněž velikost samosprávného celku, u něhož musely probíhat referenční zakázky (pozn. Úřadu: zadavatel požadoval, aby obě požadované reference prokazující zkušenosti se zajištěním provozu sběrného dvora a dvě z pěti požadovaných referencí prokazující zkušenosti se zajištěním sběru, svozu, využití a likvidace směsného komunálního odpadu, probíhaly u samosprávných celků s počtem obyvatel větším než 20 000). Skutečnost, že zadavatel rovněž požadoval, aby tři z pěti požadovaných referenčních služeb prokazující zkušenosti se zajištěním sběru, svozu, využití a likvidace směsného komunálního odpadu, byly poskytovány minimálně dva po sobě jdoucí roky, přitom Úřad nepovažuje za stanovený v rozporu se zákonem, neboť z přehledu referenčních zakázek předložených jednotlivými zájemci v žádostech o účast (viz odstavec 52 odůvodnění tohoto rozhodnutí) vyplývá, že takové služby nejsou zpravidla poskytovány pouze v jednom roce, nýbrž ve větším počtu let. Lze tudíž předpokládat, že v případě dodavatelů schopných doložit reference o službách poskytovaných v délce jednoho roku, mohou tito dodavatelé týmiž referencemi prokázat i realizaci referenčních služeb v délce několika let.

63.         Ve vztahu k požadovaným referenčním hodnotám lze dospět k závěru, že hodnota jednotlivé požadované významné služby realizované dodavatelem ve výši 17 000 000 Kč bez DPH (čistě matematicky) přibližně odpovídá předpokládané hodnotě veřejné zakázky, která v roční hodnotě činí 18 750 000 Kč bez DPH, přičemž hodnota požadované jednotlivé referenční zakázky činí cca 91 % z předpokládané hodnoty veřejné zakázky. Požadovanou hodnotu jednotlivé reference tudíž nelze považovat za neodpovídající předmětné veřejné zakázce.

64.         Pokud budeme vycházet z celkové hodnoty požadovaných referenčních zakázek, která činí v součtu za poslední tři roky částku 136 000 000 Kč bez DPH, a z hodnoty předmětné veřejné zakázky za dobu tří let (tj. 3 x 75 000 000/4 = 56 250 000 Kč bez DPH), pak je ovšem zřejmé, že požadovaná hodnota referencí dosahuje 2,4 násobku předpokládané hodnoty veřejné zakázky. Ačkoli takovou hodnotu nelze na první pohled považovat za excesivní a nelze vyloučit, že v případě jiné veřejné zakázky by takový násobek bylo možno považovat za zcela akceptovatelný, v šetřeném případě je nutno s ohledem na okolnosti případu přihlédnout rovněž k situaci na daném trhu (tzn., zda požadovaná hodnota referencí nedůvodně brání hospodářské soutěži), jak Úřad činí v tomto rozhodnutí níže. Ve vztahu k výše uvedenému výslednému násobku Úřad považuje rovněž za nutné dodat, že zadavatel požadoval rovněž další dvě reference prokazující zkušenosti se zajištěním provozu sběrného dvora, a to bez uvedení minimální částky hodnoty reference. Ačkoli nelze na základě předložené dokumentace o veřejné zakázce kvantifikovat předpokládanou hodnotu části plnění veřejné zakázky spočívající v zajištění provozu sběrného dvora (ani přibližnou hodnotu adekvátní referenční zakázky), je zřejmé, že skutečný násobek referencí bude ještě vyšší, než je uvedeno výše. Stejně tak je nutno přihlédnout k již zmiňovanému poznatku, podle něhož u územních samosprávných celků jsou zpravidla uzavírány smlouvy na delší časový úsek (a nikoli pouze na jeden či dva roky) a lze tudíž předpokládat, že podnikatelské subjekty disponující referenční zakázkou v délce jednoho roku (či dvou let) splňují týmiž referencemi i požadavek na referenční zakázku trvající více než dva roky. Po přepočtu pak je nutno dospět k výsledku, podle něhož zadavatel reálně požadoval referenční zakázky v celkové hodnotě 255 000 000 (tj. za všech požadovaných 5 referenčních zakázek, realizovaných po dobu tří let), a tedy ve výši přibližně 4,5 násobku předpokládané hodnoty předmětné veřejné zakázky. Takový poměr přitom již nelze bez dalšího považovat za zcela adekvátní a naopak se jeví jako nezbytné další zkoumání, zejména s ohledem na situaci na příslušném trhu.

65.         V souvislosti s výše uvedeným je nutno dále doplnit, že dle názoru Úřadu není v daném případě rozhodující, že zadavatel považoval, aby pouze dvě z pěti referenčních zakázek byly realizovány pro územní samosprávné celky. Předmětné reference totiž měly podle zadavatele dokládat zkušenosti se zajištěním sběru, svozu, využití a likvidace směsného komunálního odpadu. Zde je třeba uvést, že podle ustanovení § 4 odst. 1 písm. b zákona č. 185/2001 Sb., o odpadech a o změně některých dalších zákonů (dále jen „zákon o odpadech“) se za komunální odpad považuje veškerý odpad vznikající na území obce při činnosti fyzických osob a který je uveden jako komunální odpad v Katalogu odpadů, s výjimkou odpadů vznikajících u právnických osob nebo fyzických osob oprávněných k podnikání. Podle ust. § 4 odst. 1 písm. x) zákona o odpadech je původcem odpadů právnická osoba nebo fyzická osoba oprávněná k podnikání, při jejichž činnosti vznikají odpady, nebo právnická osoba nebo fyzická osoba oprávněná k podnikání, které provádějí úpravu odpadů nebo jiné činnosti, jejichž výsledkem je změna povahy nebo složení odpadů, a dále obec od okamžiku, kdy nepodnikající fyzická osoba odpad odloží na místě k tomu určeném; obec se současně stane vlastníkem tohoto odpadu. Z uvedených ustanovení zákona o odpadech lze tedy vyvodit, že sběr, svoz, využití a likvidace směsného komunálního odpadu jsou zpravidla zajišťovány územním samosprávným celkem (resp. jím pověřeným subjektem). Reálně tedy zadavatel v šetřeném případě požadoval, aby všech pět referenčních zakázek (a nikoli pouze dvě) bylo realizováno pro územní samosprávný celek, neboť si lze stěží představit jinou osobu objednatele, která by kromě územních samosprávných celků sběr komunálního odpadu zajišťovala. Toto zjištění ostatně dokládá přehled referenčních zakázek doložených jednotlivými zájemci v rámci svých žádostí o účast v předmětném zadávacím řízení (viz odstavec 52 odůvodnění tohoto rozhodnutí), podle něhož všechny předložené referenční zakázky byly realizovány pro územní samosprávné celky.

66.         Pokud jde o počet referencí, je třeba připomenout, že zadavatel požadoval jednak

• 5 referencí prokazujících zkušenosti se zajištěním sběru, svozu, využití a likvidace směsného komunálního odpadu,

a dále

• 2 reference prokazující zkušenosti se zajištěním provozu sběrného dvora.

67.         Úřad uvádí, že zákonem není nikterak pevně stanoven limit počtu požadovaných referenčních zakázek, nicméně zadavatel je povinen i při vymezení tohoto počtu postupovat v souladu s ust. § 56 odst. 5 písm. c) zákona a ust. § 6 odst. 1 zákona. V daném případě lze dospět k tomu, že pokud referenční zakázky přibližně odpovídají předpokládané hodnotě veřejné zakázky, je podle požadovaných referencí za dobu tří let představa zadavatele o zkušenostech dodavatele taková, že se jedná o subjekt, který v posledních třech letech realizoval požadované referenční zakázky dle následujícího schématu (pozn.: uvedené počty referenčních zakázek mohou probíhat v jakémkoli pořadí během tří let):

 

	počet referenčních zakázek realizovaných v daném roce
	1. var.	2. var.	3. var.	4. var.	5. var.
1. rok	0	0	0	1	1
2. rok	0	1	2	1	2
3. rok	5	4	3	3	2
celkem	5

Pozn.: Příklad – v případě první varianty dodavatel nebude po dva roky realizovat žádnou referenční zakázku a v jednom roce bude dodavatelem pěti jednoletých zakázek.

68.         K uvedenému přehledu je nutno doplnit, že se jedná o varianty, které by přicházely v úvahu jen v situaci, že by zadavatel stanovil požadavek na doložení referencí v počtu pěti bez dalšího. V šetřeném případě však zadavatel stanovil i další omezující podmínku – a sice, aby alespoň tři z pěti referenčních zakázek probíhaly alespoň dva roky po sobě. Potom je tedy nutno výše uvedený přehled počtu požadovaných referencí upravit následovně.

	počet referenčních zakázek realizovaných v daném roce
	1. var.	2. var.	3. var.	4. var.	5. var.
1. rok	0	1	2	3	4
2. rok	3	3	3	3	3
3. rok	5	4	3	2	1
celkem	8

Pozn.: Příklad – v případě první varianty dodavatel nebude v jednom roce realizovat žádnou referenční zakázku, v dalším roce 3 referenční zakázky a ve třetím roce 5 referenčních zakázek (z nichž tři budou pokračující z minulého roku – aby dodavatel dostál požadavku zadavatele na tři referenční zakázky realizované po dva po sobě jdoucí roky).

69.         S ohledem na výše uvedené přehledy je tudíž zřejmé, že zadavatel ve svém důsledku požadoval doložení zkušeností dodavatele dokonce ve větším rozsahu, nežli v počtu pěti, jak je uvedeno v zadávacích podmínkách. V součtu za jednotlivé tři roky tak zadavatel akceptoval (roční) referenční zakázky v počtu osm.

70.         Vzhledem k předmětu řešené problematiky, a to zda zadavatel stanovil požadavek na technické kvalifikační předpoklady přiměřeně, Úřad jako pomocné vodítko pro své závěry podpůrně aplikuje i situaci v šetřeném zadávacím řízení. Pokud se zaměříme na přehled referenčních zakázek předložených v žádostech o účast v zadávacím řízení, je reálná situace taková, že subjekty podávající žádost o účast v tomto zadávacím řízení realizovaly všech pět požadovaných referencí po dobu tří let (tedy v každém jednotlivém roce). Požadavek zadavatele tudíž směřoval k tomu, že potenciální budoucí vybraný uchazeč vykonává pět referenčních zakázek po celou délku tří let a zadavatel tedy požadoval, aby dodavatel byl schopen realizovat dalších pět srovnatelných zakázek současně. Nakolik je takový požadavek přiměřený, musí vyplývat zejména z posouzení situace na daném trhu, k čemuž Úřad uvádí následující.

71.         Jak vyplývá z přehledu počtu obyvatel v obcích k 1. 1. 2016, uvedeném na internetových stránkách http://www.mvcr.cz/clanek/statistiky-pocty-obyvatel-v-obcich.aspx, nachází se k Moravskoslezském kraji celkem 12 obcí (včetně zadavatele) nad 20 000 obyvatel. Z veřejně dostupných informací v Obchodním rejstříku a internetových stránek měst vyplývá, že na území 11 měst v Moravskoslezském kraji s 20 000 obyvateli (tj. všech měst s výjimkou zadavatele) je nakládání s komunálním odpadem zajišťováno jak subjekty, majícími majetkovou účast soukromých subjektů, tak subjekty, v nichž má stoprocentní majetkovou účast příslušné město.

72.         Při podrobnějším zkoumání pak lze zjistit, že subjektů, v nichž má majetkovou účast město je přitom naprostá většina, a to v počtu devíti obcí z dvanácti:

• Bohumín – BM servis a.s., IČO 47672315, se sídlem Krátká 775, Nový Bohumín, 735 81 Bohumín,
• Frýdek-Místek – Frýdecká skládka, a.s., IČO 47151552, se sídlem Panské Nové Dvory 3559, Frýdek, 738 01 Frýdek-Místek,
• Havířov – Technické služby Havířov a.s., IČO 25375601, se sídlem Karvinská 1461/66, Město, 736 01 Havířov,
• Karviná – Technické služby Karviná, a.s., IČO 65138082, se sídlem Bohumínská 1878/6, Nové Město, 735 06 Karviná,
• Kopřivnice – SLUMEKO, s.r.o., IČO 25376021, se sídlem Štefánikova 58/31, 742 21 Kopřivnice,

• Krnov – Technické služby Krnov s.r.o., IČO 25398547, se sídlem Stará 256/11, Pod Cvilínem, 794 01 Krnov,

• Nový Jičín – Technické služby města Nového Jičína, příspěvková organizace, IČO 00417688, se sídlem Suvorovova 909/114, 741 01 Nový Jičín,
• Opava – Technické služby Opava s.r.o., IČO 64618188, se sídlem Těšínská 2057/71, Předměstí, 746 01 Opava,
• Orlová – SMO, městská akciová společnost Orlová, IČO 60793163, se sídlem Okružní 988, Lutyně, 735 14 Orlová,
• Ostrava – OZO Ostrava s.r.o., IČO 62300920, se sídlem Frýdecká 680/444, Kunčice, 719 00 Ostrava.
• Ve zbývajících třech městech je zastoupena alespoň 50%-ní majetková účast soukromého kapitálu:
• Český Těšín – FCC Česká republika, s.r.o., IČO 45809712, se sídlem Ďáblická 791/89, 182 00 Praha 8,

• Frýdek-Místek – Frýdecká skládka, a.s., IČO 47151552, se sídlem Panské Nové Dvory 3559, Frýdek, 738 01 Frýdek-Místek,

• Třinec – Nehlsen Třinec, s.r.o., IČO 25355996, se sídlem Jablunkovská 392, 739 61 Třinec - Staré Město.

73.         Lze tudíž učinit dílčí závěr, že v případě měst nad 20 000 obyvatel je obvyklá praxe, kdy pro svoz komunálního odpadu má město zřízenu právnickou osobu, kterou ovládá a současně, že nelze předpokládat (a ani tomu nic nenasvědčuje), že by se takové lokální právnické osoby účastnily i zadávacích řízení na svoz komunálního odpadu v jiných městech nad 20 000 obyvatel. Z tohoto důvodu nelze předpokládat, že by reference v tak vysokém počtu, jak stanovil zadavatel (tj. 5 referencí), byli dodavatelé pohybující se na relevantním trhu schopni snadno doložit.

74.         Z přehledu zájemců o účast a obsahu jejich žádosti o účast v daném zadávacím řízení vyplývá, že pouze dva ze zájemců prokazovali splnění technických kvalifikačních předpokladů podle § 56 odst. 2 písm. a) zákona prostřednictvím výhradně referencí od objednatelů v České republice, jelikož jeden zájemce (Nehlsen Třinec, s.r.o.) doložil pouze jednu referenci od českého objednatele (město Třinec) a ostatní čtyři reference od objednatelů na území Německa. Je tedy zřejmé, že požadované reference v oblasti působnosti v České republice byli schopni doložit pouze dva dodavatelé s tím, že další objednatel byl nucen použít i zahraniční reference. V případě prvního zájemce (Marius Pedersen a.s.) dokládajícího české reference je přitom nutno upozornit na jednu z pěti referencí, a to referenci vystavenou městem Žatec. Z  přehledu počtu obyvatel v obcích k 1. 1. 2016, 1. 1. 2015, 1. 1. 2014, k 1. 1. 2013 a k 1. 1. 2012 (viz http://www.mvcr.cz/clanek/statistiky-pocty-obyvatel-v-obcich.aspx) totiž vyplývá, že město Žatec mělo v předchozích letech 19 269 obyvatel (k 1. 1. 2016), 19 236 obyvatel (k 1. 1. 2015), 19 222 obyvatel (1. 1. 2014), 19 212 obyvatel (k 1. 1. 2013) a 19 290 (k 1. 1. 2012). Může tak vzniknout pochybnost, zda reference vystavená městem Žatec splňuje požadavek zadavatele na doložení reference pro územní samosprávné celky s min. 20 000 obyvateli. Reference z oblasti České republiky tak byl v předmětné veřejné zakázce patrně schopen doložit pouze jediný dodavatel, a to dodavatel FCC Česká republika, s.r.o. Jako podstatné je v této souvislosti třeba zmínit, že (jak je zřejmé z přehledu referenčních zakázek předložených tímto dodavatelem v podané žádosti o účast) tento zájemce je současným poskytovatelem nyní zadavatelem poptávaných služeb.

75.         V souvislosti s otázkou, zda stanovením technických kvalifikačních předpokladů zadavatel bezdůvodně omezil možnost některých dodavatelů účastnit se zadávacího řízení v rozporu s ust. § 6 odst. 1 zákona Úřad uvádí následující.

76.         Z dokumentace o veřejné zakázce vyplývá, že zadavatel obdržel celkem 3 žádosti o účast, přičemž podle protokolu o posouzení kvalifikace zájemců o účast ze dne 14. 1. 2016 jeden ze tří zájemců splnění kvalifikace neprokázal. Je třeba dodat, že jako důvod nesplnění kvalifikace tohoto zájemce (Nehlsen Třinec, s.r.o.) zadavatel v uvedeném protokolu uvedl mj. nesplnění technických kvalifikačních předpokladů, když jedna z referenčních zakázek nedosahovala hodnoty 17 000 000 Kč. Ačkoli ostatní zájemci dle protokolu splnění kvalifikace prokázali, je otázkou, zda zadavatel nebude tento svůj závěr revokovat vzhledem k výše uvedenému. V takovém případě by zadavateli zbyl v zadávacím řízení pouze jeden zájemce, a to ten, který je současným poskytovatelem poptávaných služeb. Uvedeným konstatováním Úřad v žádném případě nepředjímá postup zadavatele, nýbrž pouze zhodnocuje možné následky plynoucí z požadavků zadavatele na prokázání splnění technické kvalifikace. Uvedené závěry přitom vnášejí do pohledu na zadavatelem vymezené požadavky zásadní pochybnosti o nediskriminačním nastavení požadavků k prokázání technických kvalifikačních předpokladů a nastolují naopak otázku, zda požadavky na technickou kvalifikaci jsou skrytě diskriminační natolik, že zvýhodňují pouze jediného dodavatele.

77.         V uvedené souvislosti Úřad rovněž upozorňuje, že předmětem tohoto správního řízení není přezkum postupu zadavatele při posouzení kvalifikace zájemců, neboť proti tomuto úkonu návrh navrhovatele nesměřuje. Z tohoto důvodu Úřad nepovažuje za nutné se vyjádřit i k pochybnostem navrhovatele o splnění kvalifikace jednotlivými zájemci o účast.

78.         Skutečnost, že požadované reference v daném případě neodpovídající odůvodněným nárokům na zkušenosti dodavatelů v dané oblasti, dokreslují zjištění Úřadu z Věstníku veřejných zakázek, z něhož Úřad zjistil, že například město Prostějov s počtem obyvatel přibližně 45 000 v lednu tohoto roku zahájilo zadávací řízení na veřejnou zakázku „Sběr, svoz a odstranění komunálního odpadu, bioodpadu, využití vytříděných složek komunálního odpadu a správa sběrných dvorů města Prostějova 2017–2024“ zadávanou v užším řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 22. 1. 2016 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 25. 1. 2016 pod ev. č. 528473, a jejíž předpokládaná hodnota činí podle bodu II.2.1) oznámení o zakázce částku ve výši 280 000 000 Kč bez DPH. V bodu III.2.3) oznámení o zakázce je pak stanoveno, že zadavatel (město Prostějov) požaduje k prokázání technických kvalifikačních předpokladů podle ust. § 56 odst. 2 písm. a) zákona pouze významnou službu, „kterou se rozumí svoz, odstranění a využití komunálních odpadů o objemu min. 25 mil. Kč bez DPH/rok; min. 1 takovou významnou službu realizovanou za poslední 3 roky v min. délce trvání 1 rok“. Aniž by Úřad jakkoli posuzoval přiměřenost a nediskriminační vymezení technických kvalifikačních předpokladů definovaných v oznámení o zakázce města Prostějov (a dalších níže zmiňovaných zadavatelů), je třeba akcentovat skutečnost, že město o téměř jednou tak velkém množství obyvatel požaduje pouze jedinou referenční zakázku (na rozdíl od zadavatelem požadovaných pěti referenčních zakázek), přičemž ani nepodmiňuje doložení referenční zakázky počtem obyvatel obce. Je tak zřejmé, že zadavatel v šetřeném případě stanovil podstatně vyšší požadavky nežli zadavatel (město Prostějov), který zadává veřejnou zakázku s obdobným předmětem činnosti a rovněž výrazně větším rozsahem (o předpokládané hodnotě ve výši 280 000 000 Kč bez DPH na rozdíl od hodnoty šetřené veřejné zakázky ve výši 75 000 000 Kč bez DPH). Kromě uvedené aktuální veřejné zakázky lze zmínit i jiné veřejné zakázky zadávané v minulosti územními samosprávnými celky s počtem obyvatel nad 20 000. Příkladem může být město Břeclav při zadávání veřejné zakázky „Nakládání s komunálním odpadem pro Město Břeclav“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 16. 5. 2013 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 28. 5. 2013 pod ev. č. 355296, a jejíž předpokládaná hodnota činí podle bodu II.2.1) oznámení o zakázce částku ve výši 60 000 000 Kč bez DPH. V této veřejné zakázce přitom zadavatel (město Břeclav) požadoval k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů doložení pouze jedné zakázky v oblasti odpadového hospodářství v celkové hodnotě min. 40 mil. Kč. V tomto případě tedy nejenže zadavatel požadoval opět pouze jednu referenci (na rozdíl od pěti v daném případě), ale akceptoval i služby nikoli týkající se jen sběru, svozu, využití a likvidace směsného komunálního odpadu, nýbrž i služby v širší oblasti, a to v odpadovém hospodářství. V případě veřejné zakázky „Výběr dodavatele komplexních odpadových služeb a provozování sběrného střediska odpadů pro Město Blansko“ zadávané městem Blansko v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 11. 9. 2012 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 12. 9. 2012 pod ev. č. 227146, a jejíž předpokládaná hodnota činí podle bodu II.2.1) oznámení o zakázce částku ve výši 52 250 344 Kč bez DPH, pak zadavatel stanovil požadavek k prokázání technického kvalifikačního předpokladu podle § 56 zákona ve vztahu k činnostem týkajícím se sběru, svozu, využití a likvidace komunálního odpadu (a nikoli ve vztahu k provozování sběrného střediska odpadů – tyto reference zadavatel stanovil rovněž v počtu tří), a to v počtu 3 zakázek, z nichž minimálně jedna zakázka byla v min. hodnotě 5 mil. Kč za rok. I v tomto případě tedy příslušný zadavatel požadoval jak nižší počet referenčních zakázek v dané oblasti (tj. sběr, svoz, využití a likvidace komunálního odpadu), tak i zakázky o výrazně nižší finanční hodnotě. Jako další příklad lze uvést veřejnou zakázku „Svoz komunálního odpadu v aglomeraci města Uherské Hradiště“ zadávanou městem Uherské Hradiště v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 31. 1. 2012 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 2. 2. 2012 pod ev. č. 207075, a jejíž předpokládaná hodnota činí podle bodu II.2.1) oznámení o zakázce částku ve výši 78 000 000 Kč bez DPH. Zde příslušný zadavatel požadoval doložení alespoň tří obdobných zakázek na poskytování komplexních služeb v oblasti odpadového hospodářství o finančním objemu min. 14 mil. Kč bez DPH každé z nich v průběhu kalendářního roku (a rovněž 3 zakázky na zajištění odděleného sběru zbytkového komunálního odpadu a biologicky rozložitelného odpadu při nejméně 3 tis. obyvatel – s tím, že tyto reference mohou být splněny i prostřednictvím výše požadovaných referencí). Je tedy zřejmé, že i v této posledně citované veřejné zakázce zadavatel stanovil mírnější (co do počtu, hodnoty i oblasti referencí) požadavky na prokázání technických kvalifikačních předpokladů podle ust. § 56 odst. 2 písm. a) zákona nežli stanovil zadavatel v právě šetřeném případě. Z uvedených srovnání tedy vyplývá, že v daném zadávacím řízení zadavatel stanovil výrazně přísnější požadavky na prokázání technických kvalifikačních předpokladů podle ust. § 56 odst. 2 písm. a) zákona než je v obdobných veřejných zakázkách obvyklé.

79.         Úřad rovněž podotýká, že není zřejmé, na základě jakých důvodů zadavatel zpřísnil požadavky na prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů podle ust. § 56 odst. 2 písm. a) zákona, které již jednou stanovil ve veřejné zakázce „Nakládání s komunálním odpadem ve městě Český Těšín“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 15. 8. 2014 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 18. 8. 2014 pod ev. č. 483920 (dále také jen „původní veřejná zakázka“), se shodným předmětem, která předcházela právě řešenému zadávacímu řízení a byla zrušena. V posledně citované veřejné zakázce přitom zadavatel požadoval doložení seznamu tří „významných služeb obdobného charakteru jako je předmět veřejné zakázky (sběr, přeprava, využívání a odstraňování směsného komunálního odpadu – nakládání s odpady po dobu min. 12 měsíců nepřetržitě) poskytnutých dodavatelem v posledních 3 letech s uvedením jejich rozsahu a doby poskytnutí“. Je tedy patrné, že v podstatě shodné veřejné zakázce zadavatel stanovil výrazně přísnější požadavky na doložené reference, a to jak co do počtu, tak hodnoty i věcnému zaměření referencí. Uvedenou změnu přitom zadavatel smysluplným způsobem nevysvětlil ani ve vyjádření k návrhu navrhovatele, když označil tvrzení o odlišně stanovených požadavcích na reference za irelevantní z toho důvodu, že předchozí zadávací řízení bylo zrušeno z důvodu nevhodně stanovených hodnotících kritérií a nově bylo zvoleno základní hodnotící kritérium nejnižší nabídková cena. Jako důvod zrušení zadávacího řízení přitom zadavatel vůbec nezmiňuje technické kvalifikační předpoklady a otázka, z jakého důvodu zadavatel své požadavky zpřísnil, zůstává nezodpovězena.

80.         Za účelem uceleného posouzení přiměřenosti technických kvalifikačních předpokladů podle ust. § 56 odst. 2 písm. a) zákona v šetřeném případě (tj. zda tyto předpoklady byly stanoveny v souladu s ust. § 56 odst. 5 písm. c) a ust. § 6 odst. 1 zákona) se Úřad rovněž zabýval situací na relevantním trhu, přičemž posuzoval, zda z možnosti účasti v zadávacím řízení byli předem neoprávněně vyloučeni dodavatelé, kteří by byli schopni danou veřejnou zakázku realizovat, a to zejména v tom smyslu, zda je v daném případě skutečně oprávněné, aby právě navrhovatel byl vyloučen z účasti v zadávacím řízení (z toho důvodu, že není schopen předložit zadavatelem požadované reference). V uvedené souvislosti Úřad dále odkazuje na text rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 1 Afs 20/2008 – 152, v němž výslovně uvedl, že není „možné požadovat po zadavatelích, aby jimi vyžadované kvalifikační předpoklady měly na všechny potencionální uchazeče stejné dopady. Takovýto požadavek by ostatně nebyl ani reálně možný a byl by v rozporu se smyslem kvalifikačních předpokladů, kterým je zajistit právě to, aby nabídku podali pouze uchazeči způsobilí ke splnění veřejné zakázky. Odvrácenou stranou stanovení kvalifikačních předpokladů je tedy selekce těch uchazečů, kteří ke splnění veřejné zakázky způsobilí nejsou, přičemž o takovéto (legitimními ekonomickými zájmy podložené) selekci nelze v žádném případě hovořit jako o skryté diskriminaci.“. K otázce, zda v daném případě je navrhovatel skutečně dodavatelem způsobilým ke splnění šetřené veřejné zakázky Úřad uvádí, že z veřejně dostupných informací vyplývá, že navrhovatel je dodavatelem s celorepublikovým působením, který má cca 1200 zaměstnanců, jeho tržby činily v roce 2014 částku 1,38 mld. Kč a jehož předmětem činnosti je kompletní outsourcing odpadového hospodářství, svoz průmyslového a komunálního odpadu, výkup a zpracování druhotných surovin, čištění zařízení a objektů, sanace, stálá havarijní služba, facility management a služby, technické služby údržby, svoz a odstraňování vedlejších živočišných produktů, prodej ekologických prostředků a poradenství v oblasti životního prostření a USV (udržitelné spotřeby a výroby). Na svých webových stránkách navrhovatel uvádí, že pro města, obce a živnostníky zajišťuje činnosti související se tříděním a svozem komunálního odpadu a jeho hlavní činností je sběr, svoz a odstranění komunálního odpadu včetně sběru, svozu a recyklace tříděných složek komunálního odpadu jako je papír, sklo, plasty, příp. bioodpady aj. Lze tedy uvést, že navrhovatel se pohybuje na relevantním trhu, který odpovídá předmětné veřejné zakázce. Z webových stránek navrhovatele rovněž vyplývá, že v minulosti zajišťoval komplexní služby v odpadovém hospodářství pro města Boskovice, Modřice, Šumperk, Frýdlant nad Ostravicí, Mohelnice, Velké Opatovice, Újezd u Brna či Němčice nad Hanou. Komplexní služby v odpadovém hospodářství podle uvedených webových stránek přitom navrhovatel zajišťoval rovněž pro tak významné společnosti, jako je AHOLD Czech Republic, a.s., Olomouc, či Honeywell spol. s.r.o. – Brno o.z. Podle údajů ve Věstníku veřejných zakázek je zřejmé, že se navrhovatel účastní zadávacích řízení v oblasti odpadového hospodářství, přičemž například v roce 2015 byla jeho nabídka vybrána ve 14-ti zadávacích řízeních, v roce 2014 v 11-ti zadávacích řízeních a v roce 2013 v 9-ti zadávacích řízeních. Mezi zadavateli, se kterými podle Věstníku veřejných zakázek navrhovatel uzavřel smlouvu na plnění veřejné zakázky, jsou za tato období (tj. roky 2015, 2014 a 2013) zastoupeny jak obce (např. Osek, Ivančice, statutární město Brno – městská část Komín, Sokolnice, Veltrusy, Vikýřovice, Frýdlant nad Ostravicí, Blansko), pro něž navrhovatel zajišťoval zejména svoz komunálního odpadu, či letní a zimní údržbu komunikací nebo zajištění provozu sběrného střediska odpadů, tak kraje (Pardubický kraj, kterým byl navrhovatel vybrán pro plnění veřejné zakázky na zajištění a odstranění odpadů v areálu bývalého závodu Vlněna, a Olomoucký kraj, kterým byl vybrán pro plnění veřejné zakázky, jejímž předmětem je odpadové hospodářství příspěvkových organizací Olomouckého kraje). Ve značném počtu podle Věstníku veřejných zakázek vystupoval navrhovatel v pozici vybraného uchazeče ve veřejných zakázkách zadávaných nemocnicemi (tj. Nemocnice na Bulovce, Fakultní nemocnice Plzeň, Nemocnice ve Frýdku Místku, příspěvková organizace, Nemocnice Boskovice, Krajská nemocnice T. Bati, Fakultní nemocnice Olomouc, Nemocnice Kyjov, příspěvková organizace, Ústřední vojenská nemocnice – Vojenská fakultní nemocnice Praha), pro něž měl navrhovatel vykonávat likvidaci nebezpečných odpadů, ale i například sběr, svoz a likvidaci ostatních odpadů. Vedle toho byl podle Věstníku veřejných zakázek navrhovatel (ve sdružení) vybrán například i pro plnění veřejné zakázky na likvidaci směsného komunálního odpadu a plastů zadávané Českou poštou, s. p.

81.         Uvedený rozbor činnosti navrhovatele (tj. účast a úspěšnost ve velkém počtu veřejných zakázek týkajících se odpadového hospodářství na celém území České republiky, realizace sběru, svozu a likvidace odpadů i pro územní samosprávné celky a jiné subjekty) ve spojení s oblastmi, v nichž navrhovatel podniká (viz výše) a velikost firmy (míněno co do počtu zaměstnanců a výše tržeb) dokládá, že se v případě navrhovatele jedná o subjekt, který by měl být schopen realizovat veřejnou zakázku takového významu, jako je právě šetřená veřejná zakázka (obzvlášť pokud sám tvrdí, že má zájem o plnění veřejné zakázky). Skutečnost, že z přehledu referencí vyplývá, že navrhovatel realizoval veřejné zakázky na sběr, svoz a likvidaci komunálního odpadu spíše pro obce s nižším počtem obyvatel nežli 20 000 přitom neznamená, že by nebyl schopen realizovat šetřenou veřejnou zakázku pro obec s vyšším počtem obyvatel, pokud například vykonává souběžně sběr, svoz a likvidaci komunálního odpadu pro větší počet obcí (s počtem obyvatel nižším nežli 20 000). Pro dokreslení lze uvést, že dodavatel disponující zkušenostmi s komplexním zajištěním odpadových služeb pro obec s počtem 20 000 obyvatel by měl mít patrně stejně velkou zkušenost v oboru jako dodavatel, který může prokázat plnění komplexního zajištění odpadových služeb pro dvě obce současně – každou s počtem obyvatel 10 000. Může být tudíž i sporné, zda omezení referencí počtem obyvatel (jak učinil zadavatel v šetřeném případě) lze považovat za vhodné. V situaci, kdy takové omezení způsobuje i nedůvodnou eliminaci hospodářské soutěže je totiž takový požadavek nepřípustný. Vzhledem k tomu, že nedůvodná eliminace hospodářské soutěže (mj. nemožností účasti navrhovatele v předmětném zadávacím řízení) byla již Úřadem výše prokázána, je třeba dospět k závěru, že ani omezení referenčních zakázek na územní samosprávné celky ve spojení s dalšími požadavky zadavatele k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů podle ust. § 56 odst. 2 písm. a) zákona nebylo zadavatelem definováno v souladu se zákonem (tj. zejména ust. § 6 odst. 1 zákona). 

82.         Poznatky uvedené v předchozích odstavcích tohoto rozhodnutí Úřad rekapituluje a sumarizuje následovně. Ačkoli zadavatel v šetřeném případě stanovil minimální úroveň technických kvalifikačních předpokladů podle ust. § 56 odst. 2 písm. a) zákona způsobem, který odpovídá druhu předmětu veřejné zakázky, nebyla tato úroveň stanovena adekvátně rozsahu a složitosti veřejné zakázky a v souladu se zásadou zákazu diskriminace zakotvenou v ust. § 6 odst. 1 zákona, a to s přihlédnutím k následujícím okolnostem. Přestože zadavatelem stanovená minimální úroveň technických kvalifikačních předpokladů podle ust. § 56 odst. 2 písm. a) zákona jednotlivě (tzn. samostatné vlastnosti požadované reference – zejména počet, hodnota, počet obyvatel územního samosprávného celku) nevzbuzuje pochybnosti Úřadu o zákonném vymezení těchto technických kvalifikačních předpokladů a jednotlivé dílčí požadavky na vlastnosti referencí lze označit za požadavky stanovené tzv. „na hraně“ (tj. na samotném pomezí, zda je možné je akceptovat jako zákonné či nikoli), ve svém souhrnu však dosahují důsledky těchto hraničních požadavků takové intenzity, že již jsou tzv. „za hranou“. Jak je z odůvodnění tohoto rozhodnutí zřejmé, dospěl Úřad k závěru, že požadavky na technické kvalifikační předpoklady podle ust. § 56 odst. 2 písm. a) zákona byly zadavatelem stanoveny diskriminačním a soutěž omezujícím způsobem, k čemuž Úřad vedly zejména následující poznatky:

• zadavatel omezil oblast požadovaných referencí pouze na oblast sběru, svozu, využití a likvidace směsného komunálního odpadu, a nikoli na širší oblast nakládání s odpady;
• počet požadovaných referencí (5) prokazujících zkušenosti se zajištěním sběru, svozu, využití a likvidace směsného komunálního odpadu, je výrazně vyšší nežli v jiných srovnatelných či dokonce větších veřejných zakázkách;

• finanční hodnota požadovaných referencí činí v reálu přibližně 4,5 násobek předpokládané hodnoty předmětné veřejné zakázky, což již nelze bez dalšího považovat za akceptovatelnou hodnotu;

• dodavatelé mají omezenou možnost předložit reference pro územní samosprávné celky nad 20 000 obyvatel, neboť je v tomto oboru obvyklé, že města mají pro svoz komunálního odpadu zřízenu právnickou osobu, kterou ovládají a u nichž nelze předpokládat, že by měly zájem i o provádění svozu odpadu na území jiných měst;
• zadavatel obdržel žádosti o účast od tří zájemců, z nichž jeden podle rozhodnutí hodnotící komise nesplnil kvalifikaci (mj. technické kvalifikační předpoklady, vůči nimž směřuje návrh) a u dalšího zájemce lze rovněž získat pochybnosti o splnění požadavků zadavatele na prokázání splnění; posledním zájemcem je přitom subjekt, který je současným poskytovatelem služeb poptávaných zadavatelem;
• zadavatel z nejasných důvodů v šetřené veřejné zakázce zpřísnil požadavky na prokázání technických kvalifikačních předpokladů stanovené v zadávacím řízení na původní veřejnou zakázku;
• způsob definování požadavků na referenční zakázky zapříčinil, že se zadávacího řízení nemůže zúčastnit navrhovatel, ačkoli se jedná o dodavatele s celorepublikovou působností, kterého lze označit za zkušeného dodavatele pohybujícího se v dané oblasti, disponujícího zejména dostatečným množstvím referencí i dostatečně velkým aparátem.

83.         Na základě výše uvedeného Úřad konstatuje, že zadavatel nedodržel postup stanovený v ustanovení § 56 odst. 5 písm. c) v návaznosti na § 6 odst. 1 zákona tím, že nevymezil minimální úroveň technických kvalifikačních předpokladů dle § 56 odst. 2 písm. a) zákona tak, aby odpovídala druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky, když k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů dle § 56 odst. 2 písm. a) zákona požadoval předložení

• seznamu pěti zakázek „obdobného charakteru jako předmět výběrového řízení – sběr, svoz, využití a likvidace směsného komunálního odpadu (včetně osvědčení či referenční listiny), a to v minimální roční hodnotě poskytované služby ve výši 17.000.000,- Kč bez DPH za každou zakázku, přičemž minimálně u tří referenčních zakázek musela být služba poskytována klientům minimálně 2 po sobě jdoucí roky, přičemž v každém dotčeném roce musela být minimální roční hodnota poskytované služby ve výši 17.000.000,- Kč bez DPH u každé reference“, s tím, že „z celkového počtu 5 referenčních zakázek definovaných výše pak musely aspoň dvě probíhat u samosprávných celků (měst, obcí, městysů, svazků, aj.) s počtem obyvatel větším než 20.000“
• a současně doložení seznamu alespoň dvou zakázek „obdobného charakteru jako je část předmětu výběrového řízení – zajištění provozu sběrného dvora (včetně osvědčení či referenční listiny), přičemž zakázky musely probíhat u samosprávných celků (měst, obcí, městysů, svazků, aj.) s počtem obyvatel větším než 20.000“,

čímž stanovil k prokázání technických kvalifikačních předpokladů takovou kombinaci požadovaných referenčních zakázek, která nedůvodně omezuje účast dodavatelů v zadávacím řízení, v důsledku čehož porušil zásadu zákazu diskriminace. Tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť pokud by toto omezení zadavatel nestanovil, mohl obdržet více nabídek, přičemž nelze vyloučit, že by některá z těchto nabídek byla ekonomicky výhodnější.

84.         Z uvedených důvodů Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

85.         Přestože Úřad uzavřel, že zadavatel postupoval při vymezení minimální úrovně technických kvalifikačních předpokladů nesprávně, což vede ke zrušení zadávacího řízení, považuje Úřad za vhodné a správné vyjádřit se pro úplnost též k dalším namítaným skutečnostem.

K namítané rozpornosti požadavků stanovených v kvalifikační dokumentaci

Relevantní ustanovení zákona

86.         Podle ust. § 6 odst. 1 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

87.         Podle § 44 odst. 1 zákona je zadávací dokumentace soubor dokumentů, údajů, požadavků a technických podmínek zadavatele vymezujících předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky. Za správnost a úplnost zadávacích podmínek odpovídá zadavatel.

88.         Podle § 44 odst. 6 zákona může zadavatel v zadávací dokumentaci požadovat, aby uchazeč ve své nabídce specifikoval části veřejné zakázky, které má v úmyslu zadat jednomu či více subdodavatelům, a aby uvedl identifikační údaje každého subdodavatele. Zadavatel si může v zadávací dokumentaci vyhradit požadavek, že určitá věcně vymezená část plnění předmětu veřejné zakázky nesmí být plněna subdodavatelem; v takovém případě je zadavatel povinen v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení uvést, že má v úmyslu si tento požadavek vyhradit. Zadavatel však nesmí zcela vyloučit možnost plnit veřejnou zakázku prostřednictvím subdodavatele.

89.         Podle § 51 odst. 4 zákona pokud není dodavatel schopen prokázat splnění určité části kvalifikace požadované veřejným zadavatelem podle § 50 odst. 1 písm. b) a d) zákona v plném rozsahu, je oprávněn splnění kvalifikace v chybějícím rozsahu prokázat prostřednictvím subdodavatele. Dodavatel je v takovém případě povinen veřejnému zadavateli předložit

a) doklady prokazující splnění základního kvalifikačního předpokladu podle § 53 odst. 1 písm. j) zákona a profesního kvalifikačního předpokladu podle § 54 písm. a) zákona subdodavatelem a

b) smlouvu uzavřenou se subdodavatelem, z níž vyplývá závazek subdodavatele k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky dodavatelem či k poskytnutí věcí či práv, s nimiž bude dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky, a to alespoň v rozsahu, v jakém subdodavatel prokázal splnění kvalifikace podle § 50 odst. 1 písm. b) a d) zákona.

Dodavatel není oprávněn prostřednictvím subdodavatele prokázat splnění kvalifikace podle § 54 písm. a) zákona.

Skutečnosti vyplývající z dokumentace o veřejné zakázce

90.         V bodě 1. kvalifikační dokumentace si zadavatel vyhradil, že: „prostřednictvím subdodavatele nelze realizovat část plnění této veřejné zakázky, spočívající ve svozu odpadu“.

91.         V bodě 9. kvalifikační dokumentace zadavatel ve vztahu k prokázání splnění technického kvalifikačního předpokladu podle § 56 odst. 2 písm. h) zákona požadoval předložení dokladu prokazujícího přehled nástrojů a pomůcek, provozních a technických zařízení, které bude mít dodavatel při plnění veřejné zakázky k dispozici. V bodě 9. kvalifikační dokumentace zadavatel dále uvedl, že dodavatel prokáže splnění předmětného kvalifikačního předpokladu předložením „Přehledu nástrojů a pomůcek, provozních a technických zařízení, které bude mít dodavatel při plnění veřejné zakázky k dispozici ve formě seznamu s uvedením popisu požadovaného zařízení (stroje, vozidla), majitele (vlastníka) předmětného zařízení (stroje, vozidla), typu a výrobního čísla (popř. SPZ). U každého stroje, který disponuje státní poznávací značkou, uchazeč uvede tuto státní poznávací značku, V případě, že některé zařízení (stroje, vozidla) nevlastní sám uchazeč, je třeba doložit smlouvu se subdodavatelem, ze které plyne právo uchazeče tyto stroje či nástroje v rámci zakázky využívat [...]“.

92.         V bodě 9 kvalifikační dokumentace zadavatel rovněž vymezil minimální úroveň technického kvalifikačního předpokladu podle ust. § 56 odst. 2 písm. h) zákona následujícím způsobem: „Uchazeč splňuje tento kvalifikační předpoklad, pokud disponuje pro splnění veřejné zakázky min. následujícími zařízeními (stroji, vozidly, pomůckami):

• 3 kusy vozidel na svoz směsného komunálního odpadu s objemem nástavby do 20 m3, emisní limit minimálně EURO 5, a
• 1 kus vozidla na svoz směsného komunálního odpadu (malé vozidlo) o objemu nástavby do 5 m3 s pohonem 4x4, emisní limit minimálně EURO 5, a
• 2 kusy vozidel na svoz separovaného odpadu o objemu nástavby do 20 m3, emisní limit minimálně EURO 5, a
• 2 kusy vozidel na svoz velkoobjemových kontejnerů, emisní limit minimálně EURO 5, a
• 1 kus vozidla typu multicar na svoz odpadkových kosů, emisní limit minimálně EURO 5“.

Posouzení věci

93.         Ustanovení § 44 odst. 6 zákona zadavateli přiznává právo vyhrazení si požadavku, že určitá část plnění předmětu veřejné zakázky nesmí být plněna subdodavatelem. Zadavatel tuto výhradu může specifikovat buď pozitivně, tedy že určitou část plnění předmětu veřejné zakázky musí plnit pouze uchazeč, zbývající část předmětu plnění veřejné zakázky pak může být plněna prostřednictvím subdodavatele, nebo negativně tak, že určitá část plnění předmětu veřejné zakázky nesmí být plněna subdodavatelem, ale pouze uchazečem, přičemž zadavatel nesmí možnost plnění předmětu veřejné zakázky prostřednictvím subdodavatele zcela vyloučit. Omezení plnění předmětu veřejné zakázky prostřednictvím subdodavatele spadá výlučně do pravomoci zadavatele, záleží tedy pouze na zadavateli, zda této možnosti využije, či nikoliv.

94.         K výše uvedeným ustanovením zákona Úřad uvádí, že jednou ze základních zásad tvorby právních předpisů a jejich aplikace je zásada předpokladu racionální tvorby zákonů (zásada racionálního zákonodárce). Z této zásady pak vychází zásada vnitřní souladnosti a bezrozpornosti právního předpisu. Obě tyto zásady patří podle ustálené judikatury Ústavního soudu mezi principy právního státu podle čl. 1 Ústavy. Z těchto zásad vyplývá, že právní předpis (v tomto případě zákon o veřejných zakázkách) je a priori nutno interpretovat a aplikovat tak, aby jak mezi jeho jednotlivými ustanoveními, tak ve vztahu k jiným součástem právního řádu nedocházelo k vnitřním rozporům a nesouladům, popř. k situacím, kdy jedna právní norma ze své podstaty vylučuje druhou.

95.         S ohledem na výše uvedené nelze při výkladu a aplikaci ustanovení § 51 odst. 4 zákona odhlížet od ustanovení § 44 odst. 6 zákona. Jestliže si zadavatel ve smyslu ustanovení § 44 odst. 6 zákona vyhradí, že určitá věcně vymezená část plnění předmětu veřejné zakázky nesmí být plněna subdodavatelem, znamená to jinými slovy to, že tuto část plnění musí plnit uchazeč sám.

96.         V dalších úvahách Úřad především vychází z účelu samotného institutu prokazování kvalifikace v zadávacím řízení, kterým je zajistit (pochopitelně objektivním, transparentním a nediskriminačním způsobem), aby zadavatel vybíral dodavatele veřejné zakázky pouze z okruhu subjektů, jež poskytují záruky o své schopnosti veřejnou zakázku řádně, včas a v odpovídající kvalitě realizovat. Adekvátně nastavené kvalifikační předpoklady jsou tedy „sítem“, které má zamezit účasti subjektů neschopných danou veřejnou zakázku řádně splnit.

97.         Smyslem prokazování technické části kvalifikace je zajistit, aby se o přidělení veřejné zakázky ucházeli pouze ti dodavatelé, kteří jsou ve skutečnosti schopni danou zakázku řádně plnit po stránce technické a materiální. Smyslem prokazování splnění technického kvalifikačního předpokladu spočívajícího v předložení seznamu realizovaných dodávek / služeb / stavebních prací pak je, aby uchazeč prokázal svoji zkušenost s plněním obdobného charakteru, jaký má plnění, které je předmětem zadávané veřejné zakázky.

98.         Pokud tedy uchazeč prokazuje prostřednictvím subdodavatele právě tuto část kvalifikace, musí ze smlouvy předkládané podle § 51 odst. 4 zákona vyplývat, že subdodavatel zajišťuje právě tuto technickou schopnost zakázku řádně splnit. Takovou schopnost ale subdodavatel nemůže zajišťovat ve vztahu k té části veřejné zakázky, kterou – na základě zadavatelem učiněné výhrady podle § 44 odst. 6 zákona – nemůže plnit.

99.         V šetřeném případě zadavatel (v souladu s výše uvedeným) v bodě 1. kvalifikační dokumentace bez dalšího uvedl, že prostřednictvím subdodavatele nelze realizovat určitou část plnění šetřené veřejné zakázky, a to část plnění spočívající ve svozu odpadu.

100.     Navrhovatel z obsahu zadávací podmínky uvedené v bodě 1. kvalifikační dokumentace (viz odstavec 90 odůvodnění tohoto rozhodnutí) dovodil, že pokud zadavatel vyloučil možnost realizovat část plnění veřejné zakázky spočívající ve svozu odpadu prostřednictvím subdodavatele, současně tím vyloučil možnost prokazovat prostřednictvím subdodavatele jakékoliv kvalifikační předpoklady související se svozem odpadu. (V šetřeném případě se mělo podle navrhovatele omezení možnosti prokazovat technické kvalifikační předpoklady pomocí subdodavatele konkrétně týkat prokazování technických kvalifikačních předpokladů podle § 56 odst. 1 písm. a) zákona, tedy předložení seznamu významných služeb a dále prokazování technických kvalifikačních předpokladů podle § 56 odst. 1 písm. h) zákona, tedy předložení přehledu nástrojů či pomůcek, provozních a technických zařízení, které bude mít dodavatel při plnění veřejné zakázky k dispozici.)

101.     V šetřeném případě tedy stojí na jedné straně omezení ve smyslu ust. § 44 odst. 6 zákona, které zadavatel stanovil v bodu 1 kvalifikační dokumentace, v němž vymezil, že prostřednictvím subdodavatele nelze realizovat část plnění této veřejné zakázky, spočívající ve svozu odpadu. Na druhé straně je přitom (podle názoru navrhovatele) ujednání zadavatele v bodě 9 kvalifikační dokumentace (viz odstavec 91 odůvodnění tohoto rozhodnutí), podle něhož v případě, že některé zařízení (stroje, vozidla) nevlastní sám uchazeč, je třeba doložit smlouvu se subdodavatelem, ze které plyne právo uchazeče tyto stroje či nástroje v rámci zakázky využívat. Úřad z obsahu kvalifikační dokumentace rovněž zjistil, že veškerá zadavatelem požadovaná vozidla (resp. stroje) k prokázání technického kvalifikačního předpokladu podle ust. § 56 odst. 2 písm. h) zákona jsou určena ke svozu odpadu (jak vyplývá z jejich seznamu, uvedeném v odstavci 92 odůvodnění tohoto rozhodnutí).

102.     Co se týče otázky, zda výše uvedená ustanovení kvalifikační dokumentace jsou ve vzájemném rozporu (a umožňují realizaci části plnění veřejné zakázky subdodavatelsky, ačkoli ji zadavatel v kvalifikační dokumentaci zakázal), Úřad uvádí, že z bodu 9 kvalifikační dokumentace vyplývá, že zájemci jsou oprávněni předložit k prokázání technických kvalifikačních předpokladů podle ust. § 56 odst. 2 písm. h) zákona i přehled vozidel, které nejsou ve vlastnictví zájemce. Taková možnost (tj. možnost předložení i těch vozidel, jež nejsou v majetku zájemce) ovšem nevylučuje, že příslušný zájemce bude realizovat část plnění veřejné zakázky spočívající ve svozu odpadu. Zadavatel uvedeným ustanovením kvalifikační dokumentace pouze dal možnost podat žádost o účast i těm zájemcům, kteří si potřebná vozidla budou pronajímat od subdodavatelů, avšak svoz odpadu již budou zajišťovat vlastními silami. Žádným způsobem přitom zadavatel v předmětných částech kvalifikace nenaznačil, že by bylo možno svoz odpadu realizovat subdodavatelsky, a to ani v rámci bodu 9 kvalifikační dokumentace, kde umožnil předložení subdodavatelské smlouvy v případě, že vozidla využívaná zájemcem nebudou v jeho vlastnictví. Je třeba připomenout, že ust. § 44 odst. 6 zákona umožňuje zadavateli určit, že určitá část plnění předmětu veřejné zakázky nesmí být plněna subdodavatelem. Jedná se jednoznačně tedy o výkon činnosti samotným zájemcem (a nikoli subdodavatelem), avšak o takový výkon činnosti se bude jednat i v případě, že k němu bude využívat materiální vybavení, které je ve vlastnictví jiného subjektu. Pro úplnost ve vztahu k dané problematice lze odkázat např. na rozsudek Nejvyššího správního soudu ve věci sp. zn. 5 Afs 78/2010.

103.     Je tedy zřejmé, že mezi požadavky definovanými v bodech 1 a 9 kvalifikační dokumentace nelze v uvedených souvislostech shledat rozpor či porušení zásady transparentnosti dle ust. § 6 odst. 1 zákona.

K úplnosti podkladů pro zpracování žádostí o účast

Relevantní ustanovení zákona

104.     Podle ust. § 6 odst. 1 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

105.     Podle § 44 odst. 1 zákona je zadávací dokumentace soubor dokumentů, údajů, požadavků a technických podmínek zadavatele vymezujících předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky. Za správnost a úplnost zadávacích podmínek odpovídá zadavatel.

Skutečnosti vyplývající z dokumentace o veřejné zakázce

106.     V bodě 3 kvalifikační dokumentace zadavatel mj. uvedl, že veškeré činnosti musí odpovídat požadavkům příslušných legislativních předpisů. Jedná se o tyto činnosti:

• „vývoz nádob a pytlů se směsným komunálním odpadem
• zajišťování pravidelného svozu odpadu z těchto nádob a jeho přeprava do zařízení k jeho odstranění,
• svoz objemného odpadu v sídlištní zástavbě či v centru města, které jsou volně odkládané na stanoviště sběrných nádob,
• zabezpečení čistoty stanovišť sběrných nádob,

• dle harmonogramu a objednávky rozmísťovat na stanovených místech města Český Těšín velkoobjemové kontejnery a zajišťovat jejich odvoz,

• vývoz odpadkových košů na veřejných prostranstvích, sběr těchto odpadů, jejich přeprava a odstranění, zabezpečení úklidu kolem odpadkových košů,

• vývoz nádob a pytlů s vytříděnými komoditami složek komunálního odpadu (např. papír, sklo, plasty) a předání k materiálovému využití,

• vývoz nádob na oděvy,
• vývoz nádob na jedlé oleje a tuky

• zajištění provozu sběrného dvora za účelem přechodného skladování objemného odpadu, nebezpečných složek komunálního odpadu, zařízení podléhající zpětnému odběru, vytříděného odpadu, biologicky rozložitelného odpadu, dřeva, pneumatik, šatstva a stavebních sutin, sběrný dvůr je provozován celoročně,

• likvidace nepovolených skládek na základě požadavků města,
• nepravidelný odvoz odpadu z KC boxů ze škol.“.

Zadavatel v dalším textu rovněž popsal organizaci stávajícího systému, přičemž jej rozdělil na několik samostatných částí (vývoz nádob na směsný komunální odpad, svoz objemného odpadu, vývoz velkoobjemových kontejnerů, sběr a odstranění nebezpečných a ostatních odpadů, vytříděný odpad, biologicky rozložitelný odpad, provoz sběrného dvoru, vývoz odpadkových košů, vývoz nádob na oděvy, svoz jedlých olejů a tuků), které dále upřesnil například počtem či objemem umístěných nádob, frekvencí vývozu nebo objemu odpadu, a rovněž specifikoval další činnosti, jež požaduje (například provádět minimálně 2x ročně vnější i vnitřní vyčištění přistavených sběrných nádob, dodávat pravidelně v měsíčních intervalech podklady pro vedení průběžné evidence města o odpadech a způsob nakládání atd.).

107.     V bodě 11. kvalifikační dokumentace zadavatel uvedl, že součástí žádosti o účast a dokumentace prokazující kvalifikaci uchazeče musí být rovněž:

„Výčet subdodavatelů a vyjádření jejich podílů na zakázce (uvedení subdodavatelů a jejich podílů na plnění zakázky včetně procentuálního vyjádření a konkrétní části plnění zakázky). V subdodavatelském schématu musí být v této fázi výběrového řízení uvedení subdodavatelé, pomocí kterých uchazeč prokazuje, či bude prokazovat kvalifikační předpoklady, a to v tom rozsahu (plnění na zakázce), v jakém se budou podílet na prokázání kvalifikačních předpokladů. Při specifikaci části plnění zakázky, které budou realizovány subdodavatelsky, musí dodavatel vycházet ze specifikace předmětu výběrového řízení uvedené v projektové dokumentaci.“

Posouzení věci

108.     Podle § 44 odst. 1 zákona zadavatel odpovídá za správnost a úplnost zadávacích podmínek, tedy i samotné zadávací dokumentace. Zadavatel proto musí v jejím rámci v zadávacím řízení poskytnout všem dodavatelům veškeré relevantní dokumenty a informace, a to v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky (příp. pro podání žádosti o účast). Požadavky uplatněné zadavatelem v zadávací či kvalifikační dokumentaci musí být natolik konkrétní a jednoznačné, aby na jejich základě mohl kterýkoliv dodavatel koncipovat svoji nabídku či zkompletovat svou žádost o účast v zadávacím řízení tak, aby vyhověla všem požadavkům zadavatele, a současně tím byla umožněna i následná kontrola dodržení požadavků zadavatele v podané nabídce. Odpovědnost za úplnost zadávací a kvalifikační dokumentace nese ze zákona zadavatel a není tedy možné, aby tuto povinnost přenášel na dodavatele.

109.     V šetřeném případě navrhovatel namítá, že zadavatel neposkytl potenciálním zájemcům informace nezbytné pro zpracování žádosti o účast, když dodavatelům nezpřístupnil projektovou dokumentaci.

110.     Z obsahu kvalifikační dokumentace je zřejmé, že zadavatel v bodu 11 požadoval, aby dodavatelé při specifikaci částí plnění zakázky, které budou realizovány subdodavatelsky, vycházeli ze „specifikace předmětu výběrového řízení uvedené v projektové dokumentaci“. Jak je zřejmé z obsahu předložené dokumentace o veřejné zakázce, tato projektová dokumentace součástí kvalifikační dokumentace není (či alespoň žádný doklad s takovým označením). Je však třeba položit si otázku, zda bylo v daném případě skutečně nezbytné (pro účely zpracování žádosti o účast) poskytnout dodavatelům zadavatelem zmiňovanou projektovou dokumentaci.

111.     Z obsahu kvalifikační dokumentace totiž vyplývá, že zadavatel v bodě 3 (viz odstavec 106 odůvodnění tohoto rozhodnutí) podrobným způsobem popsal jednotlivé činnosti, jejichž provádění bude od vybraného uchazeče požadovat, přičemž jsou zde jmenovány jak věcné oblasti činnosti, tak jejich rozsah (například co do počtu či objemu nádob, frekvence vývozu). Z kvalifikační dokumentace přitom nevyplývá, že by tyto věcné činnosti byly pouhým demonstrativním (a tedy neúplným) výčtem, nýbrž představují ucelený přehled předmětu plnění veřejné zakázky. Je tak zřejmé, že ani projektová dokumentace (která by například dosahovala mírně vyšší míry podrobnosti) nebyla pro účely zpracování žádosti o účast nezbytná a dodavatelé byli schopni na základě všech poskytnutých informací v kvalifikační dokumentaci specifikovat, které části plnění veřejné zakázky budou plněny subdodavatelsky. Úřad je současně toho názoru, že ačkoli kvalifikační dokumentace nemusí vždy obsahovat zcela detailní informace o předmětu plnění veřejné zakázky, které jsou následně obsaženy až v zadávací dokumentaci, bylo možné v šetřeném případě na základě informací uvedených v kvalifikační dokumentaci sestavit alespoň rámcovou cenovou nabídku. Z té pak dodavatelé mohli jednoduchým způsobem odvodit přibližný procentuální podíl na plnění veřejné zakázky.

112.     Přestože tedy lze odkaz zadavatele v kvalifikační dokumentaci na projektovou dokumentaci, kterou však dodavatelům neposkytl, označit za poněkud nešťastný, nebránila tato skutečnost v možnosti sestavit žádost o účast v předmětném zadávacím řízení. Stejně tak tato skutečnost nemá již vliv na rozhodnutí Úřadu, kdy z důvodu diskriminačně nastavených technických kvalifikačních předpokladů Úřad předmětné zadávací řízení zrušil.

Uložení nápravného opatření

113.     Podle § 118 odst. 1 zákona nedodrží-li zadavatel postup stanovený pro zadání veřejné zakázky nebo pro soutěž o návrh, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky nebo návrhu, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad zruší zadávací řízení nebo soutěž o návrh nebo jen jednotlivý úkon zadavatele.

114.     Při rozhodování podle ust. § 118 odst. 1 zákona je Úřad povinen na základě zjištěných skutečností uvážit, jaké nápravné opatření má zvolit k dosažení nápravy stavu. Vzhledem k tomu, že zadavatel pochybil v šetřeném případě při vymezení zadávacích podmínek a nápravu tak již nelze učinit jinak, než zrušením zadávacího řízení, rozhodl Úřad o zrušení předmětného zadávacího řízení, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

115.     Pro úplnost Úřad uvádí, že podle § 84 odst. 7 zákona zadavatel odešle oznámení o zrušení zadávacího řízení k uveřejnění ve Věstníku veřejných zakázek podle § 157 zákona do 3 dnů ode dne přijetí rozhodnutí (v daném případě po nabytí právní moci tohoto rozhodnutí). Dále je zadavatel podle § 84 odst. 8 zákona povinen odeslat písemné oznámení o zrušení zadávacího řízení do 2 pracovních dnů po přijetí rozhodnutí všem známým zájemcům či uchazečům s uvedením důvodu.

Náklady řízení

116.     Podle § 119 odst. 2 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu podle § 118 zákona též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení (dále jen „náklady řízení“). Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví prováděcí předpis. Prováděcí právní předpis vyhláška č. 328/2006 Sb., kterou se stanoví paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele pro účely zákona o veřejných zakázkách (dále jen „vyhláška“), stanoví v § 1 odst. 1, že paušální částku nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, je zadavatel povinen uhradit v případě, že Úřad rozhodl podle § 118 zákona o zrušení zadání veřejné zakázky nebo jen jednotlivého úkonu zadavatele, a to ve výši 30 000 Kč.

117.     Náklady řízení jsou splatné ve lhůtě do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně č. 19-24825621/0710, variabilní symbol 2016000052.

118.     Vzhledem k tomu, že tímto rozhodnutím bylo zrušeno předmětné zadávací řízení, rozhodl Úřad o uložení povinnosti uhradit náklady řízení, jak je uvedeno ve výroku III. tohoto rozhodnutí.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Podle § 117c odst. 1 písm. b) zákona se rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu činí v elektronické podobě podepsané uznávaným elektronickým podpisem.

 

 

otisk úředního razítka

 

v z. Mgr. Mojmír Florian

 

JUDr. Josef Chýle, Ph.D.

místopředseda

 

 

Obdrží

1.             Mgr. Bc. Milan Konečný, Pančochy 1084, 664 42 Modřice

2.             Havel, Holásek & Partners s.r.o., advokátní kancelář, Na Florenci 2116/15, 110 00 Praha 1 – Nové Město

 

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy