číslo jednací: S0694/2015/VZ-40276/2015/523/ASo

Instance I.
Věc Dodávka 31 dvouvozových motorových jednotek
Účastníci
  1. České dráhy, a.s.
Typ správního řízení Veřejná zakázka
Typ rozhodnutí § 120 odst. 2 písm. a) zák. č. 137/2006 Sb. - pokuta
Rok 2015
Datum nabytí právní moci 7. 12. 2016
Související rozhodnutí S0694/2015/VZ-40276/2015/523/ASo
R412/2015/VZ-47970/2016/321/BRy/EDy
Dokumenty file icon dokument ke stažení 584 KB

Č. j.: ÚOHS-S0694/2015/VZ-40276/2015/523/ASo

 

Brno 20. listopadu 2015

 

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 8. 10. 2015 z moci úřední, jehož účastníkem je 

 

  • zadavatel – České dráhy, a.s., IČO 70994226, se sídlem Nábřeží L. Svobody 1222/12, 110 15 Praha 1,

ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, při zadávání veřejné zakázky „Dodávka 31 dvouvozových motorových jednotek“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 14. 9. 2010 a uveřejněno v informačním systému o veřejných zakázkách téhož dne pod ev. č. 60050072, ve znění oprav uveřejněných dne 29. 10. 2010 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 18. 9. 2010 pod ev. č. 2010/S 182-278347, ve znění dodatečných informací uveřejněných dne 3. 11. 2010 pod ev. č. 2010/S 213-325536,

rozhodl takto:

I.

Zadavatel – České dráhy, a.s., IČO 70994226, se sídlem Nábřeží L. Svobody 1222/12, 110 15 Praha 1 – se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím,  že nepostupoval v souladu s ust. § 82 odst. 7 písm. b) citovaného zákona, když uzavřel dne 17. 9. 2012 dodatek č. 4 ke kupní smlouvě uzavřené dne 17. 3. 2011 s vybraným uchazečem – Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz Spółka Akcyjna Holding, IČO 091267838, se sídlem Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz, Polsko – na veřejnou zakázku „Dodávka 31 dvouvozových motorových jednotek“ zadávanou v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 14. 9. 2010 a uveřejněno v informačním systému o veřejných zakázkách téhož dne pod ev. č. 60050072, ve znění oprav uveřejněných dne 29. 10. 2010 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 18. 9. 2010 pod ev. č. 2010/S 182-278347, ve znění dodatečných informací uveřejněných dne 3. 11. 2010 pod ev. č. 2010/S 213-325536, neboť tímto dodatkem byl rozšířen článek IV. kupní smlouvy ze dne 17. 3. 2011 o nová ujednání týkající se smluvní pokuty v tom smyslu, že zadavatel nebude oprávněn po shora jmenovaném vybraném uchazeči požadovat smluvní pokutu za prodlení s dodávkou jednotlivé jednotky za dobu, kdy tato jednotka bude zadavatelem provozována ve zkušebním provozu s cestujícími, přičemž výše smluvní pokuty měla dle čl. XIII. odst. 1 kupní smlouvy ze dne 17. 3. 2011 činit 0,03 % z ceny příslušné jednotky bez DPH za každý den prodlení, čímž umožnil podstatnou změnu práv a povinností vyplývajících z předmětné kupní smlouvy, jelikož tato změna by za použití v původním zadávacím řízení mohla umožnit účast jiných dodavatelů, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.

 

II.

Za spáchání správního deliktu uvedeného ve  výroku I. tohoto rozhodnutí se zadavateli – České dráhy, a.s., IČO 70994226, se sídlem Nábřeží L. Svobody 1222/12, 110 15 Praha 1 – podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ukládá

 

pokuta ve výši 200 000 Kč (dvě stě tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

 

ODŮVODNĚNÍ

I.               POSTUP ÚŘADU PŘED ZAHÁJENÍM SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

1.             Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), obdržel podnět k přezkoumání postupu zadavatele – České dráhy, a.s., IČO 70994226, se sídlem Nábřeží L. Svobody 1222/12, 110 15 Praha 1 (dále jen „zadavatel“) – při zadávání veřejné zakázky „Dodávka 31 dvouvozových motorových jednotek“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 14. 9. 2010 a uveřejněno v informačním systému o veřejných zakázkách téhož dne pod ev. č. 60050072, ve znění oprav uveřejněných dne 29. 10. 2010 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 18. 9. 2010 pod ev. č. 2010/S 182-278347, ve znění dodatečných informací uveřejněných dne 3. 11. 2010 pod ev. č. 2010/S 213-325536 (dále jen „veřejná zakázka“).

2.             V rámci šetření podnětu si Úřad vyžádal od zadavatele písemné vyjádření k podnětu a veškerou dokumentaci pořízenou v souvislosti s předmětnou veřejnou zakázkou. Po jejím přezkoumání získal pochybnosti o tom, zda zadavatel postupoval v souladu s ust. § 82 odst. 7 písm. b) zákona, když uzavřel dne 17. 9. 2012 dodatek č. 4 ke kupní smlouvě uzavřené dne 17. 3. 2011 s vybraným uchazečem – Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz Spółka Akcyjna Holding, IČO 091267838, se sídlem Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz, Polsko (dále jen „vybraný uchazeč“) – na veřejnou zakázku (dále jen „dodatek č. 4“) v tom smyslu, zda tím neumožnil podstatnou změnu práv a povinností vyplývajících ze smlouvy, kterou uzavřel s vybraným uchazečem, s tím, že by v případě použití podmínek stanovených dodatkem č. 4 v původním zadávacím řízení tato změna mohla umožnit účast jiných dodavatelů, a zda se tak zadavatel nedopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona. Z těchto důvodu Úřad zahájil správní řízení z moci úřední.

II.             PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

3.             Účastníkem správního řízení je podle § 116 zákona zadavatel.

4.             Zahájení správního řízení oznámil Úřad zadavateli dopisem č. j. ÚOHS-S0694/2015/VZ-32504/2015/523/ASo ze dne 8. 10. 2015. Oznámení o zahájení správního řízení bylo zadavateli doručeno téhož dne, čímž bylo podle § 113 zákona ve spojení s § 46 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno správní řízení z moci úřední.

5.             Úřad zadavateli usnesením č. j. ÚOHS-S0694/2015/VZ-32526/2015/523/ASo ze dne 8. 10. 2015 stanovil lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit své stanovisko v řízení.

6.             Úřad dále zadavateli usnesením č. j. ÚOHS-S0694/2015/VZ-35913/2015/523/ASo ze dne 26. 10. 2015 stanovil lhůtu, v níž se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

7.             Dne 30. 10. 2015 bylo zástupkyni zadavatele JUDr. Haně Borecké na základě pověření č. 6168 ze dne 28. 5. 2013 umožněno nahlížet do správního spisu vedeného pod sp. zn. S0694/2015/VZ.

8.             Zadavatel se ve správním řízení vyjádřil pouze jednou, a to podáním doručeným Úřadu dne 16. 10. 2015.

Vyjádření zadavatele ze dne 16. 10. 2015

9.             Zadavatel ve vyjádření ze dne 16. 10. 2015, které bylo doručeno Úřadu téhož dne, v plném rozsahu odkazuje na své vyjádření ze dne 13. 7. 2015 učiněné před zahájením tohoto správního řízení v rámci šetření podnětu (viz bod 2 odůvodnění tohoto rozhodnutí). Vzhledem k této skutečnosti považuje Úřad za vhodné nejprve uvést informace relevantní pro rozhodnutí, jež jsou obsaženy ve vyjádření zadavatele k podnětu ze dne 13. 7. 2015.

10.         Zadavatel ve svém vyjádření k podnětu úvodem konstatuje, že uzavřením dodatku č. 4 ke smlouvě na veřejnou zakázku nedošlo k podstatné změně práv a povinností vyplývajících z kupní smlouvy, která by změnila hospodářskou rovnováhu smluvního vztahu ve prospěch vybraného uchazeče, přičemž se domnívá, že otázku změny hospodářské rovnováhy smluvního vztahu ve prospěch dodavatele je nutné hodnotit komplexně ve vztahu ke všem dopadům provedené změny smlouvy. Právě řečené podle zadavatele vyplývá z rozsudku Soudního dvora Evropské unie (dále jen „SDEU“) ve věci Pressetext Nachrichtenagentur GmbH proti Rakousku, C-454/06 ze dne 19. 6. 2008 (dále jen „rozsudek Pressetext“), ze stanoviska generální advokátky ze dne 13. 3. 2008, jakož i  z relevantní odborné literatury.

11.         Zadavatel nepopírá, že dodatek č. 4 byl uzavřen v době, kdy již bylo zřejmé, že některé jednotky nebudou vybraným uchazečem dodány včas, neboť tento nestihne zajistit schválení typu a vydání průkazů způsobilosti předmětných jednotek u drážního správního úřadu. Zadavatel však současně podotýká, že tyto jednotky byly z provozně-technického a bezpečnostního hlediska plně způsobilé k provozu s cestujícími, a mohly tak být okamžitě nasazeny k plnění závazků zadavatele zejména vůči krajům. Zadavatel dále uvádí, že zvažoval dvě možnosti postupu. První možností bylo, dle tvrzení zadavatele, uplatnit vůči vybranému uchazeči smluvní sankce podle kupní smlouvy za pozdní dodání motorových jednotek. Uvedený postup by však podle zadavatele znemožnil plnění smluvních závazků zadavatele vůči krajům. Druhou eventualitou bylo dle zadavatele uzavření dodatku ke kupní smlouvě, který by zadavateli umožnil dostát jeho závazkům vůči krajům, realizovat v rámci zkušebního provozu tržby, dostát své prevenční povinnosti a dosáhnout prodloužení záruční doby na dodávané motorové jednotky. Popsané přínosy podle zadavatele významně převyšovaly nad negativy spojenými s touto alternativou, tj. nemožností požadovat po vybraném uchazeči smluvní pokutu.

12.         Dále se zadavatel podrobně vyjadřuje k přínosům plynoucím z uzavření dodatku č. 4 ke smlouvě na předmět veřejné zakázky.

13.         K přínosu dodatku č. 4 spočívajícímu v možnosti zadavatele dostát svým závazkům vůči krajům zadavatel uvádí, že porušení povinností vyplývajících z jednotlivých smluv uzavřených s kraji by mělo pro zadavatele nepříznivý finanční dopad spočívající v nutnosti uhradit smluvní pokuty, které zadavateli hrozily za nenasazení příslušné jednotky do provozu ve sjednaném termínu dle smluv o závazku veřejné služby v drážní dopravě uzavřené mezi zadavatelem a jednotlivými objednateli (kraji). Případnému negativnímu dopadu by přitom, podle názoru zadavatele, nemohlo být zabráněno např. tím, že by si zadavatel namísto poptávaných jednotek dočasně pronajmul jiná vozidla. Zadavatel uvádí, že realizace takového nájmu by byla značně finančně náročná. Nadto zadavatel podotýká, že nájem drážních vozidel by byl nadlimitní veřejnou zakázkou ve smyslu zákona, která by musela být zadána v odpovídajícím druhu zadávacího řízení, jehož délku zadavatel odhaduje na 5 měsíců. Zadavatel dodává, že náklady na případný nájem čtyř vozidel by se podle jeho předchozích zkušeností pohybovaly ve výši cca 9 mil. Kč.

14.         Další přínos dodatku č. 4 zadavatel spatřuje v tom, že dostál své prevenční povinnosti vyplývající z právních předpisů, dle kterých byl povinen učinit veškeré kroky k tomu, aby předešel vzniku škody, resp. škodu minimalizoval. Uzavřením dodatku č. 4 tudíž zadavatel, dle svého názoru, zabránil vzniku značných škod, jež by vyvstaly v důsledku toho, že by nebyl schopen dostát závazkům vůči svým obchodním partnerům.

15.         Zadavatel v další části svého vyjádření zdůrazňuje, že zkušební provoz s cestujícími nebyl podle příslušných právních předpisů obligatorní součástí dokončení dodávky ze strany vybraného uchazeče, resp. nebyl nutnou podmínkou pro získání rozhodnutí drážního úřadu o schválení typu či udělení průkazu způsobilosti pro předmětné jednotky. Jinak řečeno, zadavatel nebyl ani podle kupní smlouvy, ani podle příslušných právních předpisů oprávněn efektivně se domáhat toho, aby dodavatel provedl zkušební provoz s cestujícími. Pokud by zadavatel uplatňoval vůči vybranému uchazeči smluvní pokutu za prodlení s dodávkou jednotek podle kupní smlouvy, bylo by podle zadavatele nereálné se domnívat, že by vybraný uchazeč souhlasil se zkušebním provozem s cestujícími. Zadavatel tedy dle svého tvrzení zvolil řešení, které se za daných okolností jevilo jako jediné správné, neboť tak bylo možné předejít škodám a dostát ostatním smluvním závazkům.  

16.         Zadavatel poukazuje rovněž na skutečnost, že uzavřením dodatku č. 4 došlo k prodloužení záruční doby na dodávané motorové jednotky o dobu, kdy tyto jednotky byly zadavatelem provozovány ve zkušebním provozu s cestujícími. Uvedená změna kupní smlouvy proto představuje podle zadavatele změnu jdoucí v jeho prospěch.

17.         Zadavatel se dále ohrazuje proti čistě matematickému určení smluvní pokuty provedené pisatelem podnětu. Podle zadavatele se v případě smluvních pokut jedná pouze o teoretickou výši smluvní pokuty. Zadavatel má za to, že by smluvní pokutu po vybraném uchazeči patrně musel vymáhat soudně, s čímž by byly spojeny náklady řízení, jakož i významné časové a kapacitní náklady. Podle zadavatele nelze také vyloučit uplatnění moderačního práva soudem. Z výše uvedeného je proto zřejmé, že skutečná výše peněžních prostředků získaných uplatněním smluvní pokuty mohla být zcela jiná.

18.         Zadavatel zdůrazňuje, že uzavřením dodatku č. 4 nedošlo ke znemožnění uplatnění jeho případných nároků na náhradu škody a odkazuje v tomto směru na čl. XIII. odst. 13 kupní smlouvy. Dodatek č. 4 tak představoval, slovy zadavatele, „obchodní kompromis“, kterým zadavatel reagoval na prodlení dodavatele s dodávkami motorových jednotek a v jehož rámci obě smluvní strany učinily určité ústupky. Ve světle shora popsaného proto nelze tvrdit, že dodatek č. 4 představoval vychýlení hospodářské rovnováhy smlouvy na veřejnou zakázku v neprospěch zadavatele, resp. ve prospěch vybraného uchazeče.

19.         Zadavatel se domnívá, že v šetřeném případě se nejedná o podstatnou změnu smlouvy ve smyslu § 82 odst. 7 písm. d) zákona, neboť smluvní pokuta v maximální teoretické výši činila pouze cca 0,3 % z celkové hodnoty předmětné veřejné zakázky, což je v kontextu celého plnění veřejné zakázky zcela bagatelní. Zadavatel uvádí, že i pokud by Úřad případně dospěl k závěru, že dodatek č. 4 představuje změnu v neprospěch zadavatele, pak se rozhodně nejedná o změnu, kterou by bylo možné kvalifikovat jako podstatnou, čili změnu zakázanou shora citovaným ustanovením zákona.

20.         Zadavatel se dále domnívá, že nebyly naplněny ani další zákonné důvody uvedené v § 82 odst. 7 písm. b) a c) zákona, neboť změny obsažené v dodatku č. 4 by za použití v původním zadávacím řízení neumožnily účast jiných dodavatelů, resp. by nemohly ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Zadavatel poukazuje na skutečnost, že v daném zadávacím řízení byly podány pouze dvě nabídky. Zbývající uchazeči, kterým byla poskytnuta zadávací dokumentace, nabídky nepodali. Zadavatel odmítá teoretické úvahy, že by další uchazeči podali nabídku, pokud by věděli, že po dobu zkušebního provozu s cestujícími by vůči nim nebyla uplatňována smluvní pokuta podle kupní smlouvy. Smluvní pokuta totiž podle zadavatele představuje finanční parametr, který si uchazeči promítnou do nabídkové ceny. Dodatek č. 4 se nadto podle zadavatele dotkl pouze jednotek, které byly vyrobeny a které byly způsobilé k provozu s cestujícími. Vypuštění smluvní pokuty v původních smluvních podmínkách nemohlo podle přesvědčení zadavatele ovlivnit nejen podání dalších nabídek, ale ani pořadí nabídek. Smluvní pokutu by do nabídkové ceny museli zakalkulovat všichni uchazeči.

21.         Zadavatel uvádí, že dodatkem č. 4 nedošlo k rozšíření předmětu veřejné zakázky podle § 82 odst. 7 písm. a) zákona. Závěry zadavatele o tom, že uzavření dodatku č. 4 mu přineslo ve svém souhrnu ekonomické výhody podstatně převažující nad případnými nevýhodami, tudíž se nejednalo o nepřípustnou podstatnou změnu smlouvy podle § 82 odst. 7 zákona, potvrzuje rovněž právní posudek ze dne 10. 9. 2014 a doplňující právní posudek ze dne 16. 1. 2015, jež si nechala vypracovat Regionální rada regionu soudržnosti Severovýchod a které zadavatel učinil přílohou svého vyjádření k podnětu.

22.         Nad rámec výše uvedeného vyjádření k podnětu ze dne 13. 7. 2015 zadavatel ve svém vyjádření ze dne 16. 10. 2015 učiněném ve správním řízení konstatuje, že pro účely náležitého posouzení charakteru změny provedené dodatkem č. 4 je nutné komplexně a ve vzájemných souvislostech posoudit veškeré aspekty předmětného dodatku a jejich význam pro smluvní strany.

23.         Zadavatel konstatuje, že na základě uzavření předmětného dodatku získal právo na smluvní pokutu za nedodržení tzv. koeficientu provozuschopnosti jednotek po dobu zkušebního provozu s cestujícími. Právě řečené znamená, že pokud by dané jednotky nebyly po dobu zkušebního provozu s cestujícími provozně způsobilé po stanovenou část doby provozu, pak by zadavateli vzniklo právo na smluvní pokutu, a to až do výše 0,5 % z kupní ceny jednotky za každou jednotku a čtvrtletí.

24.         Zadavatel se dále vyjádřil k odkazu na dodatečné informace ze dne 25. 10. 2010, jejichž obsah Úřad citoval v oznámení o zahájení správního řízení a ve kterých je uvedeno, že jeden z dodavatelů vznesl dotaz k zadávacím podmínkám a požádal o možnost prodloužení termínu dodávky vybraných jednotek. Zadavatel uvádí, že o prodloužení termínů požádal vybraný uchazeč a dále namítá, že tato skutečnost neměla žádný vliv na rozhodování dodavatelů o tom, zda podají či nepodají nabídku.

25.         Zadavatel je přesvědčen, že ne každé porušení zákona je kvalifikováno jako správní delikt dle § 120 zákona, přičemž výčet deliktů uvedených v zákoně nelze svévolně rozšiřovat. Dle zadavatele je správním deliktem podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona takové nedodržení postupu stanoveného zákonem, ke kterému došlo při zadávání veřejné zakázky do okamžiku uzavření smlouvy, přičemž v nyní šetřené věci je projednáván postup zadavatele v době více než rok po uzavření smlouvy.

26.         Dále zadavatel poukazuje na skutečnost, že ustanovení § 82 odst. 7 bylo do zákona vloženo novelou zákona č. 55/2012 Sb., a to s účinností od 1. 4. 2012, přičemž přechodná ustanovení uvádějí, že zadávaní veřejných zakázek zahájených přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona (č. 55/2012 Sb.) se dokončí podle dosavadních právních předpisů. Dle názoru zadavatele tudíž toto ustanovení nelze na projednávanou věc aplikovat a nelze zároveň dospět k závěru, že by zadavatel spáchal správní delikt dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

27.         Zadavatel konstatuje, že otázku možného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky je nutné posuzovat na základě konkrétních zjištění a provedeného dokazování, přičemž odkazuje na závěry obsažené v rozsudku Krajského soudu v Brně sp. zn. 30 Af 80/2012 ze dne 18. 9. 2014, a dále na rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R96/2011/VZ-18172/2011/310-ASc ze dne 10. 11. 2011.

28.         Zadavatel s odkazem na § 51 odst. 2 správního řádu požádal o vyrozumění o případném provádění dokazování mimo ústní jednání.

29.         S ohledem na všechny výše popsané skutečnosti tudíž zadavatel v závěru svého vyjádření Úřadu navrhuje, aby správní řízení zastavil.

III.           ZÁVĚRY ÚŘADU

30.         Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o veřejné zakázce, vyjádření zadavatele, a na základě vlastního zjištění konstatuje, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, tím, že nepostupoval v souladu s ust. § 82 odst. 7 písm. b) zákona, když uzavřel s vybraným uchazečem dodatek č. 4 ke kupní smlouvě na veřejnou zakázku, neboť tímto dodatkem byla smlouva na veřejnou zakázku rozšířena o ujednání nově stanovující, že zadavatel nebude oprávněn po vybraném uchazeči požadovat smluvní pokutu za prodlení s dodávkou jednotlivé jednotky za dobu, kdy tato jednotka bude zadavatelem provozována ve zkušebním provozu s cestujícími, přičemž výše smluvní pokuty měla dle čl. XIII. odst. 1 kupní smlouvy ze dne 17. 3. 2011 činit 0,03 % z ceny příslušné jednotky bez DPH za každý den prodlení, čímž umožnil podstatnou změnu práv a povinností vyplývajících z kupní smlouvy, jelikož tato změna by za použití v původním zadávacím řízení mohla umožnit účast jiných dodavatelů, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

Relevantní ustanovení zákona

31.         Podle § 2 odst. 1 zákona se za zadavatele veřejné zakázky pro účely tohoto zákona považuje veřejný, dotovaný a sektorový zadavatel.

32.         Podle § 2 odst. 2 zákona je veřejným zadavatelem

a.             Česká republika,

b.             státní příspěvková organizace,

c.              územní samosprávný celek nebo příspěvková organizace, u níž funkci zřizovatele vykonává územní samosprávný celek,

d.             jiná právnická osoba, pokud

1.             byla založena či zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a

2.             je financována převážně státem či jiným veřejným zadavatelem nebo je státem či jiným veřejným zadavatelem ovládána nebo stát či jiný veřejný zadavatel jmenuje či volí více než polovinu členů v jejím statutárním, správním, dozorčím či kontrolním orgánu.

33.         Podle ust. § 2 odst. 6 zákona je sektorovým zadavatelem osoba vykonávající některou z relevantních činností podle § 4 zákona, pokud

a.             tuto relevantní činnost vykonává na základě zvláštního či výhradního práva, nebo

b.             nad touto osobou může veřejný zadavatel přímo či nepřímo uplatňovat dominantní vliv; dominantní vliv veřejný zadavatel uplatňuje v případě, že

1.             disponuje většinou hlasovacích práv sám či na základě dohody s jinou osobou, nebo

2.             jmenuje či volí více než polovinu členů v jejím statutárním, správním, dozorčím či kontrolním orgánu.

34.         Podle ust. § 2 odst. 7 zákona vykonává-li veřejný zadavatel nebo dotovaný zadavatel jednu či více relevantních činností podle § 4, platí pro něj ustanovení zákona vztahující se na sektorového zadavatele za předpokladu, že veřejná zakázka má být zadávána v souvislosti s výkonem relevantní činnosti.

35.         Podle ust. § 4 odst. 1 písm. f) zákona se relevantní činností rozumí činnost související s poskytováním či provozováním dopravních sítí poskytujících službu veřejnosti v oblasti drážní, tramvajové, trolejbusové nebo lanové dopravy a provozování veřejné autobusové dopravy (dále jen "dopravní síť"); dopravní síť se považuje za existující, pokud je činnost podle tohoto písmene poskytována podle podmínek stanovených příslušným správním orgánem, zejména pak podmínek týkajících se poskytování či provozování dopravní sítě, přepravní kapacity nebo frekvence poskytování takové činnosti.

36.         Podle § 6 odst. 1 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

37.         Podle ustanovení § 82 odst. 7 zákona, ve znění novely zákona č. 55/2012 účinné od 1. 4. 2012, zadavatel nesmí umožnit podstatnou změnu práv a povinností vyplývajících ze smlouvy, kterou uzavřel s vybraným uchazečem. Za podstatnou se považuje taková změna, která by

a.             rozšířila předmět veřejné zakázky; tím není dotčeno ustanovení § 23 odst. 5 písm. b) a § 23 odst. 7,

b.             za použití v původním zadávacím řízení umožnila účast jiných dodavatelů,

c.              za použití v původním zadávacím řízení mohla ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, nebo

d.             měnila ekonomickou rovnováhu smlouvy ve prospěch vybraného uchazeče.

Skutečnosti vyplývající z dokumentace o veřejné zakázce

38.         Z dokumentace o veřejné zakázce vyplývá, že rozhodnutím ze dne 7. 2. 2011 rozhodl zadavatel o výběru nejvhodnější nabídky na veřejnou zakázku, a to nabídky podané vybraným uchazečem.

39.         Dne 17. 3. 2011 uzavřel zadavatel s vybraným uchazečem kupní smlouvu na předmět plnění veřejné zakázky. Celková cena veřejné zakázky činila podle článku VI. kupní smlouvy 1 987 850 932,- Kč bez DPH.

40.         V čl. I. odst. 1 kupní smlouvy zadavatel vymezil předmět plnění veřejné zakázky jako „(…) výroba a dodávka 31 kusů dvouvozových motorových jednotek v provedení a za podmínek stanovených touto Kupní smlouvou… včetně dodávky servisních dílů prvního vybavení v rozsahu dle přílohy č. 2 této Kupní smlouvy a včetně dodávky technické dokumentace dle čl. V. této Kupní smlouvy včetně všech předepsaných průkazů způsobilosti.“

41.         Z dokumentace o veřejné zakázce dále vyplývá, že dne 17. 9. 2012 byl mezi zadavatelem a vybraným uchazečem uzavřen dodatek č. 4 kupní smlouvy, kterým došlo ke změně smlouvy v částech upravujících dodací a přejímací podmínky, platební podmínky, záruční lhůtu a reklamaci a smluvní sankce.

42.         V čl. I dodatku č. 4 je uvedeno, že „[s]mluvní strany konstatují, že ode dne 10. 9. 2012 je povolen zkušební provoz jednotek 844.001 až 844.007 na základě a v rozsahu dle Rozhodnutí Drážního úřadu o stanovení podmínek zkušebního provozu č. j. DUCR-45864/12/Rc ze dne 4. 9. 2012, případně jeho dalších doplnění a změn (…) na tratích SŽDC v České republice. Vzhledem k tomu, že Smluvní strany jsou srozuměny s nutností provádění zkušebního provozu jednotek dodávaných dle Kupní smlouvy, dohodly se Smluvní strany pro případ, že kterákoliv jednotka dodávaná dle Kupní smlouvy bude nasazena do zkušebního provozu s cestujícími a Kupující ji bude takto provozovat, na následujícím doplnění kupní smlouvy“.

43.         Dodatkem č. 4 byl mimo jiné rozšířen článek IV. smlouvy o odstavec 12., 13., 14. a 15. v tomto znění:

12.       V případě, že kterákoliv jednotka dodávaná dle Kupní smlouvy bude nasazena do zkušebního provozu s cestujícími a Kupující ji bude takto provozovat, je u takové jednotlivé jednotky nasazené do zkušebního provozu rozhodným datem pro stanovení smluvní pokuty pro případ prodlení s dodávkou jednotky oproti sjednanému termínu dle čl. XIII. odst. 1. Kupní smlouvy datum podpisu protokolu o předání jednotky do zkušebního provozu s cestujícími, podepsaného oprávněnými zástupci obou Smluvních stran…

13.         Převzetí jednotky do zkušebního provozu s cestujícími není konečným převzetím a předáním jednotky ve smyslu čl. IV. odst. 3 Kupní smlouvy…

14.         Prodávající bere na vědomí, že převzetím kterékoli jednotky dodávané dle Kupní smlouvy do zkušebního provozu s cestujícími Kupujícím nejsou nijak dotčeny povinnosti Prodávajícího dodat jednotky Kupujícímu řádně a včas tak, aby Kupující neztratil nárok na dotaci z ROP a že Prodávajícímu nezaniká závazek uhradit Kupujícímu v plném rozsahu jakoukoli újmu v souvislosti s dotací ve smyslu článku XIII. odst. 16. Kupní smlouvy.

15.         Okamžikem podepsání protokolu o předání do zkušebního provozu, přechází na Kupujícího právo nakládat jednotkami jako ekonomický majitel.“

44.         Dodatkem byl dále doplněn článek XIII. odstavec 1. smlouvy, který upravuje smluvní sankce o následující větu: „Kupující není oprávněn požadovat po Prodávajícím smluvní pokutu za prodlení s dodávkou jednotlivé jednotky za dobu, kdy tato jednotka bude Kupujícím provozována ve zkušebním provozu s cestujícími.

45.         V bodě 4. dodatečných informací ze dne 25. 10. 2010 vznesl jeden z dodavatelů dotaz k zadávacím podmínkám, kdy uvedl, že „[v]zhledem k nezbytnosti provedení plné procedury schválení typu vozidla, prosíme o prodloužení termínu dodávky prvního vozidla na 21 měsíců“. V bodu 5. pak tentýž dodavatel uvedl, že „[j]e třeba poznamenat, že v případě objednávky všech vozidel Zadavatel vyžaduje dodávku celkem 1 vozidla v 18. měsíci a 4 vozidel v 19. měsíci. Prosíme o prodloužení termínu mezi první jednotkou a následujícími jednotkami [co] nejméně o 2 měsíce. Zároveň prosíme o prodloužení doby dodávky druhé skupiny vozidel (4 jednotky) na 2 měsíce“. V obou případech zadavatel odpověděl, že trvá na termínech uvedených v zadávací dokumentaci.

K postavení zadavatele

46.         Úřad uvádí, že pro potřeby další části odůvodnění tohoto rozhodnutí se jeví vhodným na tomto místě učinit závěr, do které kategorie zadavatelů, konkretizovaných v § 2 odst. 1 zákona (viz bod 32. odůvodnění tohoto rozhodnutí), náležel v šetřeném případě zadavatel.

47.         Z veřejně přístupných rejstříků vyplývá, že zadavatel je akciovou společností, jejímž jediným akcionářem je Česká republika a jejímž předmětem podnikání je, mimo jiné, i „provozování železniční dopravní cesty ve veřejném zájmu“.

48.         Zadavatel dále vykonává relevantní činnost podle § 4 odst. 1 písm. f) zákona, neboť podle § 8 odst. 1 zákona č. 77/2002 Sb., o akciové společnosti České dráhy, ve znění pozdějších předpisů, je předmětem podnikání zadavatele provozování železniční dopravy, což lze s ohledem na znění § 4 odst. 1 písm. f) zákona podřadit pod pojem „drážní“ doprava.

49.         Jelikož předmětem veřejné zakázky byla dodávka motorových jednotek, které budou následně sloužit k provozování železniční dopravy zadavatelem, lze uvést, že veřejná zakázka byla zadávána v souvislosti s relevantní činností, kterou zadavatel vykonává.

50.         S ohledem na výše uvedené Úřad uzavírá, že zadavateli v případě zadávání předmětné veřejné zakázky svědčí postavení sektorového zadavatele podle ust. § 2 odst. 6 zákona.

51.         Nadto Úřad uvádí, že postavení zadavatele je zároveň možné dovodit z ustanovení § 2 odst. 7 zákona, které stanoví, že vykonává-li veřejný zadavatel nebo dotovaný zadavatel jednu či více relevantních činností podle § 4, platí pro něj ustanovení zákona vztahující se na sektorového zadavatele za předpokladu, že veřejná zakázka má být zadávána v souvislosti s výkonem relevantní činnosti.

52.         Úřad pro přehlednost dodává, že dle ustanovení § 2 odst. 2 písm. d) zákona o veřejných zakázkách musí subjekt splnit následující podmínky, za kterých bude považován za veřejného zadavatele podle zákona:

a.             musí se jednat o právnickou osobu, a zároveň

b.             musí být založena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, přičemž tyto potřeby nemohou mít průmyslovou nebo obchodní povahu, a zároveň

c.              musí být

i.               financována převážně státem či jiným veřejným zadavatelem nebo

ii.             ovládána státem či jiným veřejným zadavatelem nebo

iii.           stát či jiný veřejný zadavatel jmenuje nebo volí více než polovinu členů v jejím statutárním, správním, dozorčím či kontrolním orgánu,

přičemž podmínky sub. a) až c) musí být naplněny kumulativně a u podmínek sub. c) i. až c) iii. postačí, pokud budou naplněny alternativně. 

53.         K první zákonné podmínce Úřad uvádí, že je zřejmé, že společnost České dráhy, která má právní formu akciové společnosti, je právnickou osobou a Úřad tedy považuje první podmínku za splněnou.

54.         Ohledně druhé podmínky § 2 odst. 2 písm. d) zákona, tedy že právnická osoba musí být založena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, přičemž tyto potřeby nemohou mít průmyslovou nebo obchodní povahu, Úřad uvádí ve vztahu ke společnosti České dráhy následující.

55.         Dle ustanovení § 1 odst. 1 písm. a) zákona č. 77/2002 Sb., o akciové společnosti České dráhy, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o ČD“) tento zákon upravuje způsob zřízení a činnost akciové společnosti České dráhy.

56.         Dle ustanovení § 17 odst. 1 zákona o ČD za stavu nebezpečí, stavu ohrožení státu, nouzového stavu nebo válečného stavu je akciová společnost České dráhy povinna zabezpečovat provozování železniční dopravy v souladu s potřebami obrany státu a potřebami systému hospodářských opatření pro krizové stavy.

57.         Dle ustanovení § 18 odst. 1 písm. a) zákona o ČD ministerstvo [Ministerstvo dopravy, pozn. Úřadu] po projednání s Ministerstvem obrany vymezí prostředky a kapacity akciové společnosti České dráhy, které budou nezbytné pro plnění úkolů obrany státu a které nebudou podléhat povinnosti poskytnout věcné prostředky podle zvláštního právního předpisu.

58.         Dle ustanovení § 18 odst. 2 zákona o ČD k plnění úkolů obrany státu mohou být akciové společnosti České dráhy uloženy závazky i ve prospěch spojeneckých ozbrojených sil, je-li to třeba ke splnění závazků České republiky z mezinárodních smluv, jimiž je vázána.

59.         Dle ustanovení § 18 odst. 3 zákona o ČD po vyhlášení stavu nebezpečí, nouzového stavu, stavu ohrožení státu nebo válečného stavu mohou být akciové společnosti České dráhy uloženy úkoly orgánem krizového řízení, jemuž zvláštní právní předpis určuje tuto působnost; tyto úkoly je akciová společnost České dráhy povinna bezodkladně splnit.

60.         Úřad uvádí, že s ohledem na výše uvedené zákonné povinnosti, které prokazují, že zadavatel má nezastupitelnou úlohu v případě společných spojeneckých vojenských operací při plnění závazků České republiky, pramenících z mezinárodních smluv a v případě vyhlášení stavu nebezpečí, nouzového stavu, stavu ohrožení státu a válečného stavu, je možné konstatovat, že zadavatel vykonává činnost, jejímž účelem je uspokojování potřeb veřejného zájmu, přičemž tyto potřeby nemají průmyslovou nebo obchodní povahu.

61.         Obrana státu, naplnění povinnosti, plynoucích z aliančních závazků ČR, stejně tak jako součinnost v případě výjimečných stavů jsou jednoznačně potřeby naplňující veřejný zájem ve smyslu obecného, či obecně prospěšného zájmu, přesahujícího zájmy jednotlivých partikulárních skupin a naplňující definici veřejného statku. Stejně tak je zcela zřejmá absence obchodní a průmyslového povahy této činnosti, zadavatel nevykonává tuto činnost v konkurenčním prostředí a jeho rozhodování zde není řízeno ekonomickými zájmy, naopak je koordinováno Ministerstvem dopravy a Ministerstvem obrany, která vymezují kapacity, které zadavatel na plnění těchto úkolů poskytne.

62.         Ke stejnému závěru ohledně postavení zadavatele jako zadavatele veřejného ve smyslu ustanovení § 2 odst. 2 písm. d) zákona o veřejných zakázkách dospěl Úřad i v rozhodnutí č. j. R039/2008/02-17578/2008/310-Hr ze dne 27. 8. 2008, kde uvedl, že „[u]spokojování potřeb veřejného zájmu je pak nade vší pochybnost patrné z povinnosti zadavatele provozovat železniční dopravu za stavu nebezpečí, stavu ohrožení státu, nouzového nebo válečného stavu v souladu s potřebami obrany státu (viz § 17 odst. 1 zákona o ČD), plnit úkoly uložené orgánem krizového řízení po vyhlášení těchto stavů (§ 18 odst. 3 zákona o ČD) a závazků zadavatele ve prospěch spojeneckých ozbrojených sil (§ 18 odst. 2 zákona o ČD)“.

63.         Nadto Úřad poznamenává, že výše uvedené není v rozporu se skutečností, že zadavatel zároveň vykonává činnost v oblasti veřejné dopravy jako běžný podnikatel. Avšak jak dovodil, zadavatel vykonává i činnost, která představuje uspokojování potřeb veřejného zájmu, a zároveň tyto potřeby nemají průmyslovou nebo obchodní povahu.

64.         K třetí podmínce § 2 odst. 2 písm. d) zákona o veřejných zakázkách, tedy že subjekt musí být financován převážně státem či jiným veřejným zadavatelem nebo ovládán státem či jiným veřejným zadavatelem nebo stát či jiný veřejný zadavatel jmenuje nebo volí více než polovinu členů v jeho statutárním, správním, dozorčím či kontrolním orgánu, Úřad opětovně uvádí, že jediným akcionářem zadavatele je Česká republika. Úřad má tedy za prokázané, že společnost České dráhy je ovládána státem.

65.         Z výše uvedeného tedy plyne, že zadavatel je zároveň veřejným zadavatelem ve smyslu ust. § 2 odst. 2 písm. d) zákona, přičemž vykonává relevantní činnost podle § 4 odst. 1 písm. f) zákona (viz bod 48. odůvodnění tohoto rozhodnutí) a veřejná zakázka byla zadávána v souvislosti s relevantní činností, kterou zadavatel vykonává (viz bod 49. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Z těchto důvodů Úřad uzavírá, že postavení zadavatele je možné dovodit i z ust. § 2 odst. 7 zákona, které pro veřejného zadavatele v případě, že vykonává relevantní činnost podle § 4 zákona a zároveň za předpokladu, že veřejná zakázka má být zadávána v souvislosti s výkonem relevantní činnosti, stanoví postup vztahující se na zadavatele sektorového.

K použití relevantního znění zákona

66.         Na tomto místě Úřad považuje za vhodné, i s ohledem na námitku zadavatele, se vypořádat s aplikovatelností ustanovení § 82 odst. 7 zákona na nyní projednávanou věc.

67.         Zákaz podstatné změny smlouvy zakotvený v § 82 odst. 7 zákona, a to bez ohledu na dřívější závěry obsažené v rozsudku Pressetext, byl do zákona vtělen novelou provedenou zákonem č. 55/2012 Sb., jež nabyla účinnosti dne 1. 4. 2012.

68.         Zadávací řízení, v němž byla veřejná zakázka zadávána, bylo zahájeno dne 14. 9. 2010, tedy odesláním oznámení otevřeného řízení k uveřejnění. Dne 17. 3. 2011 uzavřel zadavatel s vybraným uchazečem kupní smlouvu a následně dne 17. 9. 2012 byl mezi zadavatelem a vybraným uchazečem uzavřen dodatek č. 4 kupní smlouvy.

69.         Podle ust. čl. 40 odst. 6 věty první Listiny základních práv a svobod (dále jen „Listina“) se trestnost činu posuzuje a trest se ukládá podle zákona účinného v době, kdy byl čin spáchán.

70.         Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 27. 10. 2004, č. j. 6 A 126/2002-27, dovodil, že daný článek Listiny dopadá i do oblasti správního trestání. V tomto rozsudku bylo ve vztahu k uvedenému mimo jiné uvedeno: „Také trestání za správní delikty musí podléhat stejnému režimu jako trestání za trestné činy a v tomto smyslu je třeba vykládat všechny záruky, které se podle vnitrostátního práva poskytují obviněnému z trestného činu. Je totiž zřejmé, že rozhraničení mezi trestnými (a tedy soudem postižitelnými) delikty a delikty, které stíhají a trestají orgány exekutivy, je výrazem vůle suverénního zákonodárce; není odůvodněno přirozenoprávními principy, ale daleko spíše je výrazem trestní politiky státu. Bylo by ostatně možno na mnohých případech z historického právního vývoje dokumentovat, že např. snaha účelově snížit nepříznivě se vyvíjející počty spáchaných trestných činů vedla v některých případech ke změnám zákonů, přesouvajícím trestné činy méně závažné do kategorie přestupků, anebo na druhé straně rozmáhající se drobné delikty byly novelami zákonů přesunuty do kategorie činů soudně trestných. Z těchto důvodů – a přinejmenším od okamžiku, kdy byla ratifikována Úmluva o ochraně lidských práv a základních svobod – není rozhodné, zda pozitivní právo označuje určité deliktní jednání za trestný čin nebo za správní delikt. Zmiňuje-li se tedy uvedená Úmluva ve svém článku 6 odst. 1 o ‚jakémkoli trestním obvinění‘, je třeba záruky, v této souvislosti poskytované tomu, kdo je obviněn, poskytnout shodně jak v trestním řízení soudním, tak v deliktním řízení správním.“ Tento názor Nejvyšší správní soud zopakoval i ve svém rozsudku č. j. 9 Afs 58/2013 – 38 ze dne 18. 9. 2014, kde dále konstatoval, že „[v] České republice sice neplatí žádný zákon, který by komplexně obsahoval obecnou úpravu trestání za správní delikty, nicméně uvedený článek Listiny základních práv a svobod, který dopadá i na správní trestání, skýtá jasná kritéria pro určení toho, jakou právní úpravu z hlediska časového použít… Vychází se z toho, že adresáti právních norem musí své jednání uzpůsobit požadavkům práva účinného ke dni jejich jednání“.

71.         Pakliže platí, že se trestnost činu posuzuje v době jeho spáchání, Úřad konstatuje, že ke spáchání správního deliktu v nyní šetřené věci nemohlo dojít dříve, než dnem uzavření dodatku č. 4 kupní smlouvy, tj. dne 17. 9. 2012, neboť až v tomto okamžiku byly znaky skutkové podstaty správního deliktu naplněny. Z důvodů uvedených výše tedy Úřad aplikoval ustanovení § 82 odst. 7 zákona, které bylo účinné v době uzavření dodatku č. 4, a je určující pro posouzení trestnosti jednání zadavatele, neboť v době uzavření předmětného dodatku bylo v zákoně jednoznačně stanoveno, jaká změna práv a povinností vyplývajících ze smlouvy nesmí být zadavatelem umožněna.

72.         Nadto Úřad podotýká, že problematika zákazu podstatné změny smlouvy zakotvená v § 82 odst. 7 zákona byla opřena o ustálenou výkladovou praxi vycházející ze závěrů obsažených v rozsudku Pressetext. Úřad tedy zdůrazňuje, že i přes absenci výslovné právní úpravy (do 1. 4. 2012) byla otázka přípustnosti změny smlouvy uzavřené na veřejnou zakázku už v době zahájení šetřeného zadávacího řízení, resp. v době před uzavřením dodatku č. 4, vyřešena, a to právě v návaznosti na opakovaně zmiňovaný rozsudek Pressetext, kdy v uzavírání dodatků podstatně měnících smlouvy uzavřené na veřejnou zakázku bylo shledáváno obcházení ust. § 82 odst. 2 zákona, podle jehož věty druhé je zadavatel povinen uzavřít smlouvu v souladu s návrhem smlouvy obsaženým v nabídce vybraného uchazeče. Novelou provedenou zákonem č. 55/2012 Sb. tedy došlo k zakotvení užívaných teoretických i judikaturních závěrů přímo do textu právního předpisu (zákona).

73.         Úřad tudíž uvádí, že již v době zahájení zadávacího řízení bylo najisto postaveno, jaké změny smlouvy je třeba považovat za podstatné, a tedy nepřípustné. Úřad současně dodává, že tedy i v době před uzavřením dodatku č. 4 existovala ustálená judikatura Úřadu, která řešila, i s odkazem na rozsudek Pressetext, otázku možných změn smlouvy na veřejnou zakázku. Za účelem ilustrace právě řečeného Úřad odkazuje např. na rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. R087/2007/02-14942/2007/310-Hr ze dne 16. 8. 2007, či na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S67/2010/VZ-12665/2010/540/DCh ze dne 22. 11. 2010 (potvrzené rozhodnutím předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R211/2010/VZ-7189/2011/310/EKu ze dne 12. 5. 2011).

 

K uzavření dodatku č. 4 ke kupní smlouvě

74.         Úřad nejprve v obecné rovině konstatuje, že zákon o veřejných zakázkách je pramenem práva kolísajícího mezi právem soukromým a veřejným (resp. nesoucím znaky obou těchto právních odvětví), jehož hlavní cíl tkví v zabezpečení co možná nejvíce efektivního vynakládání veřejných prostředků při zabezpečování potřeb veřejného charakteru. Zákon, na rozdíl od čistě soukromoprávních předpisů (typicky na rozdíl od zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů) upravujících kontraktační procesy, neumožňuje subjektům participujícím na zadávacím řízení v nich obvyklou míru smluvní volnosti. Vzhledem k tomu, že při zadávání veřejných zakázek dochází k vynakládání veřejných prostředků, konstruuje zákonodárce záměrně zadávací řízení jako vysoce formalizovaný proces. Zadavatel je tak povinen v celém průběhu zadávacího řízení postupovat striktně podle požadavků zákona a zároveň vždy tak, aby byly splněny základní zásady zadávacího řízení vyjádřené v ustanovení § 6 odst. 1 zákona.

75.         Úřad uvádí, že problematika podstatné změny smlouvy byla v zákoně výslovně upravena přijetím novely provedené zákonem č. 55/2012 Sb., která nabyla účinnosti dne 1. 4. 2012 a která do zákona včlenila ustanovení § 82 odst. 7. Ačkoliv v době před přijetím této novely nebyla podstatná změna smlouvy v zákoně explicitně upravena, existovala v otázce podstatných změn podmínek smlouvy jak ustálená evropská judikatura, tak i rozhodovací praxe Úřadu, a tedy ještě před účinností výše uvedené novely bylo možné dojít k jednoznačnému závěru, že zadavatel nemůže měnit podmínky uzavřené smlouvy zcela libovolně.

76.         Problematikou mezí přípustnosti změn smluv na realizaci veřejných zakázek se zabýval SDEU v rozsudku Pressetext, v němž definoval pojem „podstatných změn“, když stanovil tři definiční znaky změny smlouvy na veřejnou zakázku, při jejichž naplnění je nutné změnu považovat za podstatnou. Při rozhodování, zda může být plánovaná změna veřejné zakázky provedena bez zahájení nového zadávacího řízení, má zadavatel zhodnotit, zda některý ze znaků podstatné změny je naplněn. Jako podstatnou změnu SDEU v rozsudku Pressetext označil takovou změnu, která:

  • by zavedla podmínky, které by umožnily, pokud by se vyskytovaly v původním postupu při zadávání veřejné zakázky, připuštění jiných uchazečů než těch, kteří byli původně připuštěni, nebo pokud by umožnily přijmout jinou nabídku než tu, která byla původně přijata,
  • značnou měrou zakázku rozšiřuje o služby, které původně nebyly předpokládány,
  • mění způsobem, který nebyl v podmínkách původní zakázky předpokládán, hospodářskou rovnováhu smlouvy ve prospěch poskytovatele, jemuž byla zakázka zadána.

77.         Vzhledem k výše uvedenému Úřad v souladu s důvodovou zprávou k výše uvedené novele zákona konstatuje, že ustanovení § 82 odst. 7 zákona plně reflektuje rozhodovací praxi SDEU (např. právě rozsudek Pressetext). Předmětné ustanovení zákona vymezuje hranice změny smlouvy tak, aby nedošlo k obcházení smyslu zákona, zejména férového prvku soutěže mezi dodavateli. Pod písmeny a) až d) přitom předmětné ustanovení zákona taxativně stanovuje, jaké změny jsou považovány za podstatné. Jedná se o následující změny: rozšíření předmětu veřejné zakázky, tj. předmětu původní zadávané veřejné zakázky [uvedené tak typicky brání tomu, aby zadavatel neoprávněně navyšoval množství stavebních prací, dodávek nebo služeb nad rámec původního předmětu veřejné zakázky, s výjimkou oprávněného použití jednacího řízení dle § 23 odst. 5 písm. b) a § 23 odst. 7 zákona]; dále změna, která by za použití v původním zadávacím řízení umožnila účast jiných dodavatelů (například i pokud by došlo k zúžení předmětu veřejné zakázky, které by umožnilo podat nabídku více uchazečům, či ke změně charakteru předmětu veřejné zakázky); rovněž změna, která by za použití v původním zadávacím řízení mohla ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky (kupříkladu změna smlouvy týkající se parametrů hodnotících kritérií); a změna, která by měnila ekonomickou rovnováhu smlouvy ve prospěch vybraného uchazeče (například změna smluvních podmínek apod.). Výkladem a contrario ustanovení § 82 odst. 7 zákona a závěrů SDEU v rozsudku Pressetext lze dovodit, že zadavatel je oprávněn umožnit toliko takové změny smlouvy, které nejsou podstatné.

78.         Vzhledem k výše řečenému Úřad uvádí, že vyvstane-li v průběhu realizace veřejné zakázky potřeba změny smlouvy, pak tato změna nesmí být zadavatelem provedena zcela libovolně, nýbrž případné provedení změny práv a povinností plynoucích ze smlouvy musí být podrobeno testu přípustnosti. Úřad přitom opětovně zdůrazňuje, že zásadně přípustná, čili taková, která je způsobilá projít testem přípustnosti, je pouze taková změna, jež nemá charakter změny podstatné.

79.         Ve zde posuzovaném případě Úřad z dokumentace o veřejné zakázce zjistil, že dne 17. 3. 2011 uzavřel zadavatel na realizaci předmětné veřejné zakázky kupní smlouvu. V čl. XIII. odstavci 1. kupní smlouvy zadavatel pro případ, že by vybraný uchazeč byl v prodlení s dodávkou jednotky oproti sjednanému termínu plnění, stanovil smluvní pokutu ve výši 0,03 % z ceny příslušné jednotky bez DPH za každý den prodlení.   

80.         V kupní smlouvě, která tvořila součást zadávacích podmínek, bylo v čl. XIII. odstavci 1. výslovně stanoveno, že vybraný uchazeč je povinen platit zadavateli smluvní pokutu za situace, jestliže se ocitne v prodlení s dodávkou jednotky oproti sjednanému termínu. Vzhledem k právě řečenému Úřad dovozuje, že vybraný uchazeč měl na základě kupní smlouvy povinnost platit smluvní pokutu vždy tehdy, pokud zadavateli nedodal konkrétní jednotku ve sjednaném termínu, tzn. pokud byl v prodlení. Lze přitom konstatovat, že k tomu, aby se dodavatel „vyhnul“ povinnosti hradit smluvní pokutu dle shora uvedeného článku kupní smlouvy, pak musela být z jeho strany daná jednotka dodána ve sjednaném termínu „se vším všudy“, tj. tato jednotka musela být „vybavena“ i potřebnými schváleními a průkazy způsobilosti vydanými drážním správním úřadem. Jinak řečeno, řádně dodávaná jednotka musela mít konkrétní doklady a certifikáty podle příslušných právních předpisů. 

81.         Z vyjádření zadavatele vyplývá, že dodatek č. 4 byl uzavřen v době, kdy již bylo zřejmé, že některé jednotky nebudou vybraným uchazečem dodány včas, neboť tento nestihne zajistit schválení typu a vydání průkazů způsobilosti dodávaných jednotek u drážního správního úřadu (viz bod 11. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Z uvedené skutečnosti vyplývá, že dodatek č. 4 byl uzavřen v době, kdy se již vybraný uchazeč ocitl v prodlení, resp. toto prodlení reálně hrozilo, jelikož neposkytl zadavateli „perfektní“ dodávku poptávaných jednotek ve sjednaném termínu, a to vzhledem k tomu, že nezajistil „vybavení“ daných jednotek potřebnými doklady. S odkazem na předchozí bod odůvodnění tohoto rozhodnutí Úřad konstatuje, že za této situace byl na základě čl. XIII. kupní smlouvy zadavatel po vybraném uchazeči oprávněn vyžadovat zaplacení smluvní pokuty, jelikož vybraný uchazeč nedodal jednotky ve sjednaném termínu „se vším všudy“ (chyběly zde konkrétní doklady vydané drážním správním úřadem), tj. vybraný uchazeč byl v prodlení. Fakt, že za nastalé situace byl zadavatel v souladu s kupní smlouvou oprávněn požadovat smluvní pokutu, ostatně potvrzuje i samotný zadavatel, když uvádí, že za vzniklé situace (tedy když bylo jasné, že vybraný uchazeč nestihne včas zajistit vydání průkazů způsobilosti motorových jednotek u drážního správního úřadu) měl dvě možnosti, přičemž jednou z nich bylo uplatnění smluvní sankce, tj. smluvní pokuty, vůči vybranému uchazeči za pozdní dodání předmětných jednotek (viz opětovně bod 11. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Zadavatel se však vydal jinou cestou a na základě dodatku č. 4 s vybraným uchazečem ujednal, že po něm nebude požadovat smluvní pokutu za prodlení s dodávkou jednotlivé jednotky za dobu, kdy tato jednotka bude zadavatelem provozována ve zkušebním provozu s cestujícími.

82.         Z výše řečeného tudíž vyplývá, že uzavřením dodatku č. 4 zadavatel vybraného uchazeče zbavil povinnosti platit smluvní pokutu za imperfektní dodání motorových jednotek, na kterou měl jinak, podle ustanovení kupní smlouvy, bez dalšího právní nárok. Je tudíž zřejmé, že zadavatel modifikoval (změnil), resp. připustil změnu podmínek stanovených v kupní smlouvě, potažmo v původních zadávacích podmínkách. O tom, že se jednalo o změnu podmínek původního zadávacího řízení, přitom nemůže být sporu. Zatímco podle kupní smlouvy vybraného uchazeče stíhala povinnost hradit smluvní pokutu bezvýjimečně, jestliže se tento ocitl v prodlení s dodávkou poptávané motorové jednotky, podle dodatku č. 4 nemusel za určité situace zadavateli smluvní pokutu platit, byť se nacházel v prodlení. Úřad tudíž konstatuje, že zadavatel, s odkazem na shora nastíněné skutečnosti, uzavřením dodatku č. 4 připustil změnu práv a povinností vyplývajících z kupní smlouvy. Úřad nicméně současně podotýká, že k tomu, aby ze strany zadavatele došlo k porušení § 82 odst. 7 zákona, by musela daná změna vykazovat charakter změny podstatné.        

83.         Předmětem šetření Úřadu je proto v tomto případě otázka, zda změnou kupní smlouvy, provedenou dodatkem č. 4, jež se týkala smluvní pokuty (viz výše), zadavatel v rozporu se zákonem (ne)umožnil podstatnou změnu práv a povinností vyplývajících z kupní smlouvy, a zda tak neporušil pravidla, za nichž může docházet ke změnám uzavřených smluv formulovaných v ustanovení § 82 odst. 7 zákona, které je reflexí pravidel zakotvených již dříve v rozsudku Pressetext.

84.         Podle § 82 odst. 7 písm. b) zákona je za podstatnou, a tedy za zakázanou změnu považována, mimo jiné, taková změna, která by za použití v původním zadávacím řízení umožnila účast jiných dodavatelů. Vzhledem k právě řečenému tudíž musí Úřad pro vyslovení závěru, zda zadavatel v šetřeném případě postupoval v souladu se zákonem či nikoliv, když dodatkem č. 4 doplnil (změnil) kupní smlouvu v tom smyslu, že nebude po vybraném uchazeči požadovat smluvní pokutu za prodlení s dodávkou jednotlivé jednotky za dobu, kdy tato jednotka bude zadavatelem provozována ve zkušebním provozu s cestujícími, posoudit, zda předmětná změna mohla mít, za předpokladu, že by byla použita již v původním zadávacím řízení, vliv na účast jiných dodavatelů.

85.         Platí, že potenciální uchazeči o konkrétní veřejnou zakázku zvažují před jejich účastí v zadávacím řízení celou řadu faktorů. Mezi tyto faktory lze řadit i nastavení smluvních sankcí, tedy i smluvní pokuty, v zadávacích podmínkách zadavatelem. Výše smluvní pokuty, resp. situace, při jejichž vyvstání je vybraný dodavatel povinen smluvní pokutu platit, mají nezpochybnitelný vliv na rozhodování potenciálních dodavatelů, zda se soutěže o veřejnou zakázku zúčastní, či nikoliv. Úřad uvádí, že podle kupní smlouvy byl dodavatel povinen platit smluvní pokutu ve výši 0,03 % z ceny příslušné jednotky bez DPH za každý den prodlení, v případě, že nedodal danou jednotku ve sjednaném termínu plnění. Tato povinnost přitom, Úřad opakuje, stíhala vybraného uchazeče i tehdy, jak bylo blíže popsáno v předchozích bodech odůvodnění tohoto rozhodnutí, jestliže poptávanou jednotku zadavateli ve sjednaném termínu sice fyzicky dodal, avšak tato jednotka nebyla „vybavena“ patřičnými dokumenty a certifikáty. Jak totiž vyplývá z článku I. odstavce 1 smlouvy (a zároveň i z bodu 1.2 zadávací dokumentace), součástí předmětu veřejné zakázky bylo i předání předepsaných průkazů způsobilosti k poptávaným motorovým jednotkám zadavateli. Na základě dodatku č. 4 však byla předmětná povinnost vybraného uchazeče, tj. povinnost platit smluvní pokutu, zmírněna, jelikož vybraný uchazeč nebyl povinen platit smluvní pokutu za prodlení s dodávkou jednotlivé dodávky za dobu, kdy tato jednotka bude zadavatelem provozována ve zkušebním provozu s cestujícími. Ačkoliv tedy byl vybraný uchazeč v prodlení s dodávkou příslušné jednotky, nemusel zadavateli platit smluvní pokutu, jestliže daná jednotka byla zadavatelem provozována ve zkušebním provozu s cestujícími. Jak je tudíž zřejmé, prodlení vybraného uchazeče s dodávkou konkrétní jednotky nemělo po uzavření dodatku č. 4 totožné následky. Zatímco na základě kupní smlouvy, tzn. podle zadávacích podmínek obsažených v původním zadávacím řízení, stíhala dodavatele povinnost hradit smluvní pokutu vždy, jestliže se ocitl v prodlení, podle dodatku č. 4 byla tato jeho povinnost zmírněna, a to v tom smyslu, že za určité situace smluvní pokutu platit nemusel, i když byl v prodlení. Úřad má v tomto případě za to, že pokud by byla „nepovinnost“ vybraného uchazeče platit smluvní pokutu za situace, kdy bude sice v prodlení s dodávkou motorové jednotky ve sjednaném termínu (tedy pokud spolu s motorovou jednotkou nepředloží zadavateli i průkazy způsobilosti, případně další dokumenty vydané kompetentními správními orgány, vztahujícími se k této jednotce), avšak zadavatel bude tuto jednotku provozovat (používat) ve zkušebním provozu s cestujícími, obsažena již v původních zadávacích podmínkách, mohl se zadávacího řízení zúčastnit i jiný dodavatel (a sice takový, který věděl, že je v jeho silách v požadovaném termínu jednotku vyrobit a připravit v souladu s příslušnými předpisy ke zkušebnímu provozu s cestujícími, avšak ve stejném termínu nebyl schopen zajistit potřebné průkazy způsobilosti, případně další dokumenty), který by mohl eventuálně podat nabídku s výhodnějšími podmínkami pro zadavatele (zejména s nižší cenou), než podal vybraný uchazeč. Změnu kupní smlouvy provedenou dodatkem č. 4, jež se týkala povinnosti vybraného uchazeče platit smluvní pokutu, proto nelze než označit za změnu podstatnou, a tudíž za změnu zakázanou.     

86.         Úřad na tomto místě zdůrazňuje, že jedním z předpokladů nezbytných k tomu, aby v praxi docházelo k žádoucímu efektivnímu vynakládání veřejných prostředků, je obdržení co nejvyššího počtu vzájemně si konkurujících nabídek zadavatelem. Uvedené znamená, že účel zákona spočívá mimo jiné ve vytvoření co možná nejširšího soutěžního prostředí. Úřad podotýká, že bez zajištění prostoru pro soutěž dodavatelů o poptávanou veřejnou zakázku ze strany zadavatele nelze o efektivním vynakládání veřejných prostředků vůbec reálně uvažovat. Jedním z projevů existence soutěžního prostředí je fakt, že všichni uchazeči, kteří podají nabídku do zadávacího řízení, mají, alespoň v prvotní fázi, tedy než dojde k jejich případnému vyloučení ze zákonem předvídaných důvodů, stejnou šanci poptávanou veřejnou zakázku vysoutěžit. Podle názoru Úřadu je přitom nepochybné, že jedním ze základních kritérií, podle kterých se potenciální dodavatelé rozhodují o své účasti v zadávacím řízení a následně formulují své nabídky, jsou také možné nástroje zajištění smluvního závazku, mezi které bezesporu patří i smluvní pokuta.        

87.         Tím, že byla v šetřeném případě teprve až po uzavření kupní smlouvy na základě dodatku č. 4 „vypuštěna“ povinnost vybraného uchazeče platit smluvní pokutu v případě, že bude sice v prodlení s dodávkou jednotky ve sjednaném termínu, avšak tato jednotka bude zadavatelem provozována ve zkušebním termínu s cestujícími, došlo ke zvýhodnění vybraného uchazeče oproti jiným dodavatelům předmětu veřejné zakázky. Projevem uvedeného zvýhodnění byla skutečnost, že pokud by zadavatel již při zahájení šetřeného zadávacího řízení, tj. v zadávacích podmínkách, stanovil, že smluvní pokuta nemusí být při vyvstání shora popsané situace vybraným dodavatelem placena, nelze vyloučit, že by zadavatel mohl obdržet pro něj výhodnější nabídku od některého z dalších potenciálních dodavatelů předmětu veřejné zakázky. Avšak tím, že zadavatel modifikoval požadavek na úhradu smluvní pokuty vybraným uchazečem teprve až po uzavření kupní smlouvy s vybraným uchazečem, se zadavatel dopustil porušení zákazu umožnění podstatné změny práv a povinností vyplývajících ze smlouvy na veřejnou zakázku, neboť jeho jednání mohlo mít podstatný vliv na výběr nejvhodnější nabídky. Nad rámec výše uvedeného Úřad doplňuje, že zákazem provedení podstatných změn smlouvy na veřejnou zakázku zákonodárce výslovně připouští provedení změn nepodstatných a smlouva na veřejnou zakázku tak nemusí zůstat „zakonzervována“ v podobě, v jaké byla podepsána, a může do jisté míry reagovat na změny vnějšího prostředí. Ona „reakce na vnější prostředí“ však nemůže být natolik markantního rázu, že prostřednictvím ní dojde ke změně původních zadávacích podmínek, která ve svém důsledku povede k neoprávněnému zvýhodnění vybraného uchazeče, a tím, z logiky věci, ke znevýhodnění ostatních potenciálních dodavatelů, jako tomu bylo v šetřeném případě.

88.         Úřad k výše řečenému v dalším předesílá, že skutečnost, že vybraný uchazeč nepostupoval při realizaci předmětu veřejné zakázky v souladu s jím podanou nabídkou, resp. v souladu se zadávacími podmínkami, jelikož včas nezajistil schválení typu a vydání průkazů způsobilosti konkrétních motorových jednotek drážním správním úřadem, neopravňovala zadavatele k uzavření dodatku č. 4, který fakticky změnil podmínky realizace veřejné zakázky. Úřad má za to, že nelze zcela vyloučit, že pokud by zadavatel již v původních zadávacích podmínkách stanovil, že „výměnou“ za to, že vybraný uchazeč včas nezajistí potřebné dokumenty vztahující se k poptávaným jednotkám, bude zadavatel dané jednotky provozovat ve zkušebním provozu s cestujícími, a dodavatele tak nebude stíhat povinnost po tuto dobu platit smluvní pokutu, mohli této zadávací podmínce uchazeči, kteří se zúčastnili soutěže o veřejnou zakázku, přizpůsobit konstrukci jejich nabídek, případně mohla takto formulovaná zadávací podmínka „přilákat“ k podání nabídky i další potenciální dodavatele. Je tudíž zřejmé, že pokud by předmětná zadávací podmínka byla obsažena již v původním zadávacím řízení, mohla mít pozitivní dopad na počet dodavatelů a tím eventuálně i dopad na výběr nejvhodnější nabídky.

89.         Úřad zdůrazňuje, že odpovědnost za zákonný průběh zadávacího řízení nese za všech okolností zadavatel. Zadavatel se přitom této odpovědnosti nemůže zbavit tvrzením, že termín řádné dodávky (rozuměj dodávky spolu se všemi předepsanými doklady a průkazy způsobilosti) motorových jednotek nebyl dodržen, resp. hrozilo jeho nedodržení, a proto v reakci na vzniklou situaci byl učiněn „obchodní kompromis“ a vybraný uchazeč byl na základě dodatku č. 4 zbaven povinnosti hradit smluvní pokutu za prodlení s dodávkou jednotlivých jednotek po dobu zkušebního provozu s cestujícími. Úřad konstatuje, že zadavateli nic nebránilo, aby si nastavením dodávky předmětu plnění veřejné zakázky v zadávacích podmínkách vytvořil dostatečnou časovou rezervu pro případ, že z libovolných příčin nebude dodávka motorových jednotek ze strany vybraného uchazeče ve sjednaném termínu dodržena. Zadavatel tak mohl možnost změny některé z podmínek po uzavření smlouvy při tvorbě zadávacích podmínek výslovně předjímat a změnový mechanizmus a jeho podmínky dostatečně konkrétně vymezit a tímto způsobem tak zvýšit flexibilitu budoucího závazkového vztahu. Pokud mezi zadavatelem a vybraným uchazečem došlo k tzv. „obchodnímu kompromisu“, jak tvrdí sám zadavatel, bylo tak učiněno způsobem, který fakticky umožnil vybranému uchazeči poskytovat plnění za mírnějších podmínek, čímž došlo k jeho nezákonnému zvýhodnění. Za zdůraznění v tomto smyslu stojí podle názoru Úřadu fakt, že prodlení vybraného uchazeče, po které nemusel platit zadavateli smluvní pokutu, jelikož tento provozoval jednotky ve zkušebním provozu, nebylo nikterak krátkodobou záležitostí, neboť trvalo v případě některých jednotek i několik měsíců, jak vyplývá z přehledové tabulky zaslané zadavatelem společně s doplněním vyjádření (resp. listin) dopisem ze dne 17. 8. 2015. Z uvedeného přehledu vyplývají mimo jiné následující informace:

Označení jednotky

Termín řádného předání dle smlouvy

Zahájení zkušebního provozu

Skutečný termín dodávky

Dny ve zkušebním provozu

Doba prodlení (nezahrnuje zkušební provoz)

844.001-8

17. 10. 2012

19. 9. 2012

25. 2. 2013

159

0

844.004-2

17. 10. 2012

29. 10. 2012

25. 2. 2013

119

12

844.005-9

17. 10. 2012

7. 12. 2012

25. 2. 2013

80

51

844.002-6

17. 9. 2012

17. 9. 2012

25. 2. 2013

161

0

844.006-7

17. 12. 2012

31. 12. 2012

25. 2. 2013

56

14

844.007-5

17. 12. 2012

31. 1. 2013

9. 4. 2013

68

45

844.008-3

17. 12. 2012

31. 1. 2013

25. 2. 2013

25

45

844.009-1

30. 12. 2012

14. 2. 2013

25. 2. 2013

11

46

844.003-4

30. 10. 2012

25. 9. 2012

25. 2. 2013

153

0

 

90.         K argumentu zadavatele, že uzavření dodatku č. 4 pro něj mělo celou řadu přínosů (zadavatel mohl dostát svým závazkům vůči krajům, mohl realizovat tržby z jízdného, dostál své prevenční povinnosti vyplývající z právních předpisů), které výrazně převyšovaly nad negativem spojeným s uzavřením jmenovaného dodatku, tj. nemožností požadovat po vybraném uchazeči smluvní pokutu, uvádí Úřad následující. Úřad nijak nezpochybňuje názor zadavatele, že mu dodatek č. 4 přinesl určitá pozitiva. Nicméně Úřad zdůrazňuje, že tato pozitiva nemohou nikterak zhojit nezákonný postup zadavatele spočívající v tom, že dodatkem č. 4 zvýhodnil vybraného uchazeče. Získané přínosy se totiž týkaly výhradně osoby samotného zadavatele, tj. neměly žádný dopad na otázku zákonnosti uzavření dodatku č. 4 ve smyslu konkrétních ustanovení zákona. Jinými slovy, skutečnost, že díky uzavření dodatku č. 4 mohl zadavatel, podle svých slov, např. dostát svým závazkům vůči krajům, je z pohledu toho, že byl při uzavření předmětného dodatku porušen zákon, zcela irelevantní. Úřad dodává, že hrozící vznik nepříznivých situací spočívajících v tom, že zadavatel nebude v důsledku imperfektního plnění veřejné zakázky vybraným uchazečem schopen dostát závazkům vůči svým obchodním partnerům, či že nebude moci realizovat tržby z jízdného, si měl zadavatel „ošetřit“ již v původních zadávacích podmínkách, a to právě tím, že pokud se vybraný dodavatel ocitne v prodlení, jelikož nezajistí vydání příslušných průkazů způsobilosti od drážního správního úřadu v konkrétním termínu, ačkoliv jinak budou dodávané jednotky již vyrobeny a připraveny k provozu, bude zadavatel tyto jednotky provozovat ve zkušebním provozu s cestujícími a vybraný dodavatel nebude povinen „na oplátku“ platit po tuto dobu zadavateli smluvní pokutu. Právě nastíněným postupem se Úřad současně vypořádává i s argumentem zadavatele, že na zkušební provoz s cestujícími, pokud by neuzavřel dodatek č. 4, neměl podle kupní smlouvy, jakož ani podle příslušných právních předpisů, nárok (viz bod 15. odůvodnění tohoto rozhodnutí).   

91.         Pokud jde o argument zadavatele, že uzavřením dodatku č. 4 došlo k prodloužení záruční doby na dodávané motorové jednotky o dobu, kdy tyto jednotky byly zadavatelem provozovány ve zkušebním provozu s cestujícími (viz bod 16. odůvodnění tohoto rozhodnutí), že uzavření předmětného dodatku nezbavilo zadavatele možnosti uplatňovat jeho nároky na náhradu škody (viz bod 18. odůvodnění tohoto rozhodnutí), a že tímto dodatkem nebylo dotčeno jeho právo na uplatnění smluvní pokuty za situace, kdy by poptávané motorové jednotky nebyly vybraným uchazečem řádně a včas vyrobeny podle specifikací zadavatele (viz bod 23. odůvodnění tohoto rozhodnutí), pak Úřad pouze ve stručnosti uvádí, že se jedná taktéž o argumenty, jež nemají na otázku zákonnosti postupu zadavatele při uzavření dodatku č. 4 z pohledu zákona žádný vliv. Úřad tudíž dané argumenty považuje za argumenty zcela irelevantní pro rozhodnutí věci. Současně Úřad shledává pro posouzení věci irelevantním i argument zadavatele, že by musel případně uplatňovanou smluvní pokutu vymáhat soudní cestou, což by pro něj neslo další náklady (viz bod 17. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Předmětem posuzování Úřadu je, zda došlo k porušení zákona o veřejných zakázkách tím, že zadavatel podstatně (tedy nepřípustně) změnil smlouvu. Argument, že uzavření dodatku č. 4 nezbavilo možnosti zadavatele vymáhat náhradu škody, není relevantní. Zde Úřad nad rámec připomíná, že toto v době sjednání dodatku č. 4 právní úprava (zákon č. 40/1964 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů, zákon č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník, ve znění pozdějších předpisů) ani nepřipouštěla, neboť smluvně nebylo možné se vzdát práva na náhradu škody do budoucna. Nic však tento argument nemění na tom, že podstatnou změnou smlouvy zadavatel nepřípustně změnil podmínky, které původně stanovil v zadávacím řízení, jehož výsledkem byla uzavřená kupní smlouva. Obecně platí, že smluvní pokuta je peněžitá částka, kterou je dlužník povinen zaplatit věřiteli, když nesplní svou smluvní povinnost, bez ohledu na to, zda porušením povinnosti vznikla věřiteli škoda.     

92.         Úřad se neztotožňuje ani s argumentem zadavatele, že nelze hypoteticky konstruovat, že by další uchazeči podali nabídku do zadávacího řízení na šetřenou veřejnou zakázku, jestliže by již podle původních zadávacích podmínek věděli, že po dobu, kdy bude motorová jednotka zadavatelem provozována ve zkušebním provozu s cestujícími, nebudou povinni platit smluvní pokutu, čili že by „vypuštění“ smluvní pokuty v původních zadávacích podmínkách nemohlo ovlivnit nejen podání dalších nabídek, ale ani pořadí nabídek (viz bod 20. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Jak bylo Úřadem popsáno již shora, potenciální dodavatelé při rozhodování, zda se zúčastní soutěže o veřejnou zakázku, zvažují celou řadu okolností. Mezi tyto okolnosti přitom bezpochyby spadá i výše smluvní pokuty, resp. vymezení situací, za nichž bude dodavatel povinen platit smluvní pokutu, jestliže nedostojí svým závazkům plynoucím ze smlouvy na konkrétní veřejnou zakázku. Úřad má za to, že pokud by zadavatel již v původních zadávacích podmínkách výslovně určil, že i když se vybraný dodavatel ocitne v prodlení, avšak dodávaná jednotka bude zadavatelem provozována ve zkušebním provozu s cestujícími, nebude tento vybraný dodavatel povinen platit smluvní pokutu, mohl mít tento fakt vliv na rozhodnutí potenciálních dodavatelů podat nabídku. Úřad uvádí, že jistota, že za určitých okolností nebude muset být zadavateli hrazena smluvní pokuta, ačkoliv bude dodavatel v prodlení, by byla, jestliže by se vyskytovala již v původních zadávacích podmínkách, způsobilá ovlivnit rozhodování potenciálních dodavatelů o podání nabídky.  Jednáním zadavatele (resp. uzavřením dodatku č. 4) de facto došlo k odsunutí termínu plnění stanoveného kupní smlouvou, neboť vybraný uchazeč na základě změn provedených dodatkem č. 4 nebyl v prodlení, přestože z jeho strany nedošlo k řádnému předání motorových jednotek tak, jak stanovila kupní smlouva.

93.         K argumentu zadavatele, že z právního posudku ze dne 10. 9. 2014, jakož i z doplňujícího právního posudku ze dne 16. 1. 2015, které si nechala vypracovat Regionální rada regionu soudržnosti Severovýchod, vyplývá, že uzavřením dodatku č. 4 nedošlo k podstatné změně kupní smlouvy (viz bod 21. odůvodnění tohoto rozhodnutí), uvádí Úřad následující. Podle § 112 odst. 1 zákona byl zákonodárcem v prostředí České republiky dohled nad zadáváním veřejných zakázek svěřen právě Úřadu. Do tohoto dohledu přitom patří i rozhodování o tom, zda zadavatel při zadávání veřejné zakázky postupoval v souladu se zákonem. Jestliže Úřad zjistí, že byl při zadávání konkrétní veřejné zakázky ze strany zadavatele porušen zákon, pak je oprávněn, ale současně i povinen, uložit tomuto zadavateli nápravné opatření, případně sankci. Z právě řečeného vyplývá, že závěr, zda došlo v konkrétním zadávacím řízení k porušení zákona, je kompetentní vyslovit výlučně Úřad, a to ve správním řízení zahájeném podle § 113 zákona. Ačkoliv tedy Regionální rada regionu soudržnosti Severovýchod mohla dospět k závěru, že uzavření dodatku č. 4 nepředstavovalo podstatnou (čili zakázanou) změnu smlouvy na veřejnou zakázku, na posouzení Úřadu, že zadavatel při uzavření jmenovaného dodatku nepostupoval v souladu se zákonem, čímž spáchal správní delikt podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona (v podrobnostech viz níže), tento závěr nemůže mít žádný vliv.      

94.         Na tomto místě se Úřad vypořádává s argumentem zadavatele, že správním deliktem podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona může být pouze takové jednání zadavatele, k němuž došlo před uzavřením smlouvy na konkrétní veřejnou zakázku, nikoliv až po uzavření této smlouvy (viz bod 26. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad konstatuje, že daný argument zadavatele je nutné odmítnout. K tomu Úřad uvádí, že i po uzavření smlouvy je nutné mít na paměti, že smlouva byla uzavřena jako výsledek zadávacího řízení, tudíž vliv zákona se promítá částečně i do doby po uzavření smlouvy, a to mj. i s ohledem na to, aby dalším právním jednáním smluvních stran nedošlo k popření účelu původního zadávacího řízení (a tedy úpravy zadávání veřejných zakázek obecně). Jestliže by tomu tak nebylo, pak by reálně hrozila situace, že by celý proces zadávání veřejné zakázky odpovídal požadavkům zákona, avšak prakticky ihned po uzavření smlouvy by smluvní strany prostřednictvím dodatku např. změnily (rozšířily) předmět plnění, modifikovaly mechanismus, prostřednictvím něhož má dojít ke splnění předmětu veřejné zakázky apod. Pokud by tedy správním deliktem podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona bylo pouze jednání zadavatele do okamžiku uzavření smlouvy na veřejnou zakázku, jak tvrdí zadavatel, pak by fakticky zákon ztratil smysl, jelikož zadavatel by dbal důsledně na to, aby „neudělal chybu“ v průběhu zadávání veřejné zakázky, přičemž by věděl, že po uzavření smlouvy si bude moci smluvní podmínky upravit podle své „libosti“, aniž by mu za tento postup hrozila jakákoliv sankce podle zákona. Lze se důvodně domnívat, že pokud by povinnost postupovat podle zákona i po uzavření smlouvy na veřejnou zakázku na zadavatele nedopadala, pak by zadavatelé postupovali výše nastíněným způsobem, čímž by docházelo k obcházení zákona a naprosto nekontrolovatelnému vynakládání veřejných financí. Je zřejmé, že shora předestřený výklad zadavatele je nepřípustný a příčí se zásadám zakotveným v § 6 odst. 1 zákona, jakož i účelu zadávání veřejných zakázek, kterým je hospodárnost, efektivnost a účelnost nakládání s veřejnými prostředky. Pro výklad nastíněný zadavatelem ostatně nesvědčí ani samotný text ustanovení § 120 odst. 1 písm. a), který za znak skutkové podstaty tohoto správního deliktu označuje mj. nedodržení postupu stanoveného tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž na podstatnou změnu smlouvy je třeba nahlížet tak, že jejím umožněním dochází de facto k zadání nové/jiné veřejné zakázky (odlišné od té, která byla zadána v původním zadávacím řízení).

95.         Konečně se Úřad vypořádává i s argumentem zadavatele, že zákaz podstatné změny smlouvy zakotvený v § 82 odst. 7 zákona byl do zákona začleněn až novelou provedenou zákonem č. 55/2012 Sb., jež nabyla účinnosti dne 1. 4. 2012. Jak již bylo Úřadem uvedeno výše (viz body 66. - 73. odůvodnění tohoto rozhodnutí), na základě ust. čl. 40 odst. 6 věty první Listiny, která stanoví, že se trestnost činu posuzuje a trest se ukládá podle zákona účinného v době, kdy byl čin spáchán, Úřad dospěl k závěru, že pakliže došlo ke spáchání správního deliktu uzavřením dodatku č. 4, tedy v době, kdy již bylo předmětné ustanovení § 82 odst. 7 zákona účinné, je Úřad oprávněn (a zároveň povinen) toto ustanovení na nyní šetřenou věc aplikovat. Zadavatel se přitom nemůže dovolávat ani čl. II odst. 1 zák. č. 55/2012 Sb., kterým se mění zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, podle kterého zadávání veřejných zakázek, soutěže o návrh a řízení o přezkoumání úkonů zadavatele Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže zahájené přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona se dokončí podle dosavadních právních předpisů, neboť zadávání dané veřejné zakázky zahájené před účinností této novely zákona bylo ukončeno uzavřením smlouvy dne 17. 3. 2011 [k tomu srov. § 17 písm. m) zákona, podle kterého se zadáváním [rozumí] závazný postup zadavatele podle tohoto zákona v zadávacím řízení, jehož účelem je zadání veřejné zakázky, a to až do uzavření smlouvy nebo do zrušení zadávacího řízení].

96.         Pokud jde o potencialitu vlivu nezákonného jednání zadavatele při zadávání veřejné zakázky, resp. při uzavírání dodatku č. 4, na výběr nejvhodnější nabídky, coby jednoho ze znaků skutkové podstaty správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, pak Úřad nad rámec shora řečeného dodává následující. Jak uvedl předseda Úřadu ve svém rozhodnutí č. j. ÚOHS-R128/2014/VZ-19203/2014/321/MMl ze dne 12. 9. 2014, zákon nevyžaduje prokázání vlivu na výběr nejvhodnější nabídky, postačí takové jednání zadavatele, které mohlo mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky. Jak rovněž konstatoval Krajský soud v Brně v rozsudku č. j. 62 Af 58/2010-159 ze dne 20. 3. 2012 „…k naplnění deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) ZVZ není nezbytně třeba, aby porušení ZVZ podstatně ovlivnilo výběr nejvhodnější nabídky, nýbrž zcela postačí, že k takovému ovlivnění mohlo dojít. Delikt je tedy naplněn i tehdy, pokud existuje pouhá možnost, že by v případě zadání zakázky v souladu se ZVZ byla podána ještě další nabídka, která by mohla být výhodnější… Pro naplnění skutkové podstaty deliktu je přitom takováto možnost zcela postačující a soudu tedy nezbývá než uzavřít s tím, že žalobce nevyvrátil, že by existovala možnost, že by v případě řádného zadání veřejné zakázky byla podána nabídka další, přičemž nelze vyloučit alespoň potenciální možnost, že by se taková nabídka stala nabídkou vítěznou (…) K tomu je třeba poukázat na to, že se jedná toliko o možnost (hypotézu), kterou není možné jakkoli prokazovat.“ Obdobně pak v rozhodnutí č. j. ÚOHS-R406/2013/VZ-19255/2014/310/PMo ze dne 12. 9. 2014 předseda Úřadu konstatoval, že „v tomto kontextu je třeba poukázat na znění ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona, dle něhož postačuje pouhá možnost podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, což vyplývá z formulace tohoto ustanovení zákona, cit.: „(…) nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.“ V rozhodnutí č. j. ÚOHS-R180/2008/VZ-1837/2009/310/ASc ze dne 12. 2. 2009 předseda Úřadu konstatoval, že „skutková podstata správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona je navíc naplněna, i pokud jednání zadavatele má pouze potenciál podstatně ovlivnit výběr nabídky, tedy je pouze schopno tohoto ovlivnění, aniž by k němu nutně došlo. Z dikce zákona jasně plyne, že slovo „podstatně“ se vztahuje jak na skutečné ovlivnění (ovlivnil) tak i na potenciální možnost ovlivnění (mohl ovlivnit) výběru nabídky. (…) k uložení pokuty Úřadem postačí pouze potenciální možnost ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Úřad tedy není nucen zkoumat, zda k ovlivnění skutečně došlo či nedošlo, neboť z hlediska ustanovení § 120 zákona stačí pouhá možnost tohoto ovlivnění.“ Je tedy zřejmé, že není nezbytné prokázat, že ke skutečnému podstatnému ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky fakticky došlo, ale postačí „pouhá“ eventualita, resp. potencialita, podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Krajský soud v Brně se k ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona rovněž vyjádřil v rozsudku ze dne 7. 10. 2011, č. j. 62 Af 41/2010-72 kde dovodil, že „pro spáchání správního deliktu podle tohoto ustanovení(a pro uložení pokuty podle § 120 odst. 2 ZVZ) musí být prokázáno, že zadavatel porušil ZVZ, přitom k porušení ZVZ ze strany zadavatele došlo kvalifikovaným způsobem. Tento kvalifikovaný způsob porušení ZVZ (závažnější, „nebezpečnější“ porušení ZVZ) je dán tehdy, pokud kromě samotného nedodržení pravidla podávaného z některého z ustanovení ZVZ již došlo k uzavření smlouvy na veřejnou zakázku a zároveň pokud samotné nedodržení pravidla podávaného z některého z ustanovení ZVZ buď podstatně ovlivnilo, nebo mohlo podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.“ Krajský soud v Brně pak v rozsudku č. j. 31 Af 23/2012-40 ze dne 26. 9. 2012 k materiální stránce deliktu uvedl, že „z dikce ˏpodstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnitˊ vyplývá, že může jít o poruchový nebo i ohrožovací správní delikt. Zákonodárce tedy (za běžných okolností) spatřuje společenskou škodlivost již v tom, že mohlo dojít, nikoli nutně muselo, k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Není tedy pravdou, že nedošlo k naplnění materiálního znaku správního deliktu (…) již pouhá existence takové možnosti je společensky škodlivá, a došlo tedy k naplnění materiálního znaku (společenské škodlivosti) správního deliktu uvedeného v ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách.“

97.         Nad rámec výše uvedeného Úřad v souvislosti s možností ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky opětovně odkazuje na dodatečné informace ze dne 25. 10. 2010 (viz bod 45. odůvodnění tohoto rozhodnutí), ve kterých je uvedeno, že jeden z dodavatelů vznesl dotaz k zadávacím podmínkám a požádal o možnost prodloužení termínu dodávky vybraných jednotek. Přestože zadavatel uvádí, že tato skutečnost neměla žádný vliv na rozhodování dodavatelů o tom, zda podají či nepodají nabídku, neboť o prodloužení termínů požádal přímo vybraný uchazeč, je Úřad toho názoru, že právě obava z příliš krátké dodací lhůty (kterou v dodatečných informacích předestřel přímo vybraný uchazeč), ve které je k motorovým jednotkám potřeba opatřit vydání průkazů způsobilosti u drážního správního úřadu (a nepřímo tedy i hrozba uplatnění smluvních sankcí ze strany zadavatele) mohla mít rozhodující vliv na úvahu potenciálních dodavatelů o podání či nepodání nabídky.

98.         V souvislosti s žádostí zadavatele o umožnění účasti při dokazování dle § 51 odst. 2 správního řádu obsažené v bodu III. vyjádření ze dne 16. 10. 2015 Úřad odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 13. 3. 2013, č. j. 1 As 157/2012 – 40, ve kterém soud dospěl k závěru, že správní orgán v případě provádění důkazu listinou není povinen postupovat dle § 51 odst. 2 správního řádu, přičemž konstatoval, že „[s]myslem § 51 odst. 2 správního řádu je umožnit účastníkům řízení, aby mohli být přítomni při provádění důkazů, nebylo-li k jejich provedení nařízeno ústní jednání. Díky přítomnosti při provádění důkazů se mohou účastníci lépe seznámit s jejich obsahem (komplexně všemi vjemy vnímat výpověď svědka, ohledávaný předmět apod.) a v návaznosti na to se detailněji vyjádřit k důkazu. Je-li však jako důkaz prováděna listina, nadto listina předložená stěžovatelkou, není vadou řízení, pokud nebyla stěžovatelka informována o provedení důkazů mimo ústní jednání. V přítomnosti účastníků řízení či veřejnosti se důkaz listinou provádí tak, že se přečte nebo sdělí její obsah (§ 53 odst. 6 správního řádu). Jinak se o provedení důkazu listinou učiní pouze záznam do spisu. Bylo by naprosto bezúčelné, aby žalovaný musel informovat stěžovatelku o tom, že v uvedený den a hodinu si hodlá přečíst jí předložené listiny, a tak jimi provést důkaz… S obsahem listinného důkazního prostředku se může účastník řízení seznámit při nahlížení do spisu, např. v souvislosti se seznamováním se s podklady před vydáním rozhodnutí.“. Vzhledem k tomu, že Úřad prováděl pouze důkazy listinami předkládanými zadavatelem, nepovažoval postup podle § 51 odst. 2 správního řádu za účelný.

99.         Na základě všech výše uvedených skutečností Úřad uzavírá, že se zadavatel při zadávání veřejné zakázky dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nepostupoval v souladu s ust. § 82 odst. 7 písm. b) zákona, když uzavřel s vybraným uchazečem dne 17. 9. 2012 dodatek č. 4 ke kupní smlouvě uzavřené dne 17. 3. 2011 na veřejnou zakázku, neboť tímto dodatkem byl rozšířen článek IV. kupní smlouvy ze dne 17. 3. 2011 o nová ujednání týkající se smluvní pokuty v tom smyslu, že zadavatel nebude oprávněn po vybraném uchazeči požadovat smluvní pokutu za prodlení s dodávkou jednotlivé jednotky za dobu, kdy tato jednotka bude zadavatelem provozována ve zkušebním provozu s cestujícími, přičemž výše smluvní pokuty měla dle čl. XIII. odst. 1 kupní smlouvy ze dne 17. 3. 2011 činit 0,03 % z ceny příslušné jednotky bez DPH za každý den prodlení, čímž umožnil podstatnou změnu práv a povinností vyplývajících z předmětné kupní smlouvy, jelikož tato změna by za použití v původním zadávacím řízení mohla umožnit účast jiných dodavatelů, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Nelze totiž zcela vyloučit možnost, že pokud by zadavatel postupoval v souladu se zákonem, mohl být okruh potenciálních dodavatelů širší, což mohlo vést k tomu, že by nabídky posléze podali i další uchazeči, kteří mohli nabídnout výhodnější podmínky pro zadavatele, a v důsledku toho mohlo dojít k úspoře financí z veřejných zdrojů, což ostatně patří mezi základní účely a cíle zákona. Zadavatel tak svým jednáním výrazně omezil hospodářskou soutěž.   

100.     S ohledem na skutečnosti uvedené v odůvodnění tohoto rozhodnutí rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

IV.          K ULOŽENÍ POKUTY     

101.     Úřad posoudil postup zadavatele a vzhledem ke zjištěnému správnímu deliktu přistoupil k uložení pokuty. Ke svému rozhodnutí uvádí následující.

102.     Podle § 120 odst. 1. písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.

103.     Tím, že zadavatel v rozporu s ust. § 82 odst. 7 písm. b) zákona uzavřel dne 17. 9. 2012 dodatek č. 4 ke kupní smlouvě uzavřené dne 17. 3. 2011 s vybraným uchazečem, naplnil skutkovou podstatu správního deliktu podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona, neboť tímto dodatkem změnil ujednání v kupní smlouvě týkající se smluvní pokuty v tom smyslu, že nebude oprávněn po vybraném uchazeči požadovat smluvní pokutu za prodlení s dodávkou jednotlivé jednotky za dobu, kdy tato jednotka bude zadavatelem provozována ve zkušebním provozu s cestujícími, přičemž výše smluvní pokuty měla dle čl. XIII. odst. 1 kupní smlouvy ze dne 17. 3. 2011 činit 0,03 % z ceny příslušné jednotky bez DPH za každý den prodlení, čímž umožnil podstatnou změnu práv a povinností vyplývajících z předmětné kupní smlouvy, jelikož tato změna by za použití v původním zadávacím řízení mohla umožnit účast jiných dodavatelů, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.

104.     Podle § 121 odst. 3 zákona odpovědnost zadavatele, který je právnickou osobou, za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán.      

105.     Podle § 121 odst. 3 zákona, ve znění novely zákona č. 40/2015 Sb., odpovědnost zadavatele, který je právnickou osobou, za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán.

106.     V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona. V šetřeném případě se Úřad o spáchání správního deliktu dověděl z podnětu, jenž obdržel dne 26. 6. 2015. Ke spáchání správního deliktu pak došlo dne 17. 9. 2012, kdy zadavatel s vybraným uchazečem uzavřel dodatek č. 4 ke smlouvě na plnění veřejné zakázky. Správní řízení z moci úřední bylo zahájeno dne 8. 10. 2015. Z uvedených údajů tudíž vyplývá, že v šetřeném případě odpovědnost zadavatele za správní delikt, a to ani podle zákona ve znění novely č. 40/2015 Sb., nezanikla.

107.     Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 10 % ceny zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. a), c) nebo d).

108.     Cena veřejné zakázky, při jejímž zadání se zadavatel dopustil správního deliktu, a za kterou může být zadavateli uložena pokuta, činí 2 385 421 118 Kč včetně DPH. Horní hranice možné pokuty tedy činí částku 238 542 112 Kč.

109.     Podle § 121 odst. 2, věty první, zákona se při určení výměry pokuty zadavateli, který je právnickou osobou, přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.

110.     Hlavním kritériem, které je dle citovaného ustanovení rozhodné pro určení výměry pokuty, je závažnost správního deliktu. Jde o obecnou kategorii poměřující rozsah dopadu konkrétního deliktního jednání na specifický právem chráněný zájem s přihlédnutím k významu tohoto chráněného zájmu. Zákon pak demonstrativním výčtem vymezuje, co lze pod pojem závažnost správního deliktu podřadit (způsob jeho spáchání, jeho následky a okolnosti, za nichž byl spáchán). Úřad nad rámec uvedených kritérií pak může přihlédnout i k jiným okolnostem, pokud jsou svojí povahou podstatné pro posouzení závažnosti správního deliktu, a které by s ohledem na skutkové okolnosti konkrétního případu mohly být kvalifikovány jako polehčující či přitěžující.

111.     Úřad při stanovení výše pokuty vzal v první řadě v úvahu závažnost správního deliktu, za který ukládá sankci. Změna povinnosti k úhradě smluvní pokuty provedená dodatkem č. 4, čili až po uzavření kupní smlouvy, vedla k tomu, že zadavatel mohl omezit soutěž potenciálních dodavatelů veřejné zakázky, a tím nezajistil dostatečné nediskriminační prostředí, které má být zárukou co nejhospodárnějšího vynakládání finančních prostředků. Jedná se tedy o správní delikt závažného charakteru, neboť v důsledku nezákonného jednání zadavatele bylo podstatným způsobem narušeno konkurenční prostředí.    

112.     Úřad při zvažování výše pokuty přihlédl i k následkům spáchání správního deliktu. V daném případě měl spáchaný správní delikt za následek, že vybraný uchazeč nebyl při zadávání veřejné zakázky vystaven takové konkurenci, jako kdyby zadavatel úpravu smluvní pokuty v případě, že bude vítězný dodavatel sice v prodlení s dodávkou motorových jednotek, avšak zadavatel bude tyto jednotky provozovat ve zkušebním provozu s cestujícími, vymezil již v zadávacích podmínkách. Zadavatel tak nenaplnil elementární účel zákona, kterým je zajištění účinné konkurence a efektivní hospodářské soutěže. Nezákonným postupem zadavatele mohlo reálně dojít k omezení počtu potenciálních dodavatelů veřejné zakázky. Nelze přitom vyloučit, že nabídka jiného uchazeče mohla být pro zadavatele ekonomicky výhodnější, čímž by došlo k úspoře finančních prostředků z veřejných zdrojů.

113.     Při stanovení konkrétní výše sankce dále Úřad zohlednil dobu, která uplynula mezi spácháním deliktu a samotným potrestáním zadavatele za spáchání tohoto správního deliktu. V této souvislosti je nutné poukázat na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 123/2013-85 ze dne 9. 4. 2015, ve kterém Krajský soud uvedl, že:  „(…) hledisko doby, jež uplynula mezi spácháním správního deliktu a jeho potrestáním, je možným (a někdy nutným) korektivem při úvahách ohledně výše pokuty, k němuž má být přihlédnuto na závěr těchto úvah; aplikace tohoto korektivu má zamezit, aby výše pokuty, jinak řádně stanovena podle zákonem předepsaných kritérií a kritérií nutně aplikovatelných i bez jejich výslovného vyjádření v zákoně (kritérium přiměřenosti s ohledem na míru, ve které výše pokuty může působit pro delikventa likvidačně), celkově nejevila znaky nepřiměřenosti s ohledem  na prodlevu, která nastala mezi porušením právní povinnosti a trestem, který za to byl uložen. V rámci správního trestání je totiž třeba dostatečně silně vnímat, že časový horizont toho, kdy se účastníkovi řízení (delikventovi) dostává konečného rozhodnutí ve věci, je neoddělitelnou součástí měřítek celkové spravedlnosti řízení, a že čím je tento časový horizont delší, tím více se rozostřují kontury spravedlnosti jak v očích účastníka řízení,  tak i v obecném vnímání veřejností a veřejného mínění, což celkově oslabuje důvěryhodnost státní moci. Je nepochybné, že s prodlužujícím se okamžikem potrestání se relativizuje základní vztah mezi spáchaným deliktem a ukládanou sankcí a že doba mezi porušením právní povinnosti a rozhodnutím o sankci má i bezprostřední vliv na účel trestu, jehož má být uložením konkrétní sankce dosaženo.

114.     V šetřeném případě došlo ke spáchání správního deliktu dne 17. 9. 2012, kdy zadavatel uzavřel dodatek č. 4, přičemž správní řízení bylo zahájeno dne 8. 10. 2015 V souvislosti s výše uvedeným Úřad zohlednil ve prospěch zadavatele časový rozestup více než tří let  mezi spácháním správního deliktu a okamžikem jeho potrestání, jako okolnost svědčící ve prospěch snížení ukládané pokuty.

115.     Jako polehčující okolnost při úvaze o výměře pokuty vzal Úřad v potaz skutečnost, že do zkušebního provozu s podmínkami, jež určil dodatek č. 4, bylo nasazeno toliko 9 z celkového počtu 31 motorových jednotek (viz tabulka u bodu 89. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Lze tedy dospět k závěru, že deliktní jednání zadavatele nezasáhlo veřejnou zakázku v celém rozsahu.

116.     Úřad při stanovení výše pokuty dále přihlédl i k ekonomické situaci zadavatele, neboť vychází z maximy, že není přípustné uložit takovou pokutu, která má likvidační charakter v tom smyslu, že by „zmařila“ samu ekonomickou podstatu zadavatele. Z výroční zprávy zadavatele za rok 2014, dostupné na webových stránkách www.justice.cz, např. vyplývá, že zadavatel v předmětném roce hospodařil se ziskem ve výši 156 000 000 Kč. S ohledem na právě uvedené má Úřad za to, že pokutu uloženou ve výši 200 000 Kč nelze považovat nejen za likvidační (viz výše), ale ani za jeho ekonomickou podstatu nepřiměřeně zasahující (a v tomto smyslu nespravedlivou).

117.     V souvislosti s právě uvedeným je třeba mít dále na paměti, že pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Má-li pokuta tyto funkce splnit, je zřejmé, že musí být natolik intenzivní, aby byla zadavatelem pociťována jako újma, neboť uložením velmi nízké pokuty by nedošlo k naplnění jejího účelu, tj. sankce za protiprávní jednání. Obdobně se vyjádřil i Krajský soud v Brně v rozsudku sp. zn. 62 Af 46/2011 ze dne 6. 12. 2012, ve kterém uvedl, že konkrétní forma postihu musí působit natolik silně, aby od podobného jednání odradila i jiné nositele obdobných povinností (preventivní funkce) a zároveň musí být postih dostatečně znatelný v zadavatelově materiální sféře, aby v něm byla dostatečně obsažena i jeho represivní funkce, aniž by byl ovšem pro zadavatele likvidačním. V tomto smyslu Úřad uvádí, že peněžitá sankce ze své podstaty vždy představuje nepříznivý zásah do majetkové sféry pachatele správního deliktu, který je spojen s úbytkem finančních prostředků, které mohly být případně investovány jinam. Korektivem tu tedy nemůže být tento nepříznivý zásah samotný, ale až situace, kdy by tento zásah nabyl likvidačního charakteru. Kromě toho se v konečném důsledku nemusí uložená sankce projevit (výlučně jen) ve sféře zadavatele, neboť je na něm, aby případně využil jiné právní nástroje, pomocí kterých je možno uplatnit nárok na náhradu škody proti konkrétním osobám, které zavinily protiprávní stav, jenž vyústil v uložení sankce.

118.     Závěrem tedy Úřad k výši pokuty konstatuje, že uložená pokuta naplňuje dostatečně obě shora zmíněné funkce, aniž by se zároveň jednalo o pokutu likvidační. Úřad dále uvádí, že výše uložené pokuty v žádném případě nedosahuje zákonem připuštěné maximální výše, je naopak třeba konstatovat, že uložená pokuta se pohybuje při spodní hranici zákonné sazby a plní tak výrazně preventivní funkci.

119.     Úřad posoudil postup zadavatele ze všech hledisek a vzhledem ke zjištěnému správnímu deliktu zadavatele přistoupil k uložení pokuty, neboť smlouva na realizaci veřejné zakázky byla uzavřena a nápravy tak již nelze dosáhnout jinak. Z uvedených důvodů uložil Úřad pokutu ve výši uvedené ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

120.     Uložená pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj – pracoviště Brno zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710. Jako variabilní symbol zadavatel uvede své identifikační číslo.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

 

otisk úředního razítka

 

 

 

 

JUDr. Josef Chýle, Ph.D.

místopředseda

 

 

 

 

 

 

Obdrží

České dráhy, a.s., Nábřeží L. Svobody 1222/12, 110 15 Praha 1

 

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

vyhledávání ve sbírkách rozhodnutí

cs | en
+420 542 167 111 · posta@uohs.cz